Sentencia Penal Nº 3/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 97/2018 de 13 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00003/2021

Rollo: PADD 97/18

Procedimiento de origen: Diligencias Previas 1.735/15

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca

SENTENCIA Nº 3/21

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas

Dña. Gemma Robles Morato

Dña. Cristina Díaz Sastre

En Palma de Mallorca, a trece de enero de dos mil veintiuno.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. MagistradasDña. Gemma Robles Morato y Dña. Cristina Díaz Sastre, el presente Rollo Procedimiento Abreviado 97/18, por un delito de estafa y por un delito de apropiación indebida, seguido contra D. Simón, mayor de edad, nacido el día NUM000-1971, con DNI nº NUM001, sin antecedentes penales; en libertad por la presente causa, de la que no ha estado privado; representado en los presentes autos por la Procuradora Dña. Luisa Adrover Thomas, y defendido por el Abogado D. Diego González Blesa; contra D. Jose Ramón, mayor de edad, nacido el día NUM002-1973, con DNI nº NUM003, sin antecedentes penales computables; en libertad por la presente causa, de la que no ha estado privado; representado en los presentes autos por la Procuradora Dña. Magdalena Darder Balle y defendido por el Abogado D. Carlos Portalo; y contra la entidad DIRECCION000, en calidad de responsable civil subsidiario, representada por la Procuradora Dña. Nuria Chamorro Palacios, y defendida por el Abogado D. Diego González Blesa.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública, representado por la Ilma. Sra. Dña. Dolores Marcos Pose; ejerciendo la acusación particular D. Doroteo y Dña. Agueda, Dña. Carla, D. Fausto, D. Demetrio y D. Bernabe , representados por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda y asistidos por el Abogado D. Antonio Redondo Pomar.

En la presente resolución ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos fueron incoados en virtud de querella presentada en fecha 20-5-2015 por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda, en nombre y representación de D. Doroteo y de Dña. Agueda, Dña. Carla, D. Fausto, D. Demetrio y D. Bernabe, como herederos de Dña. Elisenda, ante el Juzgado de Instrucción Decano de Palma, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 1.735/15 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de esta ciudad, las cuales se transformaron en Procedimiento Abreviado por Auto de fecha 25 de abril de 2016, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, formulando el primero acusación por un delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1.1º, 4º y 5º y 252.2 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (LO 5/2010); del que consideraba autores responsables a D. Simón y a D. Jose Ramón, para quien solicitaba, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa por tiempo de veinticuatro meses, con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, para cada uno de ellos. Todo ello con imposición de costas.

En concepto de responsabilidad civil solicitaba que se declarase la nulidad de los contratos de compraventa y subrogación de hipoteca elevado a público en escritura de fecha 13 de enero de 2014 (nº protocolo 33/14) firmada en la Notaría del Notario de DIRECCION001 D. Carlos Luís Acero Herrero, y el contrato de préstamo hipotecario elevado a escritura pública de esa misma fecha (protocolo 34/14) firmada en la Notaría del referido Notario, reintegrándose las partes las prestaciones efectuadas, limitándose el prcio de la compraventa a la cantidad efectivamente pagada al comprador por importe de 145.132,76 euros. Solicitaba que se condenase a los acusados, conjunta y solidariamente, y subsidiariamente a la entidad DIRECCION000, al pago de los gastos derivados de la nulidad, tales como cancelación, impuestos o tasas devengados.

En concepto de daños morales, solicitada que los acusados, conjunta y solidariamente, y subsidiariamente la entidad DIRECCION000, indemnizarán a cada uno de los perjudicados en la cantidad de 20.000 euros.

SEGUNDO.- El Procurador D. Onofre Perelló Alorda, en nombre y representación de D. Doroteo y de Dña. Agueda, Dña. Carla, D. Fausto, D. Demetrio y D. Bernabe, formuló acusación por un delito de estafa de los artículos 248 en relación con el 250.1.1º y 6º, y por un delito de apropiación indebida del artículos 253 del Código Penal, de los que consideraba autores responsables a responsables a D. Simón, a D. Jose Ramón y a la entidad DIRECCION000, para quien solicitaba, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el delito de estafa, la pena de seis años de prisión y la pena de multa por tiempo de doce meses, con una cuota diaria de treinta euros; y, por el delito de apropiación indebida, la pena de cuatro años de prisión

Solicitaba que se impusiera a los penados la pena de inhabilitación absoluta del art. 55 del Código durante el tiempo de la condena y las penas establecidas en el art. 57 por un periodo de cinco años, consistentes en prohibición de administrar sociedades mercantiles, ya sea como administrador de hecho o de derecho, y la prohibición de participar en operaciones de financiación.

Todo ello con imposición de costas. para el con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, para cada uno de ellos. todo ello con imposición de costas.

En concepto de responsabilidad civil solicitaba que se declarase la nulidad de los contratos de compraventa y subrogación de hipoteca elevado a público en escritura de fecha 13 de enero de 2014 (nº protocolo 33/14) firmada en la Notaría del Notario de DIRECCION001 D. Carlos Luís Acero Herrero, y el contrato de préstamo hipotecario elevado a escritura pública de esa misma fecha (protocolo 34/14) firmada en la Notaría del referido Notario; y de los dos contratos de opción de compra firmados en fecha 13-1-2014 entre DIRECCION000 y D. Bernabe.

Solicitaba también que se condenase a los acusados a indemnizar, conjunta y solidariamente a sus representados en la cantidad de 292.288,00 euros en concepto de daños y perjuicios; en concepto de daño moral, la cantidad de 30.000,00 euros en favor del Sr. Doroteo, y de 10.000,00 euros para cada uno de sus hijos. Pedía que se les condenase también a afrontar el coste de la retirada del Registro de la Propiedad de los asientos registrales derivados de los contratos anulados y de la interposición de la querella; el importe de la plusvalía que el Ayuntamiento de Palma reclame por la escritura de compraventa anulada y que, en esos momentos ascendía a 14.194,86 euros

TERCERO.- Una vez dictado el Auto de apertura del juicio oral con fecha 3-5-2018, y dado traslado de las acusaciones a las defensas en fecha 27-7-2018, respecto del Sr. Simón y de la entidad DIRECCION000; y en fecha 19-9-2018 respecto del Sr. Jose Ramón, las Procuradoras Sras. Chamorro Palacios y Darder Balle, en nombre y representación de los primeros y del segundo, respectivamente, presentaron sendos escritos de defensa en disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Baleares, correspondió por turno de reparto el enjuiciamiento y fallo de la causa a esta Sección Primera, recibiéndose las actuaciones con fecha 31-10-2018.

Con fecha 2 de noviembre de 2018 se dictó resolución acordando la formación del Rollo correspondiente que se registró con el número 97/18, y procediéndose a la designación de Magistrado Ponente.

Una vez practicada la prueba anticipada, mediante resolución de fecha 16 de enero de 2020 se señaló el comienzo de la vista para los días 14 y 15 de diciembre de 2020. El día de juicio se notificó a las partes el cambio de ponente inicialmente asignado por las circunstancias expuestas en ese acto a las partes.

En el acto del plenario se practicó la prueba propuesta y declarada pertinente con el resultado que consta en autos, y que se da por reproducido. Acusaciones y defensas tuvieron por leída la prueba documental propuesta

QUINTO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus calificaciones provisionales.

La acusación particular , en cuanto a la segunda, especificando que formulaba acusación por un delito de estafa de los artículos 248, 250.1.1º, 2º, 4º y 5º y 250.2 y por el delio de apropiación indebida; en cuanto a la quinta, punto primero, añadiendo que los acusados cometieron el delito aprovechando instrumentos legales como la compraventa ante fedatario público y la opción de recompra, y solicitando la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. en relación al apartado segundo, suprimiendo el párrafo referido a la inhabilitación absoluta y a las penas del art. 57

Por último, en cuanto a la séptima, en el sentido de añadir en el cuarto parágrafo, que se condenase también a los acusados al pago de cualquier otro gasto, impuesto o tasa que conlleve la nulidad.

Mantuvo el resto del escrito.

A peguntas de este ponente, aclaró que la responsabilidad exigida a la entidad DIRECCION000 lo era en calidad de responsable civil, no de acusada.

Las Defensas de los acusados y del responsable civil elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Las partes emitieron los correspondientes informes en apoyo de sus respectivas calificaciones, quedando los autos vistos para sentencia.

SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales establecidas por el ordenamiento jurídico.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que D. Doroteo era, junto con su esposa Dña. Elisenda (fallecida en fecha 1 de marzo de 2014 y habiéndose designado herederos a sus hijos Agueda, Carla, Fausto, Demetrio y Bernabe) propietario de varios inmuebles. En concreto, eran propietarios, por mitades indivisas, de una finca que constituía su vivienda habitual, sita en la CALLE000 NUM004, NUM005, de la localidad de Palma, y un de local ubicado en la planta baja de la dirección anterior, destinado a la actividad de bar, y que era regentado y explotado por el propio D. Fausto.

Sobre dichos inmuebles pesaban diversos embargos a favor de la TGSS, la Comunidad Autónoma de Illes Balears y el Ayuntamiento de Palma, así como dos hipotecas a favor de Bankinter, que ya había presentado la correspondiente demanda de ejecución hipotecaria.

Asimismo, eran propietarios por mitad de una finca (local en planta baja) sita en la CALLE001 n o NUM006, de la localidad de DIRECCION002 (Menorca), y de una finca (cochera en planta baja) sita en la CALLE002 n o NUM007, también de la localidad de DIRECCION002 (Menorca), y de una vivienda sita en la CALLE003 NUM008, de la misma localidad. Estas fincas estaban también gravadas con una hipoteca en favor de la entidad Bankinter, y se habían anotado preventivamente embargos a favor de la Tesorería General de la Seguridad social y del Ayuntamiento de DIRECCION002, entre otros.

SEGUNDO.- Acuciado por su mala situación económica, especialmente por la mencionada ejecución hipotecaria contra su vivienda habitual, y tras haber agotado todas las vías de financiación posibles, con resultado infructuoso, a finales del año 2013 D. Doroteo contactó, a través de un anuncio en un periódico, con D. Enrique, dedicado a la intermediación inmobiliaria, con el fin de hallar algún medio para hacer frente a sus numerosas deudas. El Sr. Doroteo explicó al Sr. Enrique que su idea era hipotecar los inmuebles que tenía en Mallorca, pagando el crédito que le dieran con lo que se obtuviera de la venta de los inmuebles de Menorca.

D. Enrique trató de obtener financiación a través de varias entidades bancarias, y ante la imposibilidad de obtener esa financiación, las únicas opciones viables para D. Doroteo pasaban, o bien por vender algún inmueble de los que tenía en Menorca, o bien por acudir a la financiación privada. En caso de optar por esta segunda alternativa, D. Enrique comentó a D. Doroteo que tendría que hacer frente a unos intereses del 40% sobre la cantidad objeto de préstamo.

Para facilitar el que pudiera llevar a cabo sus gestiones, D. Doroteo entregó al Sr. Enrique toda la documentación referida a las deudas que pesaban sobre sus bienes.

Teniendo en cuenta el poco tiempo que había para poder vender los inmuebles, pese a que D. Doroteo trató de encontrar un comprador contactando para ello con algunas personas de Menorca, los resultados fueron infructuosos, por lo que el Sr. Enrique contactó, con el acusado D. Jose Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, con quien D. Enrique ya había trabajado en, al menos, una ocasión anterior en el marco de otra operación similar de financiación a terceros.

El Sr. Enrique explicó al acusado la situación financiera del Sr. Doroteo, y el Sr. Jose Ramón planteó la operación a la entidad DIRECCION000, (en adelante, DIRECCION000) de la que es administrador único el acusado D. Simón, mayor de edad y sin antecedentes penales. El acusado D. Jose Ramón era colaborador externo de dicha sociedad a la hora de facilitarle clientes residentes, especialmente, en la zona de Palma o de Barcelona que necesitaran financiación privada. De hecho, la operación en la que anteriormente ya habían colaborado D. Enrique y el acusado D. Jose Ramón, también la financiación se había llevado a cabo con la entidad DIRECCION000.

La empresa DIRECCION000 era una empresa cuyo objeto social era en esa época la compra de inmuebles para su posterior venta y reventa a terceros, la intermediación en la compra, venta, construcción, rehabilitación y arrendamiento (no financiero activo) de inmuebles; la concesión de préstamos o créditos hipotecarios bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación, y la intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito con cualquier finalidad.

D. Enrique fue quien se encargó de tomar fotos de los inmuebles y de recopilar del Sr. Doroteo la documentación necesaria para enviársela al Sr. Jose Ramón a Barcelona, provincia en la que también tenía y sigue teniendo su domicilio social la entidad DIRECCION000. Tras revisar esa documentación el Sr. Jose Ramón vio viable la operación, a la cual dio finalmente el visto bueno el acusado Sr. Simón, en su condición de administrador de dicha sociedad.

Unas dos semanas más tarde, ya en el mes de noviembre de 2013, D. Enrique contactó con D. Doroteo, a quien informó de que iría a visitarle en compañía de otra persona que podría estar interesada en ayudarle económicamente. El acusado Sr. Jose Ramón viajó una primera vez a Palma para entrevistarse con D. Doroteo. En esa primera reunión estuvo también presente D. Enrique, que era quien habitualmente se encargaba de recoger al Sr. Jose Ramón en el aeropuerto, y de llevarle al lugar donde se debía entrevistar con quien quisiera obtener financiación a través de éste.

En esa primera reunión, que tuvo lugar en el bar que explotaba D. Doroteo, éste explicó al Sr. Jose Ramón que tenía deudas con la Seguridad Social, con el Ayuntamiento de Palma, con el Ayuntamiento de DIRECCION002 y con Bankinter -en fin, todas las deudas que tenía- haciéndole entrega de la documentación pertinente.

En ese mes de noviembre de 2013 tuvo lugar una nueva reunión entre D. Doroteo, D. Enrique y el acusado Sr. Jose Ramón en la que se concretó el dinero que precisaría el Sr. Doroteo -que rondaba en torno a los 145.000,00 euros-, y la forma en que éste querría que se materializara la operación, esto es, mediante la constitución de hipotecas sobre los inmuebles de Palma, dejando libre los inmuebles de Menorca, a cambio de recibir un préstamo por parte de la empresa a la que representaba el acusado D. Jose Ramón. En cualquier caso, en ese momento no se llegó a confirmar la operación, quedando a la espera el Sr. Doroteo de la contestación del Sr. Jose Ramón.

A primeros de diciembre de 2013 D. Doroteo tuvo noticias del acusado Sr. Jose Ramón, quien le confirmó que se llevaría a cabo la operación de préstamo por parte de la empresa DIRECCION000 como prestamista. Dicha operación se concretó en que dicha empresa prestaría a D. Doroteo una suma de aproximadamente unos 145.000,00 euros, préstamo que se garantizaría con una hipoteca sobre los bienes inmuebles de D. Doroteo y su esposa sitos en Mallorca -la casa y el local destinado a bar anteriormente mencionados. Ese préstamo debería devolverse en el plazo de un año con el producto, según los planes de D. Doroteo, de lo que se obtuviera de la venta de los inmuebles sitos en Menorca. El acusado D. Jose Ramón comunicó al Sr. Doroteo que, sobre el día 13, 14 o 15 de enero siguiente, acudirían a Palma para llevar a cabo la operación.

Finalmente, la operación se concertó para el día 13 de enero de 2014. Sin embargo, ese mismo día, unas pocas horas antes de la cita en la Notaría para la firma de la operación, D. Jose Ramón mantuvo una tercera reunión en el bar que regentaba D. Doroteo, reunión en la que estuvieron también presentes el Sr. Enrique, D. Bernabe -hijo menor de D. Doroteo- y el acusado D. Simón. En el transcurso de esa reunión, el acusado Sr. Jose Ramón, puesto de común acuerdo con el acusado Sr. Simón, y aprovechándose de la situación de apuro económico por la que atravesaba el Sr. Doroteo, le informó de que la operación de crédito se formalizaría, no en la manera en que ya se había hablado con éste, sino mediante la suscripción de una escritura pública de compraventa respecto de los inmuebles sitos en Palma, en la que la entidad DIRECCION000 sería la parte compradora, y con la suscripción de un simultaneo contrato de opción de recompra sobre dichos bienes otorgado en favor de D. Bernabe, y a ejercer en el plazo de un año. Además, se constituiría un préstamo hipotecario a favor de D. Doroteo garantizado con los inmuebles que éste y su mujer tenían en Menorca, anteriormente referidos. No obstante, en todo momento los acusados hicieron creer al Sr. Doroteo que, en cualquier caso, lo que él habría firmado siempre sería una operación de préstamo con terceras personas inversoras, y que el dinero recibido, en todo caso, lo sería en concepto de préstamo, aun cuando la operación fuera revestida de otra figura jurídica, y en los términos que se habían acordado, esto es, la suma de 145.000,00 euros más unos intereses del 40%, a devolver en un año.

El Sr. Doroteo solicitó un tiempo para poder consultar la operación tal y como los acusados se la acababan de proponer, entre otras cosas porque que en sus planes no estaba la venta de sus propiedades sitas en la isla de Mallorca. Sin embargo, el Sr. Jose Ramón le comentó que la operación se tenía que firmar ese día, o no se firmaba, ya que ellos tenían que regresar a Barcelona por la tarde. A continuación, abandonaron el bar para dirigirse a otro lugar, quedando en verse después en la Notaría. Previamente el Sr. Doroteo había solicitado al acusado D. Jose Ramón, que fue en todo momento el interlocutor en esa reunión, que le enviara por correo electrónico los términos de la recompra, facilitando la dirección de correo electrónico de su hijo Bernabe.

Pese a los recelos iniciales, el Sr. Doroteo, precisamente por la necesidad que tenía de obtener el dinero del préstamo para frenar la ejecución hipotecaria que estaba en el Juzgado en relación a su vivienda y a su local de negocio en Mallorca, se vio obligado a aceptar los términos de la operación en la forma que le había indicado el Sr. Jose Ramón, y acudió más tarde a la Notaría, confiando, al carecer de cualquier tipo de formación o preparación financiera, en que, tal como le había dicho éste, la esencia de lo que habían hablado desde un principio, esto es, el préstamo por una determinada cantidad, seguía siendo la misma, aunque cambiaran las formas en que se materializaría la cuantía del dinero que le iban a prestar.

Con el fin de reforzar la confianza del Sr. Doroteo en la operación, y para asegurarse de que aceptaría los términos de la misma, desde un principio el Sr. Jose Ramón se comprometió a que él y la entidad prestamista le ayudarían a encontrar financiación con los bancos, si Doroteo no podía atender la devolución del préstamo.

TERCERO.- Una vez en la Notaria, la firma de los documentos se demoró durante algunas horas debido a que, después de que por orden de D. Jose Ramón se hubiera enviado a D. Bernabe una plantilla del contrato privado de opción de recompra, ésta se tuvo que rectificar en varias ocasiones. En la plantilla inicialmente enviada a D. Bernabe no se identificaba más que el nombre de quien ofrecía la opción, la finca objeto del contrato de opción, las cargas de la misma, el plazo para el ejercicio de esa opción y las demás condiciones de la misma, fijándose como fuero en caso de litigio, los Juzgados de Barcelona. Lo que no se indicaba era el importe de la opción ni el nombre del optante, a quien en algunos lugares de esa plantilla se identificaba como 'Dña. Bárbara'.

Tal fue el ritmo de modificaciones de los términos del contrato, y la demora que ello supuso en la Notaría, que, en un momento determinado, el Sr. Doroteo propuso a los acusados aplazar un día la firma por si ellos no tenían las cosas claras, y así poder aquél consultar la operación. Sin embargo, el Sr. Jose Ramón insistió en que la operación debía firmarse ese día.

Después de unas tres horas de espera, y sin saber el Sr. Doroteo con suficiente antelación hasta la lectura por el Notario, cuáles eran los concretos términos en que se materializaría la operación de compraventa y de posterior opción de recompra, D. Doroteo procedió a la firma de la escritura pública de compraventa de fecha 13-1-2014, Protocolo nº 33/2014, en virtud de la cual éste y su esposa vendían a la entidad DIRECCION000 el piso y el local de Palma anteriormente referidos, fijándose un precio de venta por un importe total de 183.196,95 euros.

Dicho precio lo abonaría la parte compradora de la siguiente manera:

- La parte compradora retenía 71.696,95 euros para hacer frente a los pagos de la hipoteca que gravaba las dos fincas, gastos que, según la escritura, debía abonar a partir de entonces la compradora.

- Dos talones de 10.000 euros, uno de 6.500 euros y otro de 3.000 euros.

- Otros 40.000 euros quedarían retenidos en poder de la parte vendedora para hacer frente al pago y cancelación de los embargos trabados en la finca por parte de la Seguridad Social.

- El pago de otros 42.000 euros se aplazaba para ser abonados a razón de 2000 euros cada mes a lo largo de 12 meses, y produciéndose otro abono de 18.000 euros más, antes del día 15 de enero de 2015, sin que dicho aplazamiento conllevara condición resolutoria, ni intereses.

Se decía también que todos los gastos e impuestos de esta escritura irían a cargo de la compradora, aunque luego esto no fue finalmente así.

Respecto a la vivienda y local supuestamente vendidos, el mismo día 13 de enero de 2014 se firmaron sendos contratos privados de opción de compra en los que la entidad DIRECCION000, como adquirente de ambas fincas, otorgaba a favor del hijo del matrimonio vendedor, D. Bernabe, un derecho de opción de compra sobre la vivienda y sobre el local objeto de la anterior compraventa. Como precio para el ejercicio de la opción se fijó la cantidad de 160.000,00 euros, respecto de la vivienda; y de 136.000,00 euros, para el local. En ambos contratos se fijaba el plazo máximo de un año para el ejercicio de la opción, finalizando, por tanto, el día 13 de enero de 2015.

De igual forma, se procedió a la firma en la misma Notaría, de una escritura de crédito hipotecario con Protocolo nº 34/2015, de la misma fecha. En virtud de dicha escritura, D. Doroteo y su esposa recibían un préstamo por importe de 60.700,00 euros concedido por la entidad DIRECCION000, y que se garantizaba hipotecariamente con los tres inmuebles de que los prestatarios eran propietarios en Menorca.

Conforme a la escritura, el préstamo se abonaría de la siguiente forma:

- Un cheque nominativo a favor de los prestatarios por importe de 28.000,00 euros.

- Un cheque nominativo a favor de los prestatarios por importe de 8.000,00 euros

- Dos cheques al portador por importe de 3.000,00 y 1.500,00 euros para hacer frente a los gastos de la escritura.

- 15.000,00 euros que retenía DIRECCION000 para abonar la deuda del Ayuntamiento de Palma.

- La cantidad de 5.200 euros que retenía DIRECCION000 para abonar la deuda que los prestatarios tenían con el Ayuntamiento de DIRECCION002.

Respecto a las condiciones de la hipoteca, la misma se firmaba a un año, formalmente escriturada a un interés del 12% nominal anual, a devolver de una sola vez con un pago de 67.984 euros.

Se establecía que no habría comisiones de ningún tipo, pero si llegado el vencimiento no se liquidaba la deuda, habría una penalización de 3.000,00 euros más.

Finalmente, en lugar del talón de 8.000,00 euros nominativo y el de 1.500,00 al portador, DIRECCION000 libró un solo cheque al portador por importe de 9.500,00 euros, de forma que no quedaba claro quién sería la persona que cobraría finalmente ese talón, ya que en ningún momento se facilitó tal información al Sr. Doroteo, quien finalmente cobró esos cheques.

Los distintos contratos fueron leídos por el Notario en presencia de los dos acusados y de D. Doroteo, quien se encontró ante cuatro documentos referidos al préstamo que había solicitado a DIRECCION000 por mediación del acusado Sr. Jose Ramón. Ante la necesidad de recibir el préstamo para saldar las deudas, el Sr. Doroteo suscribió las escrituras, pese a lo cual, en ese momento, no percibió cantidad ni cheque alguno por parte de la entidad prestamista ni del Sr. Jose Ramón, ni entendió qué cantidades iba realmente a percibir, ni qué cantidad tendría que devolver.

El Sr. Doroteo firmó toda la documentación en la creencia de que, como le habían dicho los acusados, las condiciones iniciales del préstamo -una cantidad aproximada de 145.000,00 euros, más un 40 % de interés sin comprometer la totalidad de su patrimonio- no sufrirían variación, a pesar de la modificación del instrumento jurídico a través del cual se iba a materializar.

Tal fue la confusión y la ignorancia del Sr. Doroteo ante lo que había sucedido en la Notaría que, nada más salir de ella, pidió al Sr. Jose Ramón que le explicara qué había pasado y cómo había quedado finalmente todo. Entonces el acusado anotó en un papel de forma manuscrita una serie de cantidades expresivas, primero, del importe de recompra de cada uno de los inmuebles sitos en Palma; segundo, de la cantidad total que restaba por pagar en concepto de hipoteca que gravaba ambos inmuebles -importe que se había incluido en la escritura dentro del precio de compra de los mismo-; y tercero, de la cantidad resultante de restar ambas cantidades, arrojando un resultado de 220.000,00 euros, cantidad que venía a coincidir con la que, según las conversaciones que había mantenido con el Sr. Jose Ramón, tendría finalmente que pagar para devolver a DIRECCION000 el importe del préstamo. El acusado también le dijo que, si adelantaba los pagos, la cantidad a devolver sería menor.

CUARTO.- Al día siguiente de la firma, el Sr. Doroteo, junto al Sr. Jose Ramón y a D. Enrique, que continuaba haciendo de chófer del acusado, acudieron a diversas entidades bancarias para cobrar los talones a que hacían referencia las distintas escrituras públicas anteriormente firmadas, y que estaban en poder de dicho acusado. En concreto, se entregó a D. Doroteo el talón nominativo por valor de 28.000,00 euros que, ese mismo día, fue ingresado para el pago de las cuotas hipotecarias pendientes de pago que gravaban las fincas de Palma, y que habían motivado el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria que estaba en marcha y que el Sr. Doroteo quería parar. De hecho, ése había sido, principalmente, el motivo de la solicitud del préstamo.

D. Doroteo también cobró ese día los dos talones por importe de 10.000,00 euros cada uno, si bien en relación a uno de ellos, el acusado Sr. Jose Ramón se quedó con la suma de 5.000,00 euros en concepto de comisiones y gastos de intermediación que constituyó la comisión cobrada por D. Enrique por su labor mediadora entre el Sr. Doroteo y los acusados.

Igualmente, cobró sendos cheques por importe de 9.500,00 euros y por importe de 6.500,00 euros.

En fechas posteriores, la entidad DIRECCION000 hizo frente al pago de la mayoría de las obligaciones asumidas en la escritura. Así, abonó la cantidad de 24.000,00 euros mediante transferencias mensuales de 2.000,00 euros, tal como había quedado reflejado en la escritura de venta de los inmuebles de Palma. Dichas cantidades se ingresaban en la cuenta titularidad del Sr. Doroteo en la que también se cargaban las cuotas del préstamo hipotecario suscrito con la entidad BANKINTER que gravaba los inmuebles objeto de la compraventa.

La cantidad de 18.000,00 euros con la que el Sr. Doroteo tenía pensado realizar obras de reforma en uno de los inmuebles de Menorca, fue abonada en varios plazos mediante distintas transferencias realizadas por DIRECCION000 por diferentes cantidades. Así, tras el pago de 3.000,00 euros efectuado mediante un talón entregado meses después de la firma, se realizó una primera transferencia por importe de 4.000,00 euros, en fecha 19-6-2014 a la cuenta en la que se cargaba el préstamo hipotecario; otra transferencia por ese mismo importe efectuada a la misma cuenta, en fecha 13-11-2014; y una tercera transferencia por importe de 7.000,00 euros efectuada a dicha cuenta en fecha 12-3-2015. Este último pago tuvo lugar dos meses después del plazo fijado para ello en la escritura de compraventa para llevar a cabo el pago de la cantidad total antes referida, y una vez expirado el plazo para ejercitar la opción de recompra de los inmuebles.

De la misma forma, asumió el pago de las deudas contraídas por D. Doroteo. Así, tras haber obtenido D. Doroteo y el Sr. Jose Ramón las correspondientes cartas de pago, en fecha 15 de enero de 2014 la entidad DIRECCION000 abonó a la Seguridad Social las cantidades de 37.643,45 euros y de 1.387,29 euros, cancelando la Seguridad Social en fecha 21-1-2014 la deuda que motivó las cargas sobre los inmuebles de Palma.

En fecha 15 de enero de 2014, DIRECCION000 abonó la cantidad de 14.290,95 euros al Ayuntamiento de Palma en concepto de IBI y de tasa de residuos urbanos adeudados.

En fecha 28 de mayo de 2014, DIRECCION000 abonó las cantidades adeudadas por el Sr. Doroteo al Ayuntamiento de DIRECCION002, de Menorca, haciendo un pago por importe de 6.811,07 euros.

En total, DIRECCION000 entregó realmente al Sr. Doroteo, directa o indirectamente en beneficio de éste, la cantidad de 169.200,00 euros, de los cuales, 88.200,00 euros se corresponden con el importe de las deudas que, hasta esa fecha, mantenían D. Doroteo y su esposa con BANKINTER, la Seguridad Social, y los Ayuntamientos de Palma y de DIRECCION002.

El importe de los dos talones que, por valor de 3.000,00 euros cada uno, se mencionaban tanto en la escritura de compraventa como en la escritura de préstamo hipotecario, respectivamente, no fueron cobrados por el Sr. Doroteo, pese a que en la estipulación Tercera de la primera de las escrituras se decía que serían a cargo de la entidad DIRECCION000, como compradora, los gastos e impuestos dimanantes del otorgamiento de la escritura. El importe de esos dos talones librados por DIRECCION000 fue cobrado en fecha 20-1-2014, por el Notario autorizante de sendas escrituras.

Pese a que en la escritura de compraventa se indicaba que el comprador retenía del precio de compra, la cantidad de 71.696,95 euros para hacer frente al importe pendiente de amortización de la hipoteca que gravaba las dos fincas objeto de dicha escritura, la realidad es que la entidad DIRECCION000 no ha abonado cantidad alguna en tal concepto. Durante el año siguiente a la firma de dicha escritura, los gastos de la hipoteca que gravaba los dos inmuebles objeto de esa escritura se fueron haciendo efectivos con cargo a las cantidades que, mensualmente, transfería DIRECCION000 al Sr. Doroteo por importe de 2.000,00 euros, y que integraban los 24.000,00 euros que se recogía en la escritura como parte del precio de la compraventa.

A partir de una fecha no determinada D. Doroteo no pudo seguir abonando las cuotas hipotecarias, desconociéndose qué ha sucedido después.

QUINTO. La entidad DIRECCION000 ha abonado los gastos derivados de la titularidad que ostenta sobre la vivienda y el local sitos en la CALLE000 NUM004, en concepto de IBI correspondiente a los ejercicios 219 y 2020, y en concepto de la tasa de residuos sólidos urbanos correspondientes al ejercicio 2020, no constando quien hizo efectivo el pago de esos gastos durante los ejercicios anteriores.

También ha hecho frente a los gastos de comunidad de dichos inmuebles desde abril de 2017.No obstante, a fecha 24-7-2017 la entidad DIRECCION000 presentaba un saldo deudor con la comunidad de propietarios en relación a esos inmuebles por importe de 3.414,86 euros. No consta quien ha hecho el pago en los años anteriores.

La entidad DIRECCION000, ante el impago por parte del Sr. Doroteo de la cantidad objeto del préstamo hipotecario otorgado en virtud de escritura pública de fecha 13-1-2014, ha instado la ejecución de dicho préstamo ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION003 (Procedimiento Ejecución Hipotecaria 42/2016), procedimiento que se encuentra en la actualidad suspendido por prejudicialidad penal a raíz de la querella presentada por D. Doroteo contra la entidad DIRECCION000, y origen de las presentes actuaciones.

SEXTO.- La entidad DIRECCION000 no ha reclamado hasta la fecha al Sr. Doroteo la entrega de la posesión de los dos inmuebles objeto de compraventa en la escritura de fecha 13-1-2014, ni ha instado procedimiento judicial alguno contra él en tal sentido.

SEPTIMO.- Pese a las promesas iniciales, los acusados no han ayudado a D. Doroteo para que éste pudiera obtener financiación en las entidades bancarias cuando éste se lo solicitó.

OCTAVO.- Aunque en la escritura de compraventa la entidad compradora retenía del precio la cantidad de 40.000,00 euros para hacer frente a las deudas que el Sr. Doroteo mantenía con la Seguridad Social, el importe de esas deudas realmente satisfecho por DIRECCION000 ascendió a 39.030,74 euros, sin que DIRECCION000 haya reintegrado al Sr. Jose Ramón la cantidad sobrante.

Igualmente, aunque en la escritura de préstamo hipotecario la entidad prestamista retenía la cantidad de 15.000,00 euros para hacer frente al pago de las deudas que el Sr. Jose Ramón mantenía con el Ayuntamiento de Palma, el importe de esas deudas realmente satisfecho por DIRECCION000 ascendió a 14.290,95 euros, sin que DIRECCION000 haya reintegrado al Sr. Doroteo la cantidad sobrante.

De la misma forma, en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 13-1-2014 se hacía constar que serían de cargo del prestatario deudor los gastos de aranceles notariales, registrales, de tramitación de la escritura para su inscripción e impuestos que se derivaran de dicha escritura y los de su posterior cancelación (FOLIO 59 vuelto). A tal fin, con cargo al importe objeto de préstamo se libró un cheque por importe de 3.000,00 euros para hacer frente a esos gastos, cheque que, como hemos indicado anteriormente, fue cobrado por el Notario autorizante de la escritura.

La factura correspondiente a dichos gastos notariales y de tramitación de la escritura ascendió finalmente a 2.160,20 euros, existiendo un saldo a favor del Sr. Doroteo, en calidad de prestatario, por importe de 839,08 euros que la entidad DIRECCION000 no ha devuelto a D. Doroteo.

Sin embargo, no se ha acreditado que la entidad DIRECCION000 haya tenido la voluntad de apropiarse de ese dinero, ya que los acusados comunicaron a D. Doroteo que esas cantidades debían compensarse con las pagadas por DIRECCION000 para saldar la deuda de aquél con el Ayuntamiento de DIRECCION002, cuyo importe final fue superior al inicialmente calculado en el momento de la firma de las escrituras públicas de compraventa y de préstamo hipotecario.

NOVENO.- D. Doroteo no ha devuelto cantidad alguna a la entidad DIRECCION000.

DECIMO.- La vivienda de la CALLE000 NUM004, NUM005, de Palma, fue tasada a efectos hipotecarios en noviembre de 2014 en la cantidad de 184.444,14 euros.

El local comercial sito en la planta baja del mismo edificio, fue tasado a efectos de hipoteca en noviembre de 2014, en la cantidad de 138.441,67 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1 º y 5º del Código Penal vigente tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, del que deben responder en concepto de autores los acusados Jose Ramón y Simón, conforme a lo que dispone el art. 28 del Código Penal . El citado precepto castiga a quien con ánimo de lucro utilizara un engaño bastante para producir error en el otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Dicha conducta se sanciona en el art. 250 con la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando, entre otras causas, y por lo que al caso concreto atañe, recaiga sobre viviendas y cuando el valor de la defraudación supere los 50.000,00 euros.

Valorando en conjunto y del modo preordenado por el art. 741 LECr la prueba practicada, este Tribunal considera que procede dictar un pronunciamiento condenatorio respecto del mencionado delito.

Como señalan la SSTS 12-5-2016 y 47/2017, de 1 de febrero , y el ATS 744/2017, de 20 de abril , los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010 de 16 de febrero ; 752/2011 de 26 de julio ; 465/2012 de 1 de junio , 900/2014 de 26 de diciembre , 42/2015 de 28 de enero ), son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En relación ese beneficio o ánimo de lucro a que alude la jurisprudencia ( SSTS de 5 de noviembre de 1994 , 19 de junio , 23 de noviembre , 1 de diciembre de 1995 , 31 de enero , 23 de febrero de 1996 , 12 y 21 de mayo , 11 de junio , 22 de noviembre de 1997 , 4 de febrero , 2 de abril , 12 de mayo de 1998 , 21 de enero de 2002 y A18-6-2004 ), se entiende por tal la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado. Como dice la STS 12-5-2016 , la jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño que requiere el delito de estafa. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y también las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Con ello no se hace sino reiterar lo que ya venía diciendo el Alto Tribunal respecto a que ese engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude, en tanto no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven, para cuya valoración es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes; la calificación del engaño como bastante obliga a atender también al comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1991 , 19 de febrero , 4 de abril , 1 y 23 de junio , 4 de diciembre de 1992 , 1 y 5 de febrero , 18 de octubre de 1993 , 18 de marzo de 1994 , 15 de abril de 1996 , 23 de abril , 12 y 30 de mayo , 17 de junio de 1997 ). Como dice la STS 21 de enero de 2002 , la jurisprudencia ha venido interpretando el término 'bastante' como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.T.S. de 5 de octubre de 1.981 , 11 de noviembre de 1.982 , 8 de febrero de 1.983 , 29 de marzo de 1.990 , 15 de julio de 1.991 , 7 de noviembre de 1.997 , 26 de julio y 27 de noviembre de 2.000 , entre otras muchas). Y es que para el Tribunal Supremo una cosa es que el ardid sea absolutamente inidóneo para provocar error y posterior desplazamiento patrimonial, y otra que se haya de reducir el espectro de tipicidad de la estafa excluyendo aquellos engaños que para la mayoría son desenmascarables.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta estos elementos, la jurisprudencia ( SSTS 27-3-2000 y 18-7-2001 ) considera, como hemos dicho, que el art. 248 del vigente Código Penal nuclea el tipo de la estafa en la concurrencia de un engaño bastante que el sujeto activo desarrolla ante la víctima y que justifica el desplazamiento patrimonial, con el correspondiente perjuicio para ésta, de suerte que el engaño ha de ser suficiente y proporcional para la consecución del fin apetecido, tanto en clave genérica -idoneidad para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia- como en referencia a las concretas condiciones de la persona.

Creemos, como hemos expuesto en el relato fáctico, que concurre el primero de esos requisitos, esto es, el engaño. Y es que los acusados idearon una operación en la que, aprovechándose de las condiciones personales del deudor perjudicado, una persona que se había dedicado a la construcción y a la hostelería, y que se veía acuciado por las deudas que estaban asfixiando su situación económica hasta el punto de tener que acudir a vías privadas de financiación, debiendo asumir unos intereses muy elevados, le hicieron creer que firmaba un mero contrato de préstamo garantizado con alguno de sus bienes inmuebles cuando, en realidad, lo que estaba haciendo era comprometer de forma injustificada todo su patrimonio en condiciones tales que era irremediable la pérdida del mismo, al ser fácilmente previsible que no podría atender las condiciones económicas impuestas. De esta forma, y gracias a la fórmula ideada por los acusados, hicieron creer a Doroteo que, en todo momento, lo que él estaba firmando era un contrato de préstamo por el que percibiría las cantidades de que habían estado hablando en todo momento, unos 145.000,00 euros, gravando los inmuebles de su propiedad radicados en Palma, aunque 'las formas' variasen. De esta forma consiguieron que éste firmara, en realidad, una operación que le abocaba irremediablemente a la pérdida total de su patrimonio, por cuanto suponía también la hipoteca de sus inmuebles en Menorca, patrimonio global de un valor muy superior al importe de las cantidades que él había percibido efectivamente en concepto de préstamo.

En este sentido, resulta incuestionable a la luz de las pruebas practicadas, que Doroteo tenía a finales de 2013 una situación económica muy complicada, derivada del impago de deudas contraídas con diversos organismos y entidades. Así, como el propio Doroteo mismo admitió, y como resulta de las distintas escrituras, mantenía deudas con la entidad bancaria BANKINTER derivadas del préstamo hipotecario suscrito con dicha entidad que gravaba tanto la vivienda como el local sitos en la CALLE000 NUM004, de Palma. De hecho, BANKINTER ya había presentado demanda de ejecución hipotecaria por el impago de una serie de cuotas devengadas e impagadas por un importe de 28.000,00 euros. Ese fue el importe por el que se libró un cheque nominativo a nombre de Doroteo, que fue el que se entregó para que la entidad bancaria acreedora suspendiera dicha ejecución.

También había contraído deudas con la Seguridad Social, con el Ayuntamiento de Palma, con el Ayuntamiento de DIRECCION002 en Menorca y con la administración autonómica (como entidad ejecutora de las deudas contraídas con el Ayuntamiento de Palma). Los acusados eran conocedores de esa situación por cuanto Doroteo trasladó la documentación oportuna al acusado Jose Ramón y, éste, al acusado Simón como administrador de DIRECCION000. Así resulta, por ejemplo, del documento 1 aportado por la defensa del acusado Jose Ramón en el acto de juicio.

Prueba de todo ello es que en la escritura de compraventa y en la escritura de préstamo hipotecario aparecen relacionadas las distintas deudas anteriormente referidas (folios 25 a 65 de la causa). En concreto, y conforme a la escritura de compraventa, el comprador -la entidad DIRECCION000- retuvo del precio de compra la cantidad de 40.000,00 euros para hacer efectiva la deuda que Doroteo mantenía con la Tesorería General de la Seguridad Social -deuda que fue saldada mediante sendas transferencias (folios 254 y 255 y acontecimiento nº 94 del Rollo de Sala) aunque finalmente resultó adeudarse una cantidad algo inferior, en concreto 39.030,74 euros.

Por su parte, con arreglo a lo que consta en la escritura de préstamo hipotecario, la parte compradora extendió un cheque nominativo a favor de Doroteo por importe de 28.000,00 euros, que fue ingresado al día siguiente en la cuenta bancaria de Doroteo vinculada al préstamo hipotecario suscrito con BANKINTER (folio 82), con el fin de paralizar la ejecución hipotecaria que dicha entidad había iniciado.

Además, la parte acreedora retenía del importe del préstamo, por un lado, la cantidad de 15.000,00 euros para hacer frente al pago de las deudas que Doroteo tenía con el Ayuntamiento de Palma -que, ciertamente, fueron satisfechas (folio 86 a 94); y, por el otro, la cantidad de 5.200,00 euros para hacer frente a la deuda que los prestatarios, Doroteo y su mujer, mantenían con el Ayuntamiento de DIRECCION002 -deuda que también fue finalmente saldada (folios 95 a 120), aunque por un importe superior, probablemente porque esa deuda se saldó cuatro meses después de la fecha de la escritura, habiéndose devengado más intereses.

En definitiva, conforme al contenido de dichas escrituras, el importe de las deudas que mantenían Doroteo y su esposa con dichos organismos y entidades ascendía a un total de 88.200,00 euros.

Dicho esto, la cuestión a determinar es, por un lado, la verdadera naturaleza jurídica de la operación llevada a cabo entre las partes, esto es, si, como sostiene la parte querellante, se trató de un contrato de préstamo encubierto conjuntamente por un contrato de compraventa y por un contrato de préstamo hipotecario, o si, como defienden los acusados, nunca existió tal préstamo, llevándose a cabo dos operaciones distintas por razón de las deudas que DIRECCION000 abonó por cuenta de Doroteo, una compraventa, por una parte, y un préstamo hipotecario, por la otra.

La segunda cuestión a analizar es si la parte querellante acudió a la Notaría siendo plenamente conocedora y consciente de las verdaderas condiciones de la operación que firmaba, en el sentido de que se iba a realizar un contrato de compraventa con una opción de recompra en favor de Bernabe, el hijo del deudor Doroteo y por una determinada cantidad, unido a un contrato de préstamo hipotecarios sobre las fincas de Menorca. Es decir, si, como dice la acusación, la 'forma' definitiva a través de la cual se materializaría la operación se comunicó a la parte deudora-vendedora horas antes de la firma de las escrituras, pero sin tener conocimiento la parte deudora, hasta el momento mismo de la firma, de las cantidades por las cuales se iba a llevar a cabo la opción de recompra y de quién sería el optante, ni de las condiciones del préstamo hipotecario; o si, como sostienen los acusados, la operación ya había quedado definida en todos sus extremos varios días antes.

Antes de ello, y como paso previo, conviene contextualizar los antecedentes que, conforme a la prueba practicada, motivaron la firma de las escrituras de fecha 13-1-2014 (folios 25 y ss).

El testigo Doroteo explicó en el juicio que las deudas le acuciaban, que el banco le pedía dinero 'sin que hubiera forma de arreglarlo' y que, por eso, se vio en la necesidad de buscar a alguien que le financiara. Encontró en el periodo el anuncio de una persona que decía que proporcionaba financiación y se puso en contacto con esa persona, que resultó ser Enrique. Relató que explicó a Enrique cuál era su situación, las deudas que tenía con BANKINTER, entidad que ya había iniciado la ejecución de la hipoteca (según la certificación de cargas del folio 39, en los autos 343/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma se había expedido en fecha 5-11-2012 , certificación de cargas a efectos de ejecución), y que aunque había puesto a la venta las fincas de las que él y su esposa eran titulares en Menorca, no lograba finalmente venderlas. Según dijo, manifestó a Enrique que su intención era la de hipotecar las propiedades que tenía en Mallorca -la vivienda y el local de la CALLE000- y pagar el importe del préstamo con lo que obtuviera vendiendo los inmuebles de Menorca. Insistió en que la deuda que le acuciaba era la del Banco -BANKINTER- porque ya le 'había metido en el Juzgado'. Añadió que preguntó a Enrique cómo podría solucionarse el tema del préstamo, y que éste le contestó que podían mirar en un banco o, si no, acudir a capital privado. Preguntó a Enrique 'cuánto le podía costar eso', y éste le contestó que sobre un 40% del capital que solicitara, gastos ya incluidos.

Explicó que el importe que él necesitaba oscilaba entre los 100.000,00 y los 150.000,00 euros, cantidad sobre la que le habían dicho que se aplicaría ese 40% de interés. Como ya hemos dicho, solo el importe de las deudas acreditadas ascendía a 88.200,00 euros, a lo que hay que añadir que, según Doroteo, y como luego veremos, éste también había incluido en el préstamo el importe de las obras que tenía que hacer en un inmueble de Menorca por importe de 18.000,00 euros, y 24.000,00 euros para poder afrontar durante un año el importe de la hipoteca de BANKINTER que gravaba sus propiedades de Palma.

Insistió el testigo en que su intención era pagar el préstamo vendiendo todo o parte de las propiedades de Menorca, y que, caso de no poder venderlo, al estar todo 'limpio', pediría un préstamo por la cantidad que le faltara. Ahora bien, en este punto queremos llamar la atención sobre el hecho de que, conforme consta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 13-1-2014 (folios 52 y ss, y folio 67), las fincas de Menorca estaban gravadas con una hipoteca en favor de la entidad BANKINTER, existiendo, como se observa en la certificación de cargas del folio 67, un procedimiento judicial (autos 468/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION003) para el que se había expedido una certificación de cargas en fecha 8-8-2012. Además, dichas fincas estaban gravadas, entre algún otro, con sendos embargos trabados por la Tesorería General de la seguridad Social.

Por eso, la Sala desconoce los motivos por los cuales afirma el testigo que esas fincas estaban libres, desconociendo también cuál ha sido la evolución de dichas cargas ya que, conforme a la documentación obrante en la causa, consta que las deudas que se abonaron a través de la operación descrita en el hecho probado fueron, primero, las de la ejecución instada por Bankinter sobre las fincas de Palma -no se ha probado que en esa ejecución estuvieran también afectadas las fincas de Menorca-; segundo, las deudas de la TGSS que habían provocado los embargos en esas fincas, donde, en relación a las de Mallorca, el principal ascendía a un total de 22.070,55 euros de principal, mientras que las de Menorca estaban embargadas por un total de 23.113,00 euros de principal; y, por último, las deudas existente con los Ayuntamientos de Palma y de DIRECCION002.

Aclarado este aspecto, el testigo siguió diciendo que Enrique le pidió una serie de documentación que él fue preparando, y que quince días después, éste le llamó para decirle que iría a verle en compañía de una tercera persona -que resultó ser el acusado Jose Ramón-, presentándose en el bar que Doroteo regenta para ver ese local y la vivienda. Entonces Jose Ramón le dijo a Enrique que sacara unas fotos y les enviara más documentación.

Explicó que él envió a Enrique la documentación relativa a las deudas, de forma que, ya en noviembre, Jose Ramón y Enrique volvieron a presentarse en el bar, y que entonces, con la información que ya tenían, es cuando se pusieron a hablar de números, exponiendo Doroteo el dinero que él necesitaba, es decir, entre 140.000,00 y 150.000,00 euros formalizado a través de un préstamo hipotecario sobre las fincas de Palma, dejando libre las fincas de Menorca para así poder venderlas. Según contó, Jose Ramón le dijo que iban a mirarlo.

Siguió relatando que, transcurridos otros veinte días más, acudió al despacho de Enrique para saber si tenía alguna noticia, porque nadie se había puesto en contacto con él. No fue sino hasta el 7, 8 o 9 de diciembre cuando contactó con Jose Ramón, quien le dijo que el préstamo hipotecario estaba aprobado, que se iba de vacaciones por Navidad y que tenían pensado venir a Palma el 13, 14 o 15 de enero para que saliera la operación. Insistió Doroteo en que la cantidad de que hablaron era sobre 140.000,00-150.000,00 euros, en función de lo que pudiera subir, finalmente, la deuda con la Seguridad Social.

Añadió que quedaron en que el préstamo se devolvería totalmente de una sola vez al cabo de un año, en enero de 2015, con un interés del 40% que, según sus cálculos, elevaba el préstamo a unos 200.000,00-205.000,00 euros. Según explicó, esa cantidad se podría pagar vendiendo los inmuebles de Menorca, por los que podría obtener unos 350.000,00 euros.

Según declaró Doroteo, Enrique le dijo que el día 13 de enero se firmaría en la Notaria la operación. Sin embargo, ese mismo día 13 se pusieron en contacto con él para decirle que querían verle en el bar, personándose allí Enrique, Jose Ramón y otras personas -una de las cuales resultó ser el acusado Simón porque fue la persona que, más tarde, intervino en la firma de la escritura como prestamista. Doroteo relató que, en ese momento, Jose Ramón le dijo que había que cambiar la forma de hacer la operación; que no podría ser a través de un préstamo hipotecario, sino que había que hacer una compraventa, una recompra y una hipoteca sobre los bienes de Menorca. Doroteo dijo que se quedó sorprendido por ese cambio y que le dijo a Jose Ramón que no entendía el porqué, a lo que el acusado le contestó que esa forma de articular la operación era más beneficiosa fiscalmente, insistiendo en que lo único que cambiaban eran las formas porque en lo que se había acordado respecto del dinero, las cosas seguían igual.

Doroteo explicó que como ese cambio le pilló por sorpresa, le dijo a Jose Ramón que no lo entendía, y que le dejaran un día para poder consultar, a lo que Jose Ramón le contestó que no, que la operación se firmaba ese día o no se firmaba. Dijo que en esa reunión, que duró poco tiempo, en ningún momento se habló de cantidades respecto de la opción de recompra.

Según Doroteo, Jose Ramón le dijo que se tenían que ir a otra Notaría y que se verían más tarde en la Notaría indicada para la firma, a donde acudieron Doroteo, su esposa y su hijo Bernabe. En la Notaría, el trámite se demoró durante tres horas porque 'ellos' - Jose Ramón y las demás personas que iban con él- no tenían nada preparado y no hacían más que entrar y salir de un despacho para entrar en otra habitación, siendo Jose Ramón quien entraba y salía más veces. Es más, indicó que, cuando anteriormente habían estado en el bar, le había pedido a Jose Ramón que le enviara un correo electrónico con los datos de la recompra, porque no le habían dado ni números ni nada, recibiendo ese correo cuando estaban esperando en la Notaria, aunque en el mismo no había datos ni números.

El testigo reconoció que el documento que recibió Bernabe fue el que consta en los folios 233 a 235. En concreto, en el folio 232 aparece una cadena de correos sucesivos entre un tal Carlos Miguel -compañero de trabajo del acusado Jose Ramón-, y éste, por un lado, y entre dicho acusado y Bernabe, el hijo de Doroteo, por otro. En ese documento remitido al correo electrónico de Bernabe, ciertamente no consta dato alguno identificativo de quién va a ejercer la opción de recompra ni el importe de la misma, pese a que sí consta la descripción de la finca objeto de esa opción y el plazo de su ejercicio. Sobre esta cuestión volveremos posteriormente.

Explicó el testigo que al ver que pasaba el tiempo y que se estaba demorando todo, él se levantó y propuso a Jose Ramón dejarlo todo para el día siguiente, dándole a él un dosier para consultarlo y firmar la operación al día siguiente, a lo que se volvió a negar Jose Ramón diciendo que se tenía que firmar ese día o no se firmaba.

Relató que les metieron en otra habitación y que, al cabo de media hora, Jose Ramón les enseñó el documento de recompra que tenían que firmar, aunque un cuarto de hora después Jose Ramón les dijo que había que rectificar ese documento que, en un principio, venía a nombre de Doroteo y con el fuero de los tribunales de Barcelona. Después, Jose Ramón trajo el documento de opción a nombre de su hijo Bernabe, diciéndole Jose Ramón que no podía ponerlo a nombre suyo (de Doroteo) porque fiscalmente era mejor no ponerle a él.

Según dijo, las escrituras se firmaron tras tres horas de espera, firmándolas Doroteo sin haberlas leído previamente y desconociendo, por tanto, las cifras que allí se pusieron. Añadió que tampoco le dijeron previamente cuál iba a ser el precio de recompra. Él había hablado únicamente del dinero que le iban a dar y del 40% que tendría que pagar. Fue el Notario el que leyó las escrituras. Dijo que había muchos talones, de los que se dieron dos al Notario y los otros se quedaron allí. Las escrituras que se firmaron eran la compraventa de los bienes de Mallorca y la hipoteca de los bienes de Menorca.

A preguntas del Ministerio Fiscal, dijo que en la reunión que había mantenido horas antes en el bar le preguntó a Jose Ramón por qué le cogían los bienes de Menorca, ya que los tenía para vender y 'si me lo gravaba más, tendría más problemas para vender' -con lo que el testigo vino a admitir, implícitamente, que esos bienes inmuebles de Menorca ya estaban gravados, como hemos señalado anteriormente. Solo así se entiende que Doroteo dijera que con esa nueva hipoteca sería más difícil venderlos.

Añadió que Jose Ramón le contestó que había que hacerlo así porque si él ( Doroteo) vendía lo de Menorca y se quedaba con el dinero, les dejaba a ellos -los prestamistas- el piso y el bar, y '¿para qué lo queremos nosotros?'.

Reconoció que no pidió explicación al Notario; que sabía que firmaba una compraventa con la recompra, pero que pensó en todo momento que le saldría la cantidad de 205.000 o 207.000,00 euros, es decir, que tendría que devolver los 205.000,00 euros como se había hablado desde un principio. Dijo que, según le explicaron, lo que cambiaron fueron las formas, pero no el dinero que tenía que devolver más el 40% de lo que percibiera. Insistió en que tenía que percibir 145.000,00 euros para pagar al Ayuntamiento, a la Seguridad Social y a BANKINTER, más un dinero adicional (la cantidad para obras y para vivir desahogadamente un año). En este sentido, Jose Ramón confirmó que entre el dinero que le daban había una cantidad para 'liquidez'.

Explicó que, al salir de la Notaria le dijo a Jose Ramón que no entendía nada porque tampoco le habían dado nada, ya que se llevaron todo 'ellos' -en alusión a los prestamistas- y no le entregaron a él ningún talón. Por eso le pidió a Jose Ramón que, por lo menos, le explicara cómo había quedado 'la cosa', porque él no se había enterado. Según dijo, entonces Jose Ramón le hizo números diciendo 'mira, esto es la recompra, menos el dinero de la hipoteca, tienes que pagar 220.000,00'. A preguntas de la acusación particular, Doroteo reconoció las anotaciones que constan al folio 243 como las que hizo el acusado Jose Ramón para resumirle las cantidades del préstamo y lo que él tendría que pagar. Como luego veremos, el propio acusado también vino a admitir, cuando se le exhibió dicho documento, que esas anotaciones numéricas podían ser suyas.

Doroteo siguió relatando que, tras hacer esas anotaciones, Jose Ramón le comentó que no tenía que decir nada porque la operación le había salido fenomenal (a Doroteo), puesto que él ( Jose Ramón) pensaba que le saldría más caro, y que, incluso, si pagaba antes, todo el dinero que le tenían que pagar a Doroteo durante todo ese año -seguramente en alusión a los 2.000,00 euros que, conforme a la escritura de compraventa, DIRECCION000 tenía que abonar mensualmente a Fausto ingresándola en la cuenta donde se cargaban las cuotas hipotecarias- se lo restarían y Doroteo pagaría todavía menos.

Doroteo declaró que se fue a su casa y que a las dos semanas se puso a mirar lo que había firmado. Fue entonces cuando se dio cuenta de que lo que él pensaba devolver por el préstamo, conforme a lo convenido, que eran unos 205.000,00 euros o, como mucho, 210.000,00 euros, no se correspondía con lo que realmente había firmado, sino que debía devolver mucho más.

Relató que a raíz de eso empezó a moverse por si no vendía -en alusión a los inmuebles de Menorca-, y que fue a la oficina de Sa Nostra, entidad con la que él ya había trabajado, donde le explicó al director que había firmado 'esa operación' y que tenía un año para devolver el dinero, unos 220.000,00 euros. Manifestó durante su declaración que su intención al acudir a Sa Nostra era la de que esta entidad le hiciera un préstamo para así poder devolver el préstamo de DIRECCION000.

Entonces el director, a quien entregó toda la documentación de la operación, le dijo que tenía que preguntar a quienes le habían prestado el dinero cuánto tenía que devolver, porque no le cuadraban las cantidades que él ( Doroteo) le estaba diciendo, ya que, conforme a esa misma documentación, debía más dinero, ya que la hipoteca de Menorca no estaba incluida en la recompra. Fue entonces 'cuando saltó la cosa', y es cuando él se quedó sorprendido y empezó a sospechar, porque esa contestación del director no le dejó tranquilo.

Explicó el testigo, a preguntas del Ministerio Fiscal, que la hipoteca de Menorca no se justificaba -en referencia a que él no tenía intención de trabar esos bienes-, sino que fueron 'ellos' quienes dijeron que tenían que hipotecarse. Doroteo reconoció que tenía que hacer unas obras en el inmueble de Menorca, obras que, en un principio, justificó en la necesidad de mejorar el local y facilitar así su posterior venta, pero que, a preguntas de la defensa del Sr. Jose Ramón, reconoció que venían impuestas por el Ayuntamiento a raíz de una disputa con un vecino. Pero dijo también que la hipoteca que se constituyó sobre las fincas de Menorca no se justificaba en la realización de dichas obras, porque el importe de esas obras, que ascendía a 18.000,00 euros, ya se habían tenido en cuenta en las negociaciones iniciales que había mantenido con Jose Ramón sobre el importe del préstamo que Doroteo necesitaba, que incluía, repitió, 100.000,00 euros como importe de las deudas que hasta entonces tenía con diferentes entidades, los 18.000,00 euros para las obras de Menorca, más 24.000,00 euros para hacer frente a los gastos de hipoteca durante un año, para que así él pudiera ir más desahogado y sin problemas, por si tenía que pedir otro préstamo.

Insistió en que le habían prestado un dinero y que no había sido en realidad una venta, porque podría recomprarlo. Manifestó que ni en la fecha de la firma de la escritura ni en la actualidad ha recibido notificación alguna por parte de DIRECCION000 para que desaloje la vivienda o el local de Palma. De hecho, él sigue residiendo allí y explotando el bar.

Explicó que se dio cuenta de que algo pasaba cuando quiso contactar con Jose Ramón para preguntarle cuánto tenía que devolver él ( Doroteo), como así le habían indicado en Sa Nostra. Ante esos requerimientos, el acusado Sr. Jose Ramón no le decían nada, le daba largas, y ello aunque él le decía que si no le contestaban, el banco (Sa Nostra) no le daría nada. Pasó el tiempo y seguían dando largas, le iban dando dinero a cuenta de los 18.000,00 euros aplazados conforme a la escritura, aunque tardó mucho en recibir los últimos 7.000,00 euros. En todo caso, su intención era devolver los 220.000,00 euros vendiendo los inmuebles de Menorca, venta que no llegó a puerto pese a que hubo algunos intentos de venta mediante permutas entre fincas que, luego, no fructificaron.

A preguntas de su Abogado dijo que durante su interlocución con Jose Ramón siempre parecía que éste era el que iba a dar el préstamo. De hecho, todas las conversaciones las tuvo con él.

Dijo que el día siguiente de la firma de la escritura acudió en compañía de Enrique y del Acusado Jose Ramón a una sucursal bancaria en DIRECCION001 a cobrar talones, talones que llevaba Jose Ramón en una cartera que portaba. Allí se cobró un talón, siendo en otra sucursal donde se cobraron el resto. Explicó que a él le dieron dos talones por importe de 10.000,00 cada uno. Uno lo cobró integro, y del otro, que se cobró por ventanilla, Jose Ramón se quedó con 5.000,00 euros que le dijo que irían a pagar comisiones de Palma, de representación. Añadió que Jose Ramón era quien cobraba todos los talones, ya fueran nominativos o al portador, firmando él ( Doroteo) en la parte de atrás.

Luego fueron a sacar las cartas de pago en la Seguridad Social, luego a Hacienda y, más tarde, a BANKINTER. En relación a la entidad bancaria, dijo que Jose Ramón le entregó el cheque por importe de 28.000,00 euros para que se lo diera a los de dicha entidad. Esa cantidad es la que permitió paralizar el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Reiteró que Jose Ramón le había dicho en el bar que no se preocupara, que solo cambiaban las formas, que ellos solo querían recuperar el dinero que le prestaban, que no querían inmuebles, y que si él no podía vender todo, 'ellos' le ayudarían con los bancos, ya que aunque a él no le fueran a dar nada, ellos sí conocían muchos bancos y le ayudarían a encontrar financiación. Pero también explicó que luego no recibió ayuda ninguna, pese a que entregó documentación para tal fin, como dos tasaciones de los inmuebles objeto del contrato de compraventa -tasaciones que la acusación particular aportó en el acto de juicio, que fueron confeccionadas en noviembre de 2014, y que recogen un valor de tasación a efectos hipotecarios por importe de 184.444,14 euros, la relativa a la vivienda; y de 138.441,67 euros, la relativa al local- asi como los contratos de trabajo de sus hijos y sus nóminas. Sin embargo, no hubo respuesta.

Esa pasividad llevó a Doroteo a requerir ayuda Letrada para pedir esa documentación que constantemente estaba pidiendo para saber lo que realmente debía. Tres meses después de expirado el plazo de opción, los acusados le remitieron esa documentación, en la que se indicaba que adeudaba a DIRECCION000 la cantidad de 296.000,00 euros (folio 124)

Manifestó que, aunque el importe de algunas deudas fue finalmente inferior al importe de las cantidades retenidas del precio por DIRECCION000 para hacer frente a tales deudas, la mencionada entidad no le restituyó el sobrante porque le dijeron que había habido otras deudas que habían sido superiores a lo inicialmente pensado, y que estas cantidades abonadas por exceso se compensaban con las cantidades pagadas por menor importe. Ese pago en exceso parece hacer alusión a las deudas con el Ayuntamiento de DIRECCION002, que pese a que en la escritura de préstamo se fijó esa deuda en 5.200,00 euros, DIRECCION000 pagó cuatro meses después de la firma de la escritura la cantidad de 6.8 11,07 euros, importe éste que Doroteo atribuyó a los intereses que se fueron devengando.

La defensa del acusado Simón preguntó de manera reiterada al testigo si el Notario había leído la escritura, si lo había entendido, si formuló alguna queja al Notario porque los acusados no le hubieran otorgado esa demora de un día en la firma para así poder examinar la documentación. El testigo manifestó que él no dijo nada al Notario porque éste no estuvo mucho por allí. Dijo que el Notario leyó unas escrituras que él previamente no había tenido en su poder para poder leerla y verlos datos. Fue a los veinte días cuando pudo leerla y comprobó que no los acusados no habían cumplido lo que habían pactado, porque lo allí escrito no se correspondía con lo pactado. Dijo haberse sentido engañado por los acusados, y respondió, cuando la defensa le preguntó si también se había sentido engañado por el Notario y, si fue así, por qué firmó las escrituras, que firmó porque se sentía acuciado por las deudas y porque los acusados le dijeron que cambiaban solo las formas y no el dinero, cuando, en realidad habían cambiado tanto la manera en que le iban a dar a él el dinero (se lo daban fraccionado) como el dinero que él tendría que devolver a los prestamistas.

Dijo que sabía que estaba firmando una compraventa, pero que siempre estuvo en la creencia de que era un préstamo, que era lo que habían hablado desde un principio. Reiteró que le dijeron que lo que cambiaba era la forma jurídica que revestiría la operación, y que pensó que esa forma no afectaría a lo que en realidad habían hablado, esto es, que el recibiría una determinada cantidad de dinero que tendría que devolver incrementada en un 40% al cabo de un año.

Reconoció, finalmente, que DIRECCION000 había pagado las deudas que él tenía.

TERCERO.- Frente a esta versión, los acusados sostienen que en ningún momento aceptaron la operación como un préstamo, sino que le dijeron a Doroteo que la única forma de articularla era con un contrato de compra con pacto de recobro, y con un préstamo hipotecario.

Así, el acusado Simón reconoció que era, y es, el administrador único de la sociedad DIRECCION000, entidad que, en esa época, realizaba labores de intermediación y financiación inmobiliaria mediante préstamos. Dijo que Jose Ramón era un colaborador externo de la empresa por cuanto les proporcionaba operaciones en Palma y en Barcelona. En este sentido, tras la prueba practicada creemos que el acusado Jose Ramón es una pieza clave en el desenvolvimiento de la actividad de DIRECCION000, al menos desde el punto de vista de la actividad de financiación que llevaba a cabo en Mallorca. Enrique proporcionaba clientes a Jose Ramón y éste, a su vez, los ponía en contacto con DIRECCION000. Si tenemos en cuenta el informe pericial ampliatorio aportado por la defensa de DIRECCION000 pocos días antes de la celebración del juicio, podemos comprobar cómo DIRECCION000 aparece como propietaria de varios inmuebles en la isla de Mallorca (especialmente en la zona de DIRECCION004 y de Palma) que bien podrían ser fruto de esa colaboración proporcionada por Jose Ramón y de la que DIRECCION000 resultaba beneficiaria.

Dijo que la operación les llegó a través de Enrique, representante de Doroteo, no descartando que ya hubieran podido colaborar con aquél en alguna otra operación.

Aunque dijo que Enrique le presentó la operación a Jose Ramón, vino a admitir, quizá de forma subconsciente, la relación entre Enrique y la sociedad DIRECCION000 de que es administrador. En este sentido, a preguntas del Ministerio Fiscal, y mientras efectuaba el relato de cuál fue el origen de la relación con Doroteo, el acusado dijo que, en esa época, empezaban a operar como sociedad mercantil y que a través de Enrique era quien 'nos proporcionaba' las operaciones, aunque luego, posiblemente al darse cuenta de sus palabras, y para marcar cierta distancia con el coacusado desde el punto de vista de su vinculación con DIRECCION000, dijo 'bueno, quien proporcionaba a Jose Ramón, como colaborador nuestro' (esas operaciones). Pero luego siguió hablando en plural, admitiendo implícitamente la vinculación entre Jose Ramón y DIRECCION000, diciendo que 'nos las ofrecía (las operaciones), las estudiábamos y si nos parecía bien seguíamos adelante'. En todo caso, ha quedado probado que era Jose Ramón quien hacía de filtro entre Enrique y DIRECCION000. De hecho, Jose Ramón dijo que él asesoraba o aconsejaba a DIRECCION000 sobre las operaciones a realizar.

El acusado dijo que la operación con Doroteo le vino ya decidida en cuanto a cómo tenía que hacerse, de forma que DIRECCION000 se limitó a dar el visto bueno. Todas las condiciones de la operación 'las daba vueltas' con Jose Ramón. Declaró que, en este caso, les propusieron dejarle dinero a Doroteo, pero que al ver, a través de las comprobaciones que hacía Jose Ramón, que Doroteo no tenía solvencia por la gran cantidad de deudas que tenía, decidieron que no podían dejarle dinero, ya que si no, DIRECCION000 pasaría a ser un acreedor más. Dijo que Doroteo pidió, la primera vez, unos 80.000,00 euros, aunque luego dijo creer que las deudas eran elevadas, sobre los 150.000,00 euros, no recordando el dato concreto porque, tal vez, el tema lo llevó su padre.

Precisamente por esas deudas dijo que se le ofreció la operación a Doroteo como una compraventa de inmuebles. Se le preguntó qué ventaja tenía esa operación para Fausto, contestando que no creía que para él tuviera ventajas. Sí las tenía para DIRECCION000.

Manifestó que el 13 de enero acudió al Notario para firmar la venta y la recompra de los inmuebles de Palma, recompra que se firmó porque, según explicó, el hijo quiso recuperar el piso alegando que en un año podría obtener ese dinero. Esa recompra se documentó en un contrato privado. Negó que el importe de la recompra fuera muy superior al importe de la compra, sino que, según dijo, era superior aproximadamente en un 15% al valor del piso y del local.

Dijo que también se firmó el préstamo hipotecario de las fincas de Menorca para que Doroteo pudiera hacer obras de reforma porque, según les dijo éste, se iban a ir a vivir a Menorca tras la venta de los bienes de Palma. En ese momento, el Ministerio Fiscal le hizo notar que cómo podía querer Doroteo irse a vivir a Menorca, si sigue viviendo en el inmueble de Mallorca objeto de la compraventa, a lo que el acusado contestó que 'eso es lo extraño y lo chocante', que siga Doroteo con la posesión. El Ministerio Fiscal le preguntó si habían reclamado la posesión del inmueble, respondiendo inicialmente que sí; y al insistir en ello el Ministerio Fiscal contestó que él, personalmente, no le había requerido porque no había vuelto a tener contacto con él, pero que, en todo caso, se lo habría dicho el Sr. Jose Ramón.

El Ministerio Fiscal le preguntó cómo pensaba DIRECCION000 que Doroteo iba a abandonar la casa de forma inmediata si, por un lado, dicha entidad pensaba, según dijo el acusado, alquilar el inmueble y, por el otro, le daban un plazo de un año al hijo para recuperarlo para no perder el inmueble, a lo que el acusado contestó que querían dejar bien atada la operación, en el sentido de no perder el dinero. La ganancia estaba en quedarse la casa para alquilarla o venderla, y si la familia Doroteo recuperaban la vivienda, se quedaban con el bar y obtenían un pequeño beneficio de la recompra.

Reconoció que no habían puesto anuncios para alquilar el inmueble porque nunca tuvieron la posesión de las fincas. Admitió también que no habían pagado las cuotas hipotecarias porque, aunque lo dice la escritura, Doroteo pidió seguir estando en la casa. Por eso le dijeron que entonces pagara él la hipoteca. Dice que en la escritura pone que DIRECCION000 se subrogaría en la hipoteca, pero, a posteriori, Doroteo les dijo que le dejaran quedarse allí, argumento éste que la Sala considera incoherente porque precisamente ya descontaron del precio de compra una cantidad para que DIRECCION000 pagara la hipoteca pendiente, que no pagó, reteniendo también del precio una cantidad mensual que formaba parte del precio y con la que Doroteo abonó la hipoteca, al menos durante el primer año. Es decir, se retuvo una cantidad para hacer frente a unos gastos que DIRECCION000 no atendió y que cubrió el propio querellante.

Manifestó que no sabía qué solvencia tenía Doroteo, indicando, ante la sorpresa del Ministerio Fiscal -puesto que anteriormente había justificado la denegación del préstamo, precisamente, en la falta de solvencia del Sr. Doroteo-, en que ellos investigaron deudas, no solvencia. También dijo que pensaron que tendría capacidad para financiarse. De hecho dijo que le ayudaron a financiarse. Aclaró que 'se le ayudó', que su colaborador Jose Ramón le propuso alguna manera de financiación, propuesta que él ( Simón) ignora, pero que no llegó a ningún lado.

Según explicó, el préstamo garantizado con los inmuebles de Menorca debía devolverse al cabo de un año, aunque Doroteo no ha devuelto nada.

Dijo que realizaron dos operaciones distintas, y no un préstamo encubierto, y que la operación del préstamo hipotecario se realizó porque Doroteo quería arreglar las fincas de Menorca para irse a vivir allí.

Negó que los acuerdos de la operación se cambiasen el día de la firma. Dijo que se habían preparado y estipulado desde hacía días, no pudiendo recordar la antelación. Según dijo, es imposible cambiar una operación en un par de horas en la Notaría.

Admitió haber entablado negociaciones con el abogado del querellante y que, transcurrido el plazo para ejercitar la recompra, han instado la ejecución civil para recuperar la posesión de las fincas -circunstancia ésta que, por otro lado, solo se ha probado respecto de las fincas de Menorca.

Por su parte, el acusado Jose Ramón, que fue quien tuvo una participación mucho más activa en la gestación de la operación, reconoció que Enrique, persona que le solía ofrecer operaciones inmobiliarias en Mallorca, fue quien le puso en contacto con Doroteo.

Confirmó la existencia de tres reuniones con Doroteo. En la primera, en octubre, estuvo también presente Enrique, quien le había dicho que Doroteo quería inicialmente un préstamo por importe de entre 70.000,00 y 80.000,00 euros. Dijo que en esa primera reunión hablaron de las necesidades que tenía Doroteo y en qué consistían. Doroteo les comentó que tenía una ejecución hipotecaria próxima por cuatro inmuebles, dos en Mallorca y dos en Menorca y, que, si se lo quitaban, le quitaban todo. Pidió que le dejaran el dinero para pagar las deudas.

A raíz de esa primera reunión le solicitaron la documentación, en concreto una nota simple registral que, días después, le remitió Enrique. A la vista de la documentación aportada por su abogado en el acto de juicio (documento 1), consta que fue en diciembre de 2013 cuando Enrique remitió por correo electrónico al acusado Jose Ramón tanto la certificación bancaria 'del cliente' como las notas referidas a la vivienda y local sitos en Palma.

Fue entonces cuando vieron que sobre las fincas de Doroteo pesaban muchos embargos y que de ellos resultaba una deuda superior a la cantidad inicialmente pedida. Por eso rechazaron la operación, porque no podían dejarle dinero a quien debía tanto dinero. Le dijeron a Enrique que transmitiera a Doroteo que rechazaban (los acusados) la operación.

Explicó que, a través de Enrique, les llegó que Doroteo pedía una segunda reunión para darle una solución. En esa ocasión, Doroteo ofrecía vender algunos inmuebles, cualquiera de ellos, de Menorca o de Menorca, preferentemente de esta última isla, pero que le dijeron que Menorca no, porque en Menorca no tenían nada. Entonces él acompañó a Doroteo al banco para comprobar cuáles eran las deudas de que respondían las fincas, tras lo cual propuso a Doroteo comprarle las fincas de Mallorca. Le hicieron una oferta por ellas añadiendo alguna cantidad adicional a modo de liquidez. Visto el ofrecimiento de Doroteo para vender las fincas, quedaron en que éste les pasara las deudas, la documentación y que ellos le pasarían la oferta final. Jose Ramón dijo que habló de ello con el padre del coacusado Simón.

Dijo que hubo una tercera reunión. Relató que, una vez aceptada la fórmula de la compraventa propuesta por el propio Doroteo, Enrique solicitó que se realizara una tasación de los inmuebles de Mallorca, y se accedió a la vivienda. En cualquier caso, y antes de la firma de las escrituras, en concreto en diciembre, mientras se hacía la tasación, Bernabe, el hijo de Doroteo, le pidió no perder el piso y le ofreció la opción de compra para recuperar el inmueble mediante la obtención de una hipoteca, para lo cual no tenía ya tiempo antes de la ejecución. Según Jose Ramón, él preguntó a Bernabe cómo no lo habían hecho antes, y éste vino a insinuar una falta de acuerdo de los hermanos, pero que él quería recuperar la finca. Añadió que entonces Doroteo le dijo que, puesto que tendría que irse a Menorca, necesitaba también la cantidad de 18.000,00 euros para reformar la vivienda, porque allí tenían un piso y un bar, negocio que, o bien llevaría él mismo, o bien vendería, pagando con ese dinero las deudas de Mallorca. Jose Ramón señaló que él estuvo de acuerdo, pero que le dijeron a Doroteo que esa cantidad se abonaría contra la presentación de los certificados de pago o de facturas. Añadió que comentó la nueva petición a DIRECCION000 y decidieron entonces articular el préstamo sobre los inmuebles de Menorca. En cualquier caso, dijo que fue DIRECCION000 quien decidió el importe de la recompra, aunque él asesoró en ese punto.

Según dijo, se metieron los 18.000,00 euros en la hipoteca de Menorca porque había otras deudas como el IBI, el Ayuntamiento de DIRECCION002, y había que pagar cargas, pago de esas deudas que no se cubrían con la operación de Mallorca; por eso se instrumentalizó el préstamo de las fincas de Menorca. Además, Doroteo solicitó una liquidez adicional para esas deudas. Añadió que los recibos del Ayuntamiento de DIRECCION002 se tardaron en pagar porque el hijo de Doroteo no remitió el código de barras para poder pagar las deudas de dicho ayuntamiento y el Sr Doroteo tardó mucho en pasárselo.

Según dijo, el día de la firma Doroteo sabía todo porque ya se había hablado. Dijo que el precio de la recompra es muy superior al precio de los préstamos porque se calculó también el impuesto de transmisiones, que abonó DIRECCION000; el importe de la plusvalía y la ganancia a obtener.

Añadió que se retuvo un dinero para el pago de la hipoteca, y que ésta se intentó pagar, pero no se pudo cancelar la hipoteca porque intentó varias veces contactar con el director de la sucursal, el Sr. Francisco, pero éste no le facilitaba datos porque, según el acusado, el Sr. Doroteo no autorizó al banco a facilitar datos. Más tarde trasladaron a Valencia al Sr. Francisco.

Manifestó que Doroteo pidió quedarse en Mallorca hasta que se hicieran las obras de Menorca. Se le propuso que se aplazaran una serie de pagos durante un año, como forma de presión para que dejara la vivienda, hasta que entregara la posesión de la misma, pero ni entregó la posesión ni luego hizo las obras de Menorca pero se quedó con el dinero. A la vista de ello, decidieron no alquilar la vivienda.

Se le preguntó si creía que después de firmar la operación, Doroteo sabía que debía 300.000,00 euros, a lo que el acusado negó que Doroteo debiera esa cantidad, ya que solo debía el importe del préstamo de Menorca puesto que el otro contrato firmado había sido una compraventa de unos bienes, no un préstamo, al margen de que se hubiera otorgado una opción de recompra cuyo ejercicio correspondía opcionalmente al optante. Negó haber dicho que esa operación fuera fiscalmente más beneficiosa. Dijo que comentó a Doroteo que era una operación financieramente mejor para él porque con la edad que tenía Doroteo, nadie le iba a dar una hipoteca, por lo que tendría que tener a alguien más joven. Por eso era mejor poner al hijo.

La ventaja de esas operaciones para Doroteo fue que se quitó todas las deudas que tenía, también el impuesto de circulación de los coches, los impuestos del bar, deudas éstas que, pese a lo manifestado por el acusado, su existencia no consta acreditada.

Negó la existencia de una entrevista con Doroteo pocas horas antes de ir a la Notaria. Según dijo, ese día se vieron directamente en la Notaría.

Negó que el día de la firma Doroteo solicitara tener más tiempo para firmar la operación. Sí lo dijo en la segunda reunión, donde pidió ese tiempo para pensárselo y contestar más tarde a Enrique, a quien luego le dijo que sí estaba de acuerdo, pidiendo una tercera reunión a la que ya acudió Bernabe.

En cuanto al documento del folio 243, reconoció que los números eran suyos, pero dijo que probablemente se redactó, no al salir de la Notaría, como fue preguntado, sino en la reunión que tuvo con Doroteo y Bernabe cuando hablaron de la recompra, porque en ese documento no está incluido el préstamo de Menorca. Por eso, la cantidad que allí se recoge es la resultante de restar del precio de la recompra, el importe de la hipoteca pendiente que, si no la pagaba DIRECCION000, la tenia que pagar Doroteo.

Dijo no recordar haber estado tres horas en la Notaría ni que se hubieran cambiado documentos allí. Los documentos no se prepararon en la Notaria; tampoco el contrato de opción de compra, que ya se había hablado con el hijo, aunque tal vez faltara algún detalle o se cambiara alguna pequeña cosa. Reconoció el correo que consta a los folios 232 a 235, y dijo que era un borrador del contrato de opción de compra; aunque Doroteo y su hijo ya tenían los papeles para firmarlos. Si ese documento no tenía los datos del optante o del precio de la opción es porque era un modelo, un borrador que tenían. Negó que se terminara de rellenar en la Notaría, insistiendo en que Doroteo y su hijo ya tenían el documento en papel. Se modificaron los fallos que había sobre el borrador, pero no recuerda qué fallos hubo. Insistió en que era una plantilla.

No supo explicar por qué en el contrato de préstamo sobre las fincas de Menorca se retenía del importe del préstamo la suma de 15.000,00 euros para pagar deudas del Ayuntamiento de Palma, carga que no figuraban en relación a las fincas de Menorca, contestando que lo que se dio en concepto de préstamo era para pagar las deudas.

Tampoco supo dar una explicación a por qué, si en la escritura de compraventa se hacía constar que eran de cargo del comprador los gastos de otorgamiento de la escritura, se abonaron al Notario autorizante de la misma un talón por importe de 3.000,00 euros que, según la escritura, formaba parte del pago de los inmuebles y que debería haber recibido el vendedor. La acusación hizo referencia a la información remitida por la entidad La Caixa, acreditativa de que los dos talones por importe de 3.000,00 euros que se libraron en ambas escrituras -de compraventa y de préstamo hipotecario- se ingresaron en la cuenta del Notario autorizante de las mismas (acontecimiento 62 del Rollo de Sala).

Dijo que si el pago del precio se fraccionó en tantos talones fue porque había que pagar a muchos acreedores, quienes fueron resarcidos, parte con talones y parte mediante transferencias.

Reconoció que acompañó a Doroteo a cobrar los cheques, alegando que lo hizo porque éste no se aclaraba y no sabía lo que era el mandamiento de cancelación. Negó haberse quedado con la cantidad de 5.000,00 euros de un cheque por importe de 10.000,00 euros cobrado por Doroteo, para hacer frente a los gastos de comisiones de Palma, como dijo el querellante, diciendo que esa comisión es la que debió pactar Doroteo con Enrique. Sin embargo, el testigo Enrique dijo que ese fue el importe de su comisión por haber facilitado a Jose Ramón el cliente con el que hacer la operación. En todo caso, es lógico pensar que Doroteo debió pagar alguna cantidad a Enrique como remuneración de los servicios prestados a aquél (búsqueda de financiación), al margen de la cantidad que pudiera haberle pagado también DIRECCION000 por facilitarle el cliente, y como la acusación particular no ha justificado haber pagado a Enrique con cargo a otra cantidad, es razonable pensar que esa cantidad detraída por Jose Ramón era para pagar los servicios de Enrique, como éste admitió, y como vino implícitamente a reconocer Doroteo cuando fue preguntado al respecto por la defensa.

Dijo también que, si hubo un sobrante en la cantidad pagada a la Seguridad Social al saldar las deudas de Doroteo respecto de dicho organismo, supone que éste lo habría reclamado y DIRECCION000 se lo habrá devuelto, crédito al que, en cualquier caso, tiene derecho.

Negó rotundamente que hubiera habido un préstamo. Habló de dos operaciones diferentes, la escritura de préstamo sobre inmuebles de Menorca no tiene que ver con la compraventa de los inmuebles de Mallorca, que tenía por objeto pagar deudas y dar liquidez a Doroteo. Lo de Menorca era por las obras y las deudas de allí.

Dijo que la fecha límite para el pago aplazado de los 18.000,00 euros para las obras de Menorca -previa justificación de las mismas- era el 13-1-2015. Sin embargo, repitió que Doroteo no justificó nada de las obras que debía hacer, ya que nunca presentó documento alguno. De ese importe, la cantidad de 4.000,00 euros se le adelantaron para pagar los gastos de defunción de su esposa.

Reconoció que Doroteo contactó con él tiempo después de la firma de las escrituras, preguntando por la cifra que se debía para poder solucionar el problema; pero añadió que no entendía que pidiera esa información cuando él ya sabía esos importes. Dijo que no podía darse un certificado de lo adeudado en relación a la escritura de los bienes de Mallorca porque dicha escritura no era de préstamo, sino de compraventa, cuyo precio se conocía, siendo claros los importes de la opción de compra. Sin embargo, consta en autos que se facilitó ese certificado en marzo de 2015 (folio 124).

Admitió la posibilidad de que Doroteo le hubiera dicho que disponía de dos tasaciones de los inmuebles, y que necesitaba una certificación de la deuda, pero insistió en que no necesitaba esa certificación porque no había una deuda, sino una compraventa.

Dijo que ofreció ayuda a Doroteo para que refinanciara la deuda si no podía pagarla, pero que éste no le facilitó la documentación necesaria, por lo cual no pudo presentar nada en el banco para esa refinanciación (en los correos no se dice nada de esa ayuda)

CUARTO.- Pues bien, teniendo en cuenta las explicaciones que dieron las partes sobre los hechos enjuiciados, y una vez valorada el resto de la prueba practicada, la Sala considera acreditado que la articulación de la operación financiera como una compraventa y como un contrato de préstamo garantizado con hipoteca, aunque formalmente constituyeran dos operaciones jurídicas diferentes, lo que en realidad encubrían era una única operación de préstamo.

Y llegamos a esta conclusión por diferentes argumentos. En primer lugar, ya hemos visto cómo Doroteo sostiene que en todo momento se habló de un préstamo por una determinada cantidad y por un determinado interés. Eso mismo ha manifestado su hijo Bernabe, quien declaró que en todo momento su padre le había comentado que había conseguido una operación de préstamo mediante la hipoteca de las fincas de Palma.

Los acusados han negado que existiera tal operación de préstamo, algo que rechazaron al ver que el solicitante del mismo tenía tantas deudas. Aludieron a que en las notas registrales había embargos hasta la letra M, por lo que no querían arriesgarse a ser un acreedor más que resultara impagado.

Ahora bien, no podemos perder de vista el hecho de que la entidad DIRECCION000 se dedica, o se dedicaba, a financiar a terceros mediante préstamos, y que el perfil de las personas que acuden a este tipo de financiadores es el de personas que tienen deudas y que, por ese motivo, tienen difícil acudir a los canales bancarios ordinarios de financiación. Es sabido que los prestamistas particulares suelen solicitar siempre del prestatario determinadas garantías en contraprestación al dinero que prestan, garantías que pasan por trabar de alguna manera los bienes inmuebles del prestatario. Es el propio prestamista quien elige la forma de garantía que considera más apropiada a sus intereses, y es que no hay que olvidar que el prestamista trata en este tipo de operaciones de asegurarse la recuperación de su dinero, bien en efectivo, bien en especie, obteniendo un beneficio añadido, beneficio que, en muchas ocasiones, viene representado por la adquisición de uno de los bienes inmuebles que suelen trabarse como garantía. Precisamente por la angustiosa situación financiera que atraviesan los prestatarios, éstos se ven obligados, con tal de obtener financiación, a aceptar unas condiciones que, de otra manera, serían difíciles de aceptar. En este caso, el acusado Simón manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal sobre la causa de otorgar las escrituras, que ellos ( DIRECCION000), debían protegerse.

Por tanto, el hecho de que los acusados hubieran decidido articular formal y legalmente la operación como una compraventa, no excluye el hecho de que lo que encubría esa operación era, en realidad, un préstamo.

Abunda en esta idea, como segundo argumento, el hecho de que las dos operaciones formalizadas en escritura pública el día 13 de enero de 2014 no pueden considerarse independientes una de la otra, sino que responden, en conjunto, al mismo fin, proporcionar una serie de dinero a Doroteo para que éste pudiera hacer frente, con carácter principal, al pago de las deudas que le acuciaban.

En este sentido, los acusados han explicado que la operación de compraventa se articuló, desde un principio, para atender la petición inicial de Doroteo de obtener financiación para las deudas que tenía, las cuales se concretaban en las cuotas hipotecarias adeudadas a BANKINTER en relación al préstamo hipotecario que gravaba las fincas; en las deudas con el Ayuntamiento y en las deudas con la Seguridad Social. La constitución de la segunda operación, el préstamo hipotecario sobre los bienes propiedad de Doroteo en Menorca se ha justificado en el hecho de que éste solicitó una cantidad de dinero para hacer obras en esas propiedades porque, según dijeron los acusados, éste se iba a ir a vivir a Menorca.

Sin embargo, conforme al contenido de ambas escrituras no vemos correlación entre las distintas cantidades y conceptos que percibe el querellante en cada operación y la finalidad que, según los acusados, justificó el otorgamiento de cada una de esas escrituras. En efecto, por un lado, la escritura de compraventa no prevé que el dinero a percibir por Doroteo, como vendedor de los inmuebles, se vaya a destinar al pago de una de las finalidades primordiales que motivaron la solicitud financiera de Doroteo a Jose Ramón y, a través de éste, a DIRECCION000, que fue el pago de la deuda hipotecaria que Doroteo tenía con BANKINTER, de inminente ejecución. Es razonable pensar que el temor a que esa ejecución hipotecaria en ciernes pudiera llevarle a perder la propiedad de su lugar de residencia y de su lugar de trabajo -ya que está claro que era en Mallorca donde la familia Doroteo tenía radicado su arraigo familiar y laboral- es lo que le llevó, a la desesperada, a tratar de salvar esas propiedades.

Si frenar la ejecución hipotecaria fue el principal motivo que llevó a Doroteo, primero, a buscar ayuda financiera de terceros, sabiendo que por esa financiación que los bancos no le proporcionaban, tendría que pagar un interés del 40% sobre la suma prestada-; y, segundo, a hacer una operación en la que terminaba vendiendo las propiedades que, precisamente, había intentado salvar de la ejecución hipotecaria por importe de 28.000,00 euros, deteniendo ésta, no se entiende que el pago de esa deuda se produjera mediante el embargo de las propiedades de Menorca (folio 58). Dicha escritura de préstamo, según dijeron los acusados, vino motivada exclusivamente por el interés de Doroteo en realzar obras de reforma en su casa de Menorca por importe de 18.000,00 euros.

Consta en las actuaciones (folio 82 en relación con el folio 296) el cobro el día 15-1-2014, de un cheque por importe de 28.000,00 euros que se había ingresado el día anterior en la cuenta de BANKINTER finalizada en NUM009 que, según el acontecimiento 85 del Rollo de Sala, era titularidad de Doroteo.

Relacionado con lo anterior, consta acreditado a través de la documentación remitida a la Sala como prueba anticipada propuesta por la representación de Jose Ramón, que con el importe retenido por la parte compradora por importe de 40.000,00 euros, se hicieron efectivas las deudas que Doroteo mantenía con la Seguridad Social. Así resulta de los folios 300 y 301 (transferencias por importe total de 39.030,74 euros) y acontecimiento 94 del Rollo de Sala en el que la TGSS informa de la cancelación de los embargos que gravaban la vivienda y el local de Pala propiedad de Doroteo y de su esposa. Si cancelaron esos embargos, no tiene sentido que no se hiciera lo posible por frenar la ejecución hipotecaria sobre dichas fincas; y el único pago acreditado relacionado con cualquier préstamo hipotecario de que fuera titular Doroteo es el vinculado al mencionado cheque por importe de 28.000,00 euros que consta como parte del dinero entregado al amparo del contrato de préstamo hipotecario que gravó los inmuebles de Menorca.

Jose Ramón manifestó que el querellante le dijo que tenía una ejecución próxima sobre los dos inmuebles de Mallorca y sobre los dos de Menorca, de manera que si le quitaban los inmuebles, le quitarían todo. Ahora bien, desconocemos en relación a qué gravámenes se refería la ejecución hipotecaria que ya estaba en marcha. Jose Ramón declaró que antes de pronunciarse sobre la viabilidad o no de la ayuda financiera que pedía Doroteo, acudió con él a los bancos para conocer cuál era realmente la deuda, de tal manera que, a raíz de tener esa información, se decidió no prestarle el dinero. Por eso, pudo la defensa haber aportado esa documentación acreditativa de que las ejecuciones afectaban a Mallorca y Menorca.

En cualquier caso, teniendo en cuenta la génesis de la petición de ayuda por parte de Fausto, la Sala considera más razonable que la ejecución hipotecaria que acuciaba al querellante fuera la que afectaba a los inmuebles en los que vivía y trabajaba, es decir, la que era objeto de ejecución en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma, según la certificación de cargas de los folios 38 y 39. Por eso, no se acaba de entender, ni es lógico, que esa deuda se pague con el importe concedido a través de un préstamo que se otorgó, según dicen los acusados, por las obras a realizar en Menorca. Jose Ramón dice que eso es lo que 'sorpresivamente' pidió adicionalmente Doroteo en la tercera reunión que ambos mantuvieron. Jose Ramón trasladó esa petición a DIRECCION000, que decidió, al no poder cubrir esa cantidad con los importes pagados por mor de la escritura de compraventa, hacer una nueva operación trabando con ella los inmuebles de Menorca.

Tampoco entiende el Tribunal que si, desde un principio, Doroteo había pedido dinero para pagar las deudas que tenía con el Ayuntamiento, tampoco esas deudas se hicieran efectivas con el dinero que se decía que Doroteo recibía por la venta de sus propiedades en Palma. Y es que como consta en la escritura de préstamo hipotecario (folio 58), la entidad prestamista retuvo del importe prestado la cantidad de 15.000,00 euros para pagar las deudas que tenían Doroteo y su mujer con el Ayuntamiento de Palma. No consta ni en la certificación de cargas, ni en la relación que de ellas se hace en dicha escritura, que las fincas de Menorca estuvieran afectas a ningún tipo de responsabilidad frente al Ayuntamiento de Palma. Por eso, si se incluyó el pago de esa deuda en una escritura que nada tenía que ver, en cuanto a su otorgamiento, con esas fincas de Menorca, es porque las dos operaciones respondían a una única finalidad, aunque para ello se fraccionara en dos instrumentos jurídico diferentes que no respondían más que al interés de los acusados por 'vestir' y reforzar las garantías de esa operación única. Y es que, a más cantidad a financiar, es lógico que se adopten mayores garantías.

Esa deuda con el Ayuntamiento fue abonada con cargo a la cuenta titularidad de DIRECCION000, el día 15 de enero de 2015 (folios 304 en relación con folio 86 a 95), por lo que no fueron pagados por Doroteo con los cheques mencionados en la escritura de compraventa que cobró él directamente. Si desde un principio se sabía que Doroteo pedía ayuda para saldar las deudas con el Ayuntamiento, no se entiende que se abonara esa cantidad con el importe de un negocio jurídico que, según los acusados, nació al tráfico de forma inesperada y cuando ya estaba decidida la operación de compraventa de inmuebles que, teóricamente, buscaba saldar, con el importe de esa venta, las deudas con el Ayuntamiento.

Pero es que, además, y de forma llamativa, la cantidad cuya petición justificó, insistimos, el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, según explicaron coincidentemente ambos acusados, aparece en la escritura de compraventa como una parte del precio de compra retenido por el comprador, y que debía abonarse a Doroteo en el plazo de un año, 'antes del día 15 de enero de 2015, y mediante un solo pago(el subrayado es nuestro).En el folio sin numerar que está entre los folios 34 y 35, se hace referencia a una cantidad aplazada por importe de 18.000,00 euros. Dicha cantidad solo puede ser la que pidió Fausto para hacer frente a las obras en el inmueble de Menorca, como él mismo manifestó. Prueba de ello son los correos aportados por la representación de Jose Ramón en el acto de juicio, en los que se recoge cómo Enrique transmite a Jose Ramón (correo de 25-2-2014) los requerimientos que le ha hecho llegar Doroteo para que se hagan efectivos determinados pagos, como la deuda del Ayuntamiento de DIRECCION002 por importe de 5.200,00 euro; y, en concreto, que se le permita cobrar algo 'a cuenta de los 18.000,00 euros para la obra de Menorca que tiene que cobrar antes del 13-1-2015' (doc. 4).

Los extractos bancarios de la cuenta terminada en NUM009 -la misma en la que se debía hacer el ingreso de esa cantidad- (folios 83 a 85)- recogen la existencia de tres pagos efectuados mediante trasferencia en fechas 19-6-2014 (4.000,00 euros), 13-11-2014 (4.000,00 euros) y 12-3-2015 (7.000,00 euros), respectivamente, los cuales, junto a un primer pago mediante cheque por importe de 3.000,00 euros entregado en marzo de 2014 (según consta en el folio 154 del informe pericial aportado por la representación del acusado Sr. Simón), son los pagos a través de los cuales, según se dice en la querella, se materializó el pago de esa cantidad entregada para el pago de esas obras. Es más, el acusado Jose Ramón reconoció que ese dinero se abonó. Incluso se le adelantaron a Doroteo 4.000,00 euros de esa cantidad para los gastos generados por el fallecimiento de su esposa, como se recoge también en los correos aportado por su defensa como documento nº 6 en el acto de juicio. El último requerimiento de Doroteo es mediante correo de fecha 26-5-2014, lo que se corresponde con la transferencia efectuada por importe de 4.000,00 euros el día 19 de junio siguiente, según hemos visto.

Por tanto, no se ha dado una explicación coherente y convincente, por parte de los acusados al hecho de que la cantidad solicitada que por la realización de unas obras, según dicen, justificó la escritura de préstamo hipotecario sobre las fincas de Menorca, se incluyera, no en esa escritura, sino como parte del precio de compra de las fincas de Palma. Por ello resulta creíble la afirmación del querellante Doroteo respecto a que, desde el principio de los contactos con Jose Ramón, se había hablado de que en la cantidad de dinero solicitada a éste ya se incluía la cantidad que necesitaba para realizar las obras de Menorca, las cuales según terminó reconociendo Doroteo, venían impuestas por una resolución judicial, y no tanto por el deseo de éste (más o menos forzado por las circunstancias) por trasladar su residencia a Menorca.

En este contexto, no solo no parece justificada la existencia de una escritura de préstamo hipotecaria por la cantidad objeto de préstamo, como analizaremos más adelante, sino que tampoco cabe hablar de una operación aislada y desvinculada de la anterior escritura de compraventa. Los acusados diseñaron la operación para justificar la entrega de un dinero a Doroteo garantizada sobre una serie de bienes inmuebles, distribuyéndose a su voluntad, entre las dos escrituras, el importe objeto préstamo, y ello con el fin de vincular un mayor número de bienes a efectos de garantía para los acusados.

En tercer lugar, no consideramos creíble que la verdadera voluntad de Doroteo fuera la de vender unos inmuebles que, precisamente, había querido salvar de la ejecución hipotecaria. Si el querellante y su esposa vivían y trabajaban en Mallorca, y si habían querido evitar a cualquier precio -y las operaciones litigiosas son un ejemplo- una ejecución que podía implicar la pérdida de esos bienes, no tiene sentido que, conscientemente y sabedores de las consecuencias hubieran querido despojarse de esos bienes. Si hubiera sido así, no tendría lógica que quisieran obtener un dinero para tratar de 'enervar' la ejecución sobre unos bienes que ya no iban a ser de su propiedad. En todo momento Doroteo dijo que lo que quería vender eran las propiedades de Menorca, y con lo que obtuviera pagar el préstamo que gravara las fincas de Palma, evidenciando así que su prioridad era quedarse en Mallorca. En correspondencia con lo anterior, el testigo Bernabe manifestó que nunca estuvo en los planes de la familia el vender los inmuebles de Palma.

Es cierto que parece ser que en Menorca Doroteo tenían un restaurante. Pero es también cierto que, según dijo, a Menorca solo iban cuatro meses, posiblemente coincidiendo con la temporada turística, siendo en Mallorca donde tenían una actividad laboral más estable y continuada. Por eso no tiene lógica que la voluntad que, según Jose Ramón, le transmitió Doroteo en su día, fuera la de querer vender cualquier bien, radicara donde radicara, y que quisiera desprenderse de sus propiedades en Mallorca. El propio Jose Ramón dijo que Doroteo le dijo que preferentemente quería vender lo de Menorca, opción rechazada por Jose Ramón y por DIRECCION000 porque, según el primero, en Menorca no tenían nada.

Por otro lado, no tendría lógica que Doroteo quisiera realmente vender los inmuebles de Mallorca para trasladarse a Menorca cuando, pese a la venta, y pese al dinero entregado por DIRECCION000 tanto en virtud del contrato de compraventa, como en virtud de la escritura de préstamo hipotecario, esos inmuebles no solo mantenían la hipoteca que BANKINTER ya había trabado sobre ellos, sino que, además, aparecían nuevamente gravados por una segunda hipoteca constituida por DIRECCION000 a raíz de dicho contrato de préstamo. Si el querellante vendía su vivienda y local en Palma y se iba a Menorca, donde tenía un negocio que, según él, solo operaba cuatro meses al año, y donde tenía que hacer frente a la hipoteca ya existente -que no consta cancelada, según la certificación de cargas de 13-8-2015, folio 178-, y también a la devolución de otro préstamo hipotecario, es difícil pensar que Doroteo hubiera podido obtener cualquier tipo de financiación a través de un banco que le hubiera permitido cancelar esas cargas y permitirle seguir viviendo sin deudas. Al contrario, habría sacrificado sus propiedades en Mallorca sin ningún tipo de beneficio a medio plazo, por cuanto su patrimonio en Menorca se encontraba en grave riesgo de pérdida, lo que habría supuesto, en definitiva, la pérdida de todo su patrimonio.

En cuarto lugar, tampoco la actuación de DIRECCION000 posterior a la firma de la escritura de compraventa se corresponde con la de un verdadero propietario de los inmuebles de Palma. De hecho, pese a que se comprometió a subrogarse en la hipoteca que gravaba los inmuebles de Palma, liberando al anterior deudor ( Doroteo) de las responsabilidades derivadas de ese préstamo, no hizo nada de eso con la entidad bancaria acreedora. Ninguna prueba de ello ha aportado la defensa.

Aunque del precio de compra, DIRECCION000 retenía la suma de 71.696,95 euros para hacer pago de la misma a la entidad acreedora, siendo ese importe el saldo adeudado en conjunto a la entidad acreedora a la fecha de la firma de la escritura de compra, a causa de los préstamos que gravaban las fincas objeto de compraventa, tampoco la entidad DIRECCION000 procedió al pago de dicha suma, la cual se retuvo y no se entregó al supuesto vendedor, por lo que éste vio reducido el precio de la supuesta venta por mor de la hipoteca pendiente, pese a que Doroteo siguió pagando la hipoteca. Éste manifestó que estuvo pagando las cuotas hipotecarias hasta el año 2015, inclusive.

El acusado Jose Ramón explicó que no se pudo llevar a cabo esa subrogación porque se solicitaron los datos concretos a la entidad bancaria y ésta, por orden, supone, de Doroteo, no facilitó los datos necesarios para llevar a cabo esa subrogación. Dijo que luego la persona de contacto en la entidad bancaria, Francisco, fue trasladada a Valencia. Añadió que incluso intentaron comprar el crédito, pero que no fue posible por la pasividad del Banco. Ahora bien, ninguna prueba se ha portado al respecto. La defensa del acusado Jose Ramón renunció a la declaración de dicho testigo, al no ser posible su localización. Sin embargo, no por ello la defensa carecía de elementos probatorios para acreditar el supuesto interés de DIRECCION000 y, por cuenta de ella, del acusado Jose Ramón en llevar a cabo la subrogación asumiendo DIRECCION000 las obligaciones de deudor hipotecario. Según dijo el acusado, dispone de correos electrónicos y de WhatsApp acreditativos de tales intentos, pero tampoco se han aportado.

Parece lógico pensar que, si la operación ya estaba perfilada desde hacía tiempo, como sostiene el acusado Jose Ramón, y si la intención de DIRECCION000 era la de subrogarse en la hipoteca en el lugar del deudor hipotecario, lo normal es que al acto de la firma de la compraventa hubiera acudido también algún representante del Banco para, además de percibir el importe de las cuotas atrasadas, suscribir esa escritura de subrogación. Si, como dijo Jose Ramón, los del banco les estaban esperando para cobrar el importe de los atrasos y paralizar así la ejecución hipotecaria, ya podía haber arreglado o concertado el tema de la subrogación, concretando al céntimo, en ese momento, el importe del saldo pendiente de liquidación de dicha hipoteca, que, según la escritura, ascendía en conjunto a la cantidad de 71.696,95 euros. De esa manera, ya no habría hecho falta estar pendiente de que el banco facilitase dato alguno, ni tampoco Doroteo podría haber pedido a los responsables de la entidad que no facilitasen esos datos -como dijo Jose Ramón-, y habría sido más fácil localizar al director de la sucursal para poder llevado a cabo, en un solo acto, la firma de la escritura de compraventa y de la escritura de subrogación.

Como quinto argumento, es cierto que el querellante sigue residiendo en la vivienda objeto del contrato de compraventa. En este sentido, los acusados dijeron que Doroteo pidió que se le dejara seguir residiendo en el piso. El acusado Simón dijo que esa petición se efectuó a posteriori de la escritura, y que se le dejó seguir con la posesión a Doroteo a cambio de que fuera él quien pagara la hipoteca. El acusado Jose Ramón coincidió en que fue Doroteo quien pidió autorización para permanecer en la vivienda hasta que finalizaran las obras que tenía que hacer en el inmueble de Menorca. Pero explicó que eso ya se había solicitado antes de la escritura. De hecho, Doroteo habría dicho que no se demoraría más de tres o cuatro meses. Por eso, dijo el acusado, se aplazó el pago de una cantidad del precio a razón de 2.000,00 euros al mes, como una forma de presionar a Doroteo para que abandonara la casa.

Difícilmente es creíble la versión de Jose Ramón referida a que Doroteo se iría al cabo de tres o cuatro meses desde el momento en que se había fijado un plazo de un año para que la parte compradora hiciera efectivo el importe de los 18.000,00 euros pedidos por Doroteo para las obras en la casa de Menorca, por lo que esa estancia se podía prolongar un año, y no tres o cuatro meses como dijo Jose Ramón. Por esa razón, no comprendemos la necesidad de presionar a Doroteo aplazando pagos para obligarle a que se fuera cuando, insistimos, ningún intento consta efectuado por parte de DIRECCION000 durante más de cinco años para recuperar la posesión de los inmuebles que, conforme a la escritura, había comprado.

En cualquier caso, no alcanza la Sala a comprender dichos argumentos de los acusados ya que, primero, de ser eso así, no se entiende que ya de antemano se fijara un plazo de un año para realizar pagos mensuales por importe de 2.000,00 euros, pagos ingresados en la cuenta donde se giraba el cobro de las diferentes cuotas hipotecarias que gravaban los inmuebles de Palma. Si la verdadera intención del querellante hubiera sido la de vender a DIRECCION000 los inmuebles de Palma, no tendría lógica que siguiera abonando la hipoteca durante al menos un año más -el querellante dijo que también la abonó durante 2015, pero no se ha aportado ninguna prueba de ello-, como ha reconocido, sino que habría dejado que el nuevo propietario hubiera hecho frente a esos pagos, como así se había obligado en la escritura, y Doroteo habría podido destinar a otros fines esa parte del precio que recibió por la supuesta venta de sus inmuebles. Al tener que seguir abonando esas cuotas, lo que hizo es percibir menos precio por la venta de su inmueble.

En segundo lugar, la Sala considera que el hecho de que Doroteo percibiera mensualmente esos 2.000,00 euros durante un año, y que ingresado ese dinero, se fuera abonando con cargo a ello el importe de la hipoteca, demuestra que la voluntad de Doroteo era seguir manteniendo el dominio de los inmuebles para evitar que el banco volviera a ejecutar la hipoteca.

Es más, eso avalaría lo que declaró Doroteo, respecto a que cuando habló con Jose Ramón sobre las necesidades financieras que tenía, le dijo el importe de las deudas que tenía, y que precisaba 18.000,00 euros para las obras de Menorca y una cantidad de dinero para poder estar tranquilo durante un año, en cuanto a los pagos de la hipoteca, para así estar al corriente de pago cuando tuviera que pedir ayuda financiera a un banco para poder pagar el importe del préstamo que le hacía Jose Ramón.

Por último, el precio de venta de los dos inmuebles reflejado en la escritura, es bastante inferior al valor de los mismos desde el punto de vista de su tasación hipotecaria. La acusación particular aportó en el juicio sendas tasaciones de los dos inmuebles de Palma propiedad de Doroteo, efectuadas en noviembre de 2014, en las que se otorga a la vivienda, a efectos de hipoteca, un valor de 184.444,14 euros, frente a los 97.116,95 euros por los que se valoró en la escritura como precio de venta; mientras que el local comercial sito en la planta baja del mismo edificio fue tasada a efectos de hipoteca en 138.441,67 euros, frente a los 86.080,00 euros valorados en la escritura (folio 38). El precio de venta fijado es muy inferior al de tasación aun descontando el importe de la hipoteca pendiente de amortizar.

Pero es que incluso la propia Agencia Tributaria Balear (ATIB), a efectos del impuesto de transmisiones patrimoniales, consideró que la valoración que constaba en la escritura de compraventa sobre los inmuebles era baja, puesto que fijó el valor del piso en 133.332,83 euros, y el del local en 101.469,24 euros (acontecimiento 141 del Rollo de Sala). No parece tener lógica que el querellante hubiera querido vender sus inmuebles por un precio que, aun descontando lo que restaba por pagar de hipoteca, era inferior al que podía tener realmente vendiéndolo por otros canales.

En atención a todas estas consideraciones, la Sala entiende que, pese a la forma jurídica adoptada para llevar a cabo la entrega de dinero de DIRECCION000 a Doroteo, lo que en realidad se llevó a cabo fue un préstamo, y no tanto una verdadera compraventa junto con un contrato de préstamo hipotecario. De ahí lo que manifestaron Doroteo y su hijo Bernabe respecto a que Jose Ramón les dijo que lo que se había hablado de las condiciones económicas iban a ser las mismas, pese a que se cambiaran las formas.

La mecánica urdida finalmente por los acusados fue hacer creer al querellante que, cualquiera que fuera la forma jurídica que revistiera la operación, lo que en realidad estaban firmando era un préstamo por una determinada cantidad ya negociada, cuando en realidad la operación implicaba la devolución de una cantidad muy superior, al incrementarse con la cantidad resultante de un préstamo hipotecario carente de justificación respecto de las deudas existentes, de tal forma que, el impago de cualquier cantidad determinaría la pérdida de todos sus inmuebles.

QUINTO.- Dicho esto, la Sala considera acreditado que la decisión de formalizar el préstamo mediante una compraventa y un contrato de préstamo hipotecario no fue consensuada, sino que fue decidida unilateralmente por los acusados, y fue comunicada al querellante el mismo día en que ambas partes estaban citadas en el Notario para formalizar la operación, en concreto pocas horas antes de ello. Con ello no se concedió margen de reacción suficiente al deudor, quien ante la imperiosa necesidad de recibir financiación con la que saldar unas deudas que hacían inminente la pérdida de su domicilio y de su local de trabajo, se vio obligado a aceptar la operación tal y como habían decidido los acusados.

Éstos han negado que esa operación fuera decidida el mismo día de la firma en la Notaría. Sostienen que era algo ya decidido y comunicado al querellante días antes. Para ello tienen en cuenta lo que declaró el Notario autorizante de las escrituras, quien manifestó en el juicio que no es posible conseguir una certificación de cargas el mismo día de la firma de una compraventa, sino que esa es una documentación que tiene que preparase con una antelación de, al menos, cuarenta y ocho horas. Señaló también el Notario que entre la documentación que se suele tener en cuenta para llevar a cabo una compraventa está la tasación de los inmuebles, documento que es innecesario para formalizar un préstamo hipotecario; y que un certificado de eficiencia energética no es imprescindible aportarlo en una compraventa, pero que sí es un documento que se justifica más en este tipo de escrituras, y no en relación a un préstamo hipotecario.

Ahora bien, la Sala considera que la tesis de las acusaciones referida a que al querellante Doroteo se le comunicó, pocas horas antes de la firma, cuál iba a ser la forma en que se llevaría a cabo la financiación económica que había solicitado, y en qué medida iban a quedar comprometidos sus bienes, viene avalada por la prueba practicada en el acto de juicio.

Para ello hay que tener en cuenta no solo la declaración del propio Doroteo, sino también la de su hijo Bernabe. Este testigo declaró que era conocedor de las deudas que acuciaban a sus padres y que, en relación a éstas, su padre le había comentado que tenía una posibilidad de obtener un préstamo para saldar dichas deudas. La mecánica consistiría en un préstamo hipotecario que, en principio, iba a ser sobre un inmueble de Palma pero que, luego, por un tema de garantías, fue de la vivienda y el local, sin meter los bienes de Menorca. Dijo que ese préstamo era la única opción que les quedaba.

Manifestó que cuando fue al bar a buscar a su padre para ir a la Notaría, Jose Ramón les dijo que la operación ya no se podía hacer tal y como estaba prevista, sino que se tendrían que realizar dos operaciones, una compra sobre los bienes de Mallorca y una hipoteca sobre los bienes de Menorca, con una opción de compra sobre los primeros al cabo de un año. Según les dijeron, todo sería igual que lo que habían hablado ya que lo único que cambiaban eran las formas, porque era una operación fiscalmente más ventajosa para todas las partes Aclaró que, en ese momento, todavía él no sabía que sería el titular de esa opción de compra. Confirmó que el importe del préstamo era de unos 150.000,00 euros.

Dicho testigo corroboró también el hecho de que, en ese encuentro en el bar previo a la firma, su padre solicitó un tiempo, y que Jose Ramón le contestó que no podía ser; que habían venido de Barcelona y que la operación se tenía que firmar ese día.

Igualmente confirmó que, ya dentro de la Notaría, su padre pidió, otra vez, aplazar la firma para el día siguiente. Dijo que su padre hizo esa petición al ver que la firma se estaba demorando y que la documentación no estaba preparada, puesto que los acusados y personas de la Notaría entraban y salían del despacho y se modificaban documentos. Según explicó, fue en ese momento, en la Notaría, cuando Jose Ramón le dijo a él que el contrato de recompra lo pondrían a su nombre para que fiscalmente fuera mejor. De hecho, Bernabe salió de la Notaría como titular de la opción de recompra pese a que no tenía intención ni capacidad económica para recobrar la propiedad de los inmuebles, porque la idea era que no se vendieran éstos. Cuando este ponente preguntó cómo es que se firmó la compraventa y la opción de recompra, si la intención de la familia no era vender inmuebles, contestó que no tenían otra opción porque tenían las deudas, y que él, personalmente, no podía hacer frente al importe de la recompra; pero que, en todo momento les dijeron que les iban a ayudar.

Manifestó que siempre pensó que la operación se había firmado en los términos que se habían hablado, esto es, un préstamo de 150.000,00 euros a un 40% de interés. Manifestó a preguntas de la defensa que firmaron porque se dejaron llevar por lo que les habían dicho, porque les habían comentado que únicamente se cambiaban las formas.

Reconoció el documento que consta al folio 232 y siguientes como el contrato de opción de compra que recibió vía correo electrónico. Indicó que, en un principio, ese documento era para su padre, pero que allí se enteró de que lo tenía que firmar él.

Se le preguntó por lo que declaró el testigo en el Juzgado de Instrucción (folio 230 de la causa), respecto a que pensaban que encontrarían financiación para poder recuperar el inmueble, a lo que contestó que se vieron obligados a aceptarlo por las deudas, insistiendo en que la intención inicial no era la de vender. La firma se les impuso como un documento de protección. Se le preguntó por este ponente respecto a qué había querido decir al hablar de documento de protección, contestando el testigo que le explicaron que era para que ellos pudieran recuperar los inmuebles si pagaban el dinero del préstamo, pero siempre, según les dijeron, en los términos económicos en que se había hablado, los 150.000,00 euros más el 40% de interés. Insistió en que firmaron porque no tenían otra salida, ya que su padre había quedado con los acreedores ese día.

La versión de que Doroteo se enteró de la forma de la operación horas ante de la firma también fue sostenida por el testigo Enrique, persona que, como indicaron de forma coincidente acusados y querellante, fue quien puso en contacto a Doroteo con Jose Ramón.

Enrique refirió haber realizado fotografías del local habérselas enviado a Jose Ramón. Declaró que se llevaron a cabo dos reuniones. En la primera, Jose Ramón vio el local y, en la segunda, es cuando se habló de números, confirmando que Doroteo necesitaba entre 145.000,00 y 150.000,00 euros.

Declaró que comunicó a Doroteo el día en que se llevaría a cabo la firma, porque así se lo indicó Jose Ramón, quien también le había dicho que se firmaría un préstamo hipotecario y que el día de la firma, acudiría con el representante de DIRECCION000 a ver el local.

Enrique reconoció que el día establecido para la firma fue al aeropuerto a recoger a Jose Ramón y al representante de DIRECCION000, y que todos se dirigieron al bar de Doroteo, siendo en el transcurso de la conversación que éstos mantuvieron cuando escuchó que se cambiaban los términos de la operación, que pasaba a ser una compraventa, entendiendo él que ésta era una propuesta fiscalmente mejor para la familia Doroteo. También corroboró las manifestaciones de Doroteo respecto a que éste solicitó un día más de plazo al ver que se cambiaban los términos de la operación, pero que el acusado dijo que no podía ser; que se tenía que firmar ese día porque ellos regresaban por la tarde a Barcelona.

A la vista de estas manifestaciones, nos parece creíble el hecho de que, aprovechando su desplazamiento a Mallorca para la firma de la operación, el representante de DIRECCION000 quisiera ver el local que, en parte, garantizaba la devolución del dinero que iba a prestar. Por eso resulta coherente esta circunstancia con que, horas antes de la firma de las escrituras, los acusados acudieran al local - Jose Ramón negó esa visita y dijo que fueron directamente a la Notaría-, y que allí se desarrollase la conversación descrita por Doroteo, Bernabe y Enrique. En este sentido hay que recordar que hasta el momento de la firma de las escrituras, el único interlocutor que había tenido Doroteo había sido el acusado Jose Ramón, hasta el punto de que aquél no conoció al acusado Simón hasta el mismo momento de la firma, cuando vio que era el prestamista. Por eso el querellante confirmó que el acusado Simón era otra de las personas que había estado también presente en el bar en la reunión que mantuvo con Jose Ramón previa a la firma en la Notaría.

Enrique confirmó que estuvo en la Notaría el día de la firma y que permanecieron allí durante unas tres horas, aunque él desconocía lo que se iba a firmar porque toda la documentación la llevaba Jose Ramón, siendo después cuando se enteró de las condiciones de la misma. Ahora bien, la Sala considera que Enrique sí era conocedor de lo que se iba a firmar realmente, y que su papel en toda la trama es mucho más importante de lo que se nos ha querido hacer ver, por lo que su posición procesal en las presentes actuaciones debería haber tenido una implicación mayor que la de mero testigo. Y es que, el hecho de que Doroteo se hubiera enterado horas antes de que 'la forma' que revestiría la operación sería la de una compraventa, no quiere decir que Enrique no lo supiera ya días antes, tal y como resulta de los correos aportados por la representación de Jose Ramón en el acto de juicio.

En dichos correos, documentos 1 a 3, se constata que se llevó a cabo una tasación de los inmuebles de Doroteo por parte del arquitecto técnico Edmundo, persona ésta de la confianza de Enrique y a quien éste ya había encargado otras tasaciones en anteriores ocasiones. Enrique admitió la posibilidad de que Jose Ramón le hubiera encargado la realización de esas tasaciones, y que lo debió hacer para saber el valor de las fincas. No albergamos duda alguna respecto a que esa tasación se hizo con el pretexto de llevar a cabo la compraventa, no solo porque en el informe elaborado por el Sr. Edmundo se dice que la finalidad del mismo es conocer su valor para conocer su precio en el 'mercado de venta' -de manera que alguien le tuvo que decir cuál era el trabajo que debería realizar, y ese alguien solo pudo ser Enrique-, sino también porque éste, a preguntas de una de las defensas, dijo que era posible que le hubieran pedido las tasaciones de los inmuebles propiedad de Doroteo para ser más objetivos 'con la venta', respuesta sincera que inmediatamente el testigo trató de corregir diciendo 'para el préstamo', rectificación que no resultó creíble.

Enrique también reconoció que Doroteo le dijo que su hijo Bernabe había recibido un correo electrónico estando ya en la Notaria; y que cuando salieron de allí Doroteo salió preocupado, hasta el punto de que después de la firma, Doroteo preguntó a Jose Ramón qué es lo que tenía que pagar.

La Sala valora el hecho de que Doroteo tuviera que preguntar qué es lo que debía pagar como indiciario de que Doroteo no sabía realmente las condiciones finales de lo que había firmado, aunque sí supiera que iba a firmar una compraventa y una opción de recompra, desconocimiento derivado del hecho de que poco antes se le había dicho cómo iba a quedar la operación, y de la existencia de diferentes contratos. Y es que, aunque previamente se le hubiera confirmado que las condiciones económicas iban a ser las mismas, la realidad es que Doroteo se vio inmerso en una serie de contratos y documentos en los que se hablaba de diferentes cantidades, tanto a percibir, como a devolver.

La existencia de esa duda queda corroborada, a nuestro juicio, por la existencia de dos documentos que vienen a dar credibilidad a la teoría de la acusación. En primer lugar, debemos hacer referencia al documento que consta a los folios 232 a 235. Nos referimos al contrato de opción de compra que el día de la firma, a las 11:00 horas, el acusado Jose Ramón envió a Bernabe sobre la opción de compra, contrato que Jose Ramón había recibido de un compañero de despacho mediante un correo remitido a las 10:07 de ese mismo día.

Como dicen Doroteo y su hijo Jose Ramón, en ese documento no figuran ni el nombre del optante ni las cantidades por las que se ejercería la opción, datos éstos esenciales cuya omisión no se justifica en un borrador o plantilla que, sin embargo, sí que contiene los datos referidos a la finca sobre la que se iba a ejercer la opción y sobre el plazo de ejercicio de dicha opción. Llama la atención el hecho de que, de tratarse ese documento de un borrador o una plantilla, como dice el acusado Jose Ramón, y de tratarse de un documento ya redactado en papel del que tenían conocimiento Doroteo y Bernabe, no figurasen ya los datos del optante y las cantidades de la opción, en lugar de dejar esos datos ocultos con 'XXX'. No tiene lógica que ese dato aparezca oculto o indefinido, pese a que sí se recogen todos los demás datos del contrato, insistimos, incluido el de la descripción de la finca sobre la que recaía la opción. Esta manea de actuar es compatible con la versión del querellante respecto a que el cambio de operación se produjo en el bar horas antes de acudir a la Notaría.

Si tan acordaba estaba la operación y si, como dijo Jose Ramón en el juicio, el documento del folio 234 se envió porque había que rectificar algún error, como el del fuero judicial para resolución de conflictos, cabe preguntarse cómo es que no figuraba en la plantilla o borrador datos tan importantes y esenciales como quién iba a ejercer la opción y por cuánta cantidad. Y la respuesta lógica a ese interrogante, a la vista de ese documento, es que esos datos todavía no estaban decididos. Es por ello que bien pudo prolongarse la estancia en la Notaría durante varias horas, con esas entradas y salidas de los despachos a que hicieron referencia Doroteo y Bernabe. Es más, curiosamente, el documento enviado a Bernabe lleva como nombre del optante el de ' Bárbara', femenino del querellante Doroteo, casualidad que es difícil pasar por alto cuando se ha dicho que era Doroteo quien, al parecer, iba a aparecer en la opción -y tal vez por error en la plantilla se puso Bárbara- aunque luego se decidió cambiar el nombre.

La indefinición del precio de la opción creemos que es consecuencia de que la decisión de esa opción fue una modificación de última hora que, como toda la operación, se modificó dos horas antes de acudir al Notario.

En cualquier caso, las alegaciones del querellante respecto a que en la Notaría se estuvieron cambiando y redactando documentos hasta el punto de demorar la firma de las escrituras, podrían haber sido contradichas si la defensa hubiera propuesto como testigo a la persona que en la Notaría se encargó de tramitar las escrituras, el Sr. Abelardo, y que podría saber cómo se gestó la firma, información que no pudo facilitar el Notario por desconocimiento, puesto que el testigo dijo que eso lo sabría su personal. Dicha persona -el Sr. Abelardo- podría haber avalado la tesis exculpatoria de los acusados respecto a que únicamente se modificaron simples errores en los documentos ya presentados, y que no se redactaron ex novo. En cualquier caso, tampoco podemos olvidar que estamos hablando de un documento privado que imponían los acusados que no requería la previa preparación de documentación por parte de la Notaría, con lo que es factible que los términos finales del mismo se concretaran en ese momento.

SEXTO.- En este contexto cobra sentido la existencia del segundo documento a que anteriormente hicimos alusión. Nos referimos al documento que consta al folio 243, en el que aparecen una serie de cantidades manuscritas.

Según Fausto, se trata de anotaciones efectuadas por Jose Ramón al salir de la Notaría para explicarle, a requerimiento de aquél, qué cantidad debía finalmente pagar para devolver el dinero que le habían prestado. Como hemos indicado, a esas aclaraciones se refirió también el testigo Enrique.

En ese documento se indican los precios establecidos en los dos contratos de opción de compra finalmente firmados por Bernabe, y de la suma de ambos importes se resta la cantidad que, según la escritura de compraventa, debía abonar DIRECCION000 para liquidar las cantidades pendientes de amortizar de las hipotecas que gravaban los inmuebles de Palma, partida que, finalmente, DIRECCION000 no ha abonado en ningún momento.

Según la acusación, la cantidad resultante, 220.000,00 euros, es la que finalmente debía restituir Doroteo para devolver el dinero que había recibido de DIRECCION000. El querellante añadió que Jose Ramón le indicó que la cantidad a devolver sería inferior si restituía antes el dinero. Pues bien, en el indicado documento se recoge una cantidad inferior, 178.000,00 euros, y una referencia a un mes, que podría ser marzo o mayo pero, en todo caso, meses posteriores a la firma de las escrituras y anteriores a la fecha de vencimiento del préstamo, por lo que es verosímil que fuera una cantidad indicada a modo de ejemplo por Jose Ramón, para el caso de que se devolviera anticipadamente el dinero.

Tal cantidad resultante viene a ser más o menos aproximada a las cantidades referidas en todo momento por Doroteo; esto es, solicitó un préstamo por importe de 145.000,00 euros más el 40% de interés. Hemos de recordar que tampoco el querellante ha precisado exactamente la cantidad solicitada, porque siempre ha hablado de una cantidad de 145.000-150.000,00 euros, lo que no excluye que, como realmente sucedió, el importe recibido fuera finalmente superior. Pero es que tampoco los acusados han podido precisar el importe concreto de dinero que requería Doroteo.

El acusado Jose Ramón ha negado que redactara ese documento al salir de la Notaría, indicando que se debió confeccionar en la segunda reunión que tuvo con Doroteo, que es cuando conoció a Bernabe. Prueba de ello, dice, es que no constan las cantidades objeto del préstamo sobre los bienes de Menorca.

Sin embargo, consideramos que esta explicación no se sostiene. En primer lugar, porque, según la explicación dada por el propio Jose Ramón, no consta que en esa segunda reunión estuviera presente Bernabe. La primera vez que el acusado menciona a esta persona es en la tercera reunión, que es cuando, según dijo, Bernabe solicitó que se incluyera una opción de compra para poder recuperar los dos inmuebles objeto de compraventa. Pero es que, además, Jose Ramón explicó que cuando Doroteo les propuso comprar los inmuebles de Mallorca, él transmitió la petición a DIRECCION000 hablando con el padre del acusado Simón, pasando finalmente la oferta a Doroteo. Si los hechos sucedieron así, difícilmente pudo Jose Ramón, en ese momento, realizar esas anotaciones manuscritas y entregarlas a Doroteo porque no se sabían los datos de la operación.

En segundo lugar, porque en esa reunión -la tercera- es cuando, según Jose Ramón, se solicitó también un préstamo por importe de 18.000,00 para las obras de Menorca. Jose Ramón explicó que no era él quien decidía las cantidades ni el visto bueno a la operación, por lo que es lógico pensar que consultara esa nueva petición de Doroteo con los responsables de DIRECCION000. De hecho, dijo que fue DIRECCION000 quien fijó el precio de la opción de compra y quien determinó que, para poder prestarle a Doroteo la cantidad que solicitaba ex novo, era necesario gravar los inmuebles de Menorca como garantía, ya que los términos del contrato de compraventa no era suficiente garantía para recuperar el importe de toda la operación.

La cuestión es saber si ya en esa concreta reunión quedó claro, por tanto, que el importe de la opción sería por las cantidades de 160.000,00 y 136.000,00 euros, según fuera la vivienda o el local, o si dicha cantidad fue fruto de un previo estudio de la operación cuando Jose Ramón regresó a Barcelona y comentó el nuevo ofrecimiento con DIRECCION000, que es quien finalmente estudiaba la operación y daba el visto bueno a la misma. Y nos inclinamos a pensar que no pudo concretarse en esa reunión, sino que tuvo que ser posteriormente porque, si nos atenemos al contenido de los correos aportados por la defensa de Jose Ramón en el acto de juicio, podemos comprobar cómo (doc 2) no fue hasta el día 9 de enero de 2014, es decir, cuatro días antes de la firma de la escritura, cuando Enrique remitió por correo electrónico a Jose Ramón las dos tasaciones que aquél había encargado al arquitecto técnico Edmundo. Éste había enviado dichas tasaciones a Enrique dos días antes. Se trata de un correo que lleva por título 'tasaciones inmobiliarias de Local y Vivienda CALLE000 NUM004', es decir, los inmuebles de Palma que eran propiedad de Doroteo y su esposa.

En este contexto temporal, es razonable pensar que, si la tasación de los inmuebles era necesaria para poder llevar a cabo la compraventa, puesto que fijaba el valor inicial de los inmuebles; si Jose Ramón y DIRECCION000 eran quiénes, a la vista de esa documentación, iban a concretar los términos concretos de la compraventa; y si ese documento no lo tuvieron a su disposición antes de las 12:01 horas del día 9 de enero (jueves), y la firma tuvo lugar el día 13 de enero (lunes), difícilmente Doroteo pudo tener conocimiento de los términos de esa compraventa con la antelación que dicen los acusados que se le comunicó, puesto que no constan más reuniones a partir de diciembre de 2013, y los acusados no han dicho que hubiera contactos posteriores, ya que todo quedó aclarado días antes. Es por ello que resulta razonable que la decisión de revestir la operación como una compraventa y como un préstamo hipotecario fuera una cuestión de última hora que se comunicó a Doroteo horas antes de esa firma, cuando los acusados llegaron a Mallorca para la firma de la operación inicialmente convenida -el préstamo hipotecario sobre inmuebles de Mallorca-, tal como declaró el querellante.

Si esto fue así, es decir, si no se conocían todos los datos para concretar los términos de la compraventa hasta el día 9 de enero, no es verosímil que, como dijo el acusado Jose Ramón, ya en la segunda reunión -en noviembre- hubieran quedado concretadas las condiciones de la compraventa, de manera que, en la tercera reunión, cuando Bernabe propuso, en la tesis de la defensa, la opción de recompra para recuperar los inmuebles, ya se supiera cuáles iban a ser los importes de esa recompra. Difícilmente podían quedar fijados los importes de la recompra cuando no fue hasta el 9 de enero cuando Jose Ramón tuvo conocimiento de cuál era el valor de los inmuebles de la CALLE000 NUM004, a los efectos de preparar la escritura de compraventa de dichos inmuebles. Es por ello más creíble el hecho de que fuera en la Notaria cuando se tuvo conocimiento de todos esos importes, es decir, de los términos económicos de la compraventa y del contrato de opción como forma de que Doroteo devolviera el dinero, y que por ello las anotaciones numéricas manuscritas del folio 243 las realizara Jose Ramón al salir de la Notaría.

Y, en tercer lugar, porque, en cualquier caso, el único documento que consta en el que aparece la cantidad a abonar en concepto de opción es el propio documento privado firmado en la Notaría (folios 76 a 81). Como hemos indicado anteriormente, no aparece cantidad alguna en el documento remitido por correo electrónico a Bernabe, sino que queda sin precisar, como si todavía no se supiera realmente quién y por cuánto importe iba a ejercer la opción. Esa indeterminación avala el hecho de que no fue hasta el momento mismo de la firma cuando Doroteo y su hijo tuvieron conocimiento de los términos concretos de la opción. Si las comunicaciones posteriores a los encuentros personales se hacían por correo electrónico a través de Enrique, parece lógico pensar que, de haberse fijado claramente con antelación los términos concretos de la operación, éstos se comunicarían de alguna manera a Doroteo. Sin embargo, no hay ningún correo aportado por la defensa que lo acredite, pese a que sí han acreditado la existencia de correos entre Jose Ramón y Enrique.

Sentado lo anterior, el Tribunal considera creíble la totalidad de la versión ofrecida por Doroteo y Bernabe respecto a que, en todo momento, Jose Ramón les dijo que el cambio en la forma de la operación no alteraba los términos generales del acuerdo alcanzado inicialmente entre ambas partes en relación al dinero que iba a recibir y a devolver Doroteo. Si tenemos en cuenta el contenido del folio 243, parece claro que la devolución del préstamo se debía materializar abonando el importe de la opción de recompra, y que, si no era así, la compensación a DIRECCION000 se articulaba legalmente mediante la compra de los inmuebles de Mallorca -compra que, como hemos señalado anteriormente, DIRECCION000 no parece haber tenido interés en materializar. Ahora bien, creemos que ni los términos concretos de la compraventa, ni los de la firma de la escritura de préstamo hipotecario sobre las fincas de Menorca era algo que se hubiera hablado con Doroteo previamente, permitiéndole así sopesar los términos de la operación.

Ya hemos indicado que Doroteo siempre tuvo la intención de devolver el préstamo con la financiación que pudiera obtener con los inmuebles de Menorca, y que incluso se sorprendió al tener conocimiento de que se iban a hipotecar los bienes de Menorca, porque eso suponía agravar más su situación registral -ya estaban gravados con una hipoteca- dificultándole la obtención de una financiación que no había podido obtener con la carga ya existente. Prueba de ello es que tuvo que recurrir a DIRECCION000 a través de Enrique.

El propio Jose Ramón explicó que ellos (en alusión a DIRECCION000) no estaban interesados en adquirir nada de Menorca, y que decidieron gravar esos inmuebles precisamente cuando Doroteo pidió el dinero para las obras de Menorca.

Ahora bien, ya hemos justificado las razones por las cuales consideramos que el importe de las obras de Menorca ya estaba incluido en el total de la cantidad fijada en concepto de compraventa de los inmuebles de Mallorca que justificaba el otorgamiento de esta escritura. Pero es que, en cualquier caso, y aun en la tesis de los acusados, consideramos que el supuesto gravamen por mor de esas obras no justifica la concesión de un préstamo por importe de 60.700,00 euros. El importe de esas obras no precisaba de un préstamo por tal importe, ni siquiera calculando unos intereses del 40%. Pero es que tampoco se justificaría si incluyéramos las deudas que Doroteo mantenía con el Ayuntamiento de DIRECCION002 - deudas con el Ayuntamiento, sin especificar de dónde, que Doroteo ya indicó desde un principio cuando explicó a Jose Ramón que el préstamo que quería era para cancelar también las deudas con el Ayuntamiento. Ni siquiera encontraría justificación esa cantidad calculando también la cantidad de 8.000,00 euros que, según la escritura, se recogía en un cheque al portador, más los gastos de otorgamiento de escritura cantidades todas ellas cobradas efectivamente por el querellante. En ese caso estaríamos hablando de una cantidad a financiar por importe de 35.700,00 euros que, aun incrementado en un 40% de interés, ofrece una cantidad bastante inferior al importe del préstamo escriturado.

El resto de conceptos que supuestamente se abonaban con el importe de ese préstamo responde a deudas que no tienen que ver con los inmuebles de Menorca. Por ello consideramos que no parece razonable pensar que Doroteo fuera consciente de que al firmar la escritura de préstamo hipotecario debía devolver la cantidad de 60.700,00 euros, máxime cuando él no precisaba tal suma y siempre le dijeron que las condiciones económicas no variaban. Por eso no tenía necesidad de hipotecar los inmuebles de Menorca.

Ese 'cambio de forma' de la operación que, como decimos, le llevó a firmar un préstamo que gravaba sus propiedades en Menorca, no responde sino al propio interés de los acusados de quedarse con el patrimonio del querellante sabedores de que el prestatario no podría restituir ese importe en el plazo de un año, y que ello le abocaría a la pérdida de todo su patrimonio.

Pero es que, además, el importe total de las deudas que, por los distintos conceptos, mantenía Doroteo con diferentes organismos y entidades ascendía a 88.200,00 euros, esto es, prácticamente la cantidad que, según el querellante, constituía el importe de sus deudas, unos 100.000,00 euros, deudas que ya se cubrían con el importe de la cantidad recogida como precio de compraventa en la escritura, descontado el importe retenido por el comprador para cancelar la hipoteca que supuestamente iba a abonar.

Si a eso sumamos el importe de las cantidades que percibió personalmente Doroteo, 81.000,00 euros, nos encontramos con que el importe realmente percibido directa o indirectamente por Doroteo ascendió a 169.200,00 euros. Es cierto que dicha cantidad es superior a la que, según el propio querellante, solicitó prestada a Jose Ramón, esto es, 145.000,00-150.000,00 euros. Pero es igualmente cierto que tampoco los acusados han precisado realmente qué cantidad les solicitó en realidad el querellante. Jose Ramón habló del pago de las deudas más una cantidad adicional para liquidez. Simón dijo que el querellante decía tener unas deudas por importe de 150.000,00 euros. Ahora bien, conforme al contenido de las dos escrituras públicas, lo cierto es que las deudas del querellante que DIRECCION000 saldó ascendían a 88.200,00 euros, información de la que DIRECCION000 disponía por cuanto Jose Ramón admitió que solicitó a Doroteo la documentación de esas deudas, acompañándole incluso a los bancos. Por eso, el resto del dinero que el querellante cobró personalmente a través de cheques o mediante transferencias periódicas, si tener en cuenta los 18.000,00 euros para las obras de Menorca, hasta cubrir esos 169.200,00 euros entregados, ya constituía liquidez suficiente para el prestatario. Esa falta de concreción o de conocimiento cierto de la cantidad realmente solicitada por el querellante la valoramos como un indicio más de que el verdadero interés de los acusados era, en realidad, despojar al querellante prestatario de los cinco inmuebles de su propiedad, haciéndolo, además, por un precio muy inferior al valor de los mismos. Como luego veremos, ya solo la vivienda de Palma tenía un valor de tasación superior.

Pero es que, además, DIRECCION000 fijó en concepto de recompra de los dos inmuebles de Palma la cantidad de 296.000,00 euros, cantidad de la que la propia entidad, según la propuesta que hizo al abogado de Doroteo (folio 124), descontaba el importe de la cantidad que debería haber pagado para cancelar la hipoteca pendiente de amortización de ambas fincas objeto de compraventa, arrojando así una cantidad a devolver por el querellante por importe de 224.304,00 euros, cantidad no muy alejada de la suma que, al salir de la Notaria (folio 243) Jose Ramón indicó a Doroteo que debía pagar para devolver el préstamo, 220.000,00 euros.

Sin embargo, la entidad DIRECCION000 reclamaba también la devolución de la cantidad objeto del préstamo hipotecario que gravaba los inmuebles de Menorca, por importe de 67.984,00 euros (capital más los intereses al 12% anual), por lo que la deuda reclamada ascendía a un total de 292.288,00 euros, lo que implicaría que Doroteo debería devolver una cantidad más próxima al doble de la cantidad realmente percibida, y muy superior a la que resultaba de aplicar a la cantidad realmente recibida, el porcentaje de intereses que en todo momento se le dijo que abonaría (40%), y que ascendía a 236.880,00 euros.

Para la devolución de la cantidad recibida, los acusados decidieron articular la operación de forma que no solo compraban los dos inmuebles de Mallorca, sino que también se hipotecaban nuevamente los inmuebles de Menorca, dificultando con ello cualquier intento de Doroteo por obtener financiación con la que saldar la deuda con DIRECCION000. Consideramos que no es razonable pensar que Doroteo habría aceptado tales condiciones, de haber sabido realmente las cantidades que debería devolver por la cantidad realmente recibida incrementada en el porcentaje de intereses que le habían dicho que se impondrían, lo que abona la convicción alcanzada por el Tribunal respecto a que Doroteo siempre estuvo en la creencia de que tendría que devolver el 40% de la cantidad realmente percibida, y que los términos económicos de la operación permanecían invariables, tal y como se había hablado desde un principio, y como le corroboró el propio Jose Ramón al salir de la Notaría, cualquiera que fuera la forma jurídica que adoptase finalmente la operación. Se le dijo que la forma de compraventa era más beneficiosa fiscalmente para Doroteo -argumento frecuente a la hora de mover a una persona a realizar una u otra operación jurídica-, aunque no se ha concretado qué beneficio podría reportarle. Al ser un particular, a Doroteo le daba igual una u otra operación. Y el propio acusado Simón reconoció que la operación no reportaba ninguna ventaja para Doroteo.

Por otro lado, y tras la firma, el querellante no percibió ningún dinero. La parte prestamista-compradora no le entregó cheque alguno, sino que fue Jose Ramón quien, al día siguiente, fue con él a cobrar una serie de talones con cargo a la cuenta de DIRECCION000 cuyo importe fue entregado a Doroteo, bien para pagar deudas, bien para su uso propio. Además, la parte prestamista 'administró' la entrega de otra parte del dinero que debía recibir Doroteo, difiriéndolo en el tiempo mediante pagos aplazados cuando ese aplazamiento no tenía justificación. No acabamos de entender esa necesidad por parte de DIRECCION000 de controlar el destino del dinero entregado cuando ya había establecido la garantía oportuna mediante la constitución de una nueva hipoteca sobre los bienes de Menorca.

Como ya hemos dicho, no vemos justificación en la constitución del préstamo hipotecario sobre los bienes de Menorca, cuando la operación ya parecía garantizada con los bienes de Mallorca. Lo que hicieron los acusados fue dividir el importe del préstamo entre las dos operaciones, para así comprometer más inmuebles por mor de ese préstamo, sabiendo que, dada la situación del deudor, sería muy difícil que pudiera ejercer el derecho de recompra, recompra que, por otro lado, dejaba fuera el importe del préstamo hipotecario de Menorca, por lo que, aunque hubiera podido ejercer el derecho de recompra, todavía quedaba pendiente el contrato de préstamo y la hipoteca consiguiente. Y es que, aun dando por bueno el hecho de que Doroteo supiera en el momento de la firma que estaba firmando un contrato de compraventa de sus bienes en Palma, resulta que ni siquiera esa operación -que es la que, según el acusado Jose Ramón, se articuló desde un principio, allá por el mes de noviembre de 2013- implicaba que Doroteo se viera libre de las deudas que le habían llevado a solicitar ayuda financiera a Enrique y, a través de éste, a Jose Ramón y a DIRECCION000. Es decir, que pese a perder la propiedad de la vivienda y del local de la CALLE000, no por eso se encontraba libre de deudas, por lo que el sacrificio que para él suponía la pérdida de esos inmuebles no tenía la compensación que él esperaba. Pese a perder ese patrimonio, seguía teniendo la deuda con BANKINTER cuya inminente ejecución le había urgido a buscar financiación por canales poco claros y nada regulados, algo que él no es lógico pensar que hubiera aceptado de haber sabido realmente las condiciones de la operación y todos sus pormenores. Para poder ver su angustiosa situación financiera totalmente solucionada, se vio obligado a soportar las consecuencias de un contrato de préstamo hipotecario que, por lo que estamos diciendo, no tenía justificación aparente y no figuraba en las previsiones del querellante.

Si antes de solicitar financiación a DIRECCION000 el Sr. Doroteo no había podido obtener liquidez por los cauces bancarios normales para saldar una deuda de 88.200,00 euros, más difícil le resultaría poder abonar, al cabo de un año, la cantidad reclamada por DIRECCION000 por importe de 292.288,00 euros. Difícilmente podría haber obtenido financiación, si ya había perdido legalmente la propiedad de dos inmuebles y había duplicado las cargas que gravaban los únicos inmuebles que le quedaban, los de Menorca.

De esta forma, la verdadera finalidad de los acusados a la hora de financiar a Doroteo era la de quedarse con sus bienes haciendo lo posible para impedir que éste pudiera devolver el dinero del préstamo. Le indujeron a engaño haciéndole creer, momentos antes de la firma de las distintas escrituras, que solo se producía un cambio en la forma de articular la operación, permaneciendo invariables las condiciones económicas de esa financiación cuando, conforme a las escrituras firmadas, ello no era así, sino que se le reclamaban cantidades muy superiores a las habladas, siendo muy previsible que no pudiera abonarlas, lo que le abocaría a la pérdida de su patrimonio, del que el único beneficiario eran los acusados a través de DIRECCION000.

De haber sabido realmente que finalmente tendría que pagar casi 300.000,00 euros para recuperar parte de un patrimonio que no quería inicialmente vender y que, formalmente, había sido transmitido a un tercero, y de haber sabido que tendría que gravar hipotecariamente la otra parte de su patrimonio, el cual solo podía recuperar pagando el importe del préstamo, encareciendo así la operación, Doroteo no habría aceptado la operación en esos términos. Firmó porque los acusados se aprovecharon de su imperiosa necesidad de dinero y de su escasa preparación financiera, puesto que por su actividad laboral no tenía formación necesaria para entenderlo, y porque en todo momento le dijeron que nada cambiaba respecto de lo hablado desde un principio.

Es más, pese a que los acusados se ofrecieron a ayudar a Doroteo a buscar financiación, si la precisaba para poder afrontar la devolución del préstamo, esa 'ayuda', en forma de facilitar la información que les requería Doroteo, solo se produjo meses después de que ya hubiera expirado el plazo para ejercer la opción de recompra, asumiendo definitivamente la condición de propietarios de los inmuebles objeto de compraventa. El acusado Jose Ramón atribuyó la falta de ayuda a la actitud pasiva de Doroteo, que no remitió la documentación que le pedía para poder tramitar esa ayuda, pero lo cierto es que la acusación ha aportado varios correos en los que pide ayuda a Jose Ramón, no habiendo respuesta alguna por parte de éste. La defensa no ha justificado documentalmente haber puesto de manifiesto esa pasividad que atribuyen al querellante.

En atención a todo lo anterior, consideramos acreditado el requisito del engaño.

En consecuencia, consideramos que la prueba de cargo practicada es insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, por lo que procede dictar una sentencia absolutoria a su favor por dicho delito de falsedad documental.

SEPTIMO.- Concurren también los demás elementos del delito de estafa. Fruto de ese engaño, Doroteo firmó las escrituras en los términos propuestos por los acusados, lo que le llevó a perder la propiedad de dos de sus bienes y a ver gravados sus bienes de Menorca para cuya recuperación debía abonar una cantidad superior a la que se le había dicho, todo ello en perjuicio suyo puesto que las extremas dificultades para poder devolver, en el plazo de un año, el importe de esas cantidades, abocaba de manera irremediable a una pérdida de esos inmuebles en beneficio de los acusados, que, como hemos dicho, sabían de las dificultades de Doroteo para poder refinanciar la deuda, ya quien solo contestaron a su petición de ayuda cuando ya había transcurrido el plazo otorgado para que ejercitara la opción de recompra.

Por todo ello, la Sala considera que se ha practicado, conforme a los principios de inmediación, contradicción e igualdad de partes, una prueba de cargo con la entidad suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

OCTAVO.- Las acusaciones consideran que concurren varias de las modalidades agravadas de la estafa reguladas en el art. 250.1 del Código Penal . Así, la Sala considera que los hechos declarados probados encajan en el supuesto 1º de dicho artículo vigente en el momento de comisión de los hechos. El engaño urdido por los acusados afectó a la vivienda habitual del querellante, el inmueble piso situada en la CALLE000 NUM004 en el que todavía sigue viviendo.

Ahora bien, consideramos que no cabe decir lo mismo respecto del supuesto agravatorio nº 5 en redacción posterior a la LO 5/2010, es decir, 'cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros'. En el caso presente consideramos que dicho valor no se ha llegado a materializar en el patrimonio del querellante, en tanto que no llegó a ejercitar la opción de compra. De hecho, como luego veremos, sigue disfrutando de la casa y del local de Palma, y respecto de los de Menorca, el procedimiento sigue paralizado.

La acusación particular entiende que concurren también las modalidades agravadas de los apartados 2º y 4º del mismo precepto, parecer que el Tribunal no comparte. En relación al apartado 2º, se establece esa agravación cuando el delito 'Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase'.

La concurrencia de este supuesto se justifica por parte de la acusación particular, y así se explica en la calificación quinta del escrito elevado a definitivo, en el hecho de que el delito se cometió aprovechando instrumentos legales como el contrato de compraventa ante fedatario público y la opción de recompra.

En el presente caso, no solo no ha habido abuso de firma de otro, sino que tampoco cabe hablar de ocultación o inutilización de documento público. Lo que ha habido es, como dice la acusación particular, la utilización de un documento notarial cuya existencia conocía el querellante antes de la firma. Cuestión distinta es que el querellante conociera de antemano el contenido concreto del documento que iba a firmar; que para revestir de mayor credibilidad el engaño, se utilizara la figura del Notario para dar más solemnidad y 'credibilidad' a los términos del contrato firmado; y que, en todo momento, el querellante pensara que, pese a esa forma jurídica adoptada, las condiciones financieras de la operación hablada con el acusado Jose Ramón permanecían invariables, lo que no fue así. Y es que todas estas circunstancias son las que vienen a constituir el elemento del engaño.

Tampoco consideramos concurrente la circunstancia agravatoria nº 4, relativa a que el delito 'Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'. La entidad del perjuicio ya ha sido valorada desde el punto de vista de la cuantía, no habiéndose acreditado ninguna otra circunstancia distinta del importe de la defraudación, que pueda ser incardinada en ese precepto.

Tampoco consideramos que se justifique esa agravación en la situación económica en la que ha quedado la víctima o su familia. Lo cierto es que la entidad DIRECCION000 ha satisfecho las deudas que, hasta la firma de las escrituras, acuciaban al querellante, quien, por otro lado, sigue disfrutando de la posesión de todos sus inmuebles sin haber devuelto cantidad alguna a DIRECCION000. Es cierto que los bienes de Menorca han sido objeto de una demanda de ejecución hipotecaria presentada por DIRECCION000 y que ésta se encuentra suspendida a resultas del presente procedimiento penal; pero es también cierto que, respecto de los inmuebles de Mallorca, DIRECCION000 no ha ejercitado en ningún momento acción alguna reclamando la posesión de la vivienda y del local que legalmente son suyos, y de los que sigue disfrutando Doroteo.

NOVENO.- La acusación particular ha formulado también acusación contra los acusados por un presunto delito de apropiación indebida, sustentado en el hecho de que DIRECCION000 no ha devuelto a Doroteo el sobrante de las cantidades que éste hizo efectivas en concepto de provisión de fondos para los gastos de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario; ni ha devuelto los importantes retenido de más en esta escritura y en la escritura de compraventa para que DIRECCION000 hiciera frente al pago de las deudas que Doroteo y sus esposa mantenían frente al Ayuntamiento de Palma y frente a la Seguridad Social, respectivamente.

En concreto, respecto de la provisión de fondos en relación al préstamo hipotecario (folio 123), el querellante Doroteo, como prestatario obligado al pago de los gastos de otorgamiento de dicha escritura, efectuó una provisión de fondos por importe de 3.000,00 euros (folio 58) cuando, en realidad, esos gastos ascendieron a 2.160,92 euros, existiendo un sobrante de 839,08 euros. la factura correspondiente que consta en el referido folio 123, está extendida a nombre de Doroteo, constando en ella extendida la firma del acusado Simón en fecha 22-7-2014, como evidencia de la existencia de ese saldo a favor de Doroteo que, sin embargo, no consta que DIRECCION000 restituyera al querellante.

En relación a las deudas con el Ayuntamiento de Palma y con la Seguridad Social, pese a que DIRECCION000 retuvo la cantidad de 15.000,00 euros y de 40.000,00 euros, respectivamente, para afrontar el pago de las mismas, el importe finalmente abonado por tales conceptos ascendió a 14.290,95 euros (folios 304 en relación con 86 a 94) y a la cantidad de 39.030,74 euros (Folios 254 y 255 y acontecimiento 94 del Rollo de Sala), respectivamente.

Ahora bien, consideramos que no procede emitir un pronunciamiento condenatorio por dicho delito.

Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo exigen para enervar la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para constituir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aún por las vías indirecta de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la L.E.Cr.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( SSTS de 3-11 y 27-10- 1995).

Pues bien, en el presente caso, este Tribunal entiende que no existe una prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Como dice el ATS 10-9-2020 , citando la Sentencia 370/2014, de 9 de mayo , 'el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal -en la redacción vigente a la fecha de los hechos- que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Por lo demás, conviene recordar que, según tenemos declarado, no es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo ( STS 493/2012, de 14 de junio ). El delito, pues, se comete aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, bastando el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado ( SSTS 224/1998, 26-2 ; 359/1998, 17-10 ; 1586/2005, 19-12 ). También hemos dicho que no es preciso demostrar, para la existencia de esta figura penal, el destino irregular que el obligado haya podido dar a los bienes o efectos, bastará con que no los entregue oportunamente sin concurrir causa que pueda justificar su conducta ( STS 1113/2005, 15-9 ).'.

Como requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida , según ha establecido el Tribunal Supremo, en doctrina, manifestada, entre otras, en sentencias de 30 de noviembre de 1989 , 7 de febrero y 30 de marzo de 1991 , 10 de febrero , 11 de junio y 2 de julio de 1992 , 16 de abril de 1993 , 14 de marzo y 15 de noviembre de 1994 , 1023/95 de 11 de octubre , la 715/96 de 18 de octubre , la antes citada 896/97 de 26 de junio , la 955/97 de 1 de julio , la de 19 de enero de 1998 y 302/2000 de 28 de febrero de 2000 , ha establecido los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida , tipificado en el artículo 252 del Código Penal de 1995 , han de señalarse los siguientes:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, los valores y activos patrimoniales.

b) Un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión en beneficio, claro está del transmitente de los bienes -bienes entregados en comisión o administración-, o en cualquier otra finalidad que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por la Sala Segunda un criterio de 'numerus apertus', en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida .

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor, lo que implica la distracción.

d) El elemento subjetivo, integrado del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado u obligado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

En el presente caso, es claro que la entidad DIRECCION000 era la única que estaba obligada, como parte contractual, a la devolución de las cantidades retenidas en exceso bien para el pago de las deudas, bien para la provisión de gastos notariales y de Registro de la Propiedad. Ninguna prueba ha aportado la defensa para justificar las cantidades cobradas de más. El propio acusado Jose Ramón ha declarado que, si existe ese sobrante, Doroteo tiene derecho a que se le devuelva, pero que nunca lo ha reclamado.

El querellante Doroteo vino a reconocer que se habló de una cierta rendición de cuentas entre lo que le debían -se supone que DIRECCION000- y el importe de las deudas que ésta había satisfecho por cuenta de él, que, en algunos casos habían sido superiores a lo que inicialmente se había previsto. Explicó que le dijeron que se compensaba ambos conceptos.

En este contexto, la Sala considera que no ha quedado suficientemente justificada, por parte de la acusación, la concurrencia de los elementos propios del delito de apropiación indebida. Es cierto que existen una serie de cantidades que la entidad DIRECCION000 debe restituir a Doroteo. Es también cierto que las deudas que el querellante Doroteo contrajo con el Ayuntamiento de DIRECCION002 fueron abonadas por DIRECCION000 en un importe superior al inicialmente calculado, ya que en la escritura de préstamo hipotecario esas deudas se fijaron en 5.200,00 euros, cuando el importe satisfecho realmente por DIRECCION000 en mayo de 2014 ascendió a 6.811,07 euros (folios 95 y ss).

El acusado Jose Ramón declaró que esa deuda se incrementó porque el querellante no facilitó las cartas de pago para poder hacer el pago conforme a lo que se recogió en la escritura de préstamo. En el acto de juicio la defensa de dicho acusado aportó unos correos enviados por Enrique a Jose Ramón en fecha 25 de febrero de 2014 aportando el número de cuenta del Ayuntamiento de DIRECCION002 (doc. 4), y en fecha 16 de mayo de 2014 (doc. 6) en el que se envía la relación de la deuda que Doroteo mantenía con dicho Ayuntamiento, indicando que debe hacerse una transferencia bancaria por el importe total de la deuda, adjuntándose un documento Pdf referido a 'modificacio...deuda'.

Congruentemente con ello, las cartas de pago justificativas del ingreso de la deuda por los distintos conceptos están fechadas el día 28-5-2014 (folios 95 y ss)

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera, precisamente, a la vista de lo declarado por el querellante, que no se ha justificado la voluntad del administrador de DIRECCION000 por apropiarse de las cantidades sobrantes. El propio querellante reconoció que le explicaron que había un saldo acreedor y un saldo de deudor que compensar, no mostrando objeción a esa compensación, falta de oposición que no es descartable que se debiera al hecho de que el exceso del importe la deuda del Ayuntamiento de DIRECCION002, respecto del inicialmente recogido, fuera imputable al propio querellante por las razones ofrecidas por Jose Ramón. De hecho, Doroteo facilitó el número de cuenta para el pago ya un mes después de la firma de la escritura.

Es por ello que consideramos que cualquier circunstancia referida a esa liquidación de cuentas debe ser analizada, en su caso, en otro ámbito diferente al de la jurisdicción penal.

La ausencia de una prueba de cargo suficiente en relación al delito de apropiación indebida impide, como ya apuntamos anteriormente, considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los acusados, por lo que procede dictar una sentencia absolutoria por tal delito.

DECIMO.- Del delito de estafa anteriormente analizado deben responder en concepto de autores, los acusados D. Jose Ramón y D. Simón, por su participación directa, personal material y voluntaria en la ejecución de los mismos, conforme a lo analizado en Fundamentos anteriores.

UNDECIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de los acusados.

A la hora de individualizar la pena a imponer a los acusados por el delito de estafa, debe tenerse en cuenta, respetando las exigencias del principio acusatorio que el art. 66.6 dispone que si no concurrieran circunstancias, se aplicará la pena en la extensión que el Tribunal considera conveniente, en atención a las circunstancias personales del reo y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El art. 250 prevé para el delito de estafa agravada la aplicación de la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Para la determinación de la pena se han tenido en cuenta las siguientes circunstancias: el importe de lo defraudado, que supera enormemente el importe fijado en el Código como determinante de la especial gravedad de la estafa; las especiales circunstancias que concurrían en el perjudicado, acuciado por las deudas que le hacía más permeable a la hora de cualquier imposición por parte de los acusados con tal de poder conseguir el dinero que necesitaba para saldar esas deudas; que los acusados no han despojado al perjudicado de su vivienda y del local que sigue ocupando, pese a que han transcurrido siete años desde la firma de la escritura de compraventa; para son varias las personas perjudicadas; y la ausencia de antecedentes penales de los acusados.

En atención a lo expuesto, consideramos razonable imponer a los acusados la pena de dos años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Valorando esas mismas circunstancias consideramos razonable imponer a los acusados la pena de ocho meses de multa.

En cuanto al importe de la multa, el art. 50.5 del Código Penal recoge que para esa cuantificación se deberán tener en cuenta la situación económica del acusado, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del reo. En el presente caso, los acusados no han acreditado carga alguna, su apariencia externa no permite atisbar, en modo alguno, que se encuentren en situación de pasar apuros económicos y en absoluto de precariedad. Ambos acusados se dedican a la intermediación inmobiliaria -de hecho, DIRECCION000 es propietaria de varios inmuebles en Mallorca. En suma, consideramos razonable, a la vista de lo expuesto, fijar en 10,00 euros el importe diario de la multa, 300,00 euros mensuales.

Con arreglo al art. 53 del Código, si el condenado no satisficiera la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa impagadas.

DECIMOSEGUNDO.- El artículo 116 del Código Penal regula la responsabilidad civil derivada de las infracciones criminales, tanto delitos como faltas, estableciendo que el responsable criminal de los mismos es el que debe responder por los daños y perjuicios causados por su acción infractora.

El contenido de la responsabilidad civil nacida de hechos tipificados en la ley como delito está regulado en el art. 110 del C.P y comprende, como es sabido, la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

Ese triple contenido aparece desarrollado normativamente en los artículos 111 a 115 de la predicha Ley Rituaria Penal , estableciéndose en éste último que, los Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o bien posponerla, diferirla, para el momento de su ejecución, cuya exigencia ,por lo demás, viene irradiada del mandato constitucional contenido en el art. 24.1 de la CE . Y ello se alinea con la finalidad restaurativa del orden jurídico perturbado, de tal suerte que es muy conocida en la praxis la antigua doctrina jurisprudencial a tenor de la cual el juez penal, en una serie de delitos, por antonomasia, en materia de derecho patrimonial, paradigmáticamente, en el delito de alzamiento de bienes, tiene atribuida competencia para declarar en la misma sentencia condenatoria, la nulidad o ineficacia de los negocios jurídicos efectuados en fraude de acreedores, y que han dado lugar a la conducta delictiva, en aras a restablecer el orden jurídico perturbado y la plena satisfacción del perjudicado, mediante la restauración económica que la sentencia lleve a cabo con la declaración de nulidad de los actos de transmisión logrados al viciar la voluntad, con el objetivo de defraudar las ilegítimas aspiraciones de los acreedores, y a fin de que con tal pronunciamiento judicial se consiga reintegrar al patrimonio del deudor los bienes indebidamente extraídos del mismo mediante el artificio del negocio simulado que se declara nulo.

Esa doctrina, alumbrada normalmente alrededor del delito de alzamiento de bienes, resulta extrapolable a otros supuestos de negocios jurídicos constitutivos de delito, tales como estafa a través de contratos simulados, extorsión, préstamos usurarios, 'ad exemplum', si bien su traslación no siempre se ofrece viable en función de la naturaleza y características de la relación jurídica comprometida.

Natura lmente, tal pronunciamiento en sede penal, atinente a la responsabilidad civil, vendrá precedido de petición de parte, pues está sujeta al principio de rogación y de congruencia imperantes en materia civil. Igualmente se requiere, como señala la STS de 25 de febrero de 1993 , que sean traídos al proceso todos aquellos terceros que puedan verse afectados, directa o indirectamente, de forma media a o refleja, por la declaración de ineficacia, y singularmente, aquellos que hayan podido ser partes contratantes, aun cuando no se hallen imputadas en el proceso penal.

Es decir, para que la declaración de nulidad e ineficacia pueda hacerse en la sentencia penal, es menester que se ejercite la acción correspondiente en debida forma, esto es, de acuerdo y con acomodo a los principios procesales que regulen el ejercicio de estas acciones de carácter civil, siendo uno de tales principios ineludibles el respeto a los derechos de defensa, de modo que no cabe hacer en la sentencia ningún pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue parte en el correspondiente proceso, dado que las acciones civiles no pierden su naturaleza específica y, por ende, las características inherentes al ámbito civil, por el simple hecho de que sean instrumentadas y ejercitadas por la vía procesal penal por razones de economía procesal y de ahí que tengan pleno predicamento en el campo de la acción civil 'ex delicto' el principio de derecho acuñado por la jurisprudencia civil ,en méritos del cual 'nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio', principio que ha adquirido el rango constitucional, ex art. 24 de la Constitución .

Con arreglo a dicha doctrina, de obligada observancia, resulta patente que toda declaración de nulidad e ineficacia de un negocio jurídico solo puede efectuarse en el marco procesal en el que se haya constituido correctamente la relación jurídico material controvertida, pues de lo contrario a tal pronunciamiento de índole civil obstará la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal cuando alguno de los que pudieren verse afectados por la decisión judicial no hayan sido traídos debidamente al proceso, por cuanto no puede dictarse una resolución sin haber sido oídos.

Un supuesto paradigmático es cuando se hace imposible la declaración de nulidad por mor de la normativa hipotecaria que convierte en inatacable la posición del tercero de buena fe, ex arts. 34 y 37 de la Ley Hipotecaria .

En nuestro caso, la solicitud de nulidad debe ser atendida al amparo del artículo 110.2º del Código. Como reconoce la Jurisprudencia del TS en sentencia de fecha 26-12-2003 -entre otras muchas- dicha reparación debe abarcar 'la neutralización de los efectos de la acción criminal, potenciales o en curso, declarándose la nulidad de los títulos instrumentales para cometer el delito' .Las escrituras de 13-1-2014, y el negocio jurídico que contienen, fueron suscritos mediante engaño de las verdaderas consecuencias de lo que implicaban, y fueron los instrumentos con los que se consumó el delito. Por ello deben declararse nulas, así como las inscripciones y registrales resultantes. Dicha nulidad conllevara el restablecimiento de las situaciones jurídicas y económicas preexistentes en el momento de la suscripción de dichas escrituras, lo que implicará que la parte ejecutante restituya las cantidades de las que se benefició, directa o indirectamente, como consecuencia de la suscripción de aquéllas. Todo ello a verificar en fase de ejecución de sentencia.

Dicha nulidad alcanza también al contrato privado de opción de compra suscrito en fecha 13-1-2014, como una consecuencia lógica de la nulidad del previo contrato de compraventa.

DECIMOTERCERO.- La acusación particular solicita también, en concepto de indemnización, que se condene a los acusados al pago de determinadas cantidades de dinero. En concreto, 292.288,00 euro en concepto de daños y perjuicios, así como determinadas cantidades en concepto de daño moral.

En relación al primer concepto, no podemos atender tal pretensión. La parte solicitante no ha acreditado qué perjuicios han tenido los querellantes, al margen de verse obligado Doroteo a suscribir las escrituras que han sido anuladas. No han efectuado desembolso económico alguno por lo que tal perjuicio, en su concepto y en su cuantía, resulta totalmente infundado.

Lo mismo cabe decir de las cantidades reclamadas en concepto de daño moral. Se solicita la cantidad de 30.000,00 euros para Doroteo y 10.000,00 euros para cada uno de sus hijos, en atención a la angustia que durante dos años han tenido que soportar.

Como dice la STS 46/2014, de 11 de febrero , 'alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas.En la STS 24-3-97 se recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

El daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima ( SSTS. 1198/2006 de 11.12 , 131/2007 de 16.2 , 643/2007 de 3.7 , 784/2008 de 4.11 ).

La única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos -o no se concede indemnización alguna- y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad.

El daño moral, además -dice la STS. 22.7.2002 - no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la sentencia impugnada al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y sobre la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 16.5.1998 , 29.5.2000 , 29.6.2001 , 29.1.2005 ).

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

c) Atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.'

De la misma forma, en la STS 637/2019, de 19 de diciembre , se dice que 'El daño moral, refiere la STS 348/2017 de 17 de mayo 'por su propia naturaleza no son traducibles económicamente, debiendo acudir a criterios o bases flexibles y un tanto indeterminadas que tienen su asiento en el prudente arbitrio judicial, y un referente en la descripción del hecho probado, así como en las consecuencias o resultado causal de ese hecho en la psique del afectado. El Tribunal, en el ejercicio del prudente arbitrio, ha de tener en cuenta el relato fáctico, resultado de la valoración general de todas las pruebas...'.'.

Pues bien, en el presente caso, consideramos que los hechos que han sido declarados probados no permiten extraer elemento alguno que justifique el reconocimiento de un daño moral sufrido por el querellante o por sus hijos como consecuencia de los hechos enjuiciados. Ninguno de ellos ha explicitado dato alguno de los que deducir que han sufrido un daño moral, daño que no fluye necesariamente de la entidad del concreto delito cometido -estafa-, a diferencia de lo que sucede en otro tipo de delitos. De hecho, la práctica generalidad de los supuestos perjudicados -los hijos de Doroteo- ni siquiera han declarado en el acto de juicio. Y quienes lo han hecho, Doroteo y su hijo Bernabe, no han exteriorizado dato alguno del que deducir la existencia de ese daño moral.

Doroteo no ha abandonado en ningún momento su vivienda ni ha dejado de tener la posesión del bar que regenta. No ha sido inquietado en ningún momento en esa posesión por parte de los acusados. Han iniciado un procedimiento judicial al entender que han sido víctimas de un delito de estafa, y la interposición de ese procedimiento ha supuesto la paralización de un procedimiento civil de ejecución respecto de los bienes propiedad de Doroteo en Menorca derivado de la no devolución de una cantidad de dinero recibida.

En estas circunstancias, no cabe hablar de daño moral indemnizable.

Se reclama también la condena al pago de los gastos de la cancelación de las distintas inscripciones registrales generadas por las escrituras anuladas y por la interposición de la demanda origen de las presentes actuaciones, gastos que, de generarse, deberán ser abonados por los acusados.

Del pago de estos gastos será responsable civil subsidiaria la entidad DIRECCION000, conforme al art. 120.4 del Código Penal .

La parte querellante solicita, igualmente, que se condene a los acusados a abonar el importe de la plusvalía que reclame el Ayuntamiento de Palma por la escritura de compraventa anulada, y que asciende a 14.194,86 euros.

Conforme a la escritura de compraventa, era el vendedor quien tenía que hacer frente al impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos (plusvalía). Junto con el escrito de calificaciones provisionales, la acusación particular aportó (folio 336) la documentación acreditativa de las actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento de Palma contra Doroteo por no haber hecho efectivo dicho impuesto, pese a la compraventa efectuada, hecho imponible que determinaba su obligación de pago de dicho gravamen. Teniendo en cuenta que dicha compraventa se ha anulado, no habría, por tanto, hecho imponible que justificara el pago del impuesto, por lo que no procede efectuar condena alguna contra los acusados por dicho concepto.

DECIMOCUARTO.- Las costas comunes del presente procedimiento deberán ser abonadas por los acusados, por partes iguales, así como la mitad de las costas de la acusación particular.

Teniendo en cuenta el pronunciamiento absolutorio en relación al delito de apropiación indebida, se declaran de oficio la mitad de las costas de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Que debemos condenar y condenamos a D. Jose Ramón y a D. Simón, cuyas circunstancias personales ya consta, como autores responsables de un delito de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.1º del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma LO 1/15), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión, para cada uno de ellos, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades mercantiles y de comercio, asi como para la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

Y la pena de multapor tiempo de OCHO MESES, con una cuota diaria de diez euros (10,00), lo que hace un total de 300,00 euros al mes, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no pagadas.

En concepto de responsabilidad civil, se declara la nulidad de la escritura de compraventa otorgada en escritura pública el día 13 de enero de 2013 ante el Notario de DIRECCION001 D. Simón con nº NUM010 de protocolo.

Se declara la nulidad de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en escritura pública el día 13 de enero de 2013 ante el Notario de DIRECCION001 D. Simón con nº NUM004 de protocolo.

Se declara la nulidad del contrato de opción de recompra suscrito el día 13 de enero de 2014 entre D. Bernabe y la entidad DIRECCION000.

Este pronunciamiento anulatorio debe completarse en ejecución de sentencia a los efectos de restituir al momento anterior a la firma de dichas escrituras, las situaciones jurídicas y económicas preexistentes. En consecuencia, y por vía de responsabilidad civil como consecuencia de la nulidad declarada, Doroteo deberá reponer la cantidad de 169.200,00 euros, cantidad que devengará los intereses del artículo 576 LEC .

Los acusados deberán hacer frente, en su caso, al pago de los gastos de la cancelación de las distintas inscripciones registrales generadas por las escrituras anuladas y por la interposición de la demanda origen de las presentes actuaciones.

Del pago de estos gastos será responsable civil subsidiaria la entidad DIRECCION000.

Que debemos absolver y libremente absolvemosa ambos acusados del delito de apropiación indebida de que venía acusados por la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas de dicha acusación.

Notifíquese la presente resolución las partes, previniéndoles que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que en la misma se expresa, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con nuestra asistencia el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

' Conforme a la Ley Orgánica 15-1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'