Sentencia Penal Nº 296/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 110/2017 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO JUICIO ORAL NÚMERO 110/2017.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 70/2016.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DELOJA.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Mario Alonso Alonso.
NIG: 1812243P20160000068.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. del margen, ha
pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente
-SENTENCIA NÚMERO 296-
PRESIDENTE
Ilma. Sra. Dª . Rosa María Ginel Pretel
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Mario Alonso Alonso
Ilmo. Sr. D. Jesús Lucena González
En la ciudad de Granada, a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
Vistos en juicio oral y público, los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en esta Sección Primera
de la Audiencia Provincial de Granada con el número de rollo 110/2017, dimanantes del Procedimiento
Abreviado nº 70/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Loja, en el que han sido partes,
el MINISTERIO FISCAL; como acusación particular, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
representado por el Letrado Sr. Sánchez Gallardo; como acusada, Delia , representado/a por el/la Procurador/
a Sr/a. Gordo Jiménez y defendido/a por el/la Letrado/a Sr/a. Jiménez Criado; y como responsable civil,
BANCO MARE NOSTRUM, representado por la Procuradora Sra. González García y defendido por el Letrado
Sr. Martín Rabia; sobre un supuesto delito de estafa; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Mario Alonso Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Habiéndose celebrado el juicio oral correspondiente a este Procedimiento Abreviado, con asistencia de las partes reseñadas y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas solicitó la condena de la acusada, Delia , como autora de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250.5 del Código penal, en relación con el art. 74 del mismo Código, a la pena de cuatro años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, con arreglo a lo previsto artículo 53 del Código Penal.

Alternativamente solicitó la condena de la acusada como autora de un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el art. 253, en relación con el art. 74, ambos del Código Penal, a la pena de cuatro años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, con arreglo a lo previsto artículo 53 del Código Penal.

En concepto de responsabilidad civil, con declaración de la responsabilidad subsidiaria del Banco Mare Nostrum, interesó la condena de la acusada a indemnizar al INSS en la cantidad de 77.231,04 euros, con el devengo de los intereses correspondientes.



SEGUNDO.- En el mismo trámite, la Acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa conforme a los artículos 248.1, 250.5 y 74 del Código Penal, considerando autora a la acusada, Delia , adhiriéndose a la pena y responsabilidad civil solicitadas por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- La defensa de la acusada instó su libre absolución y, alternativamente, para el caso de condena la apreciación de la atenuante de reparación del daño y el respecto del ne bis in idem en cuanto a la consideración del tiempo para integrar la continuidad delictiva y la agravación de la estafa por la cuantía de lo defraudado.



CUARTO.- La representación procesal de la entidad bancaria solicitó que no se declarase su responsabilidad civil y, por ende, que no se realice condena al pago de indemnización alguna.



QUINTO.- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar la sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Ha quedado probado y así se declara que Delia no comunicó al Instituto Nacional de la Seguridad Social el fallecimiento de su madre, Estela , ocurrido el día 15 de junio de 1998, para, de ese modo, conseguir que dicho Instituto siguiese abonando la pensión de viudedad que disfrutaba ésta última y hacer suyo, con intención de lucrarse, el importe que mensualmente se ingresaba en tal concepto en la cuenta bancaria nº NUM000 de la entidad Caja Granada y que pasó a ser la cuenta nº NUM001 , tras el proceso de creación del Banco Mare Nostrum, en el que se integra la entidad Caja Granada y producirse una adaptación de la numeración de las cuentas bancarias, en las que ambas, madre e hija, figuraban como titulares.

En esa misma dinámica de lucrarse con la percepción indebida de la pensión de viudedad de su madre, en el mes de octubre de 2013, la Sra. Delia ordenó el cambio de la domiciliación de la pensión a la cuenta bancaria nº NUM002 , de la que era titular junto con su esposo e hijo y en la que ya no figuraba como titular su finada madre.

La acusada, desde el fallecimiento de su madre y hasta octubre de 2014, realizó múltiples operaciones de reintegro en efectivo con cargo a las cuentas en la que se ingresaba indebidamente la pensión referida, en las que, asimismo, se abonaron algunos recibos domiciliados, en concreto los correspondientes a la compañía Cide HCenergía, cuotas de préstamo y distintos cargos.

El importe indebidamente percibido de esta forma por la acusada asciende a la cantidad de 111.138,16 euros. El INSS ha sido reintegrado por Banco Mare Nostrum, mediante el procedimiento de retrocesión del pago de la pensión de las cuatro últimas anualidades, por importe de 33.736,70 euros. Asimismo, le han sido abonados 170,42 euros por la acusada. La acusada ha concertado con el Banco Mare Nostrum un préstamo garantizado con hipoteca sobre su vivienda para reintegrar al Banco la suma referida.

Ni la entidad Caja Granada, ni su sucesora, Banco Mare Nostrum, realizaron controles de vivencia desde el fallecimiento de la titular de la pensión hasta que la Dirección Provincial del INSS cursó la baja de la pensión a partir del 31 de octubre de 2014, tras haber detectado la situación irregular, haberla comunicado al Director de la sucursal de la entidad bancaria en la localidad de Arenas de Rey y solicitado de la acusada la acreditación de la pervivencia de su madre.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos se declaran probados tras una valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio de conformidad con lo previsto por el art. 741 LECrim. En concreto resultan de la prueba documental practicada y de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por la acusada y los testigos propuestos por las partes. Así, tanto la acusada como su marido, admiten que ella ha sido la encargada de gestionar las cuentas bancarias de las que eran titulares; la acusada admite y la documental corrobora que ella era la única cotitular en la cuenta bancaria en la que se ingresaba la pensión de su madre, junto con ésta; los importes percibidos y los períodos en que lo han sido figuran en la documental remitida por la entidad bancaria, como también los reintegros en efectivo y los cargos de recibos y por diferentes conceptos llevados a cabo en las cuentas bancarias, extremos que no han sido cuestionados por la defensa de la acusada y que ésta, en general, admite; la acusada reconoce su firma en el documento que cambia la domiciliación de la pensión a otra cuenta bancaria, en la que ya no figura como titular su madre, perceptora de la prestación (folio 135). Por su parte, el empleado de la entidad bancaria reconoce que no se efectuaban los pertinentes controles de vivencia en la sucursal que dirigía, así como que fue a través de un correo electrónico remitido por su superior como conoció que estaban pagando indebidamente la pensión.



SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto en los artículos 248.1 y 250.5 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo Código. Las sentencias del Tribunal Supremo 628/2005, de 13 de mayo y 977/2009, de 22 de octubre, entre otras muchas, nos recuerdan que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la realidad de las cosas. En este caso, el engaño productor del perjuicio patrimonial para el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha consistido en la ocultación por la acusada del fallecimiento de su madre, provocando que la Seguridad Social y la entidad bancaria a través de la que cobraba una pensión de viudedad, continuasen abonando la pensión en la cuenta de la que la acusada era titular junto con su fallecida madre, primero, y después en otra, junto con su marido e hijo, y dispuso de parte de estos fondos en beneficio propio hasta octubre de 2014.

Así pues, concurren todos los elementos que configuran el delito de estafa. Como indican las sentencias TS de 27 de febrero de 2011 y 13 de septiembre de 2014, ' el engaño constituye la afirmación de hechos falsos como verdaderos o bien el ocultamiento de hechos reales; así cuando se omiten los comportamientos legales exigidos para evitar el resultado producido o cuando quienes tienen posición de garante para generar un riesgo serio para el patrimonio del acreedor no le comunican el riesgo inminente de incumplimiento y del consiguiente perjuicio patrimonial que hubiera podido evitar el resultado o cuando se omite facilitar la información obligada'.

No sólo engaña a un tercero, por tanto, quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle. En este caso, el engaño consiste en la falta de comunicación del fallecimiento, siendo esta omisión la que determina el acto de disposición materializada a través de los pagos de la correspondiente pensión, tras el fallecimiento. A este respecto, en apoyo de la conclusión delictiva que venimos estableciendo, cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo 915/2004, de 15 de julio y 425/2017 de 13 de junio, que en supuestos análogos al aquí contemplado, confirman condenas por delito continuado de estafa.

Así, la STS 915/2004, de 15 de julio, contempla el caso de quien 'tuvo voluntad de engañar a la entidad bancaria pagadora y, a través de ésta, a la Seguridad Social, desde que comenzó a cobrar la pensión a la que no tenía derecho alguno por fallecimiento de su suegra que era su titular. Y la STS 425/2017 de 13 de junio tiene como supuesto de hecho el cobro indebido durante 15 años de la pensión de incapacidad absoluta concedida a su padre, tras ocultar el fallecimiento de éste a la Seguridad Social y a su oficina bancaria.

El elemento del engaño existe, por tanto, en este caso y no puede ser tomada en consideración la justificación que ofrece la acusada de haber confiado en que la compañía aseguradora del deceso había realizado la comunicación del fallecimiento, pues esa confianza puede servir para justificar un período razonable de tiempo, pero la percepción de una pensión cuya titularidad corresponde a una persona fallecida durante más de dieciséis años, realizando de modo cotidiano operación de reintegro y pagos de recibos y demás cargos en la cuenta en que se ingresaba mensualmente el importe de dicha pensión.



TERCERO.- En cuanto a la idoneidad de la conducta enjuiciada para producir un engaño bastante en la entidad pagadora y, por ende, en el INSS, debemos partir de la consideración de que la percepción durante largos años de cantidades que se sabe no corresponden a quien las recibe, sin poner en aviso al que efectúa el pago, no puede considerarse como una conducta normal. Además, el comportamiento engañoso de la acusada pasa de ser meramente omisivo para alcanzar caracteres de una activa, mantenida y reiterada maniobra que le permitió, a lo largo de un dilatado período de tiempo, seguir percibiendo las mensualidades que la Seguridad Social ingresaba en la entidad bancaria en concepto de pensión, a pesar de no ser beneficiaria de dicha prestación, a lo que cabe unir el cambio de domiciliación de la pensión a una cuenta bancaria en la ya ni siquiera figuraba como titular la persona fallecida. Como sostiene la STS 425/2017 citada, en un supuesto, como se ha dicho prácticamente idéntico, 'tal contumacia y continuada engañosa hacen inviable la opción aplicativa que, en favor del art. 254 del Código Penal ', que sanciona la apropiación indebida, ' ya que dicho comportamiento constante ha sido decisivo en el mantenimiento del error y causalmente eficaz para, provocando las reiterados desplazamientos patrimoniales producidos, propiciar a virtud del principio de especialidad, la tipificación de la conducta enjuiciada como estafa'.

Hemos de concluir, por tanto, que hubo engaño bastante y relevante por parte de la acusada, que fue el determinante del desplazamiento patrimonial con independencia de que los controles por parte del INSS hubieran fallado, especialmente por el comportamiento negligente de la entidad bancaria a través de la que se efectuaron los pagos. A este respecto, con relación a la no obligatoriedad de la acusada de comunicar a la Entidad Gestora el fallecimiento del causante dado que sería la entidad bancaria la que debía de haber procurado el control de vivencia de la titular de la pensión con carácter anual, apuntándose por la acusada el conocimiento de dicha circunstancia por los empleados de la entidad, dado el tamaño reducido del pueblo y la significación que alcanza, por ello, la noticia del fallecimiento de cualquiera de sus habitantes, lo cierto es que no puede entenderse acreditado ese conocimiento (es negado por los empleados del Banco que han testificado) y que esa obligación que se impone en el ámbito administrativo en nada obsta a la apreciación de la concurrencia de los elementos de la estafa, el engaño suficiente que caracteriza el dolo, máxime cuando, aún aceptada una inicial pasividad de los empleados de la entidad bancaria en el año 1998, posteriormente esa posibilidad de conocimiento del fallecimiento desaparece ante los cambios operados en el personal de la sucursal. Y ello es así porque lo determinante de la conducta de la acusada, lo que caracteriza la existencia del dolo, es el hecho de que conociendo el fallecimiento de la causante de la pensión, su madre y conociendo que en la cuenta de referencia se seguía ingresando la pensión correspondiente a la misma, mantuvo ese engaño durante dieciséis años con el fin de continuar beneficiándose del ingreso de una pensión que no le correspondía, en forma de disposición de efectivo o domiciliaciones.

Como sostiene la STS 42/2015, de 28 de enero, que contempla un caso también muy similar al presente, 'el incumplimiento de la obligación legal de comunicación configurada en el plano procedimental dará lugar a otro tipo de responsabilidades para los incumplidores. Pero en el ámbito de la responsabilidad penal del acusado lo determinante es haber mantenido en el engaño tanto a la Seguridad Social como a la entidad bancaria para, gracias a ello, seguir percibiendo una pensión que no le correspondía, sin que tal actuación pueda ser calificada simplemente de 'temeraria' ..., al tratarse de un ocultamiento consciente y deliberado de un hecho esencial para poder seguir disfrutando de una pensión que no le correspondía'.

Para finalizar con el elemento subjetivo del delito, no puede darse relevancia a la posición de la acusada negando conocer el ingreso de la pensión por la Seguridad Social, tras el fallecimiento de su madre en el año 1998, de forma ininterrumpida hasta el 31 de octubre de 2014. La realidad de ese conocimiento se infiere naturalmente de los elementos objetivos que figuran en el relato fáctico: la acusada era la única persona titular de la cuenta con capacidad para gestionarla y, tras la muerte de su madre, realizó múltiples operaciones de reintegro en efectivo, pagos y domiciliación de algunos recibos; asimismo, cambio la domiciliación de la pensión a otra cuenta bancaria distinta, dentro de la misma entidaD. Tales datos de inequívoca significación indican, según la lógica y común experiencia, que conocía las incidencias, los movimientos y el saldo de la cuenta.

En definitiva, entendemos acreditada la concurrencia de todos los elementos del tipo del delito continuado de estafa del artículo 248.1, en su modalidad agravada del artículo 250.5 CP.



CUARTO.- Del referido delito continuado de estafa es autora la acusada, conforme a lo dispuesto por el artículo 28 del Código Penal. Está acreditado y así lo reconoce la acusada que, además de ser titular de las cuentas en que sucesivamente se abonó indebidamente la pensión de su madre, ella era la única que las gestionaba, a lo que debe añadirse lo expresado en el Fundamento anterior respecto al conocimiento del ingreso del importe d ella pensión en la cuenta bancaria.



QUINTO.- La defensa de la acusada solicita la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.5ª del Código Penal, 'haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral', circunstancia de naturaleza objetiva cuya apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico viene determinado por la necesidad de que la reparación se produzca en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Por otro lado, la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 78/2009, de 11 de febrero y 544/2016 de 21 de junio, entre otras).

En el presente caso, puede entenderse concurrente el elemento cronológico porque, en efecto, la acusada ha asumido el pago de la cantidad que el Banco devolvió por retrocesión mediante un préstamo hipotecario concertado antes de su declaración judicial. Y también debe entenderse que concurre el elemento sustancial, porque es claro que ha intentado paliar, dentro de su posibilidades económicas, el perjuicio causado, habiendo seguido para ello las indicaciones de los empleados del Banco, que aplicaron el efectivo de que disponía en sus cuentas a la cancelación del préstamo hipotecario que gravaba su vivienda, para a continuación ampliar éste hasta el importe de la cantidad retrocedida, soportando la acusada el pago de intereses por descubierto y distintas comisiones, por importe total de 1016,38 euros, que el Banco ha hecho suyo. Por ello, aún cuando la reparación sólo alcance a un tercio aproximadamente del perjuicio total causado, procede estimar concurrente la atenuante de reparación del daño, valorando la situación económica de la acusada y, en función de ella, el esfuerzo reparador realizado, pese a la misiva de respuesta enviada a la Administración, cuando le fue reclamada la devolución del resto de la cantidad percibida, que ha de considerarse en términos de defensa ante la imposibilidad de hacer frente a esa responsabilidaD.



SEXTO.- El artículo 72 del Código Penal impone a los jueces o tribunales la obligación de razonar en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta.

Para ello, previamente ha de determinarse el precepto con arreglo al cual debe establecerse la pena a imponer en este caso, en que las distintas cuantías defraudadas son individualmente insuficientes para que operar la cualificación del art. 250.1.5º, pero sí lo son globalmente consideradas. En supuestos así, el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 octubre 2007 acordó que 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena; cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida, art. 74.1 del CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración'.

El criterio expresado en el precitado Acuerdo, lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.5, cuando los distintos delitos que sirven para integrar la continuidad delictiva, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP. En este sentido se manifiestan las STS 950/2007 de 13 de noviembre, 433/2014, de 8 de mayo, 737/2016, de 5 de octubre, 211/2017, de 29 de marzo y 817/2017 de 13 de diciembre, entre otras.

Partiendo de la expresada conclusión, el art. 250.1 CP establece que el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. En esos parámetros penológicos hemos de movernos para determinar la pena a imponer a la acusada, valorando las circunstancias concurrentes en el hecho enjuiciado (situación ilícita mantenida durante dieciséis años), las personales de la acusada y la actuación de reparación parcial del daño verificada, circunstancia ésta última apreciada como atenuante y que conlleva la aplicación del art. 66.1.1ª, según el cual cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. En nuestro caso, la mitad inferior de la pena que establece el art. 250.1 CP comprende la prisión de un año a tres años y seis meses y multa de seis a nueve meses y, conjugadas las circunstancias descritas, valoramos situarnos en la mitad inferior, a su vez, de esa mitad inferior que impone el art. 66, imponiendo a la acusada una pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP) y multa de siete meses, con una cuota diaria de seis euros -ya se ha hecho referencia a la situación económica de la acusada- y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el art. 53 del Código Penal.

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 116 del Código Penal, ' toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios'.

La acusada, responsable de un delito continuado de estafa, debe responder del perjuicio total causado, que viene determinado por el importe total indebidamente percibido del INSS, en concepto de pensión de viudedad de su madre, una vez fallecida ésta y que asciende a 111.138,16 euros. No obstante, habiendo obtenido el INSS el reintegro de 33.906,72 euros, la indemnización a satisfacer por la acusada debe fijarse en la suma de 77.231,04 euros.

En este punto plantea la defensa la prescripción de la cantidades percibidas indebidamente más allá del límite temporal de los cuatros últimos años, es decir, de aquellas cantidades que no fueron en su momento objeto de retrocesión por no autorizarlo la normativa administrativa. En este sentido, la sentencia TS 329/2007, de 30 de abril, con cita de la 751/2003, de 28 de noviembre, sostiene que el derecho penal es autónomo y no accesorio de otras ramas del derecho administrativo, civil, etc..., ' de modo que las conductas que tipifica y sanciona las atrae para sí y quedan al margen de cualquier otra regulación por lo que inicialmente pudieran verse afectadas, no modificándose por ello los plazos prescriptivos pues nada obsta a que el delito se someta legalmente a plazos mas largos que la infracción administrativa en razón de su mayor gravedaD.

Consecuentemente la prescripción administrativa de las deudas no afecta a su exigencia en vía penal; de aquélla no se sigue en absoluto como efecto necesario de la desaparición de todo bien jurídico merecedor de tutela'.

Por otro lado, tampoco puede ser acogida la pretensión de que se declare prescrita la acción civil ex delicto respecto de cada una d ellas infracciones que integran el delito continuado, sobre las cuales haya operado el plazo que establece el art. 1964 del Código Civil, en la redacción aplicable en el momento de los hechos, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, porque la responsabilidad derivada del delito no surge sino cuando es constatada la existencia de éste y ello se produce con la sentencia penal que condena por su comisión. La responsabilidad civil por hechos que, aún pudiendo ser constitutivos de delito, no son declarados como tal mediante una resolución judicial dictada en sede penal, no se incluye en el ámbito del art. 1092 del Código Civil. En todo caso, esa responsabilidad podrá ser exigida al amparo de lo establecido por los arts. 1093 y 1902 y siguientes del Código Civil.

En este sentido, la sentencia TS 749/2017, de 21 de noviembre determina que tal como dispone el artículo 1092 del Código Civil, 'las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal' y '...esta Sala, ha vinculado la prescripción de las acciones civiles al proceso penal, teniendo en cuenta el artículo 1969 del C. Civil que dispone que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'. En el caso del delito continuado, el computo del plazo de prescripción del delito es fijado por el art. 132.1 del Código Penal en el día en que se realizó la última infracción, fecha a parir de la cual debe entenderse que también es posible ejercitar la acción civil dimanante de ese delito continuado en el proceso penal.

Cuestión distinta será el ejercicio separado de esa acción ante la jurisdicción civil, supuesto en que la sentencia antes citada hace referencia a la STS (Sala 1ª) de 2 de abril de 2004, que sostiene que la acción civil surge con la sentencia penal firme, y por lo tanto hasta ese momento no comienza el plazo de prescripción.

En sentido similar, la STS (Sala 1ª) 111/2006, señala que cuando existe un proceso penal, la prescripción civil no se inicia hasta que éste ha terminado. En el mismo sentido, hace referencia a las STS (Sala 1ª) 386/2010, de 16 de junio y 675/2010, de 3 de noviembre.

Reitera la expresada doctrina, la sentencia TS (Sala Primera) 10/2009, de 23 de enero, al afirmar 'que no cabe basar la acción en la existencia de responsabilidad civil 'ex delicto', como se hace en la demanda, sin que exista una previa sentencia que en el orden penal declare la existencia del hecho delictivo. Así se recoge, entre otras, en la Sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2004 , cuando razona que «para aplicar la acción 'ex delicto', se requiere la existencia de condena y no en los supuestos tanto de absolución, sobreseimiento, como archivo, al resultar precisa declaración penal al efecto y mal puede surgir la acción civil derivada, en relación a la ausencia de ilicitud penal de los hechos denunciados ( Sentencias de 26-10-1993 , 10-5-1994 , 19-5-1997 , 14-4-1998 y 20-11-2001 )'.

OCTAVO.- Ha de declararse la responsabilidad civil subsidiaria, respecto de la cantidad a reintegrar por la acusada, de la entidad Banco Mare Nostrum, de acuerdo con el art. 120.3 CP, que dispone: «las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción».

Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta haya ocurrido en un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya infringido los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad', debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate, abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros; d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados.

e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria.

Así lo expresan, entre otras, las SSTS 1140/2005, de 3 de octubre; 204/2006, de 24 de febrero; 229/2007, de 22 de marzo; y 413/2015, de 30 de junio.

En este caso, la base de la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria viene constituida por la negligencia del Banco en el cumplimiento de la obligación de control de la vivencia de la titular de la pensión, obligación que le incumbe en atención a lo dispuesto en el 17.5 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de febrero de 1996, para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la gestión financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto y que incumplió durante dieciséis años, propiciando que la acusada pudiese percibir indebidamente la pensión de su fallecida madre todo ese tiempo.

NOVENO.- El artículo 123 del Código Penal establece que ' las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito'.

De acuerdo con dicho precepto y en consideración, asimismo, a lo establecido por los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser impuestas las costas procesales a al acusada en este procedimiento, condena que debe comprender las causadas por la acusación particular, siguiendo la doctrina jurisprudencial en esta materia que dimana, entre otras, de las sentencias del Tribunal Supremo 203/2009, de 11 de febrero, 689/2010, de 9 de julio y 890/2013, de 4 de diciembre.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Delia , como autora de un delito continuado de estafa agravado por la cuantía, a la pena un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses, con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria que determina el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, Delia reintegrará al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la cantidad de 77.231,44 euros, más el interés legal correspondiente.

Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de BANCO MARE NOSTRUM respecto del reintegro e intereses de la cantidad anterior. Condenamos a Delia al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del tribunal Superior de Justicia, en el plazo de diez días y en los demás términos previstos en el artículo 790 de la LECrim.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos y firmamos.