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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 3/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 25/2020 de 17 de Enero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Enero de 2022
Tribunal: AP - Badajoz
Ponente: SERRANO MOLERA, EMILIO FRANCISCO
Nº de sentencia: 3/2022
Núm. Cendoj: 06015370012022100003
Núm. Ecli: ES:APBA:2022:46
Núm. Roj: SAP BA 46:2022
Encabezamiento
AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Tfno.: 924284203-924284209 Fax: 924284204
Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: LMM
Modelo: 0010K0 DILIGENCIA DE ORDENACION TEXTO LIBRE
Acusación: MINISTERIO FISCAL, . POLICIA NACIONAL , POLICIA NACIONAL , `POLICIA NACIONAL
Procurador/a: , ROSA MARIA ANDRINO DELGADO , , JOSE ANTONIO RICO SANCHEZ
Abogado/a: , ANTONIO MORILLO MONTERO DE ESPINOSA , , GLORIA IGLESIAS LAGOA
Contra: Fermín
Procurador/a: BEATRIZ GONZALEZ PEREZ
Abogado/a: FERNANDO CUMBRES ALVAREZ
Presidente
D. José Antonio Patrocinio Polo
Magistrados
D. Enrique Martínez Montero de Espinosa
D. Emilio Francisco Serrano Molera(Ponente)
En la población de
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Procedimiento Sumario 1/20 ; Rollo de Sala núm. 25/20; seguida contra el encausado Fermín; natural de DIRECCION000 (Badajoz), nacido el día NUM000 de 1985; hijo de Justiniano y Adriana, con DNI NUM001; mayor de edad, sin antecedentes penales computables, de solvencia no probada y en libertad provisional por ésta causa; quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales Sra.Beatriz González Pérez; defendido por el letrado Sr. Cumbres Alvarez;,como Acusación Pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos León Martínez; por el delito de 'TENTATIVA DE HOMICIDIO
Antecedentes
Procede imponer al inculpado las penas de 4 años de prisión por el delito de atentado y 5 años de prisión por cada uno de los delitos de homicidio intentado, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con abono de la prisión preventiva e imposición de costas. Debiendo de indemnizar el acusado al funcionario del CNP NUM002 en la cantidad de 805 € y al funcionario del CNP NUM003 en la cantidad de 3.400 € cantidades todas ellas que se incrementaran con los intereses de demora legalmente previstos.
Hechos
Sobre las 20 45 horas del día 14 de octubre de 2018, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, acudieron al establecimiento ' DIRECCION001', de Badajoz, al haberse denunciado por la empleada del bar la sustracción del dinero de la caja registradora, por lo que procedieron a la identificación de los tres clientes que en ese momento se encontraban en su interior, uno de ellos el procesado, quien en todo momento se negaba a manifestar ningún dato de identidad ni a exhibir documentación alguna, por lo que los agentes procedieron a su detención, trasladándolo hasta dependencia policiales a efectos de identificarlo. Durante el traslado, efectuado por los funcionarios del CNP con carnés profesionales nº NUM004 y NUM003, el procesado se dirigió reiteradamente a los mismos, diciéndoles, 'sois unas mierdas, mañana nos vamos a ver las caras, no sabéis con quien estáis dando ,Badajoz es muy chico, ya os pegaré el susto', a la vez que golpeaba violentamente la mampara del vehículo policial. Una vez en dependencias policiales, y como quiera que el procesado continuaba con su actitud agresiva hacia los agentes, a los dirigía reiteradamente expresiones como 'hay más días que ollas, os tengo que ver sin uniforme y sin placa', e incumplía todas las indicaciones que se le realizaban, procedieron a su detención por tales motivos. Trasladado por los agentes indicados al área de seguridad de la Comisaría, con el objeto de ser ingresado en los calabozos, y cuando se encontraba sentado en un banco de hierro para, como resulta preceptivo, ser cacheado, de manera sorpresiva agarró e l banco, intentando golpear con el mismo al agente nº NUM003, acudiendo inmediatamente en su ayuda el funcionario nº NUM002, que prestaba servicio de seguridad en los calabozos, los cuales intentan reducirlo, momento en el que el detenido, extrayéndola dela funda donde la guardaba, consigue arrebatar el arma reglamentaria del agente nº NUM002, que se hallaba sin cargador y sin bala en la recamara, es decir, completamente descargada. Una vez Fermín tuvo el arma en su poder, realizó la maniobra de amartillarla y montarla, dirigiéndola de manera alternativa contra el cuerpo, zona de pecho y abdomen, de los dos agentes, y diciendo repetidamente 'ahora que, ahora qué', accionó varias veces el gatillo con intención de acabar con sus vidas, siendo posteriormente reducido. No obstante accionar el gatillo, como quiera que la pistola carecía de cargador y de munición, no se produjo ningún disparo. La circunstancia de que el arma estaba descargada no era conocida por el acusado, si bien lo estaba durante todo momento, ya que se trata de una consigna general adoptada por razones de seguridad en esa área dela Comisaría. El Funcionario NUM002 sufrió lesiones consistentes en contusión dolorosa en hombro derecho, compatible con tendinitis, algias dorsales y ansiedad postraumática, lesiones que precisaron de una exclusiva asistencia facultativa, curando en veintiún días, siete delos cuales le ocasionaron un perjuicio particular moderado y catorce días un perjuicio exclusivamente básico .Ha sufrido ansiedad y ha cambiado de Colegio a su hija por temor a represalias del procesado.
El Funcionario NUM003 sufrió policontusiones, heridas superficiales en rodilla derecha y artritis traumática trapecio-metacarpiana del pulgar derecho, lesiones que precisaron, además de la primera asistencia, de tratamiento médico- farmacológico y rehabilitación, curando en sesenta y cuatro días, con un perjuicio particular moderado. El procesado ha permanecido en prisión provisional por estos hechos entre los días16 de octubre de 2018 y 29 de enero de 2019.
En el momento de los hechos, el procesado se encontraba preso de una gran agitación, fuera de sí, llegado a perder el control de sus impulsos, ignorándose si dicha circunstancia, que limitaba ligeramente sus capacidades volitivas, era debida a una previa ingesta de bebidas alcohólicas y derivados cannábicos o al consumo a lo largo de los años de dichas sustancias.
En el momento actual no se aprecia defecto cognitivo ni volitivo que le impida conocer la ilicitud de su conducta, ni actuar en consonancia.
Fundamentos
El artículo 550.1 CP (en redacción anterior a la conferida por la LO 1/2015) describía como atentado el acometimiento o el empleo de fuerza contra agentes de la autoridad cuando se encuentren ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas. Además, en su articulo 552.1ª CP calificaba como injusto agravado del referido delito si la agresión se verificara con armas u otro medio peligroso. Tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 se sigue calificando como atentado el acometimiento y se sustituye la expresión 'empleo de la fuerza contra agentes de la autoridad' por 'agredieren' y se describe el injusto agravado como uso de armas u otros objetos peligrosos ( artículo 551.1º CP ).
El injusto de atentado se caracteriza por las siguientes notas típicas (por todas, SSTS 55/2011, de 15 de febrero y 180/2013 de 1 de marzo ). En el plano objetivo, el carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público del sujeto pasivo; que el mismo se encuentre en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas, y, finalmente, la realización de uno o varios actos de acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. En el plano subjetivo, el conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del pasivo (dimensión cognitiva del dolo), y la voluntad de ejecutar la conducta (dimensión volitiva del dolo). No es preciso- a modo de elemento subjetivo específico- el ánimo específico de ofender a la autoridad o funcionario público con menosprecio del principio de autoridad. En palabras de la STS 652/2009, de 9 de junio : el ánimo de ofender o causar daño al principio de autoridad no es un elemento del delito diferente al dolo.
En la caracterización de la acción típica, la presencia del atentado se anuda a los casos en los que existe un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes, equiparándose el acometimiento mediante actos corporales (puñetazos, patadas), con la utilización de medios agresivos materiales como los empujones graves, los zarandeos o el hecho de arrojar objetos (por todas, SSTS 306/2010, de 5 de abril y 180/2013 de 1 de marzo ). Cuando el acometimiento y/o la agresión tiene lugar con arma de fuego el uso equivale a manejo del arma para lesionar o su empleo mediante su empuñamiento en condición de causar lesión. En ambos casos la agresión debe considerarse cometida mediante uso de armas sin necesidad de exigir el concreto empleo eficaz del arma por el sujeto con la directa intención de matar o lesionar
En el caso enjuiciado, el procesado Fermín, conociendo que estaba en el precalabozo con el fin de ser identificado por agentes de CNP, de forma inopinada intentó golpear con un banco metálico al agente nº NUM003, acudiendo en su auxilio el también agente nº NUM002, intentando reducirlo entre ambos, momento en el que, el acusado empujó contra la pared al policía reseñado en segundo lugar y le arrebató su arma reglamentaria, que se hallaba sin cargador y sin bala en la recámara.
El procesado, con el arma en su poder, la amartilló y montó dirigiéndola de forma alternativa contra el cuerpo, zona pectoral y abdominal de los dos agentes filiados accionando varias veces el gatillo a bocajarro, si bien no se produjo ningún disparo por la circunstancia anteriormente expuesta, que no era conocida por el encausado quien, finalmente pudo ser reducido.
De esta forma, acometió y agredió a un agente de la autoridad en el ejercicio de sus funciones; verificando tal conducta mediante arma.
Es pacífico el entendimiento de que la diferencia entre el injusto de tentativa de homicidio doloso y el injusto de lesiones consumadas dolosas radica en la parte subjetiva. Por lo tanto, es la delimitación del tipo de dolo que preside el comportamiento lo que nos ubica en uno u otro espacio jurídico. Y sabido es que lo habitual es que la inferencia del dolo de matar (el más grave) se obtenga de la prueba indiciaria y que, el referido dolo, tiene plurales manifestaciones, desde la más intensa ¿la intención directamente encaminada a causar el óbito- a la menos profunda- el conocimiento del altísimo riesgo de producción del resultado letal y la aceptación tácita de su comisión-.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha elaborado, como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar, los siguientes (por todas, SSTS 338/2011, de 16 de abril , 191/2016, de 8 de marzo y 713/2016 de 22 de septiembre ) :
i) El tipo de arma empleado.
ii) La mayor o menor importancia para la vida de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque, por encaminarse el ataque contra una parte del cuerpo humano en que se encuentran órganos vitales.
iii) La fuerza del golpe, cuando se trata de armas blancas o contundentes.
iv) La repetición del ataque.
v) Si el arma se buscó de propósito o se utilizó la que se tenía a mano.
vi) La actitud del agresor tras el ataque, auxiliando o no a la víctima.
Además, en el caso específico del dolo eventual, el Tribunal Supremo señala que en esta modalidad de dolo el sujeto activo conoce que la conducta que realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, a pesar de la cual lleva a cabo su ejecución asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal. De ahí que se afirme que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, y que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado (por todas, SSTS 196/2016 de 9 de marzo y 713/2016 de 22 de septiembre ).
II.- En el examen del caso:
i) el tipo de arma utilizada -una pistola en perfecto estado de funcionamiento- ;
ii) el uso que de la misma hizo Fermín - accionar en varias ocasiones el gatillo para permitir la percusión de las balas que pudiera tener;
iii) la zona del cuerpo a la que se dirigió el arma cuando en diversas ocasiones se acción el gatillo: torax y abdomen.
iv) la escasa distancia a la que se encañonó a la víctima y se accionó en varias ocasiones el gatillo,
justifica, de manera lógica y concluyente, la inferencia de la intención fue la de matar. Si una persona a muy escasa distancia de otra le apunta a zonas vitales del cuerpo y acciona el gatillo en plurales ocasiones la única voluntad que le anima es la de matarla. Cuestión distinta, a la que ahora daremos respuesta, es que el resultado pretendido no se consiguiera porque el medio utilizado- una pistola en perfecto estado de funcionamiento- siendo, en abstracto, idóneo para matar cuando se le da un uso como el efectuado por el procesado -accionando en diversas ocasiones el gatillo-, no resulta, en concreto, adecuado para tal deletéreo fin porque, siendo este dato desconocido por el autor, la víctima quitó previamente el cargador y las balas de la pistola.
A estos efectos, el artículo 16 del Código Penal dispone que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución de un delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o en parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.
Tal y como se especifica en pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 764/2014 de 19 de noviembre ) la expresión 'objetivamente' que emplea el precepto que se acaba de transcribir quiere decir que para una persona media, situada en el lugar del sujeto activo y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común. Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva: i) los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, casos en los que la acción es, en todo caso, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor; ii) los casos de delitos 'putativos' en los que el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente creyendo que sí lo está y iii) casos de delitos imposibles en sentido estricto, por inexistencia absoluta de objeto.
Es más, el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2012 fue del tenor literal siguiente: 'El art. 16 del Código Penal no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados valorados objetivamente y ex ante son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico'. El supuesto que motivó este acuerdo era, precisamente, perfilar la punibilidad de la tentativa inidónea de homicidio por el uso de una pistola sin munición.
En el caso aquí enjuiciado, ex ante , para cualquier persona que integra la comunidad social apretar en varias ocasiones el gatillo de una pistola en perfecto estado de funcionamiento apuntando al pecho y abdomen de un agente policial es un medio idóneo para matar. Además, el acusado desconocía que, por aplicación de estrictos protocolos de seguridad, el agente policial, a quien privó de la pistola había, previamente, eliminado el cargador y. Por ello, el procesado ignoraba que el arma en cuestión, que en abstracto era idónea para matar mediante el disparo, en concreto había sido privada de tal deletérea utilidad. Consecuentemente, atendiendo al conocimiento medio de cualquier persona y no existiendo un conocimiento específico del autor sobre la inidoneidad del medio empleado para causar la muerte, lo ejecutado es un típico supuesto de tentativa relativamente inidónea punible, en la ley penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 CP .
Previamente a la adopción del acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 25 de Abril de 2012, la Jurisprudencia del Alto Tribunal ya venía entendiendo que, en supuestos como el presente, era apreciable la tentativa inidónea de homicidio y así, a titulo de ejemplo, la STS de 20/01/2003, Ponente MONER MUÑOZ, vino a señalar:
'La polémica sobre el castigo o impunidad de la denominada tentativa inidónea y/o delito imposible es una de las más caracterizadas en nuestra doctrina, desde la vigencia del Código Penal de 1995.
Los partidarios de la tesis impunista, se basan en dos fundamentales argumentos: a) La supresión del párrafo 2º del antiguo artículo 52, que expresamente señalaba sanción para estos supuestos y b) El empleo del adverbio 'objetivamente' en la definición de la tentativa -Si los actos no deben producir el resultado objetivamente-independientemente, pues de la intención del autor, el hecho no será punible.
Otro sector doctrinal, tal vez más numeroso, sostiene la opinión contraria, alegando que la supresión del artículo 52, solo supone que el legislador lo ha considerado supérfluo e innecesario, y de otro lado, que el empleo del término objetivamente 'excluye la punibilidad de la tentativa irreal, pero subrayando que ello no impide, sin embargo, la punición de la tentativa -o delito imposible- no irreal'.
En conclusión, se sostiene que el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del artículo 62 del Código Penal vigente 'atendiendo al peligro inherente al intento'.
A) Dicha polémica existió también en el ámbito jurisprudencial, y así, frente a sentencias como las de 10 y 12 de marzo de 1993 , la de 10 noviembre de 1997 , señalaba que la doctrina de esta Sala, con relación a la tentativa inidónea, viene exigiendo los siguientes condicionamientos: 1º) Resolución de delinquir, de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2º) Traducción de tal propósito en una determinada actividad tendente a la consecución del fin antijurídico propuesto o aceptado; 3º) Falta de producción del fin querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidóneos, por su propia naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los creía idóneos y carecían de aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia íntegra y total del delito; 4º) Presencia de antijuricidad, puesta en peligro del orden jurídico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurídicamente protegido. La tentativa inidónea supone, pues, la imposibilidad de consumación del delito intentado en razón a la inidoneidad de los medios utilizados -imposibilidad de ejecución- o a la inexistencia del objeto -imposibilidad de producción- sobre que se pretendía actuar, o de ambas cosas a la vez - sentencias de 24 mayo 1982 , 11 octubre 1983 , 5 diciembre 1985 .
Conforme a tan pacífica doctrina jurisprudencial sólo está excluida de la penalidad la tentativa inidónea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o prácticas mágicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones.
Sin embargo, posteriormente el 28 de mayo de 1999, se dictó una resolución, según la cual: la punición del delito imposible y de la tentativa inodónea, en el anterior Código Penal, procede de la antigua Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y se incorpora al Código Penal entonces vigente por la vía del artículo 52 párrafo segundo (la misma regla se observará en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado), es decir, se imponía la pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado. Esta opción punitiva del Código anterior, se basa fundamentalmente en la peligrosidad del sujeto cuya voluntad criminal se había exteriorizado y no en la lesión de bienes jurídicos concretos, con lo que se entraba en un peligroso terreno en el que lo realmente penado era el comportamiento del autor. Esta posición ha desaparecido del Código vigente ya que ni en el artículo 62, que hereda el antiguo artículo 52, ni el artículo 16, en el que se define la tentativa, incluyen entre sus presupuestos mención alguna a los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado. Como ha señalado un importante sector de la doctrina, por fin el Código de 1995 ha dado el esperado paso de renunciar a la punición expresa de la tentativa inidónea y del delito imposible, que en la práctica tenían una casi nula incidencia y, en cambio en el plano del derecho formal, contribuía a dar una imagen de hipertrofia de la importancia del ánimo del autor, cual si este fuera por sí solo, fundamento bastante de cualquier decisión punitiva.
Ello quiere decir se añade, que, el delito imposible y la tentativa inidónea, ya no son punibles por imperativo del artículo 4.1 del Código Penal vigente que no admite la aplicación de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas, vedando, como es lógico, toda interpretación extensiva.
No obstante, existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, sentencias de 21 junio 1999 , 13 de marzo 2000 según las que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio 'objetivamente' en la definición de la tentativa en el artículo
Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva 'ex post' toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.
Por último, la de 2 de junio 2000, ratificando dicha doctrina, afirma que la tentativa inidónea es punible en el derecho vigente, pues la introducción del adverbio 'objetivamente' en la definición de la tentativa en el artículo
Existe pues, una doctrina jurisprudencial consolidada sobre la punición de la tentativa inidónea relativa.'
Por consiguiente, en el supuesto planteado habremos de colegir en que han sido cometidos, en la forma imperfecta ya descrita, dos delitos de homicidios que concurren idealmente con el anterior de atentado ( art. 77 CP).
Y así:
-El acusado en uso de derecho a no declarar contra si mismo ha manifestado no recordar nada de lo sucedido el día de autos ni haber sido hostil con los agentes del CNP.
Sostuvo no haber manejado nunca un arma corta.
Que el día de los hechos estuvo bebiendo alcohol desde las 11.30 horas y no comió.
Que, además consumió marihuana y algo de hachis.
Que tiene problemas de dependencia alcohólica desde la adolescencia y lo expulsaron del ejército por beber y drogarse, habiendo sido condenado por diversos delitos.
- El testigo agente del CNP nº NUM003 declaró que el ahora procesado no estaba detenido.
Fue conducido a Comisaría porque, tras ser llamado por la empleada del bar en el que se iniciaron los hechos que denunció una sustracción del efectivo de caja, Fermín se negó a identificarse.
Según el agente reseñado, el acusado no estaba bebido y no opuso inicial resistencia, si bien en el trayecto hasta Comisaría en el vehículo policial comenzó a golpear la mampara y amenazar a los agentes.
- El testigo policial con indicativo NUM002 ratificó sus declaraciones
sumariales.
Coincidió con el agente anterior en que no le dio la impresión de que Fermín estuviera bajo los efectos del alcohol.
Tras percutir varias veces el arma, el acusado mostró sospresa y extrañeza.
Desde que ocurrieron estos hechos sufre ansiedad y ha cambiado a su hija de colegio por temor a que coincida con el acusado, cuyos hijos cursan estudios en el mismo centro.
Ha estado de baja un mes con tratamiento psicológico y psiquiátrico.
Añadió que el banco metálico con el que el procesado quiso golpearlo no estaba anclado al suelo, y que se encontraban en la zona de precalabozo, a la que se puede acceder con el arma colgada.
- El testigo agente nº NUM004 indicó que la actitud del procesado en la
' DIRECCION001' era amenazante, no queriendo identificarse ni introducirse en el vehículo policial.
En el trayecto a Comisaría siguieron las amenazas.
No tenía aspecto de estar borracho ni olía a alcohol pero estaba muy excitado, con un comportamiento extraño e ilógico.
- El testigo agente nº NUM005 concidió con los anteriores en que el
acusado no colaboraba.
No se identificó y se decidió trasladarlo a Comisaría.
Añadió que el Agente NUM002 conocía a Fermín por coincidir en el colegio al llevar a los hijos de ambos y entro en ansiedad.
Que no se encontraba bebido.
- Los testigos propuestos por la defensa Rosendo y Sabino han sido contestes en manifestar que coincidieron con Fermín en el bar en el que luego se personó la Policía. Y que aquel se encontraba bastante bebido.
Que se formó un altercado con la camarera, porque esta sostenía que faltaba dinero en la caja.
Que Fermín estaba bastante nervioso y alterado, además de borracho porque la camarera le acusaba de haber cogido dinero de la caja registradora.
Que estaba exaltado por el alcohol.
- En el bloque de las pruebas periciales, el Coronel de la Guardía Civil,
Ingeniero de Armamento D. Teofilo ratificó su informe y aclaró que el disparo en vacío del arma se podía efectuar con y sin cargador, si bien había que ejercer una fuerza considerable al apretar el gatillo.
- Las periciales médico forenses se orientan en una doble vertiente:
De una parte, los facultativos forenses, Dª Agustina y Dª Alicia, han elaborado los informes relativos a las lesiones, impedimentos y secuelas de los dos agentes perjudicados ( NUM002 y NUM003).
De otra, los médicos forenses D. Luis Andrés y Dª. Alicia, han evaluado la imputabilidad del procesado.
Respecto de la primera pericial, el infome de fecha 17/12/18, referente al agente nº NUM003 describe policontusiones, heridas superficiales y artritis traumática trapeciometacarpiana del pulgar derecho que curaron a los 64 días con un perjuicio particular moderado.
Por su parte, el informe referido al agente nº NUM002, de fecha 13/11/2018, ampliado el día 4 de Marzo de 2019, viene a concluir en la existencia de un síndrome doloroso en hombro y un stress agudo o ansiedad, de lo que curó a los 21 días, siete de los cuales le ocasionaron un perjuicio particular moderado y 14 dias un perjuicio exclusivamente básico.
Por su parte, los médicos Forenses D. Luis Andrés y Dª Alicia elaboraron el informe interesado como prueba anticipada por las defensas en el que se contienen las consideraciones siguientes:
La exploración efectuada evidencia un consumo de toxicos cronificada, destacando el alcohol como principal tóxico; y que le han llevado a problemas de carácter social, familiar y policiales-judiciales compatible con estados intoxicación plena.
Se objetiva estado importante de agitación psicomotora que incluso requiere tratamiento con largactil y valium; siendo el largactil un fármaco antipsicótico y neuroléptico perteneciente al grupo de medicamentos denominados fenotiazinas, centrando su actividad neuroléptica en su capacidad sedante, siendo de utilidad en los estados de agitación, agresividad y angustia de los enfermos o estados mentales agudos; objetivándose en este caso una intoxicación patológica ppor consumo de varios toxicos; que cursa además con gran afectación de su memoria de forma temporal episódica al momento de la intoxicación.
De lo anterior se deduce que en el momento de los hechos se puede objetivar una grave alteración de la capacidad de conocer y de la voluntad de hacer y que en el momento actual no se aprecia defecto cognitivo ni volitivo, que le impida conocer la ilicitud de conductas ni actuar en consecuencia.
Se objetiva clínicamente una remisión parcial de su trastorno por consumo de drogas de abuso dado que hay un consumo esporádico de alcohol; indicándosele en el momento de la entrevista y dada su actitud de no consumo, iniciar tratamiento en centro como el CEDEX.
Como corolario de lo anterior, los facultativos forenses concluyen lo siguiente:
Se objetiva un estado de intoxicación patológica importante derivada del consumo de varios tóxicos en cantidad significativa.
Expuesto lo que antecede, éste Tribunal no puede acoger en su globalidad las conclusiones a las que llegan los peritos informantes y ello por las siguientes razones:
1) No es posible considerar objetivado un estado de intoxicación patoló
gico importante debido al consumo politóxico; toda vez que tal apreciación carece de sustrato acreditativo que no sean las meras manifestaciones del peritado, la exploración del mismo tras el transcurso de tres años y el mero examen del documento de interconsulta de vigencias que es parcialmente ilegible y en el que se incluye la prescripción de algún fármaco neuroléptico (LARGACTIL) incompatible con el consumo de bebidas alcohólicas.
2) No se ha indagado o completado la pericia acudiendo al historial
clínico del procesado, o recabando información complementaria del facul-
tativo que le prestó asistencia de urgencias, resultando muy aventurado concluir en el estado de intoxicación a la que llega el Médico Forense en su informe sin completar una previa metodología de trabajo.
En definitiva, es posible y hasta probable que el acusado se encontrara bajo los efectos de una severa alteración derivada de la ingesta de varias sustancias, amén del alcohol, pero tal posibilidad no alcanza el grado de certeza requerido en una prueba pericial.
Empero, tanto de la prescripción de fármacos neurolépticos empleados para combatir estados de agitación, agresividad y angustia en enfermos mentales (LARGACTIL) como de otros ansiolíticos (Valium) cabe colegir una dificultad en el control de los impulsos en la adopción de frenos inhibitorios, lo que igualmente se pone en evidencia del resultado que arrojan las testificales practicadas, tanto policiales, como las de los acompañantes del procesado propuestas por la defensa; de las que se infiere una escasa predisposición a contenerse.
Según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( S. S.T.S. 493/2000 y la citadas en la misma, 992/1999, 1374/2002 ó 1351/2003 ), en palabras de la primera, la drogadicción puede originar:
A) La exención completa en los supuestos excepcionales de extraordinaria dependencia psíquica o física del sujeto que produzca la total eliminación de sus facultades de inhibición.
B) La exención incompleta en los casos ordinarios de toxifrenias que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de manera que la aplicación de la referida eximente incompleta puede venir determinada bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente como pueden ser leves oligofrenias psicopáticas, y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad;
C) Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, lo procedente s la aplicación de la atenuante analógica sin que sea aconsejable recurrir a la atenuante muy cualificada pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta. Esta tradicional doctrina sigue siendo en lo sustancial aplicable bajo la vigencia del Código Penal de 1995 con algunas precisiones:
A) como causa de exención la relevancia de la drogadicción descansa en la concurrencia de dos condiciones necesarias:
a) un sustrato biopatológico consistente en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes; o en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto -supuestos previstos en la eximente núm. 2 del art. 20 -; o en el deterioro psico-orgánico que en el sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas, es decir un verdadero y crónico deterioro mental-supuesto propio de la eximente del núm. 1 del art. 20 -;
b) el efecto psicológico consistente en que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión (núms. 1º y 2º del art. 20 ) dando lugar entonces a la exención si la carencia es plena o total, es decir si tales facultades están completamente eliminadas; y a la exención parcial con el valor privilegiado de la eximente incompleta del artículo 21.1 , si la creencia es parcial pero grave, esto es, cuando al perturbación sin ser absoluta es intensa y de especial significación y gravedad, superior a la mera alteración leve.-
B) Como atenuante ordinaria la drogadicción se apreciará:
a) en los supuestos de alteración leve o ligera de las facultades cognoscitiva y volitiva del sujeto, es decir cuando los efectos psicológicos de la adicción sean menores que los precisos para apreciar la eximente incompleta, aplicándose entonces la atenuante por analogía con ella;
b) con la particularidad no obstante de que gran parte del ámbito atenuatorio ordinario cubierto hasta ahora por la atenuante analógica se encuentra hoy incorporada a la esfera de la nueva atenuante nominada prevista en el número 2º del artículo 21 , que se configura por su relevancia motivacional, es decir por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.
En el presente caso no puede admitirse la concurrencia de la circunstancia alegada por la defensa, habida cuenta de que ninguno de los testigos que han depuesto en la vista oral, sean las víctimas o los restantes que declaran en el plenario, salvo los acompañantes del procesado propuestos por aquella parte, llegan a manifestar que les pareciera que Fermín presentara sus facultades mentales anuladas por la ingesta o consumo de bebidas alcohólicas.
Por demás, dicha acreditación sólo cabría a través de la prueba pericial (médico-forense o de organismos especializados), o testifical de profesionales que hubiesen tratado a la ahora apelante de sus supuestas adicciones.
Y la pericial médico forense adolece de determinados defectos que ya han sido analizados que impiden a éste Tribunal hacer suyas las conclusiones a las que llegan sus emisores.
No es posible entender resarcidos los daños y perjuicios derivados de los delitos cometidos, total o parcialmente, por el simple ofrecimiento de la cantidad consignada en concepto de fianza carcelaria (1000 €) en fecha de 29 de Septiembre del presente año.
Y ello porque tal fianza cumple una finalidad específica, incompatible con el ofrecimiento 'ad restitutio' sin que nos conste que ninguna cantidad haya recibido los perjudicados o les haya sido ofertada para resarcir sus perjuicios.
Circunstancia introducida en la actual redacción del precepto por el apartado primero del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y con vigencia desde el 23 diciembre 2010 , pretensión que ha de tener acogida, si bien con las matizaciones que, seguidamente, se efectuarán.
Así es: consagra el meritado precepto como circunstancia atenuante 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'
Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2012 en referencia a la atenuante (antes aplicada como analógica) que 'La reforma operada en el Código penal , ha concretado esta atenuación que hasta esta reforma era de construcción jurisprudencial para remediar, compensado en la penalidad a imponer, el retraso en el funcionamiento de la jurisdicción. Los requisitos establecidos en la jurisprudencia han sido llevados, en parte, a la tipificación de la atención al requerir, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio condenado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.
Y la sentencia del Tribunal Supremo de de 7 de junio de 2010 (con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010 que 'Como hemos declarado recientemente (entre otras, en STS 502/2009, de 14 de mayo), y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.
Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España).
En el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial. Y, en segundo lugar, el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24CE , sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza. Así, pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.
En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atenderse a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal '.
A mayor abundamiento, indica la sentencia del Alto Tribunal de 23 de marzo de 2012 que 'La dilación indebida constituye un concepto abierto e indeterminado, cuya determinación, dada su relatividad, obliga a tomar en cuenta un conjunto de circunstancias, entre las más destacadas, la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de un proceso de las mismas características, el interés que en el proceso arriesga el demandante, consecuencias que de la demora se siguen a la litigantes, comportamiento de estos y del órgano judicial, etc.
Esta Sala para configurar el concepto ha acudido a dos referentes legales: a) la existencia de un plazo razonable en la tramitación y resolución de una causa, a que se refiere el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas hecho en Roma en 1950.
b) la existencia de dilaciones indebidas a que hace referencia el art. 24.2 de nuestra Constitución EDL1978/3879.
En realidad -como certeramente apunta el Fiscal -se trata de dos ideas confluyentes, que se asientan en el principio de 'enjuiciamiento rápido', aunque difieren en matices, ciertamente relevantes.
Así, las dilaciones indebidas dirigen su atención a la proscripción de retrasos o vacíos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y la comprobación de los lapsus temporales de inactividad procedimental. Por su parte el 'plazo razonable' hará referencia al derecho que todo justiciable tienen a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como indicios referenciales la complejidad de la misma, los avatares procesales que suelen surgir en causas de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la administración de justicia (véase SS.TS. 91/2010 de 15 de febrero; 269/2010 de 30 de marzo y 338/2010 de 16 de abril, entre otras)'.
En el supuesto sometido a debate las actuaciones se incoaron hace tres años lo que no supone un lapso temporal extraordinario, habiendo seguido su curso sin otros retrasos que los provocados por las diligencias o pruebas interesados por la defensa, razones todas ellas por lo que no es de apreciar la circunstancia de atenuación invocada.
Este Tribunal pudo comprobar 'de visu' como el acusado no goza de autocontención, teniendo que ser advertido en una ocasión a fin de que no hablara sin que se le concediera la palabra.
No obstante lo anterior, consideramos que no es factible estimar 'stricto sensu' como 'causa o estimulo
tan poderoso generador del estado pasional a la conducta legítima de quien, en el ejercicio de sus funciones y estricto cumplimiento de la ley, traslada a dependencia policiales al encausado que se niega a identificarse.
Siendo así, sin embargo, sí es de apreciar la atenuante analógica simple derivada de la falta de control de los impulsos del procesado, quizás debida a la ingesta puntual (el día de los hechos) o crónica de bebidas alcoholicas mezclada con otras sustancias tóxicas todo ello al amparo de lo dispuesto en el art. 21.7º del C.P en relación con el art. 21.3º del mismo Cuerpo legal'.
En el caso de autos, D. Clemente ha cometido un delito de tentativa inidónea acabada de homicidio y un delito de atentado a agentes de la autoridad con uso de armas, delitos que se encuentran en relación de concurso ideal dado que un mismo hecho -agredir gravemente a un agente de la autoridad- afecta simultáneamente a dos bienes jurídicos: la vida y el adecuado ejercicio de funciones públicas necesaria para mantener la seguridad.
Conforme a lo dispuesto en los artículos 77.1 y 2 CP en los casos en que un solo hecho constituya dos o más delitos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.
La tentativa inidónea y acabada de homicidio doloso tiene asignada una pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado ( artículo 62 CP ). En el caso de autos, el grado de ejecución alcanzado -el propio de la tentativa acabada- justifica, en si mismo, la imposición de la pena inferior en un grado. Y en tal degradación punitiva se mantendría si la tentativa fuera idónea, dado que, en tal caso, hubiera sido máximo el peligro para la vida ajena. Pero la inidoneidad de la tentativa para lesionar el bien jurídico justifica, atendiendo a la menor entidad del peligro generado para el bien jurídico vida dada la ausencia de un riesgo concreto para la misma, la degradación punitiva en dos grados (así, STS 294/2012, de 26 de abril ). Ello conlleva que la pena aplicable por el delito de tentativa acabada inidónea del delito de homicidio oscile entre los dos años seis meses y un día y los cinco años menos un día de prisión. Por su parte, el delito de atentado a agentes de la autoridad con uso de armas tiene una pena que oscila entre los tres años y los cuatro año y seis meses de prisión ( artículos 550 y 551 CP ). Consecuentemente, la infracción más grave es la de tentativa acabada inidónea de homicidio doloso que justifica la imposición de hasta cinco años menos un día de prisión (frente a los cuatro años y seis meses del delito de atentado con uso de armas). De esta forma la pena imponible por el concurso ideal delictivo sería de tres años nueve meses y un día a cinco años menos un día de prisión, más favorable que la punición separada de ambas infracciones que, cuanto menos, sería de dos años seis meses y un día por el delito de tentativa inidónea acabada de homicidio doloso y tres años por el delito de atentado a agentes de autoridad con uso de armas.
La concurrencia de la circunstancia atenuante analógica justifica la imposición de las penas expuestas en el mínimo legal, es decir , 3 años 9 meses y 1 día por cada delito intentado de homicidio (en concurso ideal con el atentado).
-Al agente del CNP con indicativo NUM003 en la cantidad de 3400 € por las lesiones sufridas más 5.000€ por daños morales derivados de la acción homicida inidóneamente ejecutada.
-Al agente del CNP con carnet NUM002 en la suma de 805€ por lesiones y en la de 6.000 € por daños psicológicos y morales, teniendo en cuenta la ansiedad y el stress que le provocó el hecho objeto de enjuiciamiento y el cambio de colegio de su hija a que se vió obligado.
Las cantidades anteriores se incrementarán con el interés previsto en el art. 576 de la LEC.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos condenar y condenamos al procesado Fermín, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, como autor de un delito de atentado a agente de la autoridad con uso de instrumento peligroso en concurso ideal con dos delitos de homicidio en grado de tentativa; concurriendo como simple la circunstancia atenuante analógica de arrebato; a sendas penas de 3 AÑOS 9 MESES y 1 DIA de PRISION, con inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Al procesado le será de abono el periodo sufrido de prisión provisional.
En concepto de Responsabilidad Civil indemnice:
-al agente del CNP con indicativo NUM002 en la cantidad de 6805 €.
-al agente del CNP con carnet NUM003 en la de 8.400 €; cantidades ambas que se incrementarán con el interés previsto en el art. 576 de la LEC.
Imponemos las costas procesales, incluyendo las ocasionadas por las acusaciones particulares al procesado.
Contra esta resolución cabe RECURSO DE APELACION ,ante la Sala de lo Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA de EXTREMADURA, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de DIEZ DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas y personalmente a la víctima y, firme que sea la presente resolución procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro Registro de Sentencias de esta Sección.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «* D. Jose Antonio Patrocinio Polo, D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera*». Rubricados.
E/.
PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.