Sentencia Penal Nº 296/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1335/2015 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00296/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono: 987230006

213100

N.I.G.: 24008 41 2 2009 0100050

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001335 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Antonieta

Procurador/a: D/Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ PEREZ

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO FERNANDEZ NUÑEZ

Contra: Cristina , MINISTERIO FISCAL, Francisca

Procurador/a: D/Dª JOSE AVELINO PARDO GOMEZ, , ANA ISABEL ARANZAZU FERNANDEZ GARCIA

Abogado/a: D/Dª CÉSAR IGNACIO MANZANAL ALONSO, , MARÍA ÁNGELES GARMILLA REDONDO

S E N T E N C I A Nº. 296/2016

ILMOS. SRS.

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Presidente

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado

D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado.

En la ciudad de León, a veintitrés de Junio de dos mil dieciséis .

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado nº. 39/14 procedentes del Juzgado, de lo Penal nº 1 de León habiendo sido apelante, Antonieta , apelados, el Ministerio Fiscal, Cristina y Francisca y, Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: 'FALLO: 1º. Debo absolver y Absuelvo a Don Íñigo y a Don Marcial de toda responsabilidad criminal por los hechos objeto del presente procedimiento.

2º. Debo condenar y condeno a Doña Cristina y a Doña Antonieta como autoras criminalmente responsables de un delito de estafa ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

-A Doña Cristina , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

-A Doña Antonieta , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º. Debo declarar y declaro la NULIDADde la venta realizada entre Doña Cristina y Doña Antonieta relativa a los inmuebles descritos en la querella que dio lugar al presente proceso, condenando a ambas acusadas a que, con independencia de las operaciones de reintegración de capital en metálico que hayan de realizarse entre sí, concurran a la realización de todos los actos necesarios, ante particulares y autoridades, para garantizar el efectivo cumplimiento, a su costa, del compromiso contraído en nombre de PISORAMA S.L. de transmitir a Doña Francisca los referidos inmuebles, libres de cargas, y de poner a ésta en posesión de los mismos, en condiciones de plena titularidad, disposición y disfrute, sin ningún coste ni exigencia de compensación económica a cargo de la señora Francisca .

Debo acordar y acuerdo librar al Registro de la Propiedad MANDAMIENTO DE CANCELACIÓNde la inscripción de dominio de Doña Antonieta sobre los bienes adquiridos por la misma de PISORAMA S.L., Vivienda sita en PLAZA000 núm., NUM000 , NUM001 , inscrita en el registro de la Propiedad de Astorga con el núm. NUM002 al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 ; y local comercial sito en Plaza Santocildes núm. 19, bajo A, inscrito en el Registro de la Propiedad e Astorga con el núm. 24526 al Tomo 1707, Libro 213.

En caso de no ser posible el cumplimiento de tales compromisos, ambas acusadas quedarán solidariamente obligadas a resarcir a Doña Francisca en el valor de mercado de tales bienes, determinado sin las cargas de las que no deban soportar los permutantes, con referencia al tiempo en que se produzca su estimación en ejecución de Sentencia. En este caso la suma que se fije en varo de Doña Francisca devengará en su favor y a cargo de las acusadas el interés establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de su efectiva cuantificación en ejecución de sentencia.

4º. Debo condenar y condeno a Doña Cristina y a Doña Antonieta al pago de la mitad las COSTAS del presente procedimiento abreviado, y a responder como obligadas solidariamente entre sí, del pago de la totalidad de las costas causadas a Doña Francisca como sostenedora de la acusación particular. Declarando de oficio la mitad restante de las costas del procedimiento no vinculadas a la actuación de la acusación particular'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por los apelados y remitiéndose todo lo actuado a esta Sección Tercera para la resolución del recurso.

UNICO.- El relato fáctico de la sentencia impugnada, es del tenor literal siguiente 'HECHOS PROBADOS: PRIMERO. Que el acusado Don Íñigo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, en fecha 18 de diciembre de 2000, actuando en concepto de administrador de la empresa TAJOMA S.L., suscribió un contrato privado de permuta con Don Camilo , quien actuaba en su propio nombre y en el de su hija, también querellante, Doña Francisca .

En fecha 18 de octubre de 2002, el acusado Don Marcial , en calidad de administrador de PISORAMA S.L., concurrió con Camilo y con Doña Francisca al otorgamiento, ante el Notario de Astorga Don JOAQUÍN LÓPEZ DOVAL, de una escritura pública en la que se documentaban las los pactos propios de un contrato de permuta en relación con el mismo solar, comprometiéndose PISORAMA S.L. a entregar a los permutantes un piso vivienda situado en planta pirmera, designado con la letra B), un local comercial sito en planta baja y un local situado en planta sótano del edificio que se construyese. El inmueble que se transmitía por los permutantes en favor de PISORAMA S.L. aparecía inscrito a nombre de los mismos y de una tercera planta no concurrente a dicho acto, Don Baltasar , haciéndose contar por el Notario autorizante, en el apartado correspondiente a 'información registral' que se hacían las 'advertencias legales oportunas'.

En el pacto TERCERO de dicha escritura se fijaba por las partes como plazo de inicio de la obra el del mes siguiente a partir de la inscripción en el Registro de la Propiedad del pleno dominio de la finca a nombre de la parte permutante propietaria y posteriormente, del pleno dominio a favor de PISORAMA S.L. En el pacto cuarto de la misma se señalaba que no mediaría en el desenvolvimiento del contrato compensación alguna en metálico, al ser el valor asignado al, pleno dominio del solar, exactamente idéntico al de la contraprestación comprometida en favor de Don Camilo y Doña Francisca .

Don Camilo y Doña Francisca ejercitaron en vía civil sus acciones contra PISORAMA S.L., siguiéndose dos procedimientos civiles que concluyeron con sentencias adversas para los demandantes, pero dejando abierta la posibilidad de éxito de una reclamación ulterior de los mismos, una vez deviniera exigible por el transcurso del tiempo la obligación de entrega de los inmuebles a los permutantes.

En fecha 9 de abril de 2008 se dictaba por la Audiencia Provincial de León, en los autos de apelación 361/2007, Sentencia por la que se desestimaba el recurso de apelación de PISORAMA S.L. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia que, a su vez, había desestimado la petición de dicha entidad en el sentido expresado. En estas circunstancias, la acusada Doña Cristina , a la sazón administradora de PISORAMA S.L., con el objeto de evitar la entrega definitiva de los inmuebles a los permutantes, celebró en agosto de 2008una venta sobre dichos inmuebles, piso y local, a favor de Doña Antonieta , con la que mantenía una estrecha amistad, hecho que comunicó posteriormente a Doña Francisca , a fin de hacerle ver que los inmuebles habían sido enajenados y no existía posibilidad de recuperarlos.

La finalidad que se perseguía con esta venta de PISORAMA S.L. en favor de Doña Antonieta , de carácter fiduciario, era la de crear una apariencia de imposibilidad de recuperación de los inmuebles que habían de entregarse por esa entidad a los permutantes, para así frustrar los derechos de Don Camilo y de Doña Francisca o, en el caso más desfavorable a PISORAMA S.L., poder negociar con los refritos permutantes una solución económica ventajosa para la promotora.

La acusada Doña Antonieta , que conocía las dificultades económicas de PISORAMA S.L. a través de su esposo, Don Alejo , el cual había trabajado durante meses en esta sociedad, y que mantenía una estrecha amistad con Doña Cristina , estuvo en todo momento de acuerdo en participar en esa operación, cuyas razones y finalidad de fraude conocía y compartía, prestándose a asumir el papel de compradora de los inmuebles, satisfaciendo Doña Cristina las cuotas de la hipoteca que se había constituido sobre los mismos, lo que se hizo efectivamente a través de varios pagos a lo largo de los años 2008 a 2010, que se contabilizaron falsamente como supuestas nóminas a favor del esposo de Doña Antonieta , Don Alejo .

Don Camilo falleció el 9 de enero de 2011'.

Se acepta dicho relato.

Fundamentos

Se comparten los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en lo que resulten compatibles con los siguientes y,

PRIMERO.- La apelante que viene condenada en la sentencia del Juzgado de lo Penal como coautora de un delito de estafa impugna dicha resolución alegando, en primer lugar, la vulneración del principio acusatorio y la indefensión que le ocasionó tal clase de infracción, suplicando por dicho motivo la declaración de nulidad de la sentencia recurrida y que se dicte, ahora, otra absolviéndole de aquella clase de infracción.

Tal alegato o motivo tiene para la apelante como sustento el hecho de que, mientras en el auto de PA dictado por el Juzgado de instrucción se calificaban los hechos que le eran imputados como, presuntamente, constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , sin embargo, tanto la Acusación Particular en su escrito de calificación como esta y el Ministerio Fiscal, definitivamente, acusaron a la apelante, y el Juez de lo Penal le condeno por él, por un delito distinto y heterogéneo del fijado en el auto de PA, el de estafa del artículo 251.1 y 2 del Código Penal , vulnerándose de ese modo el principio acusatorio por alteración, dice, del objeto del proceso, con la consiguiente indefensión para ella que se ve acrecentada si, como entiende, la sentencia de instancia no resulta lo suficientemente clara al momento de definir el concreto tipo penal por el que se le condena: si el del nº 1 o el del nº 2 del artículo 251 del Código Penal .

SEGUNDO.- Planteado en los anteriores términos este primer motivo del recurso resulta oportuno, al momento de resolver sobre el mismo, exponer algunas consideraciones sobre el significado del principio acusatorio y, también, sobre el efecto vinculante que cabe atribuir al conocido como auto de Procedimiento Abreviado.

Sobre la primera de las cuestiones, nada nos parece más oportuno que traer a comentario la reciente STS 58/2015 de 10 de febrero cuando sobre el principio acusatorio afirma que : 'Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: « los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que ' el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria '.

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

Ya, en cuanto a la segunda de las cuestiones apuntadas, la del alcance de la vinculación del auto de Procedimiento Abreviado, dicha materia aparece diáfanamente tratada, por ejemplo, en la STS nº 94/2010 de 10 de febrero cuando al ocuparse de la función que desempeña tal especie de resolución dice:

'SEGUNDO.- Los dos primeros motivos plantean por infracción de precepto constitucional e incongruencia omisiva, al amparo de lo autorizado en los arts. 851-3 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a que se refiere el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , relativa a la interpretación del art. 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuestión que es del mayor interés en la configuración legal del procedimiento abreviado.

En efecto, dicho precepto dispone que, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el juez adoptará alguna de las resoluciones indicadas en dicho precepto (que no agota, sin embargo, todas las posibilidades procesales, v .gr. la conversión de tales diligencias en sumario ordinario o en proceso por jurado), y que, para lo que aquí interesa, la regla 4ª del mismo dispone: que si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757 , seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente, añadiendo que 'esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan', la cual 'no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775 '.

Constituye, pues, el hecho justiciable (en terminología de la Ley del Jurado), o los ' hechos punibles ', en la dicción de este precepto relativo al ámbito del procedimiento abreviado, una relación sucinta de contenido fáctico -objetivo- y una determinación subjetiva: persona (o personas) imputadas. Desde siempre, este doble acotamiento ha servido para depurar la cosa juzgada en el ámbito del proceso penal, pues, a diferencia del civil, no lo constituye la denominada 'causa petendi', es decir, la calificación delictiva que quieran las partes acusadoras conferir en sus escritos de acusación, sobre la cual mantienen dichas partes acusadoras libertad para su pretendida tipificación, e incluso el Tribunal puede entrar por dicha vía, bien acudiendo al recurso de la homogeneidad del bien jurídico tutelado, sin vulnerar el principio acusatorio, apartándose en consecuencia del título imputado, o bien acudiendo a las previsiones, siempre excepcionales, de lo dispuesto en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

También de esta forma lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala Casacional, confiriendo tal efecto al auto de transformación de las diligencias previas en abreviado, el cual abre la fase intermedia de este proceso penal. Y es que, como recuerda la STC 134/1986 , 'no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia'. Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares, son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estimen más adecuada....».

Como dice la STS 1061/2007, de 13 de diciembre , la determinación del objeto del proceso constituye, sin la menor duda, una cuestión esencial del mismo. De ahí la importancia que, en el presente caso, ha de reconocerse a la interpretación de los artículos anteriormente citados, de modo especial al art. 779.1.4ª de la LECrim en cuanto en el mismo se dispone que la correspondiente decisión del Juez de Instrucción deberá contener 'la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan'.

Para ello, es fundamental examinar dichos preceptos en su contexto natural, que no es otro que el relativo a la regulación del procedimiento abreviado dentro de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dado, pues, que el artículo 779 pertenece a la fase de instrucción del proceso, a la que viene a dar término, parece oportuno poner de relieve que una de las funciones esenciales de dicha fase es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso que debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial (v. arts. 118 y 775 LECrim .); en efecto, desde la perspectiva del derecho fundamental de defensa, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto la necesidad de que, para que pueda acusarse a una persona en el proceso penal abreviado, es preciso que previamente, en la fase de instrucción, haya sido declarada judicialmente imputada, otorgándosele la posibilidad de participar en la fase instructora, 'de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim .)', y que, 'como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos , sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las denominadas diligencias previas' (v. SS. TC 135/1989 , 186/1990 y 128/1993 ).

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo ha declarado que 'la información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia. Dichos momentos son: 1º) En fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes ( art. 118 LECrim .). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial durante la instrucción del procedimiento. 2º) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado- cuando se le da traslado de la acusación ( art.784 LECrim .), una vez que ha sido formulada ésta por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes (v., por todas, STS de 9 de octubre de 2000 )'.

Y termina señalando, por tanto, hemos de concluir, que cuando el Juez de Instrucción acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, conforme a lo previsto en el art. 779.1.4ª de la LECrim ., lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, es decir, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, por lo que los mismos son perfectamente conocidos por el inculpado.

Igualmente la STS 179/2007, de 7 de marzo , declara que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS 1532/2000, de 9 de noviembre ).

En suma, la expresión 'hechos punibles' ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto (art. 779.1.4ª) ha querido conferir el legislador, y no puede ser otro que una relación sucinta de hechos, al modo cómo el auto de procesamiento configura el ordinario (art. 384). La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido.

Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan). Y tal control judicial, está sujeto al oportuno recurso de apelación, posibilidad abierta al auto de transformación del procedimiento en abreviado, del que carece, sin embargo, el auto de apertura del juicio oral, en aquellos aspectos que impulsan la continuación del mismo. Por lo demás, es razonable que si en el auto de apertura del juicio oral, el juez puede cerrar el proceso a determinados hechos, mediante el expediente del sobreseimiento provisional o definitivo (art. 783.1), con mayor razón en esta fase previa de imputación.

TERCERO.- Trasladadas al caso que nos ocupa las anteriores consideraciones es como debe rechazarse este primer motivo del recurso relativo a la infracción del principio acusatorio que, a juicio de la apelante, habría resultado causante de indefensión para ella.

Así, es visto que promovida la ampliación de la querella contra la apelante esta declaro como imputada el día 1 de julio de 2010 (Folio 155 y siguientes del Tomo 3) al interrogatorio presentado por la parte querellante, que obra a los Folios 92 y siguientes del citado Tomo 3. Del contenido de dicho interrogatorio se desprende que lo que venía a achacarse por los querellantes a la ahora apelante era haber intervenido en una escritura de 25 de agosto de 2008 como compradora de los bienes en la misma descritos y, además, se le atribuía que, al asumir aquella condición en el otorgamiento de dicha escritura, conocía y era consciente de que la parte vendedora había comprometido la entrega a los querellantes de los mismos bienes en un momento anterior, precisamente, con ocasión de la firma de un contrato de permuta en fecha 18 de octubre de 2002.

Bastará para entenderlo así, aunque no se ponga en ello una especial perspicacia, estar atento a los contenidos de algunas de las preguntas del referido interrogatorio, en especial, a los de la novena, undécima y duodécima en las que se le preguntaba a la apelante sobre: a) si para la compra de los inmuebles había obtenido la pertinente información sobre precio, situación, así como nota informativa del Registro de la Propiedad, relativa a dichos inmuebles; b) si le constaba que el edificio donde se ubicaban los inmuebles que ella había comprado se había construido sobre una finca de los querellantes mediante permuta con Pisorama SL quien, como contraprestación, debía ceder a los querellantes, en la construcción a edificar, los inmuebles adquiridos por ella y, c) si ella, la ahora querellante, conocía ese dato teniendo en cuenta que la permuta estaba inscrita en el Registro de la Propiedad de Astorga.

Quiere decirse que desde que presto aquella declaración y para cuando se dictó por el Juzgado de instrucción el auto de PA la ahora apelante ya conocía los hechos que se le imputaban de modo que pudo haberse defendido de ellos, desde la primera de las ocasiones, en la fase de instrucción y, como no, ejercitando los recursos procedentes contra aquella clase de auto lo que, por cierto, consta que así hizo, por más que sin éxito, como finalmente se resolvió por la Audiencia Provincial en su auto de 15 de Febrero de 2013, que obra a los Folios 330 y siguientes del Tomo 3 de la causa.

Por otro lado, la lectura de los Antecedentes del auto de PA pone de manifiesto que la relación de hechos imputados en el mismo a la apelante como sujeto pasivo del proceso, suponía la atribución de aquella clase de intervención que el Juez de instrucción, cumpliendo con la regla del artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , traslado a modo de hechos justiciables a la resultancia fáctica de aquella resolución.

De otra parte, el hilo conductor que significaba el relato histórico del auto de Procedimiento Abreviado, consta que fue, sustancialmente, respetado, tanto por la querellante Francisca al formular su escrito de acusación que obra a los Folios 372 y siguientes del Tomo 3 de la causa.( El otro querellante, Camilo , había fallecido el día 9/1/2011. Folio 378 del Tomo 3 de la causa) como por el Ministerio Fiscal cuando en el trámite de conclusiones definitivas hizo suyas las formuladas en ese momento por la Acusación particular para dirigir su acusación esta vez, también, contra la ahora apelante (ver que en su escrito de calificación provisional el Ministerio Fiscal solamente había acusado a Cristina . Folios 361 y siguientes del Tomo 3 de la causa) de modo que no puede hablarse de alteración del objeto del proceso ni de indefensión por tal motivo por el hecho de que dichas acusaciones optaran , al subsumir típicamente en sus conclusiones definitivas los hechos enjuiciados, por una calificación distinta a la asignada a tales hechos por el Juzgado de instrucción en el auto de Procedimiento Abreviado por ser ese un aspecto que, como creemos haber dejado expresado, no vincula a las partes acusadoras siendo lo relevante, como tenemos dicho, que la apelante desde que declaró como imputada conociera que los hechos por los que se pretendía exigirle responsabilidad en este procedimiento consistían en haber comprado unas fincas con conocimiento de que la parte vendedora había comprometido su entrega a los querellantes con anterioridad y ello por más que la apelante haya venido alegando la ignorancia, por su parte, de tal circunstancia como pretexto para pretender su absolución.

Ver que, según el Antecedente de Hecho IV de la sentencia de instancia, el Ministerio Fiscal que en su calificación provisional no había acusado a la apelante, ya en los preliminares del juicio dirigió acusación contra ella haciendo constar en los hechos que la ahora apelante tenía conocimiento de la obligación que existía de entrega del piso y local a la perjudicada y, por eso, le acuso como coautora.

Por lo demás, el correlato de esa circunstancia vuelve a tener reflejo en los hechos probados de la sentencia recurrida al afirmarse en los mismos que la apelante estuvo en todo momento de acuerdo con la otra acusada en participar en la operación de crear una apariencia de imposibilidad de recuperación de los bienes vendidos y que los mismos habían de entregarse por Pisorama SL a los permutantes.

Un aspecto distinto, del que se hace eco la apelante al desarrollar este primer motivo de recurso que venimos comentando, es el que tiene que ver con la subsunción y la calificación que merecieron por parte del Juez de lo Penal los hechos que el mismo declaró probados. Sin embargo, sobre esta cuestión, no puede desconocerse que, con independencia de que en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se citan en términos un tanto cripticos tanto el número 1 como el 2 del articulo 251 del Código Penal , lo cierto es que no existe dificultad para advertir que lo que el Juez de lo Penal considera realmente cometido en el presente caso por las acusadas, también por la apelante, es un delito de estafa impropia en su modalidad conocida como doble venta, con encaje en el nº 2 del artículo 251 de referencia, como lo revelan, entre otras circunstancias, las siguientes:

1.- Que el Fto IV de la sentencia de instancia se inicia afirmando que se toma como premisa a modo de título de imputación la figura de la doble venta.

2).- Que en el Fundamento V, aunque se dice que los hechos son constitutivos de un delito de estafa del 251.1º del Código Penal, se cita como apoyo jurisprudencial la STS 819/2009 , que desarrolla los requisitos de la doble venta.

3).- Que en el mismo Fundamento V se señala, esta vez con más acierto, como precepto regulador de esa modalidad delictiva el nº 2 del artículo 251 del Código Penal .

4).- Que en idéntico Fundamento V se dice que no existe inconveniente en castigar a la ahora apelante por el delito del articulo 251.1º del Código Penal en el que se castiga la doble venta, pese a no haber participado en la primera operación, esto es, en la permuta de 18/10/2002.

5).- Que como motivo de la absolución de los otros dos acusados, Íñigo y Marcial , en la sentencia de instancia se invoca la circunstancia de considerar que ninguno de ellos había participado en la segunda transmisión.

6).- Que es con esa tipología penal, la de la doble venta, con la que se avienen los hechos enjuiciados. En tal sentido cabe destacar que en el nº 1 del Artículo 251 del Código Penal se tipifica como estafa impropia la venta de cosa ajena ( la enajenación mediante atribución falsa de una facultad de disposición de la que se carece por haberla ya ejercitado en perjuicio del adquirente o de un tercero). En cambio, en el nº 2 del mismo artículo se castiga, también, como estafa impropia, la doble venta (nueva enajenación antes de la definitiva transmisión al primer adquirente en perjuicio de este o de un tercero), siendo esta la hipótesis con la que se corresponden, como decimos, los hechos de los que viene responsabilizada la apelante y ello si se tiene en cuenta el sistema de adquirir la propiedad del título y el modo que inspira nuestro ordenamiento civil y que, aunque Pisorama SL había enajenado a los querellantes en virtud de la escritura de permuta de 18 de octubre de 2002 las fincas a que dicho instrumento se refiere, sin embargo, para la fecha en que la ahora apelante compro tales fincas, el 25 de agosto de 2008, no les había transmitido de manera definitiva el dominio sobre las mismas, como dice el artículo 609 del Código Civil , mediante la tradición que, en el presente caso, no puede entenderse llevada a cabo, ni siquiera en la forma simbólica a que se refiere el artículo 1462 del Código Civil , toda vez que, aunque aquella primera enajenación a los querellantes se había hecho a través de la referida escritura de permuta, sucede que para la fecha de su otorgamiento no existían las fincas enajenadas al no haberse construido todavía. Ver sobre esta clase de cuestión la STS (Contencioso-administrativo) 31/1/2001 (RJ 1083)que anula los apartados 1 , 2 y 3 del artículo 13 del Reglamento Hipotecario por entender que, además de imponer obligaciones no previstas en la ley, desnaturalizan el sistema de adquirir la propiedad en nuestro sistema jurídico, que requiere la concurrencia del titulo y el modo de manera que no basta el contrato si no va unido a la entrega de la cosa que, en el supuesto contemplado por esos tres primeros párrafos, no cabe porque no tiene existencia al tratarse de pisos o locales de un edificio a construir.

Por lo demás, que ese ha sido el entendimiento de la motivación de la sentencia recurrida, por parte de la propia apelante, que, en consecuencia y naturalmente, ha podido acomodar su línea de defensa a esa clase de comprensión lo revela de un lado, el hecho de que uno de los motivos que alega a favor de su exculpación es, precisamente, carecer de la cualidad de vendedora en la primera transmisión lo que la convertiría de coautora en cooperadora, con la consiguiente rebaja de la pena y, de otro, los propios términos del motivo Tercero de su recurso en el que se denuncia la infracción del artículo 251 del Código Penal por no concurrir en los hechos los requisitos de la doble venta.

CUARTO.- Como segundo motivo se alega el error en la valoración de las pruebas y, en tal sentido, se niega en el recurso que la apelante estuviera en connivencia con Cristina , la otra acusada, para defraudar a la familia Camilo Francisca por cuanto, según sostiene, ella, la apelante, desconocía que existiera un contrato anterior de permuta entre dicha familia y Pisorama SL y no tenía motivos para sospechar de la existencia de terceros con derecho sobre los inmuebles pues, entre otras razones, no figuraba inscrito en el Registro de la Propiedad ningún derecho de terceros sobre las fincas, circunstancia que la apelante considera debe ser valorada en la medida en que de acuerdo con el principio de autotutela, la transmisión controvertida en la que ella intervino como compradora se habría evitado si los querellantes se hubieran ocupado de llevar al Registro su derecho expectante, inscribiendo la escritura de permuta.

En el desarrollo de este segundo motivo se censura, también, que el Juez de lo Penal no haya tenido en cuenta, como demostrativos de la realidad de la entrega por parte de la apelante a Pisorama SL de un total de 177.800 euros como contraprestación por la venta de los inmuebles no haber tenido en cuenta, decimos, los documentos por ella aportados como son las facturas de anticipos a cuenta, la escritura pública en la que se refleja la entrega de un cheque bancario de 110.000 euros y la entrega de 50.000 euros en metálico, así como los pagos de las cuotas hipotecarias y del abono por la apelante durante estos años de los gastos de comunidad de propietarios y del Impuesto de Bienes Inmuebles correspondientes al piso y local litigiosos por un importe de 15.000 euros, todo ello como prueba de la asunción de responsabilidades por su parte que demostraría que ella llego a tomar plena posesión de los inmuebles objeto de controversia.

De otro lado, discrepando la apelante con la valoración del material probatorio por parte del Juez de lo Penal, considera que la puesta en venta que llevó a cabo de los referidos inmuebles en enero de 2010 no puede utilizarse como punto de partida, demostrativo de la existencia de connivencia entre ella y la otra acusada, toda vez que esa puesta en venta habría tenido lugar con anterioridad a que ella tuviera conocimiento de la existencia del presente procedimiento por estafa y de la ampliación de la querella contra ella ya que, según afirma, no fue hasta el 18 de marzo de 2010 cuando conoció de la tramitación de esta causa añadiendo que, por el contrario, aquella ampliación habría sido promovida al conocer los querellantes su propósito de vender los inmuebles, para sostener la apelante que, al fin, lo que hubo entre ella y Pisorama SL fue un contrato civil valido mediante el cual tuvo lugar un desplazamiento patrimonial importante con entrega de precio por el equivalente a un 60% del valor fijado a los inmuebles para 2008, año de la venta, en 275.901 euros en el Informe del perito judicial obrante al folio 492 y siguientes, rebaja que la apelante estima razonable habida cuenta la necesidad en que se hallaba Pisorama SL de atender el descubierto que por entonces tenía con el Banco Herrero, para concluir el desarrollo de este segundo motivo del recurso argumentando que, en cualquier caso, no existe ninguna prueba demostrativa del que considera hecho fundamental para que pudiera ser condenada como es que ella, la apelante, conociera de la existencia de una permuta anterior.

QUINTO.- En el tercero de los motivos denuncia la apelante la vulneración, por indebida aplicación, de los artículos 251 y 65.3 del Código Penal . La del primero, porque considera que no resulta acreditado que ella supiera, al momento de comprar los inmuebles litigiosos y hacer entrega a la vendedora de la cantidad 177.800 euros, de la existencia de una permuta previa entre Pisorama SL y los Sres Camilo Francisca ni, por tanto, que fuera consciente de que con la operación de compraventa estaba perjudicando a estos últimos faltando, en definitiva y en su modo de ver las cosas, la prueba de la concurrencia en su conducta del dolo propio del delito de estafa por el que viene condenada. Y, la del segundo de los preceptos citados, por entender la apelante que, si acaso, su participación en los hechos como compradora, al ser el delito de estafa por doble venta un delito especial propio, debería entenderse hecha, si acaso, no con la cualidad de coautora a que hace mérito la sentencia de instancia, sino a título de cooperadora necesaria, con la consecuencia de deber imponérsele por tal razón la pena inferior a la prevista para el autor de esa clase de delito.

SEXTO.- Como se advierte, los dos motivos anteriores, el segundo y el tercero, están íntimamente relacionados entre ellos y así lo manifiesta la apelante al hacer expresión, de modo repetitivo en uno y otro, de la denuncia sobre la falta de conocimiento, por su parte, de la transmisión de los inmuebles tantas veces relacionados que previamente había llevado a cabo Pisorama SL a los querellantes así como, también, de la falta de conciencia de estar perjudicando a los querellantes con la compra que ella hizo de aquellas fincas a Pisorama SL.

Es atendiendo a esa clase de planteamiento de la apelante en los motivos Segundo y Tercero de su recurso como, al momento de dar respuesta a los mismos, hemos de comenzar por enumerar los requisitos del delito de estafa impropia por doble venta para verificar si el resultado de las pruebas que tienen que ver con la conducta desarrollada en la ocasión por la apelante y su valoración por el Juez de lo Penal se avienen y corresponden o no con tales requisitos.

En tal sentido los elementos de la doble venta, según las SSTS 24/11/2000 , 23/2/2006 , 28/2/2006 y 819/2009 de 15 de Julio, pueden enumerarse así:

1º) Que haya existido una primera enajenación.

2º) Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición a favor de otra persona.

3º) Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quien sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil .

4º) Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de las dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

Pues bien, en cuanto a la concurrencia de tales elementos o presupuestos es manifiesto que la misma no es cuestionada por la coacusada, Cristina , como se desprende de su aquietamiento con la sentencia de instancia y así ocurre, en todo caso, si se tiene en cuenta que Pisorama SL, según escritura de permuta de 18/10/2002, había adquirido un solar de los querellantes y se había comprometido con ellos a entregarles, a cambio, un piso, un local y un sótano en el edificio que proyectaba construir en dicho solar y, pese a ello, conociendo dicha permuta y actuando como administradora de Pisorama SL, la referida coacusada vendió a la ahora apelante dichas fincas en escritura de 25 Agosto de 2008.

Otra cosa es si, de acuerdo con una valoración objetiva de todas o de algunas de las pruebas practicadas es legalmente posible emitir, esta vez, contra la apelante el juicio de culpabilidad que se contiene en la sentencia de instancia y que por parte de aquella se censura.

En tal sentido y como no podía ser de otro modo, es un hecho no controvertido, cuya evidencia proclama la referida escritura de compraventa de 25 de agosto de 2008, el de que la ahora apelante intervino como compradora en dicho acto negocial lo que apunta ya, de entrada, a su participación en ese contrato por el que Pisorama SL, representada por su Administradora y coacusada Cristina disponía por segunda vez,( la anterior había sido en el contrato de permuta de 18 de octubre de 2002) del dominio sobre la vivienda, local y sótano que debían recibir los querellantes en virtud del referido contrato de permuta.

Por lo demás, y esta es la clave de bóveda en la que se soporta el presente recurso, creemos poder afirmar que esa intervención como compradora la llevo a cabo la apelante con pleno conocimiento de que ya con anterioridad Pisorama SL había enajenado en una primera ocasión, la del otorgamiento de la escritura de permuta de 18 de octubre de 2002, en favor de los querellantes aquellas fincas de modo que no podía ignorar el grave perjuicio que para las expectativa de aquellos primeros adquirentes tenía el contrato en el que ella intervino como compradora.

En efecto, en el acto del juicio la coacusada Cristina declaro que tanto Antonieta como su marido conocían la situación del piso y de los locales, dando a entender que eran conscientes de que dichos inmuebles habían sido objeto de permuta y de que Pisorama SL tenía comprometida su entrega a los querellantes.

Es cierto que ese testimonio por venir de un coimputado carecería de consistencia plena como prueba de cargo, a menos que pueda entenderse corroborado por otras pruebas ( SSTC 153/1997 de 29 / 9, 68/2002 de 21/3 y 152/2004 de 20/9 , entre otras).

Pues bien, en el presente caso, los términos de aquella declaración de Cristina encuentra soporte en la relación de amistad existente entre ellas y confesada por ambas, por Cristina y por Antonieta , que permite razonablemente inferir que Cristina le participara a Antonieta , al momento de la transmisión en que intervino este última , la existencia del contrato de permuta.

Por otra parte y aunque Antonieta en el plenario negó conocer la existencia de la permuta hasta que contrató con su Abogado sus servicios, no es menos cierto que en su declaración como imputada, cuando se le pregunto sobre si para la compra de los inmuebles había obtenido la pertinente información de precio, situación, así como nota simple informativa del Registro de la Propiedad relativa a los expresados inmuebles, manifestó que la información del Registro la conoció cuando fue a hacer la escritura ante el Notario.

Por otra parte, apoyamos nuestra convicción de que la apelante conocía de la existencia del contrato de permuta previo entre los querellantes y Pisorama SL en el hecho incontestable, por más que su Defensa lo haya negado insistentemente, de existencia de la inscripción de dicha permuta en el Registro de la Propiedad con anterioridad al otorgamiento del contrato de venta en el que la apelante intervino como compradora.

En efecto, al Folio 292 y siguientes del Tomo 1 obra el testimonio de la contestación de Pisorama SL a la demanda que le presentaron los querellantes y que dio lugar al Juicio Ordinario 66/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Astorga.

Pues bien, con dicha contestación y como se hace notar en el Hecho Primero, apartado C) (Folio 292 Vto) se acompañó como Documento nº 3 un Certificado del Registro de la Propiedad de Astorga que recoge la historia registral del solar dado en permuta por los querellantes a Pisorama SL.

Por eso, en el testimonio traído a esta causa del referido Procedimiento Ordinario, aparece como inscripción 8ª la del tantas veces repetido contrato de permuta entre los querellantes y Pisorama SL figurando practicada el día 18 de marzo de 2004 (Folio 334 de la causa), lo que significa que la existencia de la referida permuta fue publica para terceros, también para la apelante, desde esa fecha, no encontrando nosotros explicación a la negación de la existencia de dicho asiento que la Defensa de la apelante utiliza, precisamente, como argumento de su pretendido desconocimiento de dicha permuta al punto de querer erigir a los querellantes, si acaso, en favorecedores de la transmisión en la que intervino la apelante (Ver Motivo Segundo del Recurso, página 7 del mismo y Folio 613 de las actuaciones)

SEPTIMO.- Siendo así que la apelante conoció la permuta anterior y, sin embargo, se dispuso a adquirir los bienes que, según la escritura de la misma , Pisorama SL debía entregar a los querellantes, debe entenderse que coopero a la ejecución del delito de estafa impropia de doble venta con el consiguiente perjuicio para los querellantes derivado como se lee, por ejemplo, en la STS 792/2004 , de la situación litigiosa en la que quedaron los derechos de aquellos pues, como dice dicha resolución, la consumación de este tipo delictivo no exige la pérdida definitiva del derecho de propiedad.

En definitiva, el conocimiento de la realización del tipo objetivo por parte de la otra acusada y la voluntad de la apelante de contribuir de un modo relevante a dicha realización hacen responsable del mismo, también, a la segunda de ellas.

Esa participación, sin embargo, no la convierte en autora, que es la condición por la que viene condenada en la sentencia de instancia, del delito de estafa impropia en la modalidad de doble venta pues se trata tal clase de infracción, como dice la STS 362/2010 de 28 de abril , de un delito especial propio que solo puede cometer quien, por conservar el dominio, vende, en este caso, unos bienes inmuebles, por segunda vez, quebrantando su deber de garante y defraudando las expectativas de quienes, como en este caso los querellantes, habían intervenido como adquirentes de las fincas controvertidas con ocasión del otorgamiento del contrato de permuta en 18 de octubre de 2002.

Quiere decirse que, subsistiendo la intervención de la apelante como compradora en el contrato de compraventa de 25 agosto de 2008, su responsabilidad penal habrá de derivarse de un tipo de participación distinto al de autora que le asigna la sentencia recurrida ya que en la clase de delito de que nos venimos ocupando la acción típica solo la comete o ejecuta quien lleva a cabo, después de una primera, la segunda enajenación.

En tal sentido es pacifica la jurisprudencia que en casos como el que nos ocupa asigna a quien, como la ahora apelante, interviene como adquirente en la segunda enajenación la condición de cooperador necesario siempre que, como creemos haber dejado razonado para la apelante, conociera la existencia de la enajenación anterior y colaborara en la realización de la estafa y en la causación del perjuicio. ( SSTS 819/2009 de 15 de Julio y 362/2010 de 28/ de abril ).

Es por eso, que procede acoger la petición que se hace en el recurso de que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 65.3 del Código Penal , se rebaje a la apelante en un grado la pena de uno a cuatro años de prisión legalmente prevista para el delito de estafa impropia de doble venta del articulo 251.2 del Código Penal , lo que significa movernos en una pena de prisión con una extensión comprendida entre seis y doce meses que, al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, apreciada ya en la sentencia recurrida, debe ser impuesta en su mitad inferior con arreglo a lo dispuesto en el articulo 66.1.1ª del Código Penal , optando nosotros ahora por establecerla en siete meses de duración.

OCTAVO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Antonieta , contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de León en el Procedimiento Abreviado nº 39/14, revocamos parcialmente dicha resolución.

En su lugar, absolviendo a la apelante como autora del delito de estafa impropia de doble venta a que se refiere el artículo 251.2º del Código Penal , la condenamos como cooperadora necesaria de tal clase de infracción, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, de conformidad con el art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.