Sentencia Penal Nº 296/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 780/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 780/2018
Juicio por Delito contra los Derechos de los Trabajadores y Lesiones por Imprudencia Grave,
Procedimiento Abreviado nº 404/2017 del Juzgado Penal nº 2 de Valencia
SENTENCIA Nº 296/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
Magistrados
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
D. JOSÉ MARÍA GÓMEZ VILLORA
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En Valencia, a ocho de junio de dos mil dieciocho.
VISTO por esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los Srs. Magistrados
que arriba se expresan, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 75/2018, de 13 de febrero,
dictada en el Procedimiento Abreviado nº 404/2017 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia , siendo partes:
Apelante, acusación particular asumida por Adolfo , representado por Procurador de los Tribunales, en
la persona de D. Vicente Francés Silvestre, y asistido de Letrado, en la persona de D. Raúl Vicente Doménech
Soler.
Y como apelados :
MINISTERIO FISCAL , representado por el Ilmo. Sr. D. Hugo Yáñez.
Acusado, Dionisio , representado por Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª María José
Cervera García, y asistido de Letrado, en la persona de D. Vicente Pla Payá.
Responsable civil subsidiario, CARROSSERÍES ONTINYENT S.L. , representada por Procurador de
los Tribunales, en la persona de Dª María José Cervera García, y asistido de Letrado, en la persona de D.
Vicente Pla Payá.
Y responsable civil directo, FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA ,
representada por Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª Margarita Sanchís Mendoza, y asistido
de Letrado, en la persona de D. Enrique Ruiz Blanes.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que expresa el parecer
del Tribunal en los siguientes términos tras la deliberación señalada para el 4 de junio.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2018 , aclarada en auto de 23 de febrero, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dionisio como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SECURIDAD DE LOS TRABAJADORES previsto y penado en el artículo 317 del Código Penal , en relación con el artículo 316 del Código Penal y en relación con el artículo 3.4 del Real Decreto 1215/1997 por la que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los trabajadores de los equipos de trabajo, en, relación con su anexo II, punto 3, apartado segundo letras b) y e), en concurso de normas previsto en los artículos 8.3 y 4 del Código Penal , con UN DELITO DE LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE, previsto y penado en el artículo 152.1.1°; en relación con el artículo 147.1, ambos del Código Penal (todo ello en la redacción dada a los citados preceptos del Código Penal por la L.O. 1/2015, de conformidad con lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias 1 y 2 de la referida L.O. 1/2015 y el artículo 2 del Código Penal ), apreciándose la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , como muy cualificada, por el primero de los delitos la pena de DOS MESES de PRISIÓN a SUSTITUIR por CUATRO MESES de MULTA con una cuota diaria de 6 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y por el segundo de los delitos a la pena de DOS MESES de MULTA con igual cuota de 6 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, del artículo 53 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá abonar en concepto de responsabilidad civil a Adolfo , por las lesiones y secuelas padecidas, la suma de 135.172,47 euros siendo responsable civil directa la compañía aseguradora FIATC SEGUROS Mutua de Seguros y responsable civil subsidiario por esta cantidad la mercantil 'Carroseries Ontinyent S.L', mas los intereses legales del art. 576 de la Lec y los del art. 20 de la LCS para la entidad aseguradora, a contar desde el día 29 de octubre de 2008. Cantidad resultante a la que habrá que restar los 214.551,23 euros ya abonados por la entidad aseguradora FIATC.' Y como Hechos Probados expresamente figuran los que siguen: 'Que, se ha seguido la presente causa, frente al acusado, D. Dionisio , de nacionalidad. española, con Documento Nacional de Identidad NUM000 , nacido el NUM001 /1959 y sin antecedentes penales y contra la Compañía aseguradora FIATC Mutua de Seguros como responsable civil directa y contra la mercantil 'Carrosseries Ontinyent, S.L.' como responsable civil subsidiaria.

Y así, el día 28 de octubre de 2008, D. Adolfo era trabajador por cuenta ajena de la empresa 'Carrosseries Ontinyent, S.L', dedicada a la fabricación de remolques, siéndolo en la modalidad de indefinido desde el 26 de marzo de 2008, con la categoría profesional de peón carrocero. El trabajo de D. Adolfo consistía, entre otros cometidos y como trabajador por cuenta ajena, en la realización de. las actividades pertinentes para la construcción de remolques y carrocerías para vehículos, especialmente camiones.

De la citada empresa, en la fecha de los hechos, era administrador y legal representante en encausado D. Dionisio .

Alrededor de las 17 horas del referido día 28 de octubre de 2008, el trabajador Adolfo , cumpliendo la orden de trabajo que se le había impartido, se hallaba en el interior del centro de trabajo de la empresa 'Carrosseries Ontinyent, S.L.', sito en la Avenida Ramón y Cajal de la localidad de Onteniente. Su cometido en dicho momento consistía en el montaje y colocación de paneles de madera (correspondientes a los laterales y el techo), cada uno de ellos con un peso aproximado de 400 kilogramos, sobre el bastidor de hierro de un camión (para formar la caja del mismo).

Tras colocar el panel de la parte lateral derecha de la caja, el referido trabajador se dispuso a colocar el panel de la parte lateral izquierda, el cual estaba apoyado en una pared. Para ello y ayudado por un compañero, procedió a posicionar en, vertical el referido panel y a colocar en el lateral superior una pieza en firma de U invertida (de fabricación casera), unida al panel mediante tres tornillos con entrada en sus tres agujeros ubicados a tres centímetros del borde del panel, de forma que dicha pieza sirviera de punto de anclaje para la grúa que habría de izar el panel..

Tras procederse al izado del panel por la grúa, uno de los tornillos que sujetaba la pieza en forma de U invertida se desplazó por desgarro, haciendo que dicho panel cayera bruscamente al suelo, de forma que golpeó contra el pie izquierdo del trabajador D. Adolfo .

Corno consecuencia de estos hechos, el trabajador D. Adolfo sufrió lesiones consistentes en fractura abierta III de retroie izquierdo, fractura luxación del astrágalo izquierdo, rotura del tendón de Aquiles izquierdo, herida compleja con pérdida de sustancia y necrosis de la cobertura anterior inframaleolar del pie izquierdo, las cuales requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico- quirúrgico consistente en: osteosíntesis (el 28/10/2008), intervención quirúrgica para tratar la necrosis (el 17/11/2008.), intervención quirúrgica para reducción y osteosíntesis de la tuberosidad posterior del calcáneo e injerto de cresta ósea con inmovilización (8/1/2009), así como rehabilitación, tardando en curar un total de 720 días, todos ellos impeditivos, para sus ocupaciones habituales 65 de ellos de hospitalización y quedando como secuelas anquilosis de tobillo por triple artrodeis, deformidades postraumáticas (pie plano postraumático estructurado, rigidez de dedos), material de osteosíntesis en el tobillo, perjuicio estético por cicatrices en el tobillo, muslo y cadera, suponiendo las secuelas anatómicas y funcionales una limitación severa para la deambulación con marcha inestable, para caminar por terrenos inestables y la bipedestación. prolongada y carga de peso.

En fecha 10 de febrero de 2009, alrededor de las 10:30 horas, por parte de la Inspección de Trabajo se giró visita de inspección en el centro de de trabajo de la empresa 'Carrosseries Ontinyent, S.L.', sito en la Avenida Ramón y Cajal de la localidad de Onteniente, levantándose en fecha 14 de abril de 2009, acta de infracción, al considerar que los hechos constituían infracción de lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto 1215/1997 por la que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización, por los trabajadores, de los equipos de trabajo, en relación con su anexo II, punto 3, apartado segundo letras b) y e), siendo calificada la infracción como grave en grado mínimo, siendo propuesto y acordado un recargo de prestaciones en, concepto de responsabilidad empresarial de un 30% en la cuota empresarial.

D. Adolfo reclama ser indemnizado por las lesiones causadas.

El accidente descrito ocurrió porque el encausado, había descuidado los deberes ms elementales de cuidado que le incumbía como garante de la seguridad laboral y la indemnidad física del trabajador D. Adolfo . En efecto: .

- El encausado, como legal representante de la empresa 'Carrosseries Ontinyent, S.L.', así como la persona responsable del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene de la referida empresa y por tanto principal encargado de asegurar la suficiencia de las actividades preventivas en la empresa, descuidó los deberes elementales de cuidado que les incumbían como garantes de la seguridad laboral y la indemnidad física del trabajador D. Adolfo , no adoptando a tal efecto las medidas las decisiones directivas y organizativas precisas, puesto que: - No se había establecido, en el momento de producirse el accidente, un procedimiento de trabajo precisando la forma y manera de realizar las tareas de levantamiento de cargas.

- La pieza auxiliar en forma de U invertida utilizada en las labores de izado de los paneles, no estaba homologada y había sido confeccionada en la propia empresa.'

SEGUNDO.- La representación procesal de la acusación particular interpuso recurso de apelación en escrito presentado en fecha 27 de febrero de 2018. En el suplicó solicitó la revocación de sentencia en el exclusivo sentido de reconocer a favor del recurrente y en concepto de responsabilidad civil la suma de 33.363#12 euros por la incapacidad permanente total y con cargo al acusado, Adolfo , y a las entidades Fiatc Seguros y Carroseries Ontinyent S.l. como responsables civiles directo y subsidiario de forma respectiva, más frente, a la aseguradora, los intereses del art. 20 de la LCS y costas, y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia.

La cuestión matriz se remite al párrafo de la sentencia con el siguiente tenor: 'Discuten asimismo acusación particular y entidad aseguradora, si de la suma total indemnizatoria deben descontarse los 33.363,12 euros , que el perjudicado ya ha percibido (y así lo admite) por la incapacidad permanente total de la entidad FREMAP. Y así, estima este Juzgado que ciertamente procede la reducción de esos 33.363,12 euros ya percibidos en tanto que, entre las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo se han posicionado, con una cierta revisión de la doctrina jurisprudencial anterior, como la sentencia de 21 julio 2000 y las de 8 octubre 2001 y 31 diciembre 2003 , señalando la primera de ellas que para fijar la cuantía de la indemnización en el proceso penal (responsabilidad civil ex delicto) o civil considera correcto computar lo ya percibido por el perjudicado en concepto de prestaciones de la Seguridad Social con origen en los mismos hechos enjuiciados y en dicha resolución se alude a la doble línea jurisprudencial seguida entre la Sala I y la IV, se suma una revisión a la tradicionalmente seguida dentro de la Sala Primera que se mantiene hasta la sentencia de fecha 24 julio 2008 y que resuelve a favor de una coordinación entre el principio de resarcimiento total del daño y el de prohibición del enriquecimiento injusto y cuyas conclusiones se fundamentan en que: 1) pueden existir acciones diferentes para alcanzar la total compensación del daño ocasionado por un accidente de trabajo. La compatibilidad no queda excluida cuando mediante las prestaciones de la Seguridad Social no se alcanza la completa reparación del daño causado. 2) no debe existir una independencia absoluta de lo percibido en concepto de indemnizaciones por las contingencias aseguradas y por las de responsabilidad civil complementaria; estas últimas deben completar lo ya percibido para evitar la sobre indemnización, esto es, el enriquecimiento injusto, de ahí que corresponda sentar que las distintas indemnizaciones son interdependientes debido a que, además, cuando el accidentado se dirige al empresario por la compensación de lo no resarcido, el daño ya se ha limitado, dado que una parte del mismo fue indemnizado. 3) en definitiva, se trata de indemnizar un daño distinto o de completar las indemnizaciones ya percibidas hasta satisfacer el daño realmente sufrido.4) esta respuesta deriva de la combinación del principio de resarcimiento completo del daño con el principio de prohibición de la enriquecimiento injusto. ' Frente a ello el recurrente alega la evolución de la doctrina del T.S. al respecto, fijando, como epicentro del cambio, la sentencia de 23 de junio de 2014 del Pleno de la Sala de lo Social del T.S., y por la que se estima que la indemnización en concepto de incapacidad permanente total para la ocupación habitual y cuantos conceptos que se describen en la Tabla IV del baremo que forma parte del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, tienen la condición de resarcitorias del daño moral y a tal indemnización no se le pueden descontar, compensar, las cantidades percibidas en concepto de prestaciones de Seguridad Social. Y cita así, como última sentencia de la Sala de lo Social que mantiene esa interpretación, el tenor de la sentencia 664/2017, de 12 de septiembre, que insiste en que el factor corrector de la tabla IV se debe percibir de forma íntegra, sin deducción alguna ' por imputación a incapacidad ya compensada mediante prestaciones de la Seguridad Social o mejoras voluntarias de éstas. ' De esta manera, dice, no existe el alegado enriquecimiento injusto pues la indemnización íntegra por la incapacidad permanente total responde a daño real sufrido por la víctima.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por la entidad Fiatc Mutua de Seguros.

Alegó al respecto la referida sentencia de 2014 de la Sala de lo Social del T.S. para destacar de la misma que sí acoge la oportunidad del descuento de las prestaciones percibidas del sistema de seguridad social en las indemnizaciones por lucro cesante. Luego reproduce sentencia de la Sala de lo Social de 2007 sobre aplicación del principio de 'compensatio lucri cum damno' para estimar que puesto que el daño a reparar es único, las diversas partidas que integran la indemnización no son independientes sino complementarias y computables, procediendo la compensación de indemnizaciones por partidas homogéneas para acceder a una justa y equitativa reparación del daño real; y sigue diciendo que ello supone compensar para evitar enriquecimiento injusto, y descontar lo ya abonado en la medida en que responda a conceptos a que se imputaron pagos previos.

En los mismos términos reproduce el tenor de sentencia del T.S., Sala Primera, de 13 de marzo de 2014, recurso 1506/2013 . Se parte, de nuevo, de la idea de compensación ante conceptos homogéneos.

Estima que puesto que las prestaciones por incapacidad permanente responden a la idea de indemnizar por pérdida de capacidad de ganancia, las cantidades cobradas de la Seguridad Social se deberán descontar del total de la indemnización reconocida por lucro cesante al participar de la condición de concepto homogéneo.

Y en todo caso señala que la fijación del quantum indemnizatorio es competencia del Tribunal de instancia, aunque acepta que sea revisable la base que haya servido para fijarla.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, disponiendo, al efecto, el 5 de junio de 2018.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- La única cuestión sometida a impugnación es la oportunidad o no de descontar de la indemnización por incapacidad permanente total reconocida al recurrente, el importe de la indemnización ya percibida por ese concepto a cargo de la entidad Fremap, que al efecto y como mutua, cumple los cometidos de cobertura de la Seguridad Social, acorde, a su vez y conforme legislación vigente en este momento, al art.

80 del actual texto Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Al abordar la cuestión, se parte del criterio aplicado en la sentencia impugnada para fijar la indemnización por incapacidad permanente total para el trabajo habitual. Se trata del baremo para indemnización de lesiones en el ámbito de la circulación de vehículos a motor, aprobado conforme Real Decreto Legislativo 8/2004, con la actualización publicada para el año 2010 y aprobada por resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 31 de enero de 2010. Parece ser que es el año en que el lesionado accede a curación por estabilización en el proceso de sanación.

La actualización para 2010 supuso fijar la horquilla de entre 17.612,71 a 88.063,51 euros como importe de indemnización en cuanto factor de corrección para supuestos de lesiones permanentes, apartado de incapacidad permanente total por secuelas que impiden, por completo, la realización de las tareas u ocupaciones habituales del lesionado. Y por el tenor de la sentencia y el marco del recurso, las partes en litigio han estado de acuerdo en fijar en el máximo de la horquilla el importe del referido factor de corrección.

El importe indicado se contempla en la tabla IV del anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, en su redacción en vigor en 2010, y se titula 'Factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes' A su vez la tabla III del mismo baremo se titula 'Indemnizaciones básicas por lesiones permanentes (incluidos daños morales)' Y la tabla IV contempla un apartado específico de daño moral complementario, pero solo aplicable en supuestos en que una sola secuela alcance los 75 puntos, o bien la suma de dos o más llegue a 90 puntos.

La exposición realizada viene determinada por el tenor de las sentencias reproducidas por el recurrente y por la entidad Fiatc y de las que resulta, de forma inexcusable, que sería viable la posición de Fiatc si la indemnización por incapacidad permanente total reconocida en sentencia al recurrente se considera indemnización por lucro cesante y no daño moral. Véase, respecto de Fiatc, que al reproducir las sentencias lo hace con la distinción entre lucro cesante y daño moral -en la de la Sala Cuarta del T.S.-, denegando la compensación con las prestaciones percibidas desde la Seguridad Social cuando se trata de daño moral, y aceptándola cuando se trata de lucro cesante. Y en la de la Sala Primera del T.S., también de 2014, se alude a compensación de partidas homogéneas, y acoge la reducción por compensación en el marco del lucro cesante entre indemnización por partida de prestaciones percibidas con cargo a la Seguridad Social en concepto de disminución de capacidad de ganancia temporal o permanente, con la indemnización recibida en concepto de lucro cesante. De forma expresa y por remisión a la sentencia que también reproduce de 17 de julio de 2007, de esa misma sala , indica que la indemnización por lucro cesante no participa de la condición de concepto homogéneo con el daño emergente o moral.

Ahora bien y avanzando, ninguna de las sentencias que cita y reproduce Fiatc hace alusión expresa y explicita a la tabla IV del baremo de la Ley del Automóvil, en la redacción anterior a la Ley 35/2015, y sí a la tabla V que se refiere a las incapacidades temporales. Sí lo hace, sin embargo, la sentencia que cita el recurrente y que se corresponde con el Pleno de la Sala Cuarta, de lo Social, del T.S., que estima que la indemnización de la Tabla IV por incapacidad permanente para ocupación habitual es, en exclusiva, daño moral en lo que representa la situación propia de la incapacidad permanente, y lo mismo valora para las indemnizaciones por secuelas de la Tabla III. La sentencia, en lo reproducido por el recurrente, niega la posibilidad de compensación con las prestaciones recibidas con cargo a la Seguridad Social porque ni la indemnización por secuelas ni la indemnización por incapacidad permanente de la Tabla IV es indemnización por lucro cesante.

Desde esa perspectiva, véase el tenor de la sentencia aludida del T.S., Sala de lo Social, de 23 de junio de 2014, recurso para unificación de doctrina nº 1257/2013 : '

SEXTO.- La concreta fijación -también general- de los daños y perjuicios.- Limitándonos al supuesto de accidente de trabajo con resultado discapacitante -objeto de la presente litis-, con carácter previo es conveniente destacar que si bien el Baremo trata de manera singular las indemnizaciones por Incapacidad Temporal , en cambio no regula de forma autónoma -como tal- la Incapacidad Permanente , sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los «factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la «ocupación habitual» y no al trabajo, porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no].

En otro orden de cosas, para facilitar la exposición de cómo determinar el importe indemnizatorio de cada categoría básica a indemnizar [daño corporal; daño moral; lucro cesante], parece conveniente tratar la materia distinguiendo los tres grandes apartados de secuelas que acto continuo referiremos, y remitir a la prueba lo relativo al posible daño emergente [hasta la fecha inédito en la casuística de la Sala].

1.- Por las secuelas físicas [Tabla III] .- a).- Aplicación del Baremo.-Como las «indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [secuelas físicas] se determinan ya con inclusión de los daños morales , en este apartado la utilización del Baremo -en su Tabla III- se presenta de manifiesta utilidad, en su simplificada atribución de puntos por concreta secuela y de valor por punto en función de la edad del damnificado. Conviene precisar que su importe no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente . b).- Régimen jurídico aplicable.- Como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda- aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas [alta por curación], si bien es claro que ambos sistemas - intereses/ actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios.

2.- Por la Incapacidad Temporal [Tabla V] .- a).- El lucro cesante .-En la aplicación de la Tabla V del Anexo se ha de tener en cuenta: 1º) el lucro cesante ha de cifrarse -generalmente- en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y las cantidades satisfechas por prestación ; 2º) también ha de computarse -si es alegado y acreditado por la empresa para su descuento- el complemento de subsidio de IT establecido como mejora voluntaria; 3º) igualmente ha de considerarse -a efectos de determinar el lucro cesante- el incremento salarial que pueda establecerse por nuevo Convenio Colectivo que resultara aplicable durante el periodo de IT , aunque en este caso la prueba del incremento salarial pactado incumbe al accidentado; 4º) no procede aplicar a efectos de incremento los que en el Anexo figuran como «factores de corrección» por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, pues ya se ha partido -a efectos del lucro cesante del 100 por 100 de los salarios reales dejados de percibir; 5º) la cifra así obtenida no puede compensarse con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral . b).- El daño moral.- La determinación del daño moral para la situación de IT ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V , y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta].

3.- Por la Incapacidad Permanente [Tabla IV]. - a).- El lucro cesante.-En este punto los criterios pueden resumirse del siguiente modo: 1º) Al cuantificar la indemnización por el lucro cesante que comporta la IP, deben descontarse las prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia y que se han financiado con cargo al empresario, así como las mejoras voluntarias , pero no el posible recargo de prestaciones, que tiene finalidad disuasorio/preventiva; 2º) La regla general a seguir es, salvo prueba en contrario de perjuicios superiores, de equivalencia entre la prestación reconocida -a la que añadir en su caso la mejora voluntaria- y el lucro cesante , pero se excepcionan, entre otros , los casos de acreditada insuficiencia, tales como -entre otros- (a) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, (b) dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (c) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables ; 3º) En estos supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía superior [por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras] , el déficit de ingresos que por tal concepto sea atribuible a la IP necesariamente ha de capitalizarse, para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la discapacidad comporta ; y 4º) Si se presentan capitalizadas las prestaciones de Seguridad Social [con las mejoras, en su caso], también ha de capitalizarse la pérdida de ingresos [teniendo en cuenta futuras posibilidades -reales- por nuevo empleo], caso en el que el lucro cesante, de existir, será la diferencia entre ambas capitalizaciones.

b).- El daño moral [cambio de doctrina] .- Este es el aspecto primordial en este debate y sobre el que nuestro usual criterio ha sido objeto de reconsideración en las presentes actuaciones, llevándonos a entender -como se razonará en los dos siguientes fundamentos- que la doctrina ha de ser rectificada y que el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral.

SÉPTIMO.-1.- Doctrina hasta ahora vigente sobre la IP como factor corrector. - Hasta la fecha hemos entendido que a las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes fijadas en la Tabla III [con inclusión de los daños morales], ha de añadirse como factor corrector [indemnización añadida] el previsto en la Tabla IV por Incapacidad Permanente , con el que se persigue reparar los daños y perjuicios que se derivan de la IP del perjudicado «para la ocupación o actividad habitual de la víctima». Y se ha considerado hasta la actualidad que este concepto de IP no puede identificarse con el de IP que establece nuestro sistema de Seguridad Social [pese a que trate sucesivamente de la IPP, IPT, IPA y GI], sino que supone valorar lo que la doctrina francesa -creadora de la figura en torno a 1950- denomina «préjudiced?agreément»; concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño ] (así, las SSTS 17/07/07 -rcud 4367/05 -; y 02/10/07 - rcud 3945/06 -). Pero como la Sala tampoco ha excluido -hasta la fecha- que el citado factor corrector tenga finalidad resarcitoria del perjuicio económico, ese doble objetivo que aprecia determina que se haga la afirmación - también recordada- de que « quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia» la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la citada IP [para la ocupación habitual] se imputa a la incapacidad laboral [básicamente ya satisfecha -con excepciones- por las prestaciones de seguridad social] y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima .

2.- Solución del presente debate conforme a nuestra habitual doctrina .- La aplicación de la precedente doctrina al caso de autos comportaría la parcial estimación del recurso, en el que se solicita mantener en su integridad el máximo legal -88.063,51 €- establecido en la fecha aplicable por la Tabla IV del Baremo como factor de corrección por la situación de IPT [Resolución DG Seguros y Fondos de Pensiones de 31/01/10], habida cuenta de que: a) no se ha cuestionado formalmente que la Sala de Suplicación hubiese incurrido en infracción alguna al rebajar el importe teórico del factor de corrección [pasando del máximo fijado en instancia al medio en que la Sala considera más adecuado]; b) con independencia de ello, tampoco puede censurarse esa corrección del importe teórico efectuada en autos [del máximo al medio], siendo así que obedeció a la ya aludida revisión de los HDP y más en concreto a la apreciada rectificación en la discapacidad del actor -no sólo para su concreta actividad laboral, sino para todas las de la vida-, en los términos que más arriba se han relatado; y c) inmodificado en este trámite por la Sala el importe teórico -44.000 €- del factor corrector, la determinación del importe real vendría dada - conforme a nuestra doctrina, antes referida- por mantener la deducción del 60% de aquella cantidad a incapacidad para el trabajo [26.400 €], de forma que la cantidad a percibir por el referido concepto de incapacidad para las actividades de la vida habría de ser 17.600 €, a la que sumar los 16.379,04 € por daños morales de IT [conforme a nuestra doctrina no es posible reducir porcentaje alguno por perjuicios económicos inexistentes] y 8.648,53 € por puntos atribuibles a las secuelas, lo que comporta los 42.627,57 € que son los que esta sentencia en principio habría de reconocer en aplicación de nuestra tradicional doctrina [frente a los 57.796,21 € solicitados en el recurso].

3.- Posibilidad de una solución diversa a la mantenida por las sentencias contrastadas.- Ahora bien, en justificación del modo condicional utilizado en el precedente apartado [«comportaría la parcial estimación... »; y «la determinación del importe real vendría dada...»], hemos de decir que en la resolución a dictar en unificación de doctrina el TS no necesariamente ha de resolver conforme a una de las dos tesis contrastadas , sino que - superado el requisito de la contradicción- debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, y que a partir de ese momento establece como doctrina unificada. Criterio éste que ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, dada la naturaleza peculiar del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues «pese a que las pretensiones impugnatorias sólo pueden respaldarse en la apreciación de discrepancias entre distintas sentencias, resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente», siempre que resuelva «el debate planteado en suplicación», tal como impone -en la actualidad- el art. 228.2 LRJS ( STC 172/1994, de 7/Junio , FJ 3. SSTS 14/07/1992 -rcud 2273/1991 -; ... 17/07/2007-rcud 513/06 -; 02/10/08 -rcud 4351/07 -; 14/12/09 -rcud 715/09 -; 15/12/09 -rcud 3365/08 -; 28/12/10 -rcud 1596/10 -; y 27/02/12 -rcud 1563/11 -). Esta posibilidad no desaparece por el hecho de que la sentencia invocada de contraste sea de la propia Sala, siempre que este Tribunal entienda -en su obligada misión de depurar la doctrina- que una reconsideración de la materia aconseja rectificar algún precedentes criterio y a tal efecto lo razone. Esto es lo que sucede en el presente caso, tal como acto continuo pasamos a justificar.

OCTAVO.- 1.- Objeciones a la doble imputación -lucro cesante/dolor moral- del factor corrector de que tratamos .- Como hemos adelantado, la posición que hasta ahora ha mantenido la Sala , con la doble imputación a lucro cesante y a dolor moral de la indemnización con la Tabla IV al referirse a la IP para la «ocupación habitual» , ofrece ciertas objeciones : 1ª).- Como la propia redacción del Baremo se refiere la incapacidad para la «ocupación o actividad» habitual, sin elemento literal o sistemático que apunte a una dimensión de lucro cesante, más bien parece que lo relevante es que el perjudicado quede impedido de forma permanente -en el grado que sea- para el ejercicio de su actividad habitual, con independencia de que perciba ingresos o no de dicha actividad ; y así no se presentaría oportuno entender que una misma una misma indemnización pueda tener una finalidad diversa en función del destinatario: a) compensar exclusivamente el daño moral para quienes esa ocupación habitual no es remunerada [ se les satisfaría el íntegro factor correcto r]; y b) resarcir también el lucro cesante para quien su actividad esté retribuida [se les descontaría el porcentaje «ya indemnizado» por las prestaciones de Seguridad Social ].

2ª).- Tampoco se presenta aconsejabl e que -refiriéndose a trabajadores- la indemnización cubra los dos objetivos en la proporción que discrecionalmente fije el Juez , pues esa misma distribución -discrecional- de finalidades [resarcitoria del lucro cesante y compensatoria del daño moral], se suma a la también discrecional fijación del importe que corresponde -entre el mínimo y el máximo que legalmente se fija- a la correspondiente incapacidad para la «ocupación habitual», por lo que comporta una mayor inseguridad en el cálculo , que se añade a las muchas dificultades para fijar el adecuado importe indemnizatorio y que incluso es contraria a uno de los objetivos -la seguridad jurídica- perseguidos por esta Sala al aplicar el Baremo Anexo al TR LRCSCVM en las reclamaciones por secuelas derivadas de AT.

3ª).- Finalmente, la tesis hasta la fecha mantenida en cierto modo significaba que las prestaciones de la Seguridad Social serían computadas -minorando la indemnización- en dos ocasiones sucesivas: en primer término cuando se valora el lucro cesante determinado por la IP que se haya declarado; y en segundo lugar para determinar la indemnización por el daño fisiológico [«lesiones permanentes»] , que es de lo que ahora tratamos.

2.- La incapacidad para la «ocupación habitual» como dolor moral .- Por otra parte, incluso la independencia del «préjudiced?agreément» como partida indemnizable está siendo cuestionada últimamente, porque entendido como queda dicho, el concepto no diverge del daño moral que es consecuencia de la lesión fisiológica, pues la serie de actividades de las que se ve privado el perjudicado no son más que las limitaciones inherentes a una determinada discapacidad. Es más, que esa incapacidad «para la ocupación o actividad habitual» no debiera identificarse con el citado «préjudiced?agreément», se muestra por el hecho de que en muchos supuestos -de fácil imaginación- la IP para una determinada profesión no supone privación alguna para los disfrutes de la vida. Por todo ello entendemos preferible -lo afirmamos tras reconsiderar la cuestión- no distorsionar el elemento corrector, atribuyéndole como hasta ahora una doble significación [lucro cesante y resarcimiento moral], según se trate de trabajadores o no trabajadores, sino que en ambos casos la indemnización ha de apuntar a la misma finalidad de compensar el daño moral que comporta el déficit para la actividad habitual [profesión remunerada; o actividades deportivas, estudios ...]. Y que esta indemnización ha de sumarse a la que es propia de las secuelas individualmente consideradas; e incluso también podría añadirse el singular factor de corrección «daños morales complementarios» [si la entidad de las secuelas lo consintiese, porque se requiere que una sola de ellas exceda de 75 puntos, o las concurrentes supere los 90 puntos]» .

NOVENO.- Justificada diversidad de solución respecto de la Sala Primera del TS. - 1.- En manera alguna podemos ignorar que desde la STS -Pleno- 25/03/10 [rec. 1741/04], la Sala I ha acogido expresamente el criterio mostrado por esta Sala IV tras la sentencia 17/07/07 [rcud 4367/05 ], en orden a considerar que el factor corrector de IP [Tabla IV] atiende sustancialmente a resarcir el daño moral,pero también puede alcanzar finalidad indemnizatoria del lucro cesante ; como tampoco desconocemos -antes al contrario, lo tenemos siempre muy presente- que la referida Sala es genuino intérprete en materia civil [así lo indicábamos, por ejemplo, en nuestras sentencias de 30/01/08 -rcud 414/07 - FJ 7.2 ; 10/11/10 -rcud 3693/09 - FJ 4.2 ; y 23/01/13 -rcud 1119/12 -].

2.- Ahora bien , en primer término nos parece oportuno destacar que aunque las posteriores decisiones de la Sala I vuelven a recordar la doctrina (SSTS 19/05/11 - rec. 1783/11 -; 23/11/11 - rec. 1631/08 ; y 30/09/13 - rec. 1606/10 -), lo cierto es que tales pronunciamientos insisten en que la función primordial del citado factor corrector es resarcitoria del daño moral y, más en concreto, que ninguna indemnización han vuelto a conferir -que nos conste- por el concepto de lucro cesante .

En segundo lugar ha de señalarse que la divergencia -formal- de tal doctrina con la que por esta sentencia mantenemos está plenamente justificada, porque la parcial utilización -tan sólo orientativa- que hacemos del Baremo Anexo al TR LRCSCVM está destinada a proporcionar una cierta seguridad jurídica en el cálculo de las indemnizaciones propias de nuestra jurisdicción, siendo del todo ajeno a nuestro propósito -sería, además, del todo inviable- trasladar automáticamente al AT conceptos y categorías que normativamente corresponden a los accidentes de tráfico , porque en definitiva nuestro designio es llevar a cabo una adaptación interpretativa que -aun pudiendo disentir de la genuina civil en algún punto- sea la más adecuada para conseguir el satisfactorio resarcimiento de los daños producidos por los accidentes de trabajo en cuya producción el empleador no haya actuado con la diligencia laboralmente exigible.

3.- La justificación de esta formal diferencia entre la doctrina de ambas Salas -aunque con el mismo objetivo material de resarcir íntegramente los daños- se evidencia cuando se observa que la interpretación que al presente abandonamos [ atribuyendo doble finalidad al factor corrector por IP ], al ser utilizada por la Sala I no hace sino traducirse en un incremento de la indemnización; mientras que la aplicación hasta ahora efectuada por la Sala IV, en la práctica comportaba la poco deseable consecuencia de reducir el montante resarcitorio. Lo que tiene una sencilla explicación: la Sala I contempla las indemnizaciones por Baremo como algo por completo independiente de la posible existencia de prestaciones por IT e IP [cuando el damnificado sea trabajador en alta en la Seguridad Social], por lo que las mismas nunca se tienen en cuenta -no se deducen a la hora de aplicar el tan referido Baremo, declarando además expresamente la citada Sala -una y otra vez- que todos los factores de corrección son compatibles, cualesquiera que sean, de forma que ese imputado porcentaje de «lucro cesante» en el factor corrector de IP [Tabla IV] es del todo compatible con una posible prestación de la Seguridad Social por la misma IP [compatibilidad absoluta]; mientras que en la Sala IV aplicamos el Baremo, ciertamente de manera orientativa, pero en todo caso teniendo siempre presentes -como si se tratase de vasos comunicantes- las prestaciones de Seguridad Social [compatibilidad relativa], de manera que todos los factores del Anexo que hagan referencia al lucro cesante no pueden computarse a efectos de la indemnización adicional a fijar, porque se sobreentiende que ya están satisfechos por las prestaciones [IT; IP], o que lo están por tales prestaciones y por la diferencia que declaremos entre esas prestaciones y lo que se deja de percibir por salario. Y por ello se había venido entendiendo hasta la fecha que el importe porcentual que se atribuyese al lucro cesante - dentro del factor corrector por IP de la Tabla IV-, por fuerza debía deducirse de la cantidad -total- que el Juez hubiese acordado de entre la mínima y máxima previstas en el Baremo por la citada IP; doctrina ésta que es la que precisamente el presente Pleno rectifica.

En el marco expuesto y en el informado por Fiatc -sin alusión explicita de sentencia de la Sala I del T.S. a la naturaleza de la indemnización por incapacidad permanente total conforme Tabla IV del baremo de indemnizaciones en el ámbito de la circulación, aunque sí con relación a la Tabla V- se acoge la explicación que resulta de la sentencia que se cita en unificación de doctrina de la Sala IV que, además, expone la oportunidad de su aplicación ante la que entiende tácita aceptación de la Sala I por falta de reducciones de la indemnización de esa tabla IV por lucro cesante derivado de compensación con prestaciones percibidas de la Seguridad Social. Y máxime, si cabe y se añade ahora, por el hecho de que la indemnización de autos procede de accidente laboral en que, en todo caso, se derivaría cobertura de Seguridad Social y que provocaría discriminación negativa respecto de las indemnizaciones por lesiones con resultado de incapacidad permanente total para actividad habitual en personas lesionadas fuera del ámbito penal laboral y que no desempeñasen, en ese momento, un particular cometido profesional.

En todo caso y en el sentido expuesto que apunta hacia una posición de la Sala I del T.S. en orden a considerar la indemnización por incapacidad permanente total de la Tabla IV del baremo como resarcitoria, solo, de daño moral y, por tanto, no susceptible de compensación y reducción por prestaciones percibidas con cargo a la Seguridad Social que afectan únicamente a indemnizaciones por lucro cesante, véase el tenor de la sentencia nº 232/2016 del T.S, Sala Primera, de 8 de abril, recurso 1741/2014 , que apunta lo siguiente: '« Daño moral . Según jurisprudencia vigente ( SSTS de 30 de noviembre de 2011, rec. nº 2155/2008 ) y 19 de septiembre de 2011, rec. nº 1232/2008 ), aunque el principio de reparación íntegra comprende el resarcimiento de los daños morales , y así se infiere del artículo 1.2 LRCSCVM , el cual define como daños y perjuicios determinantes de responsabilidad '[l]os daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos de la pérdida sufrida y la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales', por lo general, de aplicarse, como es el caso, el sistema de valoración incorporado en la LRCSCVM , la indemnización del daño moral queda comprendida en las cantidades que se conceden para el resarcimiento de los diferentes conceptos susceptibles de indemnización con arreglo al mismo, pues, como afirma la sentencia de 19 de septiembre de 2011 , su indemnización por separado sólo es posible dentro del sistema en aquellos supuestos en que la ley lo concibe expresamente como un concepto independiente ( por ejemplo, en el caso de los daños morales complementarios mencionados en la Tabla IV , cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrente superen los 90 puntos). No existiendo previsión legal para su indemnización por separado, debe estarse a la jurisprudencia fijada a partir de la STS de 25 de marzo de 2010 , rec. nº 1741/2004 , que viene afirmando que la regulación del factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta demuestra que tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades , siempre que merezcan el calificativo de habituales , y que , del mismo modo, también el factor de corrección por perjuicios económicos cubre daños morales, aunque no los cubra únicamente (pues en una proporción razonable puede estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de los ingresos de la víctima) .' De esta sentencia resulta la consideración de que la indemnización por incapacidad permanente total para ocupación habitual retribuye, como objetivo principal, la reparación del daño moral ligado a impedimento para ocupaciones habituales. Por el contrario, el factor de corrección por perjuicio económico -que se contempla en apartado distinto dentro de la tabla IV del baremo, redacción en vigor en 2010- sí lo cita como dirigido a retribuir daño moral aunque no solo ese concepto. La perspectiva que ofrece la resolución no es compatible con la idea de cercenar la indemnización por incapacidad permanente total en casi un 40%.

Solo y en relación a la alegación de Fiatc sobre reserva exclusiva al Tribunal de Instancia de la facultad para fijar el quantum indemnizatorio, véase lo que el propio recurrido cita sobre la facultad de revisar las bases de la indemnización -en este caso la naturaleza de la prestación por incapacidad permanente total- y véase también la existencia de la resoluciones que cita y que tienen que ver, de manera exclusiva, con la posibilidad de modificar del importe de la indemnización según la naturaleza que se atribuya a la citada indemnización por incapacidad permanente total a que se refiere la tabla IV del baremo de la Ley del Automóvil.



SEGUNDO: Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en la oposición al recurso.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey , por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido: Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular asumida por Adolfo contra la sentencia nº 75/2018, de 13 de febrero, del Juzgado Penal nº 2, de Valencia , debemos acordar y acordamos la REVOCACIÓN PARCIAL de la expresada resolución ;debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado a que en vía responsabilidad civil indemnice a Adolfo en la suma de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO de principal en concepto de lesiones y secuelas padecidas, siendo responsable civil directa la compañía aseguradora FIATC SEGUROS Mutua de Seguros y responsable civil subsidiario por esta cantidad la mercantil 'Carroseries Ontinyent S.L' , mas los intereses legales del art. 576 de la Lec y los del art. 20 de la LCS para la entidad aseguradora, a contar desde el día 29 de octubre de 2008. ycon declaración de oficio de las costas generadas en el trámite de esta alzada.

Particípese el contenido de esta resolución -con la sola exclusión de datos biográficos del acusado- al perjudicado -Sr. Adolfo , a través de su representación procesal en autos- para su particular conocimiento y en condición de víctima de conducta delictiva.

Y notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia; lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/