Sentencia Penal Nº 298/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 586/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914936868,914934576

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0028748

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 586/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid

Procedimiento Abreviado 251/2019

SENTENCIA Nº 298/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ-PALACIOS

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)

En Madrid, a 16 de julio de 2020.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 586/2020 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por DON Luis Andrés contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 251/2019, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Julián Abad Crespo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Procedimiento Abreviado antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos:

' Sobre las 20,00 horas del día 7 de febrero de 2017, el acusado Luis Andrés, mayor de edad, y ejecutoriamente condenado en dos sentencias, entre otras por sentencia firme de 11-2-2016, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 21 de Madrid por un delito de lesiones a la pena de 4 meses de multa; accedió al establecimiento de peluquería 'Barbery Shop' sito en el número 4 de la calle Noviciado de Madrid, en el que se encontraba Pedro Antonio, con el que había tenido un incidente previo por una deuda económica mantenida por su hermano, y con ánimo de menoscabar su integridad física, le tiró al suelo y, esgrimiendo un cuchillo en la mano acometió con el mismo contra Pedro Antonio, dándole una cuchillada en el brazo izquierdo y otra en la rodilla derecha.

Como consecuencia de la agresión, Pedro Antonio, sufrió lesiones consistentes en: herida incisa en tercio cara flexora del codo izquierdo (es diestro) de unos 6 cms; herida de 2 cms en cara medial de 1/3 distal del brazo izquierdo; y herida de trayecto horizontal en cara anterior de rodilla derecha, infrarotuliana de unos 5 cms de longitud; que precisaron para su curación de tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de las heridas e ingreso hospitalario durante un día, invirtiendo en su curación 10 días, 5 de ellos impeditivos y el primero de ingreso hospitalario, y quedando como secuelas dos cicatrices en el brazo izquierdo y otra en la rodilla derecha, queloideas que ocasiona daño estético ligero valorado en 3 puntos.'

Siendo su fallo del tenor literal siguiente:

'SE CONDENA a Luis Andrés como autor penalmente responsable de un delito de lesiones con instrumento peligroso, anteriormente definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como la prohibición de aproximarse a Pedro Antonio a menos de 500 metros o de comunicarse con ella en cualquier forma, por un tiempo de 4 años.

En concepto de responsabilidad civil Luis Andrés deberá indemnizar a Pedro Antonio en la cantidad de 800 euros por sus lesiones y 2.596,57 euros por las secuelas, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Yolanda Pulgar Jimeno, en representación de DON Luis Andrés; siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.-En fecha 24 de junio de 2020 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el presente rollo de apelación, señalándose para la deliberación del recurso el día 15 de julio de 2020.

CUARTO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega en primer lugar en el recurso que en la sentencia recurrida se incurre en error en la valoración de las pruebas, pues los informes médicos obrantes a los folios 38, 39 y 77 fueron expresamente impugnados en el escrito de defensa, pese a lo cual los facultativos firmantes de dichos informes no fueron propuestos por la acusación para su comparecencia en el juicio oral, por lo que dichos informes no han llegado a constituir prueba al no haber sido ratificados durante el plenario. Y ello supone la ausencia de prueba respecto del elemento objetivo del delito de lesiones, que debe conducir a la absolución del acusado.

Es evidente que lo que la parte recurrente viene a mantener es que las pruebas que cita no pueden ser valoradas como pruebas de cargo, y por ello no puede considerarse probada la existencia de lesiones en la persona de Pedro Antonio.

Tiene razón la parte recurrente cuando afirma que el informe del Médico Forense obrante al folio 77 de las diligencias previas no puede ser valorado como prueba de cargo en la que fundar la condena penal del ahora recurrente. Siendo así de aplicación la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo reflejada en la sentencia de dicho Tribunal de 27 de noviembre de 20016, en la que se expresa:

'En efecto los médicos forenses constituyen un cuerpo titulado al servicio de la Administración de Justicia y desempeñan funciones de asistencia técnica a los Juzgados y Tribunales, Fiscales y oficinas del Registro Civil en las materias de su disciplina profesional, con sujeción en su caso, a lo establecido en la legislación aplicable ( arts. 497 y ss. LOPJ ).

Según el auto de esta Sala de 3.10.2001 respecto del informe forense, no necesita de ratificación en el acto del juicio oral si no ha sido combatido con anterioridad ( STS. 14.6.91 ). señalando que no es conforme con la buena fe procesal impugnar en casación aquello que tácitamente fue admitido en la instancia, pues la parte pudo proponer prueba sobre ese extremo y si pudo hacerlo y no lo hizo es porque aceptaba su realidad como hecho no discutido ( STS. 1.12.95 ).

Con más detalle sobre la materia la STS. 23.10.2000 al decir que 'cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita.

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional ( SS.T.C. de 5 de julio de 1.990 y 11 de febrero de 1.991 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial ( STS de 5 de mayo , 14 y 30 de diciembre de 1.995 , 23 de enero y 11 de noviembre de 1.996 .....). Criterio ha sido ratificado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1.999.

La mencionada sentencia del Tribunal Constitucional 127/90 de 5 de julio , estableció lo siguiente:

'En primer lugar, es cierto que, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal elaborada a partir de su STC 31/1981 , la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral ( art. 741 LECr .), como premisa básica para la legitimidad del proceso con las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Sin embargo, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina ( SSTC 80/1986 , 150/1987 , 22/1988 , 25/1988 y 137/1988 , entre otras), además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con los arts. 726 y 730 LECr ., pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal'.

Y la STC. 24/91 de 11.2 , referida precisamente a los informes médico-forenses, precisó: 'Estas pericias practicadas necesariamente con anterioridad a la celebración del juicio, e incluso con antelación al inicio del proceso 'lato sensu' entendido, constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si no son impugnadas por ninguna de las partes y son aportadas al acervo de las diligencias'.

En los presentes autos resulta innegable la condición de prueba preconstituida lo que los informes forenses incorporan, dado que la determinación de las lesiones sufridas solo pueden acreditarse en el momento de producirse y mientras éstas pueden ser observadas, es decir, mientras duran sus efectos o secuelas. El único modo de desvirtuar la fuerza de convicción que pruebas preconstituidas periciales puedan tener es interrogar al perito en el acto del juicio oral, para lo cual deberá ser reclamado por la parte que pretende o ratificar su dictamen o como podía haber sido aquí el caso, impugnar el mismo. No haber puesto en duda la corrección científica del citado certificado lleva aparejado como consecuencia que, en tanto que prueba documentada, que no documental, el órgano judicial tal como estatuye el art. 726 LECrim . haya examinado 'por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad'. No ha de olvidarse que este precepto encabeza la regulación de la prueba documental y de la inspección ocular y que, por tanto, de no efectuarse tacha alguna sobre los citados elementos, el Tribunal dispone libremente de ellos y puede formarse su pertinente convicción legítimamente'.

En definitiva y para concluir, 'dicha pericial ha sido emitida por el organismo público competente (forense perteneciente a la Clínica Médico Forense) y no ha sido cuestionado en ningún momento ni su resultado, ni la neutralidad y competencia del profesional o profesionales que lo han emitido, y la parte recurrente ha prescindido de solicitar cualquier ampliación o aclaración en el plenario, no interesando la citación del perito, por lo que resulta incuestionable que tal dictamen adquiere valor de prueba de cargo aunque no haya sido ratificado en el acto del juicio.

Consecuentemente la falta de ratificación del informe médico forense en el acto de la vista, tal omisión no priva al mismo de toda eficacia probatoria puesto que, obrante en la causa desde la fecha de su emisión, la parte ahora recurrente tuvo conocimiento del mismo y en ningún momento lo impugnó, con lo que, como resulta evidente, no puede pretenderse ahora que el repetido informe no pudiera ser tenido en cuenta por el Tribunal de instancia, integrando, por el contrario, un elemento probatorio más de entre los que disponía aquel Juzgador, sin perjuicio, claro es, de la eficacia que pudiera atribuirle en atención a la credibilidad que le mereciera, teniendo en cuenta el contenido del mismo y el hecho de que hubiera sido emitido por un médico forense, cuya profesionalidad y objetividad en el desempeño de sus funciones no se cuestiona, si bien, se permite la valoración de sus informes en relación con el resto de las pruebas practicadas y conforme a las exigencias de la sana critica, porque no tienen carácter vinculante.

Doctrina esta recogida en la reciente sentencia 1060/2006 de 11.10 , que ante una alegación similar concluyó que: 'en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, ya constaban esos datos (el número de personas que fueron objeto de la acción, que fueron temporáneamente conocidos por la defensa, por lo que pudo proponer la correspondiente prueba al respecto, sin embargo nada propuso ni alegó. En tal situación se está vedado ahora impugnar ex novo lo que no efectuó en la instancia....'.'

En el presente caso, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no se propuso como prueba para el juicio oral el interrogatorio del Médico Forense; en el escrito de defensa del acusado se impugnó expresamente el informe de sanidad obrante al folio 77, haciéndose constar el motivo de la impugnación al expresarse que se trataba de un informe emitido nueve meses después de ocurridos los hechos a pesar de considerar únicamente diez días de curación; y, consecuentemente con la falta de proposición de dicha prueba, el interrogatorio del Médico Forense no tuvo lugar en el juicio oral.

Ahora bien, a los folios 38 y 39 de las diligencias previas obra la copia del informe de alta de urgencias del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, en el que se hace constar que Pedro Antonio fue atendido en dicho centro hospitalario el día de los hechos enjuiciados, presentando herida en la cara interna del brazo izquierdo y en la zona medial del bíceps izquierdo y herida en la región pretibial-infrarotuliana; realizándose la sutura subcutánea y de la piel de las heridas. Teniendo dichas pruebas el carácter de pruebas documentales, no siendo pruebas periciales, por lo que a dichas pruebas no le es aplicables la jurisprudencia antes expresada en relación con la impugnación de las pruebas periciales. Y al tratarse de pruebas documentales, resulta de aplicación el art. 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 741 de la misma Ley, conforme a los cuales, el Tribunal examinará por sí mismo los documentos que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad, valorando libremente, en conciencia, dichas pruebas documentales. Siendo a señalar que en el caso concreto que nos ocupa no se expresa en el recurso ninguna circunstancia que pudiera concurrir en relación con el indicado informe de alta hospitalaria que pudiera hacer sospechar que lo que en él se expresa no se correspondiera con la realidad de las cosas, siendo a tener en cuenta que se trata de un documento emitido por una médico del servicio de urgencias de un hospital de la que no consta relación ni interés ninguno con los hechos ni con los implicados en ellos.

Pero además, según se expresa en la sentencia recurrida, el testimonio del propio lesionado Pedro Antonio tuvo el carácter de prueba directa de la agresión con un cuchillo de la que fue objeto por parte del acusado y de que sufrió lesiones a consecuencia de tal agresión. Y el testimonio en el juicio oral de los Policías Nacionales con carnets profesionales números NUM000 y NUM001 constituyó prueba directa de que Pedro Antonio sangraba cuando ellos llegaron a lugar de los hechos, es decir, de que había resultado lesionado. No negándose en el recurso que tales testigos hubieran declarado en tal sentido. Por lo que se trata de pruebas acreditativas también de que Pedro Antonio resultó con lesiones.

Razones por las que el motivo de recurso que ahora nos ocupa resulta desvirtuado, y por ello tal motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Se alega en el recurso que la sentencia recurrida es nula por falta de pronunciamiento acerca de determinadas cuestiones, consistentes en las siguientes: impugnaciones efectuadas por la defensa del acusado en su escrito de defensa y reiteradas en las conclusiones definitivas en lo que se refiere a los informes médicos elaborados respecto del perjudicado, procedencia de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que se solicitó en el escrito de defensa y en las conclusiones definitivas así como en el trámite de informe en el juicio oral, y penalidad subsidiaria incluida en la conclusión provisional quinta del escrito de defensa elevada a definitiva en el juicio oral. En consecuencia, en el recurso se viene a mantener que la sentencia recurrida incurre en el defecto procesal de incongruencia omisiva.

Centrada así la cuestión, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que por reiterada, constante y numerosa no precisa de la cita de sentencias concretas, el vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales puede entrañar la vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva; consistiendo dicho vicio en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido; siendo una modalidad del citado vicio de incongruencia, la llamada incongruencia omisiva, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales; sin que los supuestos de incongruencia omisiva puedan resolverse de manera genérica, sino que debe hacerse tal resolución atendiendo a las circunstancias de cada caso; produciéndose tal vicio sólo en el caso de que la cuestión imprejuzgada se haya planteado en el momento procesal oportuno; teniendo relevancia dicho vicio a los efectos de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la ausencia de contestación por parte del órgano judicial haya producido efectiva indefensión; por lo que, en conclusión, deben seguirse unas pautas generales para determinar en cada caso si la posible falta de respuesta se traduce en una incongruencia vulneradora del art. 24.1 de la Constitución, cuyos rasgos fundamentales podrían resumirse, sin pretensión de ser exhaustivos, en los siguientes términos: a) no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sino que para apreciar esa lesión constitucional debe de distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita; b) para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento, es necesario que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión; c) y habrá igualmente de comprobarse que la pretensión omitida fuera efectivamente llevada a juicio en momento procesal oportuno para ello.

Las impugnaciones efectuadas por la defensa de los informes médicos elaborados respecto del perjudicado no son realmente pretensiones formuladas al Juzgado de lo Penal, sino que se trata de alegaciones de la defensa del acusado para fundar en ellas la inexistencia de prueba de cargo, siendo la solicitud de absolución la pretensión que la defensa del acusado pretende apoyar en tales impugnaciones. Por lo que no puede fundarse en dichas impugnaciones de prueba la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia recurrida.

En cuanto a la falta de contestación en la sentencia recurrida de la pretensión aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, es cierto que la defensa del acusado interesó en su escrito de defensa la apreciación de dicha atenuante y que en la sentencia recurrida no se trata tal cuestión, por lo que, en principio, dicha resolución habría incurrido en el defecto de incongruencia omisiva que, por regla general, implica la declaración de nulidad de la resolución en aplicación del art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con la consecuente retroacción de actuaciones para que se dicte nueva resolución subsanando el indicado defecto. Ahora bien, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sus sentencias de 20 de junio de 2018, 29 de octubre de 2019 y 28 de mayo de 2020, considera que entre las condiciones que deben concurrir para que se aprecie el defecto de incongruencia omisiva figura la referida a tal vicio procesal no pueda ser subsanado por la casación (en este caso sería la apelación) a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso; casos en los que puede procederse a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia; y así en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece al Tribunal encargado de resolver el recurso la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (o apelación). Considerando este Tribunal de apelación que la pretensión de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas puede ser analizada y resuelta en la resolución del presente recurso, sin incurrir en una dilación innecesaria del procedimiento.

En tal sentido, en el escrito de defensa se expresa que concurre la indicada atenuante con el carácter de muy cualificada, pero no se expresa en dicho escrito ningún hecho que pudiera fundar la concurrencia de dicha atenuante. Incurriendo en la misma conducta procesal la defensa del acusado en su escrito de recurso de apelación. Es decir, la defensa del acusado, ni en sus conclusiones en la primera instancia ni en el recurso de apelación aporta hechos o datos en los que fundar la atenuante, por lo que su pretensión debe ser desestimada.

Además, conforme a lo dispuesto en el art. 21.6ª del Código Penal, la dilación en la tramitación de la causa que justifica la atenuante simple tiene ya que ser extraordinaria e indebida. Por ello, y siguiéndose el criterio de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de julio de 2007, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Habiéndose llegado en la Junta de Unificación de Criterios de los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid celebrada el día 7 de junio de 2012 al acuerdo de que para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada se requiere un tiempo de paralización permanente y absoluta de tres años. Criterio que este Tribunal hace suyo. Por lo que habida cuenta que en la tramitación de la presente causa no ha habido nunca paralizaciones por más de tres años, no procede en ningún caso la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

Finalmente, en la sentencia recurrida, en concreto en el fundamento de derecho cuarto, se motiva en extensión y en detalle las razones de la individualización de la pena que se impone, por lo que tal motivación supone una desestimación tácita de la pretensión de una pena inferior que formuló la defensa del acusado. No incurriendo por ello tampoco en incongruencia omisiva la sentencia en relación con tal pretensión.

TERCERO.-Se alega en el recurso la falta de correlación entre los hechos probados, la calificación jurídica y el fallo de la sentencia; argumentándose al respecto que el relato fáctico de la sentencia recurrida no refiere ninguna característica del cuchillo supuestamente utilizado; en la propia sentencia se admite no haberse concretado la dimensión del cuchillo al expresarse que ninguno de los testigos describió el objeto, limitándose a mencionar la utilización de un cuchillo; y la redacción de los hechos probados en la sentencia recurrida en cuanto a la descripción del supuesto instrumento peligroso resulta insuficiente a los efectos de calificar jurídicamente los hechos respecto al uso de tal instrumento por no referir ninguna característica.

En íntima relación con el indicado motivo de recurso, se alega también por la parte apelante que en la sentencia recurrida se incurre en error en la valoración de las pruebas con indebida aplicación del subtipo agravado de instrumento peligroso, pues, según la parte apelante, no existen pruebas de la utilización del cuchillo ni de sus características y por ello procede eliminar la concurrencia del subtipo agravado de uso de instrumento peligroso con la consecuente rebaja penológica.

Debiéndose desestimar ambos motivos por las razones que se expresan seguidamente.

En el art. 148 del Código Penal se prevén circunstancias agravantes específicas que dan lugar a subtipos agravados del delito de lesiones tipificado en el art. 147.1 de dicho Código. Figurando entre dichas circunstancias la consistente en la utilización en la agresión de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

En la sentencia recurrida se declara probado que en la agresión se utilizó un cuchillo, propinando dos cuchilladas al agredido. Del uso de tal instrumento en la agresión se practicaron pruebas que en la sentencia se concretan fundamentalmente en la declaración testifical de Pedro Antonio. Testimonio que se corrobora con la naturaleza de las lesiones sufridas por el mismo. Siendo evidente que calificar en la sentencia como cuchillo el instrumento utilizado en la agresión ya indica las características del instrumento pues un cuchillo es un instrumento para cortar formado por una hoja de metal de un corte solo y con mango. Y las propias características de las lesiones resultantes de la agresión acreditan que fueron causadas por un instrumento cortante.

De forma que el uso de un cuchillo en la agresión aparece probado en la sentencia recurrida, se describe suficientemente el instrumento peligroso y la calificación jurídico penal del hecho en aplicación del art. 148 del Código Penal es congruente con la descripción de los hechos en la propia sentencia.

CUARTO.-Por último, se mantiene en el recurso que se ha aplicado indebidamente la agravante de reincidencia, argumentando al respecto que en la sentencia recurrida se aprecia la agravante de reincidencia en base a la condena firme de fecha 11 de febrero de 2016, pero en la hoja histórico penal con consta la fecha de extinción de la condena, por los que los datos obrantes son insuficientes para la aplicación de la agravante.

Para la resolución del motivo de recurso se tiene en cuenta la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo a la que responde la sentencia de dicho Tribunal de 4 de junio de 2020:

' La doctrina de esta Sala, condensada entre otras en SSTS 4/2013 de 22 de enero ; 313/2013 de 23 de abril ; 547/2014 de 4 de julio ; 630/2014 de 30 de septiembre ; 521/2016 de 812/2016 de 28 de octubre ; 857/2016 de 11 de noviembre ; 147/2017 de 8 de marzo ; STS 538/2017 de 11 de julio ; 169/2018 de 11 de abril ; 336/2018 de 4 de julio o 366/2018 de 18 de julio , ha entendido que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP ), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.'

En el presente caso la firmeza de la sentencia en que se condenó por el antecedente penal que se tiene en cuenta en la sentencia recurrida a efectos de la agravante de reincidencia tuvo lugar el 11 de febrero de 2016, imponiéndose en dicha sentencia la pena de cuatro meses de multa. Los hechos juzgados en la presente causa tuvieron lugar el 7 de febrero de 2017.

Conforme al art. 136 del Código Penal, el plazo para la cancelación de los antecedentes penales con pena que no excedan de doce meses es de dos años.

En consecuencia, y conforme a la Jurisprudencia antes citada, el tiempo de la cancelación no había transcurrido y por ello la anterior condena tenida en cuenta en la sentencia recurrida para fundar en ella la concurrencia de la agravante de reincidencia tenía eficacia a tales efectos. Por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación, en nombre del Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis Andrés contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado nº 251/2019, debemos confirmar y confirmamos íntegramente lo dispuesto en el fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados en la misma, se hubiere infringido un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal; debiéndose preparar el recurso por escrito presentado en esta misma Audiencia dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación, se pronuncia, manda y firma.