Sentencia Penal Nº 294/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 209/2011 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(SECCION SEGUNDA)

APELACIÓN DE JUICIO DE FALTAS

ROLLO DE APELACION Nº 209/2011

JUICIO DE FALTAS Nº 109/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN número DOS de GRANADA.-

El Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Cuenca Sánchez, ha pronunciado en NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 294/2012

En la ciudad de Granada, a veintisiete de abril de dos mil doce.-

Visto en grado de apelación por el Magistrado antes citado de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Juicio de Faltas tramitado con el número109/2009 del Juzgado de Instrucción número Dos de Granada, por falta de lesiones por imprudencia con vehículo de motor, y número de rollo de esta Sección 209/2011, siendo partes apelantes:

1) La aseguradora Balumba.es (Admiral Insurance Company Limited, Sucursal de España), representada por el Procurador Sr. Leovigildo Rubio Pavés y defendida por el Letrado Sr. Vicente Rodríguez Rodríguez.

2) Modesta , representada por la Procuradora Sra. María Paz Fernández Mejía-Campos y defendida por el Letrado Sr. Fernando Romero Blanco.

3) Victoriano , representado por la Procuradora Sra. Julia Domingo Santos y defendido por la Letrado Sra. Isabel Romero Contreras.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número dos de Granada se dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2.011 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que el 10 de octubre de 2008, sobre las 15:30 horas el denunciado D. Narciso , conducía el vehículo de su propiedad, marca fiat, modelo Bravo 1.9, matricula ....NNN ,a la altura del kilómetro 0,800 de la carretera GR-3303 (Granada-Las Gabias) en sentido a esta vía, esto es, dirección a las Gabias, haciéndolo también el denunciante- Victoriano , en el vehículo marca Ford, modelo Focus 4 P, matrícula .... KCC , en el que viajaban como ocupantes en el asiento trasero Modesta y Carlos María , cuando a la altura de la nave de la empresa Garcofren, el conductor Don Narciso , perdió totalmente el control de su vehículo, realizando giros imprevisibles a derecha e izquierda hasta invadir totalmente el carril contrario, golpeando frontalmente el vehículo Ford Focus conducido por el Sr Victoriano , en el que viajaban, Modesta y Carlos María .

Tras esta primera colisión, el vehículo Fiat Bravo se gira hacia la derecha volviendo a golpear el vehículo Ford Focus, el cual fue arrastrado fuera de la calzada y empotrado contra el muro existente hasta su posición final.

El lugar donde ocurre el accidente descrito, es un tramo recto a nivel, de una carretera local de calzada única y dos sentidos con una anchura total de 7,20 metros, provista de arcenes practicables, con un firme de aglomerado asfáltico en buen estado de conservación y rodadura, encontrándose seco y limpio de efectos deslizantes. La visibilidad, el dia en que suceden los hechos, era perfecto dado el tramo recto donde ocurre, sin posibilidad de cualquier tipo de deslumbramiento solar o de vehículo contrario dada la hora, no existiendo ningún tipo de obstrucción visual al respecto.

El vehículo Fiat Bravo, iba con exceso de velocidad, sobre unos 130km/h en el momento del impacto, tal como consta en el atestado, estando limitada la velocidad, en el tramo en que se produce, entre los 60 y 80 km/h.

Que a consecuencia de los hechos descritos sufrieron lesiones Modesta , Carlos María y Victoriano , consistentes en :

1.-Respecto de Modesta según informe de sanidad de fecha de 11 de noviembre de2010 (fol 411 a 412) las lesiones consistieron en "traumatismo craneoncefálico con scalp (arrancamiento) y herida inciso contusa en hemicara izquierda., neumotórax derecho por traumatismo loco-regional., fracturas múltiples de apófisis transversas, fractura de pelvis(ala sacra izquierda y ramas derechas), fractura conminuta de cabeza humeral izquierda, alteraciones en ambas articulaciones temporo- mandibulares.Dicha lesionada no recuerda nada referente al accidente, siendo el último recuerdo retrotraído a unos tres días anteriores a dichas lesiones.

En el momento de la exploración actual, tiene una gran pérdida de la memoria reciente asociado a liberación exaltada de impulsos, presentado severos trastornos de las emociones con humor básico seriamente descendido. Es portadora de una gran irritabilidad en la que aparecen trastornos de la conducta referidos principalmente a su entorno familiar y contexto social, presentando ideas de persecución con gran hostilidad del entorno exterior hacia ella, intensos signos de anhedonia, tristeza intensa y situación negativista ante los acontecimientos de la vida, rechazando tanto la ayuda ofertada por su pareja como por su familia.

Se estima que dichas lesiones se estabilizaron a los 567 dias, todos ellos impeditivos, ha precisado más de una asistencia facultativa con 43 dias de estancia hospitalaria, habiendo quedado las siguientes secuelas:

1.-trastorno orgánico de personalidad importante(grave según baremo) consecuente al TCE el cual originó, fundamentalmente, lesión axonal difusa en el polo frontal derecho y contusión hemorrágica frontobasal derecha, visualizándose por imágenes de RMN, focos hemáticos crónicos de distribución frontal bilateral. Dicha lesionada presenta una limitación grave que impide una actividad útil en casi todas las funciones sociales e interpersonales diarias requiriendo supervisión continua y restricción al hogar. Se valora en 50 puntos.

2.-Algia vertebral postraumática sin irradiación (cervical y lumbar) valorable en 5 o 6 puntos.

3.-Limitación en la movilidad global del hombro izquierdo (55%) en posición funcional, consecuente con la fractura conminuta de la cabeza humeral. 20puntos.

4.-Hombro doloroso por fragmentos, fracturarios (afectación a partes blandas y articulares) 3puntos.

5.-Fractura de pelvis (rama isquiopubiana derecha) y de sacro: en sus dos vertientes:

-5.a) disyunción púbica y sacroilíaca 7 puntos

-5.b)estrechez con imposibilidad de parto via natural 10 puntos.

6.-Lesiones en ambas articulaciones témporoandibulares (subluxación recidivante)2 puntos.

7.-Perdida de pieza dentaria 1 punto

8.-Lesiones de perjuicio estético: amplia cicatriz en cuero cabelludo oculta. Cicatriz visible en hemicara izquierda de 20 cms. Cicatrices de 1 cm, en región inguinal izquierda (paraquirúrgica). Todas son susceptibles de comportar un perjuicio estético ligero, valorable en 7 u 8 puntos.

9.-La lesión cerebral es productora de una invalidez permanente en grado de absoluta no pudiendo subvenir a las necesidades más simples de cualquier tarea fundamental ocupacional."

2.-Respecto de Carlos María , según informe de sanidad de fecha 21 de abril de 2009( fol 59) las lesiones consistieron en " contusión en hemicara izquierda(región malar y mandibular) necesitando para su sanidad de 10 días, de los cuales 5 han sido hospitalarios, no quedándole secuela alguna." Los 5 días de hospitalización quedan acreditados vía documental informe de Alta Hospitalaria S .Cecilio, respecto de Carlos María ( pieza separada de documentos)

3.-Respecto de Victoriano , según informe de sanidad de fecha de 5 de noviembre de 2009 (fol 155) las lesiones consistieron en " fractura abierta intraarticular epífisis distal radio derecho, fractura abierta bifocal peroné derecho, fractura del tercio medio cúbito y radio izquierdo, fractura desplazadas tercio medio clavícula izquierda, TCE con hemorragias intraparenquimatosas, heridas contusas ceja izquierda, labio superior y rodilla derecha, necesitando para su sanidad de 229 de los cuales, todos ellos han sido impeditivos para el ejercicio de sus actividades habituales, de los cuales, 28 han sido hospitalarios, quedándole como secuelas: limitación de la prono-supinación antebrazo(2p), material de osteosíntesis(4p), artrosis postraumática de tobillo( 7p), material osteosíntesis pierna (5p).

Como perjuicio estético: cicatrices múltiples, entre las que destacan queloidea, muy notoria de unos 15 cm, en antebrazo derecho, otra, paralela a la anterior, no queloidea, de unos 12 cm, notoria, discrómica, de unos 20 cm, en pierna, notoria., dos discrómicas a cada lado del tobillo, de unos 8 cm cada una, notorias, Discrómica, de unos 7 cm, en rodilla, notoria. Otras, más pequeñas, en rodilla, muñeca y ceja(parcialmente cubierta por el pelo de la ceja, poco notoria), engrosamiento del tobillo.

En conjunto, se valoran con un perjuicio estético moderado en grado bajo. Tiene impedimento o grandes dificultades para caminar de puntillas y talones. No puede ponerse de cuclillas, ni correr"(siendo valorado dicho perjuicio estético en la cuantía de 7 puntos, según informe de la Doctora Ángela )

Igualmente, el Sr. Victoriano presenta un grado de incapacidad parcial grado bajo. (informe de Doña Ángela )

Que por parte de la entidad aseguradora, en relación al Sr. Victoriano se ha consignado y entregado la cuantía de 38.751'79e, en relación a la Sra. Modesta se ha consignado y entregado la cuantía de 136.820'86e y en relación al menor Carlos María , se ha consignado y entregado la cuantía de 532e.

Igualmente, la entidad aseguradora, en relación a los daños del vehículo del Sr Victoriano , los referidos daños materiales fueron cuantificados y aceptados así como entregados a los denunciantes en la suma de 3.334'80e

Que la Sra. Modesta ha satisfecho, en concepto de gastos materiales, la cuantía de 890 E. Igualmente, el Sr Carlos María , en igual concepto, ha satisfecho la cuantía de 1042'15E.

Que el vehículo marca Fiat modelo Bravo 1,9 matricula ....NNN conducido por Narciso , se encontraba asegurado, en el momento de ocurrir el accidente, en la compañía Admiral Insurance Company Limited Sucursal en España "Balumba.es", con número de póliza NUM000 . -SIC-"

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

" Que debo absolver y absuelvo a Victoriano y a la CIA Liberty de la falta de lesiones por imprudencia del art 621 CP que se les imputaba, al haberse renunciado por la Acusación a la acción penal respecto de los mismos en el acto del plenario.

Que debo condenar y condeno Narciso con DNI NUM001 como autor criminalmente responsable de la falta tipificada de imprudencia leve con resultado de lesiones del art 621.3CP , a la pena, de UN MES MULTA con una cuota diaria de 6E, que deberá hacer efectiva en este Juzgado, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas;

Igualmente la condeno a la PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHICULOS DE MOTOR Y CICLOMOTOR POR TIEMPO DE TRES MESES.

Y a que, por vía de responsabilidad civil indemnice a Modesta en la cuantía de 170.904'6 € (CIENTO SETENTA MIL NOVECIENTOS CUATRO EUROS CON SEIS CENTIMOS).

A Victoriano en la cuantía de 5.688'16 € (CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON DIECISEIS CENTIMOS)

Se declara la responsabilidad civil directa de la cia Admiral Insurance Company Limited Sucursal en España "Balumba.es",

La anterior cantidad, en cuanto responsabilidad de la entidad aseguradora, devengará el interés contemplado en el artículo 20 de la Ley de contrato de seguro .

Igualmente, los Sres Modesta y Victoriano , de forma conjunta y solidariamente, deberán devolver a la cia indicada la cuantía de 238'35 € (DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS)

Se les condena igualmente al pago de las costas procesales causadas" .

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se han interpuesto en tiempo y forma sendos recursos de apelación.

Por la representación de la aseguradora Balumba.es (Admiral Insurance Company Limited, Sucursal de España), por los siguientes motivos: error en la apreciación de la prueba y por infracción de precepto legal en relación con la imposición de intereses y costas.

Por la representación de Modesta , por los siguientes motivos: infracción legal por inaplicación de la Resolución de la Dirección General de Seguros de 31 de enero de 2.011 en relación con la cuantificación de la indemnización a favor de dicha recurrente; por infracción legal en la aplicación del factor corrector establecido en la Tabla IV del Anexo del TRLRCSCVM; por error en la valoración de la prueba en relación con la normalización de la vida diaria de la recurrente y con la valoración de su incapacidad permanente absoluta como moderada; y por infracción legal por inaplicación del factor corrector de perjuicios morales a familiares de la Tabla IV del Anexo precitado.

Por la representación de Victoriano , por los siguientes motivos: infracción legal por inaplicación de la Resolución de la Dirección General de Seguros de 31 de enero de 2.009; por infracción legal en la aplicación del factor corrector establecido en la Tabla IV del Anexo del TRLRCSCVM y de la jurisprudencia que lo interpreta; por error en la valoración de la prueba pericial en relación con la apreciación y concreta puntuación con que valora la sentencia la secuela consistente en material de osteosíntesis en pierna y no valora la secuela de material de osteosíntesis en tobillo; error en la valoración de la prueba respecto de la puntuación con que valora la sentencia la secuela consistente en material de osteosíntesis en pierna; infracción legal por inaplicación del factor corrector de adecuación de vivienda establecido en la Tabla IV del Anexo del TRLRCSCVM y de la jurisprudencia que lo interpreta y error en la valoración de la prueba; error material y error en la valoración de la prueba respecto del reconocimiento del concreto grado de incapacidad del recurrente; infracción de la Tabla IV del Anexo del TRLRCSCVM y de la jurisprudencia que lo interpreta.

CUARTO.- Presentados ante el Juzgado "a quo" los referidos escritos de apelación se dio traslado de los mismos a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al artículo 976,2º en relación con el art. 790,5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , presentado sendos escritos de impugnación: la entidad Balumba.es de los recursos de Modesta y Victoriano , y estos dos recurrentes, a su vez, del recurso de la mencionada aseguradora; transcurrido el plazo citado fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para dictar sentencia el día 2 de marzo de 2.012, previa celebración de vista oral para práctica de prueba testifical de agentes de la Guardia Civil.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada, que quedó antes transcrita, en aquello que se oponga a los siguientes fundamentos.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a Narciso como autor responsable de una falta de lesiones cometidas por imprudencia leve a penas de multa y privación del permiso de conducir, y pago de costas. Se le condena igualmente al pago de las indemnizaciones que en concepto de responsabilidad civil establece la parte dispositiva de dicha sentencia a favor de los perjudicados referidos en la misma. La entidad aseguradora del vehículo del citado condenado Sr. Narciso es condenada al abono de tales cantidades en su calidad de responsable civil directa, con imposición de los intereses establecidos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro (en adelante LCS).

Formulan sendos recursos de apelación la entidad aseguradora condenada y los perjudicados Modesta y Victoriano , por diversos motivos, que reclaman un examen separado, pues el único aspecto común a todos ellos consiste en no cuestionar la responsabilidad penal del condenado Narciso .

SEGUNDO.- Recurso de la aseguradora Balumba.es

Se basa en la denuncia de una errónea valoración de la prueba. Como consideración general, censura la sentencia dictada por haber acogido, en la determinación de las lesiones y secuelas de la Sra. Modesta , el dictamen pericial médico forense del Sr. Ismael , que para la parte apelante ha sido claramente desacreditado por la prueba pericial contradictoria de Doña. Ángela y por la prueba de los informes emitidos por los empleados de la entidad Winterman Solvimar S.A. a propósito de los seguimientos efectuados tanto a la denunciante Sra. Modesta como a su esposo Sr. Carlos María . Igualmente censura la no apreciación de concurrencia de culpa por parte de la Sra. Modesta en el alcance de sus lesiones. Disiente de los gastos materiales apreciados en la sentencia y combate igualmente la imposición de intereses legales y de pago de costas.

Establezcamos, como consideración general respecto de todos los recursos, en la medida en que todos ellos cuestionan la valoración que de los distintos informes periciales se ha realizado en la sentencia, que es consolidada doctrina que la prueba pericial está sometida a valoración judicial conforme a la sana critica como las demás pruebas y desde luego el Juez no esta vinculado por lo que determinen los informes periciales, y tampoco por el contenido del informe forense. Los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda.

Siguiendo el orden propuesto por dicha aseguradora en su escrito de impugnación, analizaremos los distintos apartados en los que dicha parte hace desarrollo de la misma en el recurso.

TERCERO .- Sobre la concurrencia de culpas por no hacer uso la Sra. Modesta de cinturón de seguridad

Sostiene la compañía aseguradora impugnante que Dª Modesta no llevaba puesto en el momento del accidente el cinturón de seguridad, lo que agravó sus lesiones , y entiende por ello que debe apreciarse una aportación causal en el alcance de aquellas del cincuenta por ciento, con el consiguiente reflejo en el ámbito de la responsabilidad civil. Entiende que la testigo Sra. Irene , ocupante del otro vehículo siniestrado, así lo ha manifestado claramente, en tanto que la otra testigo examinada sobre este particular, la Sra. Ofelia , que circulaba detrás y se aproximó al vehículo ocupado por Modesta , no vio si llevaba el cinturón puesto, aunque cree que sí, pues la encontró con la cabeza echada sobre el pecho. A diferencia de su esposo Sr. Victoriano , no fue apreciada a Modesta la equimosis de hombro característica en los lesionados por colisión o choque que llevan el cinturón. Los forenses, Sres. Javier y Ismael , consideran compatibles las lesiones de Modesta con el uso del cinturón, en tanto que Doña. Ángela estima que no lo llevaba puesto porque los graves traumatismos craneoencefálico, facial, de cadera y hombro solo encuentran explicación con la falta de utilización del cinturón.

No será estimado este motivo. La sentencia impugnada aborda tal cuestión y explica las razones para alcanzar su convicción sobre el uso de tal elemento de seguridad por la lesionada citada. La prueba testifical es contradictoria, y en relación con los informes de peritos, a pesar de lo manifestado por Doña. Ángela , los dos médicos forenses Dres. Javier y Ismael , han apreciado como compatible con el uso de cinturón el hematoma en hombro izquierdo que Modesta presentaba.

La prueba testifical de los agentes de la Guardia Civil que ha sido practicada en esta segunda instancia no permite concluir en sentido diverso al alcanzado en la sentencia. Los agentes no presenciaron el accidente ni vieron a los heridos, evacuados por ambulancia cuando ellos llegaron al lugar. No comprobaron si los pretensores de los cinturones de seguridad de los turismos implicados se habían activado. Pueden afirmar que el impacto entre ambos coches fue violento, a tenor de las consecuencias del siniestro, pero no pueden pronunciarse sobre si la Sra. Modesta llevaba o no puesto el cinturón, limitándose a ratificar el atestado. Por su experiencia en otros casos, se produce una marca del cinturón (una equimosis) en las personas que lo llevan colocado y sufren un impacto violento. La dirección de la equimosis les permite en ocasiones descubrir al conductor en los casos de accidentes (y cuando se producen intentos de ocultación, engaño o cambio por algún ocupante, singularmente el situado en el asiento del copiloto). Pero en relación con este caso, a la vista de lo manifestado por los dos médicos forenses, no podemos compartir que la conclusión admitida en la sentencia sobre el uso de cinturón por parte de Modesta sea errónea o carente de lógica; y menos teniendo en cuenta que, como describe el hecho probado de la sentencia y no parece ser objeto de discusión, se produjo una doble colisión entre los vehículos, la segunda de ellas lateral.

CUARTO .- Sobre la incapacidad temporal de Modesta

Censura el recurso de la aseguradora que se haya fijado el periodo curativo en 576 días impeditivos (43 días de ellos de hospitalización) tomando a pies juntillas el informe forense Don. Ismael . Según éste, la finalización del periodo curativo se produjo el 30 de abril de 2.010, fecha de cita a consulta por especialista maxilofacial en que tan solo se le practicó una prueba diagnóstica (RNM). No existe, prosigue el recurso, ningún tratamiento, ni un solo informe de seguimiento de dicha lesión de articulaciones temporomandibulares (lesión que, por otro lado, y según el propio forense, no tiene carácter impeditivo), criticando que por el médico forense modificase sus conclusiones en la vista oral para indicar que la determinación de tal periodo de incapacidad en los citados 576 días no es por la lesión de la articulación temporomandibular sino por el trauma encefálico.

Postula el recurso que el periodo curativo sea fijado, conforme al dictamen de Doña. Ángela , en 33 días de hospitalización, 196 días impeditivos (hasta el 27 de mayo de 2.009 en que por el especialista en rehabilitación Dr. Fidel se emite informe de alta), y 191 días no impeditivos (desde el 28 de mayo de 2.009 hasta el 4 de diciembre de 2.009 en que es dada de alta por las lesiones neurológicas por el Dr. José ).

En definitiva, el motivo plantea una divergencia entre las conclusiones del informe del médico forense y las de la perito Doña. Ángela en torno a la duración del periodo curativo o de estabilización de las lesiones.

Recordemos, y esta doctrina debe ser tomada en consideración igualmente en relación con motivos de impugnación que se analizarán infra, que ante esta discrepancia entre los informes médicos periciales (en cuando a la determinación de los días de incapacidad y en relación con numerosas de las secuelas apreciadas), debe recordarse que, en cuanto que prueba personal desarrollada ante el Juzgador de la instancia, su valoración está sujeta al principio general, común a todo el proceso penal, de libre valoración de la prueba ( art. 632 y 741 de la L.E.Cr .), según el cual los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos.

Desde el punto de vista doctrinal, algunos autores llaman la atención sobre la aparente contradicción que supone el principio de libre valoración de la prueba respecto de la pericia, cuyo objeto es, precisamente, facilitar al Tribunal unos conocimientos científicos o unas máximas de experiencia de los que habitualmente carece por ser ajenos al ámbito propiamente jurídico. Sería lógico pensar, desde esta perspectiva, en una vinculación del Juez al valorar estos informes, sin embargo, tal vinculación difícilmente será posible cuando existan dictámenes contradictorios; solo cuando concurren informes coincidentes entre sí el Juzgador quedaría de facto vinculado por su contenido, salvo que razonadamente exprese los motivos por los que se aparta de las conclusiones técnicas, posibilitando así la vía de un hipotético recurso. Por el contrario, cuando el resultado de las periciales sea contradictorio o colisionen con el arrojado por otras pruebas, puede el Tribunal, haciendo uso de la facultad de libre apreciación, otorgar mayor o menor credibilidad de forma razonada a cualquiera de ellos.

Y la jurisprudencia de nuestro alto Tribunal -en todos los órdenes jurisdiccionales- se encarga de manifestar que ante dictámenes médicos contradictorios el Juez es soberano para acoger el que le merezca más crédito por la autoridad o prestigio de quien lo suscriba, sin estar sujeto a una concreta pericia, pudiendo optar por la que, a su juicio, ofrezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación con los hechos. Que los informes puedan no ser coincidentes "trae como consecuencia, si es que ya no lo fuera como fruto de su misión colaboradora, que los Tribunales no queden sometidos al dictamen o dictámenes periciales, sino, que los contemplan, de acuerdo con las reglas de la sana crítica a que alude el art. 632 de dicha Ley, y así escogen lo útil que en ellos exista, dando incluso preferencia a unos sobre otros, o abandonándolos por resultar aconsejada esta actitud bajo el influjo de otros medios de prueba" ( STS de 30-6-81 de la Sala 3ª).

Esto es lo ocurrido en el presente caso, en el que ya la Juez a quo advierte en la fundamentación de la sentencia las numerosas discrepancias entre las opiniones periciales, explicando las razones para el acogimiento de las conclusiones de los médicos forenses. El médico forense explicó en el plenario los motivos por los que llevó a cabo algunas modificaciones de su dictamen de sanidad de fecha 11 de noviembre de 2.010 (folios 411 y 412), y en concreto respecto del periodo curativo, aludió a que el periodo curativo se estableció principalmente en función del trauma encefálico.

QUINT O.- Secuela de trastorno orgánico de la personalidad.

El recurso considera indebidamente evaluada dicha secuela, así como insuficiente e incorrectamente justificada su apreciación en la sentencia. Según el recurso, las manifestaciones del esposo de la lesionada en cuanto a su cambio radical desde el siniestro (accidentes domésticos, apatía, cambios de humor, depresión) no pueden ser tomadas en consideración, al tratarse de meras apreciaciones subjetivas provenientes del esposo de la Sra. Modesta . Prosigue el recurso criticando que el médico forense no hiciese mención alguna a esta importante secuela (a la que asigna 50 puntos) en su informe de estado secuelar de 1 de septiembre de 2.009 (a propósito de la solicitud de declaración de suficiencia de las consignaciones efectuadas por la recurrente); y muestra el recurso su sorpresa porque tan destacable secuela no se haya esgrimido por la lesionada en el expediente de declaración de Incapacidad Permanente instado ante el INSS, que tan solo se basó en la lesión de hombro. Considera el recurso incompatible dicha secuela con la vida normalizada de la lesionada, que ha sido constatada por la investigación de los detectives privados de la agencia Winterman Solvimar S.A. a instancias de la entidad aseguradora recurrente. La recurrente estima que los síntomas aludidos en los informes hospitalarios de los servicios de neurocirugía, traumatología, de su médico Dr. Domingo , informe de Alta de Consultas Externas de 4 de diciembre de 2.009 y del Servicio de Salud Mental -alusivo al diagnóstico de trastorno orgánico de la personalidad- son compatibles con un síndrome postconmocional. Tampoco consta, continúa el recurso, que la lesionada realizase los test que hubieran afianzado el diagnóstico, ni que se cumplan los criterios del DSM-IV.

Será parcialmente estimado este motivo.

Para el CIE-10 este trastorno se caracteriza por una alteración significativa de las formas habituales de comportamiento premórbidos. Estas alteraciones afectan siempre en profundidad a la expresión de las emociones, de las necesidades y de los impulsos. Los procesos cognoscitivos pueden estar afectados exclusivamente en el área de la planificación de probables consecuencias sociales y personales, como en el llamado síndrome del lóbulo frontal.

Un diagnóstico definitivo se basa, además de en los antecedentes u otra evidencia de enfermedad, lesión o disfunción cerebral, en la presencia de dos o más de los siguientes rasgos:

a) capacidad persistentemente reducida para mantener una actividad orientada a un fin, concretamente las que requieran largos periodos de tiempo o gratificaciones mediatas;

b) alteraciones emocionales, caracterizadas por labilidad emocional, simpatía superficial e injustificada (euforia, expresiones inadecuadas de júbilo) y cambios rápidos hacia la irritabilidad o hacia manifestaciones súbitas de ira y agresividad. En algunos casos el rasgo predominante puede ser la apatía;

c) expresión de necesidades y de impulsos que tienden a presentarse sin tomar en consideración sus consecuencias o molestias sociales (el enfermo puede llevar a cabo actos antisociales tales como robar comportamientos sexuales inadecuado, comer vorazmente o no mostrar preocupación por su higiene y aseos personales);

d) trastornos cognoscitivos, en forma de suspicacia o ideas paranoides o una preocupación excesiva por un tema único, por lo general abstracto (por ejemplo, la religión, el "bien y el mal"), o ambos a la vez;

e) marcada alteración del ritmo y flujo del lenguaje, con rasgos tales como la circunstacialidad, "sobre-inclusividad", pegajosidad e hipergrafia, y

f) alteración del comportamiento sexual (disminución de la sexualidad o cambio del objeto de preferencia sexual).

Desde el punto de vista del DSM-IV, consiste en una alteración persistente de la personalidad que representa un cambio del patrón característico de personalidad previo del individuo. Describe como modalidades o tipos los siguientes;

Tipo lábil: Si la característica predominante es la labilidad afectiva.

Tipo desinhibido: Si la característica predominante es un pobre control de impulsos como por ejemplo, indiscreciones sexuales, etc.

Tipo agresivo: Si la característica predominante es la conducta agresiva.

Tipo apático: Si la característica predominante es una marcada apatía e indiferencia.

Tipo paranoide: Si la característica predominante es la suspicacia o la ideación paranoide.

Otro Tipo: Si la característica predominante no es ninguna de las citadas, por ejemplo: cambio de personalidad asociada a epilepsia.

Tipo combinado: Si predominan más de una de las características en el cuadro clínico.

Por su parte, el conocido como síndrome postconmocional hace referencia a la aparición de un grupo heterogéneo de síntomas: somáticos, cognoscitivos y emocionales que pueden aparecer y persistir de forma variable después de un traumatismo craneoencefálico (TCE). Después de un TCE leve el conjunto de síntomas se caracteriza por mareos, dolor de cabeza, intolerancia al ruido y a las luces, visión borrosa, insomnio, disminución de la velocidad de procesamiento de la información, dificultades de atención y concentración, trastorno de memoria, fatiga, irritabilidad, ansiedad y depresión. En caso de un TCE moderado o severo las alteraciones más frecuentes se refieren a déficits en atención, fatiga, memoria y aprendizaje, funciones ejecutivas, comunicación.

En el baremo de la LRCSCVM, Tabla VI, al tratar de los síndromes psiquíatricos, se establecen las siguientes categorías de trastornos de la personalidad:

Síndrome posconmocional (cefaleas, vértigos, alteraciones del sueño, de la memoria, del carácter, de la libido) puntuación entre 5-15

Trastorno orgánico de la personalidad : y dentro de este las siguientes subcategorías:

Leve (limitación leve de las funciones interpersonales y sociales diarias) puntuación entre 10-20

Moderado (limitación moderada de algunas, pero no de todas las funciones interpersonales y sociales de la vida cotidiana, existe necesidad de supervisión de las actividades de la vida diaria) puntuación entre 20-50

Grave (limitación grave que impide una actividad útil en casi todas las funciones sociales e interpersonales diarias, requiere supervisión continua y restricción al hogar o a un centro) puntuación entre 50-75

Muy grave (limitación grave de todas las funciones diarias que requiere una dependencia absoluta de otra persona: no es capaz de cuidar de sí mismo) puntuación entre 75-90.

En el presente caso, el médico forense ha valorado el trastorno como grave añadiendo, con uso de la fórmula legal, que supone una limitación grave que impide una actividad útil en casi todas las funciones sociales e interpersonales diarias, requiere supervisión continua y restricción al hogar o a un centro.

Ahora bien, aun reconociendo que puede existir un solapamiento entre los síntomas de una y otra secuela, debe ser admitida en el presente caso la caracterización de la presentada por la lesionada como trastorno orgánico de la personalidad, y no como síndrome postconmocional. Así se desprende del informe emitido por el Servicio de Salud Mental tras el examen de la Sra. Modesta , y así se ha admitido también por el médico forense.

No obstante, y en esto radica la estimación del motivo de impugnación, no puede compartirse su calificación como grave, a tenor de las limitaciones que para tal categoría determina según la descripción del Baremo, y que no resultan compatibles con las apreciaciones que la propia sentencia admite, a la vista de la prueba testifical de los detectives privados y tras el visionado de imágenes captadas, sobre un desenvolvimiento aparentemente normal en la actividad cotidiana de la lesionada. Tales pruebas evidencian a una persona que conduce, entra y sale de su vehículo con soltura, carga pesos moderados, mantiene relaciones de vecindad en apariencia normalizadas, lleva a su hijo a la guardería, etc. No puede por ello acogerse que padezca una limitación grave que impide una actividad útil en casi todas las funciones sociales e interpersonales diarias, requiere supervisión continua y restricción al hogar o a un centro . Mas bien es procedente encuadrar su sintomatología en el grado moderado de tal secuela, según la cual sufre a consecuencia de ella una limitación moderada de algunas, pero no de todas las funciones interpersonales y sociales de la vida cotidiana, existe necesidad de supervisión de las actividades de la vida diaria . Fijando tal limitación en el grado medio-alto de la horquilla de puntuación asignada a dicho grado de incapacidad permanente, procede establecer la cifra de cuarenta puntos a dicha secuela.

SEXTO .- Algia vertebral postraumática sin irradiación; hombro doloroso por afectación de fragmentos a partes blandas y articulares

No alude a ella de un modo específico la sentencia de la instancia. El recurso pretende valorar la secuela de hombro doloroso en un punto, y la algia postraumática en los tres puntos que inicialmente asignó el forense, frente a los 5 o 6 en que fue evaluada por el médico forense en la vista oral y que fueron acogidos en la sentencia.

Este motivo no será acogido. Alude a una discrepancia entre conclusiones periciales y sobre la intensidad de la afectación de las secuelas citadas. En ninguno de los casos se asignan las máximas puntuaciones establecidas en el baremo (1-5 puntos para el hombro doloroso y 1-5 puntos en caso de algia postraumática sin compromiso, en este caso cervical y lumbar). Ninguna de ambas parece incompatible con la realización de esfuerzos moderados como los evidenciados en las grabaciones videográficas.

SEPTIMO .- Limitación de movilidad global de hombro izquierdo

La sentencia asigna a esta secuela veinte puntos, que el recurso solicita sean reducidos a diez (los admitidos por Doña. Ángela ), en atención a la movilidad de 300º que en el examen del Dr. Fidel , especialista en rehabilitación, apreció en la Sra. Modesta . Establece para sustentar su petición una relación de proporcionalidad entre la movilidad de un hombro sano (de 580º) y la limitación de la lesionada Sra. Modesta .

No será estimado. La sentencia razona que la puntuación que acoge, conforme al criterio forense, no tiene solo en consideración la movilidad de la articulación, sino el dolor permanente que produce dicha secuela. No se trata por tanto de establecer una simple regla de tres, como propone el recurso, para hallar la puntuación que corresponda, sino de tomar en consideración la afectación que la secuela provoca en la salud de la lesionada. A la vista del informe y de la justificación ofrecida por el médico forense, el motivo será rechazado.

OCTAVO .- Fractura de pelvis (rama isquiopúbica derecha) y de sacro en sus dos vertientes: disyunción púbica y sacroilíaca y estrechez de canal de parto.

Establece la sentencia 7 y 10 puntos, respectivamente, para esta doble secuela. El recurso muestra su disconformidad con ambas, confrontando una vez más las opiniones del médico forense y de Doña. Ángela y censurando que se haya tomado en consideración un estudio radiológico que el recurso dice inexistente, o al menos no obrante en los autos. Con relación a la primera secuela, considera que en el informe del propio médico de la Sra. Modesta , Don. Domingo de 19 de abril de 2.009 (folios 79 a 61), la lesionada presentaba una exploración normal en pelvis, resultando reveladoras las imágenes captadas por los detectives sobre el normal desarrollo de actividades por parte de la lesionada (subir y bajar escaleras incluso ágilmente, permanecer de pie); en cuanto a la segunda, censura que se haya establecido la estrechez de canal de parto mediante el examen de una radiografía que no se aportó, pues la mostrada tanto al forense como a Doña. Ángela en el acto del juicio permiten visualizar una indiscutida fractura de pelvis, pero no la formación de callo óseo exuberante de fractura que condicione o imposibilite futuros partos naturales.

No será estimado el motivo. La secuela ha sido constatada radiológicamente por el médico forense, tal y como expresó en el acto del juicio oral, constando en soporte digital toda la historia clínica de la lesionada, que el citado forense tuvo a su disposición y valoró en los términos indicados, considerando en la puntuación la edad de la lesionada y la circunstancia de ser primípara.

NOVENO .- Lesiones en ambas articulaciones temporomandibulares (subluxación recidivante)

El recurso discute esta secuela al no aparecer en los primeros informes ninguna referencia a esta lesión, ni siquiera en el informe forense recabado a efectos de la declaración de suficiencia de las consignaciones de la compañía. Estima el recurso, en atención al informe de Doña. Ángela que dicha secuela no tiene relación causal con el accidente, puede no tener un origen traumático.

El médico forense, en cambio, la vincula al accidente, a la vista del informe de la resonancia realizada del folio 479, y justifica su no inclusión en sus anteriores informes al ser la citada exploración radiológica posterior a sus informes en relación con la suficiencia de las consignaciones efectuadas por la compañía.

El motivo será desestimado. La sentencia acoge el criterio del médico forense y la justificación de su inicial silencio a propósito de esta secuela al ser la resonancia efectuada de fecha 11 de febrero de 2.010 , posterior a sus primeros informes sobre estado secuelar .

DECIMO. - Pérdida de pieza dentaria

El recurso censura la opinión del médico forense respecto de esta secuela (valorada con un punto), que discute, así como la falta de identificación por el médico forense del informe médico en que aparezca dicha pérdida. Dada la lesión en que el forense asienta dicha secuela (traumatismo craneoencefálico con scalp y herida inciso contusa en hemicara izquierda), aparece como suficientemente justificada.

No será estimado.

UNDÉCIMO .- Perjuicio estético

Se censura la, a juicio del recurso, injustificada elevación de la puntuación por parte del médico forense sobre esta secuela en el acto del juicio (inicialmente 6 puntos, en la vista oral de 7 a 8 puntos).

El motivo tampoco será estimado. Al margen de la exigua variación, se trata de una puntuación que la sentencia puede establecer para el perjuicio estético sufrido por la lesionada Sra. Modesta .

DUODÉCIMO .- Incapacidad permanente y grado de la misma de la Sra. Modesta .

En este motivo la entidad aseguradora apelante censura el reconocimiento que la sentencia contiene de una situación de incapacidad permanente absoluta de la lesionada Sra. Modesta . Sostiene que tal grado de incapacidad, aun con el carácter moderado que la sentencia le atribuye, es contradictorio e incompatible con la vida normalizada que ambos denunciantes realizan tras el accidente, según se desprende de la prueba testifical (y documental) de los detectives de la empresa ya citada, reveladores de la aptitud de la Sra. Modesta para llevar a cabo, sin singulares impedimentos, tareas y actividades cotidianas como salir a la calle, conducir, llevar a su hijo a la guardería, montarlo en el coche, salir de compras, etc., para lo que no precisa auxilio, ayuda o complemento alguno de tercera persona. Entiende por ello el recurso que a lo sumo podría apreciarse una incapacidad permanente parcial en grado bajo.

También se rechaza. La clase de incapacidad y su alcance han sido apreciados en la sentencia de la instancia, con sustento en el dictamen pericial del médico forense, que hace recaer aquella no en las consecuencias incapacitantes de la limitación de hombro sino sobre la lesión cerebral, sin que el reconocimiento de una incapacidad permanente en grado de absoluta sea incompatible con la realización de las tareas observadas en el visionado de las imágenes captadas en la investigación de los detectives y examinadas en la vista oral. A diferencia de la gran invalidez, en la que el afectado, como establece la Tabla IV del Baremo, está aquejado de secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, como vestirse, desplazarse, comer o análogas (tetraplejías, paraplejías, estados de coma vigil o vegetativos crónicos, importantes secuelas neurológicas o neuropsiquiátricas con graves alteraciones mentales o psíquicas, ceguera completa, etc.), se ha reconocido en el presente caso una situación de incapacidad permanente absoluta, en grado moderado, en atención precisamente a los informes e imágenes obtenidos por el seguimiento de detectives, en que se aprecia a la lesionada en distintos momentos desempeñarse con aparente normalidad en algunas actividades, lo que no obsta, ni es incompatible, con el reconocimiento de una incapacidad para el desempeño de cualquier ocupación o actividad.

DECIMOTERCERO .- Gastos materiales reconocidos a la lesionada Sra. Modesta .

El motivo rechaza los gastos por odontología, tanto por no constar la producción de lesión dental como por no ratificación de la factura aportada por el profesional que la ha emitido. Será rechazado, en consonancia con la admisión de la existencia de pérdida de pieza dentaria vinculada causalmente al accidente, sin que la falta de ratificación en juicio de la factura sea razón bastante para dudar de la existencia y realidad del documento ni del servicio a que ésta se contrae.

DECIMOCUARTO .- Gastos materiales reconocidos al Sr. Victoriano .

Se rechazan por la compañía los gastos de capazo del menor, hijo de los lesionados y a su vez también con lesiones, así como los gastos de taxi reconocidos en la sentencia. En cuanto a los primeros, se solicita la reducción de su importe en un 50 %, en atención a que la propia sentencia admite que el capazo no estaba debidamente anclado al asiento del vehículo, como constató el atestado de la Guardia Civil, apreciando una concurrencia causal en este descuido paterno y rebajando la indemnización por las lesiones del menor en el precitado importe. En cuanto a lo segundo (gastos de taxi) al no haberse justificado la necesidad de sus desplazamientos.

Será parcialmente estimado, en relación con la factura de adquisición de un nuevo capazo, pues si la propia sentencia admitió una reducción de la indemnización por lesiones correspondiente al menor en atención a la circunstancia de que dicho capazo no estaba sujeto, mediante anclaje con cinturón, a los asientos del vehículo (F.J. 3º), es coherente con dicho planteamiento que la indemnización por daños materiales derivados de la necesidad de reposición del citado complemento de bebé sea también reducida en la misma proporción, estableciéndose por ello la cantidad de 450 euros.

El segundo apartado del motivo se rechaza, pues se comparte que tales gastos hayan sido considerados tanto derivados del accidente como necesarios, representando en cualquier caso una cantidad que no puede considerarse excesiva.

DECIMOQUINTO .- Puntuación de las secuelas del Sr. Victoriano .

En este motivo se admite la valoración coincidente de tales secuelas para el médico forense y para la Dra. Ángela . La única discrepancia con la sentencia consiste en que ésta ha sumado aritméticamente las puntuaciones de las distintas secuelas, y se ha multiplicado el número así hallado por el valor del punto, en tanto que el recurso sostiene que, conforme al baremo, la puntuación ponderada, aplicada la fórmula matemática en caso de concurrencia de secuelas, es de 17 puntos, lo que arroja una cifra de 16.883Ž89 euros en lugar de los 17.877Ž06 establecidos en la sentencia.

El motivo debe ser rechazado. Una vez realizadas las operaciones aritméticas correspondiente, son en efecto, 18 (tras redondeo de la cifra de 17Ž35 puntos que resulta de la aplicación de la fórmula legal [ [(100 - M) × m] / 100 ] + M), y no 17, los puntos que corresponden, redondeada al alza la cifra resultante de aplicar la formulación prevista en el baremo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro. La recurrente no ha tenido en consideración la previsión legal según la cual si en las operaciones aritméticas se obtuvieran fracciones decimales, se redondeará a la unidad más alta. Conforme a esta, si se redondea a la unidad superior en cada operación realizada, el resultado final es, como se ha dicho, 17Ž35 puntos, y por tanto 18 a efectos legales, que en este caso coinciden con la suma aritmética de los puntos asignados por secuelas.

DECIMOSEXTO .- Imposición de intereses y costas procesales

La sentencia condena a la entidad aseguradora recurrente al pago de los intereses contemplados en el art. 20 de la LCS . Fundamenta dicha decisión (F.J. Sexto, último párrafo) en que, entre la fecha del accidente. 10 de octubre de 2.008, y la fecha de la primera consignación efectuada por la ahora recurrente, 16 de abril de 2.009, han transcurrido más de tres meses, por lo que, conforme al referido precepto, se estima procedente la condena a la entidad al pago de tales intereses.

Se opone a ello la aseguradora Balumba, con exposición del iter procesal que a estos efectos interesa en relación con las consignaciones efectuadas por dicha entidad, su solicitud de declaración de suficiencia y las resoluciones en tal sentido dictadas. Censura, por estimarlo contradictorio con la declaración de suficiencia de la consignación contenido en el auto de 15 de octubre de 2.009, el razonamiento seguido en la sentencia apelada, toda vez que en dicho auto se manifestó que la consignación realizada por la compañía era suficiente para que tenga los efectos legales oportunos . Entiende por ello la entidad que, habiendo cumplido escrupulosamente las exigencias del Juzgado de Instrucción y consignado las sumas pertinentes a los informes forenses, declaradas suficientes por resolución firme, la condena contenida en la sentencia quiebra los principios de preclusión, congruencia y cosa juzgada.

Conviene recordar que el art. 20,3 de la LCS establece que se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro .

Por su parte, la Ley 21/2007, de 11 de julio, que modifica el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor -TRLRCSCVM-(aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre), y el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados (aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre) dio nueva redacción al art. 7 del TRLRCSCVM. Introdujo la obligación de las entidades aseguradoras de realizar al perjudicado por un hecho derivado de la circulación, en el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, una oferta motivada de indemnización si entendiera acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, con unos requisitos que la propia Ley establece en el apartado 3 del referido precepto y para el caso de que no entendiera que la responsabilidad está acreditada o cuantificado el daño, o si la reclamación hubiera sido rechazada, dará una respuesta motivada que cumpla los requisitos que también se fijan en el apartado 4 de dicho artículo.

Continua diciendo el mismo precepto que el incumplimiento de esta obligación por parte de la aseguradora constituye infracción administrativa grave o leve, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 40.4.t ) y 40.5.d) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , y además se establece el devengo de intereses de demora en el art. 9 de la Ley si trascurrido el plazo de tres meses no se ha presentado una oferta motivada de indemnización por una causa no justificada o que le fuera imputable al asegurador, o cuando habiendo sido aceptada la oferta por el perjudicado, ésta no ha sido satisfecha en el plazo de cinco días, o no se haya consignado para pago la cantidad ofrecida.

El referido art. 9 del TRLRCSCVM, conforme a la redacción dada al mismo por la citada Ley 21/2007, de 11 de julio , establece que "Si el asegurador incurriese en mora en el cumplimiento de la prestación en el seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los daños y perjuicios causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, la indemnización de daños y perjuicios debidos por el asegurador se regirá por lo dispuesto en el art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro ", con una serie de singularidades:

"a) No se impondrán intereses por mora cuando el asegurador acredite haber presentado al perjudicado la oferta motivada de indemnización a que se refieren los arts. 7.2 y 22.1 de esta Ley , siempre que la oferta se haga dentro del plazo previsto en los citados artículos y se ajusten en cuanto a su contenido a lo previsto en el art. 7.3 de esta Ley .

La falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada.

b) Cuando los daños causados a las personas hubiesen de sufrirse por éstas durante más de tres meses o su exacta valoración no pudiera ser determinada a efectos de la presentación de la oferta motivada a que se refiere el párrafo a) de este artículo, el órgano jurisdiccional correspondiente, a la vista de las circunstancias del caso y de los dictámenes e informes que precise, resolverá sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad ofrecida y consignada por el asegurador, atendiendo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta Ley. Contra la resolución judicial que recaiga no cabrá recurso alguno."

Debe ser estimado el motivo. Cierto es que entre la fecha del accidente y la de la primera consignación han pasado más de tres meses. No obstante, no constituye motivo bastante para la condena a la aseguradora al pago de intereses del art. 20 de la LCS .

El accidente tiene lugar el día 10 de octubre de 2.008. La denuncia fue presentada el día 11 de febrero de 2.009. No consta cuando tuvo conocimiento la entidad aseguradora de aquel, aunque en la denuncia se hace referencia a que el día 15 de enero de 2.009, la parte denunciante contactó con la compañía Balumba.es, a través de una persona de su departamento de tramitación (folio 5). Las primeras consignaciones de la entidad se produjeron el día 8 de abril de 2.009 (folios 54 a 56), y con fecha 15 de abril de 2.009 la entidad manifestó que las mismas se realizaron para ofrecimiento y pago a los perjudicados, solicitando su declaración de suficiencia o ampliación (folios 39 y 40). También con fecha 8 de abril se dirigió carta al Sr. Victoriano manifestando la compañía que no se había podido realizar la oferta motivada a los efectos del art. 7 del TRLRCSCVM por carecer de datos sobre las lesiones. Tras ser emitido informe por médico forense, a instancia de la entidad aseguradora, sobre el estado de los lesionados, por auto de 3 de junio de 2.009 se declaró insuficiente la consignación efectuada hasta entonces; con fechas 10 y 15 de junio Balumba.es amplió las consignaciones, pidiéndose declaración de suficiencia, que tras ser reiterada, fue pronunciada por auto de 15 de octubre de 2.009.

A la vista de tales actuaciones, cabe concluir que la entidad ahora recurrente obró de manera diligente, dispuesta a la entrega de las cantidades que fuesen necesarias para evitar lo que en primera instancia no ha conseguido, esto es, la imposición de esos intereses moratorios, a pesar de la finalmente obtenida declaración de suficiencia de las cantidades que consignó y a pesar de haber actuado con el propósito de atender las exigencias contenidas en los citados artículos 7 y 9 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro .

DECIMOSEPTIMO .- Recurso de Modesta ..

Denuncia, en primer lugar, la infracción legal por aplicación de la Resolución de la DGS de 17 de enero de 2.008 para la determinación de las cuantías indemnizatorias correspondientes a las lesiones y secuelas producidas, es decir, del baremo vigente en la fecha del accidente, en aplicación de un acuerdo no jurisdiccional de la Sección Primera de esta Audiencia, de 26 de abril de 2.006. El recurso sostiene que debe ser aplicado el baremo que se encontraba en vigor en el año 2.010 en el que se produjo la sanidad de la lesionada, con su alta definitiva y consolidación de sus secuelas, tal y como se deriva de la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del TS de fecha 17 de abril de 2.007 (y otras posteriores que hacen aplicación de dicho criterio).

La jurisprudencia menor ha sido fluctuante sobre tal cuestión. Esta Sección, por ejemplo, en sentencia de 3 de marzo de 2.006 , estimó que debía ser aplicado el baremo en vigor en el momento de producirse el accidente del que se derivan las lesiones y secuelas a indemnizar. Así, el criterio de la Sala entendimos era sustentable en dos argumentos: en primer lugar, la fecha del siniestro la utiliza expresamente la propia Ley de Responsabilidad Civil y Seguro... en el apartado 3 del art. 1 º del Anexo cuando se deben efectuar ciertos cálculos según las tablas en función de la edad de la víctima al tiempo del accidente y de los perjudicados; en segundo lugar y como más importante argumento, la Ley de Contrato de Seguro, como legislación general y de aplicación supletoria en todo lo no previsto en la ley especial que nos ocupa, determina el momento en que debe ser satisfecha la indemnización, todo lo más transcurridos tres meses desde la fecha del siniestro a partir de los cuales comienza la mora del asegurador según dispone expresamente dicha norma en su art. 20, de manera que si no se consignan para pago dentro de ese periodo las indemnizaciones que correspondan al perjudicado o no se efectúa ampliación de la consignación transcurrido ese plazo, igualmente para pago, en caso de lesiones aún no curadas o no susceptibles de exacta determinación en cuanto a su alcance, imponga la Ley de Contrato de Seguro a los aseguradores unos elevados intereses de demora que se disparan a los dos años desde la producción del siniestro (art. 20-4ª párrafo 2 º), tomando pues de nuevo la Ley la fecha del siniestro como referencia, de lo cual se desprende que el perjudicado, el asegurado o, en fin, el beneficiario de la indemnización tiene derecho a percibirla desde el momento en que acaece el hecho objeto del aseguramiento a salvo esa moratoria de tres meses que concede la ley al asegurador para el pago.

Criterio éste de la fecha del siniestro para determinación del baremo de aplicación que ha sido seguido también por otras audiencias ( SAP Barcelona, Sec. 2ª, de 22 de junio de 2.007 , o la más reciente SAP Baleares de 4 de enero de 2.012 ).

Ahora bien, desde la STS del Pleno de la Sala de lo Civil, de 17 de diciembre de 2.007 , que la recurrente cita en su impugnación, no cabe duda de que, haciéndose eco de tal criterio jurisprudencial, la mayor parte de los pronunciamientos acogen y se remiten al adoptado en dicha resolución (por citar entre las más recientes sentencias las de la AAPP de Albacete, Sec. 2ª, de 24/11/2011 , Barcelona, Sec. 7ª, de 1/9/2011 , Murcia, Sec. 3ª, de 27/4/2011 , Burgos, Sec. 1ª, de 24 de marzo de 2.010 , Badajoz, Sec 1ª, de 29 de octubre de 2.009 , Almería, Sec. 3ª, de 7 de diciembre de 2.011 ).

La sentencia citada del Pleno de la Sala Civil razonó al respecto: "La discusión que se ha reproducido sobre la incompatibilidad entre irretroactividad y deuda de valor parte de una interpretación fragmentaria de las normas establecidas en el artículo 1.2 y el apartado primero del Anexo de la Ley 30/1995 , puesto que se deja de lado lo establecido en los mismos cuando se establece que «a los efectos de la aplicación de las tablas la edad de la víctima y de los perjudicados y beneficiarios será la referida a la fecha del accidente», para fijarse únicamente en la valoración de los denominados «puntos», que son el resultado de la aplicación de las reglas de cuantificación introducidas por la Ley 30/95 en las diferentes tablas, según el tipo de daños sufridos y las circunstancias de cada perjudicado. Por tanto, debe distinguirse entre ambos momentos:

1º La regla general determina que el régimen legal aplicable a un accidente ocasionado con motivo de la circulación de vehículos es siempre el vigente en el momento en que el siniestro se produce, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y el tantas veces aludido punto 3º del párrafo primero del anexo de la Ley 30/1995, que no fija la cuantía de la indemnización, porque no liga al momento del accidente el valor del punto que generará la aplicación del sistema. El daño, es decir, las consecuencias del accidente, se determina en el momento en que éste se produce y este régimen jurídico afecta al número de puntos que debe atribuirse a la lesión padecida y a los criterios valorativos (edad, trabajo, circunstancias personales y familiares, incapacidad, beneficiarios en los casos de muerte, etc.), que serán los del momento del accidente.

En consecuencia y por aplicación del principio de irretroactividad, cualquier modificación posterior del régimen legal aplicable al daño producido por el accidente resulta indiferente para el perjudicado.

2º Sin embargo, puede ocurrir y de hecho ocurre con demasiada frecuencia, que la determinación definitiva de las lesiones o el número de días de baja del accidentado se tengan que determinar en un momento posterior. El artículo 1.2 y el número 3 del párrafo primero del anexo de la Ley 30/1995 no cambia la naturaleza de deuda de valor que esta Sala ha atribuido a la obligación de indemnizar los daños personales, según reiterada jurisprudencia. En consecuencia, la cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidente debe efectuarse en el momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, momento en que, además, comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 8 julio 1987 , 16 julio 1991 , 3 septiembre 1996 , 22 abril 1997 , 20 noviembre 2000 , 14 y 22 junio 2001 , 23 diciembre 2004 y 3 octubre 2006 , entre muchas otras). Y ello con independencia de que la reclamación sea o no judicial.

De este modo, el principio de irretroactividad queda salvado porque el régimen jurídico se determina en el momento de producirse el daño, aunque su cuantificación pueda tener lugar en un momento posterior y de este modo se salvan también las finalidades perseguidas por la Ley 30/1995, puesto que ambos momentos son seguros."

Debe acogerse por tanto el motivo, haciendo aplicación de lo que ya se ha consolidado como criterio mayoritario a partir de la mencionada sentencia del TS.

DECIMOOCTAVO.- Perjuicio estético y factor corrector

El segundo de los motivos del recurso de la Sra. Modesta sostiene que, indebidamente, se ha dejado de aplicar el porcentaje del 10 % de factor corrector de la Tabla IV del baremo sobre la suma obtenida por los puntos de secuelas de carácter estético.

En efecto, la sentencia aplica tal incremento porcentual tan solo respecto de la cantidad asignada a los 72 puntos de secuelas funcionales. Nada dice sobre la procedencia o no de incrementar con dicho porcentaje la cantidad atribuida al perjuicio estético. El recurso estima que, al margen de que tras la reforma de la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, la valoración de unas y otras secuelas ha de calcularse por separado, como secuela permanente que es, el perjuicio estético debe también beneficiarse de la corrección porcentual.

Debe ser también estimado. Tras la modificación operada en la LRCSCVM en el año 2.003, el perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponde a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponde de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes. A esa cantidad sumada es a la que debe ser aplicado el factor de corrección (en el presente caso, el aplicado en la sentencia es del 10 %) pues las secuelas consistentes en el perjuicio estético tienen la consideración legal de consecuencia permanente y deben ser objeto también de la ponderación del factor corrector citado que, no habiéndose acreditado ingresos, se ha considerado procedente establecer.

DECIMONOVENO.- Error en la valoración de la prueba. Incapacidad permanente absoluta moderada.

Censura este motivo la sentencia en el aspecto concerniente al grado de incapacidad permanente absoluta que por aquella se reconoce a la recurrente, pues ésta entiende que debió ser apreciada en su grado máximo y en la cuantía solicitada por dicha parte, en lugar de en la cantidad mínima que la sentencia establece. Entiende el recurso que, de acuerdo al dictamen forense, la invalidez permanente de la recurrente es absoluta , y que precisa ayuda de terceros para llevar a cabo el desarrollo ordinario de su actividad habitual o cotidiana. Y así, según el recurso, lo admite también la sentencia haciéndose eco de las conclusiones del dictamen forense para, un poco más adelante, de manera contradictoria, y valorando el contenido de la prueba videográfica elaborada por los detectives privados de la compañía aseguradora, estimar que la Sra. Modesta lleva una vida normalizada y que procede indemnizar con la cuantía mínima prevista para dicho grado de invalidez permanente absoluta. El recurso no desprecia los informes y documentos aportados por la prueba testifical de los detectives privados, cuyo contenido por lo demás, se limita a un seguimiento de unos pocos días, de unos diez minutos en total y que no es fiel reflejo de la situación personal de la denunciante, y menos aún de sus graves limitaciones en su vida doméstica, pero no es en absoluto contradictorio con las conclusiones del médico forense. Solicita por ello que la incapacidad permanente absoluta sea valorada en su grado máximo.

No será estimado. La cuestión ha sido ya abordada al tratar el recurso de la compañía (fundamento jurídico duodécimo) y, por las mismas razones, procede confirmar la decisión de la instancia en este extremo, pues no se observa error en la valoración de la prueba.

VIGÉSIMO.- Perjuicios morales a familiares

El motivo impugna la denegación indirecta en la sentencia apelada de la cantidad de 130.000 euros por tal concepto solicitada en la instancia a favor del esposo de la Sra. Modesta en tanto que encargado de la supervisión continua de su actividad. Aun cuando la incapacidad de la apelante no haya sido considerada gran invalidez , el recurso entiende contradictoria la denegación de esta petición con la aceptación absoluta que aquella realiza de las conclusiones médico forenses según las cuales la apelante presenta una limitación grave que impide una actividad útil en casi todas las funciones sociales e interpersonales diarias, precisando supervisión continua y restricción al hogar.

No será estimado, por razones similares a las contenidas en el fundamento anterior, que remite al duodécimo. Se prevé en el ordenamiento la indemnización de los perjuicios morales causados a familiares del gran inválido, en atención a la sustancial alteración de la vida o convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, según las circunstancias ( STS 19 septiembre 2011 ), pero la exigencia de que se trate de un gran inválido (así se exige expresamente en la STS de 20 abril 2009 : "la Tabla IV, que regula los factores de corrección aplicables a las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, contempla como tal factor corrector el perjuicio moral de familiar tan sólo en relación con grandes inválidos..."), impide que pueda aplicarse ese factor en el presente caso en que no se da esa gran invalidez, ni siquiera se colige del informe forense.

VIGESIMOPRIMERO.- Recurso de Victoriano .

Su primer motivo denuncia la infracción legal consistente en la aplicación del baremo vigente en la fecha del accidente (año 2.008) para determinar la indemnización por lesiones y secuelas, en lugar del que se encontraba en vigor en el momento de la consolidación de las mismas (en el caso de este perjudicado, el del año 2.009).

El motivo, sustancialmente idéntico al primero del recurso de su esposa Sra. Modesta (con la salvedad dicha de la diferencia de fechas de consolidación de sus respectivas lesiones), debe ser acogido, por las mismas razones que se han expuesto en el fundamento decimoséptimo.

VIGESIMOSEGUNDO.- Perjuicio estético y factor corrector

Este motivo es, a su vez, idéntico al segundo del recurso de Modesta , en tanto que postula la aplicación del factor corrector del 10 % también a la indemnización correspondiente a las secuelas de carácter estético. Correrá la misma suerte y será por tanto estimado.

VIGÉSIMOTERCERO.- Error en la valoración de la prueba. Omisión de puntuación de la secuela consistente en material de osteosíntesis en tobillo.

Con sustento en la prueba pericial del Dr. Eugenio , entiende el motivo que existen dos secuelas diferenciadas, material de osteosíntesis en pierna derecha y material de osteosíntesis en tobillo, que deben ser valoradas y puntuadas por separado, frente a la única puntuación que la sentencia establece por la primera de ellas (que se sobreentiende engloba la segunda) en atención a los informes del médico forense y de Doña. Ángela . Para el recurso, los informes del Servicio de Traumatología del Hospital Virgen de las Nieves (folios 387, 388, 390, 392 y 395) acreditan la fractura de tobillo derecho, omitida, el recurso entiende que por error, por el médico forense.

No será estimado. A la vista del último de los folios citados (informe de alta del Servicio de Traumatología, folio 395, que viene a constituir un resumen de los informes previos, estableciendo un diagnóstico, tratamiento aplicado, recomendaciones, etc) y del informe forense, alusivo a una fractura abierta del tercio distal del peroné derecho (folio 155), no puede compartirse la existencia del supuesto error valorativo a que el motivo se refiere.

VIGESIMOCUARTO.- Error en puntuación del perjuicio estético

Aunque el motivo cuarto del recurso de esta parte, por error, alude a la puntuación de la secuela consistente en material de osteosíntesis en pierna, el motivo se refiere a la discrepancia del recurrente en la puntuación del perjuicio estético.

En lugar de los siete puntos que concede la sentencia, el motivo pretende que se amplíen a diez, en atención a lo que entiende como falta de valoración de la cojera ni de la deformidad clavicular post-consolidación del recurrente.

No será estimado. La puntuación otorgada se encuentra dentro de los márgenes previstos para lo que se ha considerado un perjuicio estético moderado en grado bajo.

VIGESIMOQUINTO.- Factor corrector por adecuación de vivienda. Error en la valoración de la prueba e infracción legal por falta de aplicación.

Se denegó en la sentencia la reclamación de 29.370Ž20 euros por gastos de adecuación de vivienda (instalación de un ascensor) por no haberse acreditado, según la Juzgadora, su necesidad absoluta, a tenor de la prueba pericial practicada en la instancia.

El motivo de impugnación sostiene lo contrario, a saber, que necesita ascensor en la vivienda y que aun cuando puede subir y bajar escalones lo hace con mucho dolor. Sostiene que así lo manifestó textualmente el forense Don. Javier , y que tal necesidad es compatible con la puntuación asignada a la secuela de artrosis postraumática de tobillo (a la que se asignan siete puntos de ocho posibles, lo que indica su gravedad). Igualmente, refiere que en una de las grabaciones efectuadas por los detectives se observa al recurrente, ignorante de que estaba siendo grabado, subir escalones con gran dificultad y con ayuda de su esposa.

No será estimado. A la vista de la controversia pericial sobre la necesidad de adaptación de vivienda (en concreto la instalación de ascensor) por las secuelas del recurrente, y de los reportajes videográficos elaborados por la prueba testifical de los detectives de Winterman, la conclusión contenida de modo implícito en la sentencia sobre la no acreditación de la adaptación solicitada, debe ser mantenida, sin que se aprecie el error que por el recurso se denuncia.

VIGESIMOSEXTO.- Error material y de valoración sobre la incapacidad del Sr. Victoriano . Infracción de la Tabla IV del Anexo.

En primer lugar, el motivo advierte del error material de la sentencia al entender que lo pedido por la parte recurrente fue la aplicación del factor corrector por incapacidad permanente absoluta , cuando lo realmente solicitado fue el reconocimiento de una incapacidad permanente total. En segundo lugar, el motivo censura que se haya reconocido tan solo una incapacidad permanente parcial en grado bajo , a pesar de que tanto el informe pericial Don. Eugenio como la resolución del INSS sobre dicho recurrente admiten la existencia de una incapacidad permanente total para el trabajo habitual (bien es verdad que la calificación del INSS se aprecia como revisable ).

Sobre la cuestión existe, nuevamente, controversia pericial en cuanto a la incapacidad permanente del Sr. Victoriano , pues si bien para Don. Eugenio debe ser considerada permanente total para su trabajo habitual, para el médico forense y para Doña. Ángela , la calificación adecuada es la de permanente parcial.

La decisión judicial que ahora se combate en el recurso ha tomado en consideración no solo la existencia de estas opiniones discrepantes de los peritos sobre la naturaleza de la incapacidad permanente, sino su directa apreciación de las imágenes captadas por los detectives, en las que se observa al denunciante la realización de actos que califica como desarrollo de una vida normal, y de las que extrae que no está afectado a las limitaciones que por el recurso se pretenden hacer valer

A la vista de tales conclusiones, y no teniendo tampoco un carácter definitivo la calificación de la incapacidad a los efectos de prestaciones públicas por incapacidad del sistema nacional de Seguridad Social, no podemos concluir que la ubicación de la incapacidad del recurrente en el ámbito de la permanente parcial, en el grado apreciado, resulte errónea. El motivo, en consecuencia, no prosperará.

VIGESIMOSEPTIMO Resumen . Indemnización a favor de Modesta

La estimación parcial de los recursos de la entidad aseguradora y de la citada perjudicada, en los términos ya expresados, da lugar, aplicando el baremo aprobado por la Resolución de 31 de enero de 2.010, vigente en el momento de consolidación de sus lesiones, a las siguientes cantidades:

CONCEPTO

43 días de hospitalización

524 días impeditivos

67 puntos de secuelas

7 puntos perjuicio estético

10 % factor corrector

Incapacidad permanente absoluta

VALOR DIA/PUNTO

66 euros

53Ž66 euros

2.253Ž48 euros/punto

822,76 euros/punto

CANTIDAD

2.838 €

28.117Ž84 €

150.983Ž16 €

5.759Ž32 €

15.674Ž28 €

88.100 €

Ello arroja un total (s.e.u.o.) de doscientos noventa y un mil cuatrocientos setenta y dos euros con sesenta céntimos (291.472Ž 60 €), a los que ha de añadirse la cantidad por gastos médicos acreditados ( 1.020 €), lo que determina una suma total de doscientos noventa y dos mil cuatrocientos noventa y dos euros con sesenta céntimos ( 292.492Ž60 €), a los que ha de descontarse el importe ya entregado por la aseguradora (según la sentencia de la instancia, y no discutido en los recursos, la cantidad de 136.820Ž86 €) .

De este modo, la cantidad neta a abonar a esta perjudicada ( 292.492Ž60 - 136.820Ž86) es la de ciento cincuenta y cinco mil seiscientos setenta y un euros con setenta y cuatro céntimos (155.671Ž74 €).

VIGESIMOOCTAVO.- Resumen . Indemnización a favor de Victoriano .

En similar sentido que respecto de la otra perjudicada, la estimación parcial de los recursos de la entidad aseguradora y del perjudicado referido, en los términos ya expresados, da lugar, aplicando el baremo aprobado, en este caso, por la Resolución de 20 de enero de 2.009, vigente en el momento de consolidación de sus lesiones, a las siguientes cantidades:

CONCEPTO

28 días de hospitalización

201 días impeditivos

18 puntos de secuelas

7 puntos perjuicio estético

10 % factor corrector

Incapacidad permanente parcial grado bajo

TOTAL s.e.u.o.

VALOR DIA/PUNTO

65Ž48 euros/día

53Ž20 euros/día

1.007Ž08 euros/punto

816Ž23 euros/punto

CANTIDAD

1.833Ž44 €

10.693Ž20 €

18.127Ž44 €

5.713Ž61 €

2.384Ž10 €

5.824Ž30 €

44.576Ž09 €

A la citada suma de 44.576Ž09 euros debe añadirse, en concepto de gastos materiales, la suma de 450 euros (50 % del valor del capazo de bebé) y la de 143Ž15 por gastos de taxi, lo que arroja un total de cuarenta y cinco mil cientos sesenta y nueve euros con veinticuatro céntimos (45.169Ž24 €). De dicho importe consta ya entregado a cuenta por la entidad aseguradora la suma de 38.751Ž79 euros , lo que arroja una cantidad neta total de seis mil cuatrocientos diecisiete euros con cuarenta y cinco céntimos (6.417Ž45 €) , a favor de este perjudicado.

Procede mantener el resto de los pronunciamientos no controvertidos contenidos en el fallo de la sentencia de la instancia, entre ellos los de carácter penal, así como la obligación de los citados perjudicados de devolver, o compensar, la suma de 238Ž35 euros concedida a favor de su hijo Carlos María . Se hace la importante salvedad de la condena al pago de intereses del art. 20 de la LCS , dictada contra la compañía aseguradora Balumba.es, que se deja sin efecto a tenor de la estimación de su motivo de recurso (fundamento jurídico decimosexto de esta resolución), de forma que las cantidades establecidas a favor de los perjudicados devengarán el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación promovidos por el Procurador Sr. Leovigildo Rubio Pavés en representación de la aseguradora Balumba.es, por la Procuradora Sra. María Paz Fernández Mejía-Campos en representación de Dª Modesta , y por la Procuradora Sra. Julia Domingo Santos, en representación de D. Victoriano , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número dos de Granada, en el juicio de faltas indicado supra, debo revocar parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de condenar a Narciso , con la responsabilidad civil directa de la entidad Balumba.es, a los perjudicados siguientes y en las cantidades que se expresan, como indemnización neta una vez descontado el importe ya percibido por cada uno de ellos como pago a cuenta:

1.- A Dª Modesta en la cantidad de ciento cincuenta y cinco mil seiscientos setenta y un euros con setenta y cuatro céntimos (155.671Ž74 €).

2.- A D. Victoriano en la cantidad de seis mil cuatrocientos diecisiete euros con cuarenta y cinco céntimos (6.417 Ž45 €) .

Cantidades que devengarán el interés previsto en el art. 576 de la LEC . Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la instancia. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma ésta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.- Juan Carlos Cuenca Sánchez