Sentencia Penal Nº 30/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 9/2009 de 25 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00030/2009

Rollo de Sala núm. 9/09

P.A Núm. 87/08

Juzgado de Instrucción de Badajoz-4

BADAJOZ

SECCIÓN PRIMERA

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 30/09

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Antonio Patrocinio Polo

D. Matías Madrigal Martínez Pereda (Ponente)

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En BADAJOZ, a 25 de septiembre de dos mil nueve

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, *Procedimiento Abreviado Nº 87/08-; Rollo de Sala núm. 9/09; Juzgado de Instrucción de Badajoz-4*, seguida, por delitos de LESIONES, contra los acusados:

- Adolfo , mayor de edad, súbdito danés, con Tarjeta de Residencia NUM000 , hijo de Alberto y de Elizabeth, natural de Acra (Ghana), con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 NUM002 NUM003 de Badajoz, nacido el día 27.1.1978, representado por la Procuradora Sra Domínguez Macías y defendido por el letrado Sr. Terrón salgado.

- Fructuoso , mayor de edad, súbdito portugués, con Carta de identidad NUM004 , nacido en Cabo Verde (Portugal), el día 3.12.1980, hijo de Joao y Elsa, con domicilio en C/ DIRECCION000 Nº NUM001 , NUM002 NUM003 , representado por el Procurador Sr. Calatayud y defendido por el letrado Sr. Terrón Salgado .

- Raúl , mayor de edad, súbdito portugués, con Carta de Identidad NUM005 , nacido en Alcántara (Lisboa), hijo de Fernando y Filomena, el día 26.7.1981, con domicilio en AVENIDA000 Nº NUM006 , NUM001 NUM007 (Lisboa), representado por la Procuradora Sra Gómez Salazar y defendido por el letrado Sr. Terrón Salgado.

- Juan Pablo , mayor de edad, súbdito portugués, con Carta de identidad NUM008 , hijo de Guillherme Joaquín y María Fernanda, natural de Valencia, con domicilio en C/ DIRECCION001 Nº NUM002 NUM009 NUM010 , nacido el día 26-8- 1982, representado por el Procurador Sr. Rivera Pinna y defendido por el Letrado Sr. Romero Porro.

Todos ellos en situación cautelar persona de prisión preventiva por esta Causa.

Igualmente, han sido partes: como Responsable Civil Subsidiario D. Íñigo , representado por la Procuradora Sra. Escaso Silverio y asistido por el Letrado D. Francisco Javier Gallardo Macías; y como Responsable Civil Subsidiaria y Directa respecto del anterior: la Cía Aseguradora FIATC MUTUA DE SEGUROS, representada por el procurador Sr. Bueno Felipe y asistida por el letrado D. Agustín Menaya Zambrano.

Como Acusación Particular, D. Romualdo y Dª Manuela , representados por el Procurador Sr. Mallén Pascual y defendidos por el Letrado D. Eugenio Barahona y Alcalde-Moraño.

Y el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública que tiene encomendada por ministerio de la ley, representado por D. Inocencia Cabezas Rangel.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada por diligencias previas como consecuencia de las diligencias policiales de la Policía Nacional, siguiendose por los trámites de Procedimiento Abreviado en el Juzgado de Instrucción de Badajoz-4, continuando por sus peculiares trámites hasta la celebración del oportuno juicio oral en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos, de una parte, de un delito de lesiones previsto y penado en los artículos 147-1, 148-1 y 2 y 150, todos ellos del Código Penal ; y de otra, de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147 del mismo texto legal.

De ambos delitos consideró autores a los cuatro acusados

Adolfo ; Fructuoso ; Raúl y Juan Pablo .

Interesó para cada uno de los acusados la pena de cinco años de prisión por el primero de los delitos y dos años de prisión por el segundo. En ambos casos, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono de las costas del proceso por cuartas partes.

En concepto de Responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal interesó que los cuatro procesados indemnizaran conjunta y solidariamente a Romualdo , en la cantidad de 3.780 euros por la sanidad de sus lesiones y en la cantidad de 93.330 euros por las secuelas derivadas; y a Manuela en la suma de 1.350 euros por sus lesiones; siendo responsable civil subsidiario Íñigo y la Compañía aseguradora del mismo, respondiendo ambos responsables civiles subsidiarios, de forma solidaria y directa entre sí.

Interesó que las cantidades aludidas devengaran el interés a que el artículo 576.1º de la LEC se refiere.

TERCERO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como de una parte, de un delito de lesiones previsto y penado en los artículos 147-1, 148-1 y 2 y 150 , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de alevosía, abuso de superioridad y ensañamiento, arts. 22.1,2 y 5, todos ellos del Código Penal ; y de otra, de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147 del mismo texto legal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

De ambos delitos consideró autores a los cuatro acusados

Adolfo ; Fructuoso ; Raúl y Juan Pablo .

Interesó para cada uno de los acusados la pena de ocho años de prisión por el primero de los delitos y dos años y tres meses de prisión por el segundo. En ambos casos, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; Prohibición de aproximarse a las víctimas a menos de 500 metros y prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio, de conformidad con lo establecido en los arts 48.2, 3 y 4 del Código Penal . y abono de las costas del proceso por cuartas partes, incluidas las correspondientes a dicha acusación particular.

En concepto de Responsabilidad civil, la Acusación Particular interesó que los cuatro procesados indemnizaran conjunta y solidariamente a Romualdo , en la cantidad de 166.381,49 euros; y a Manuela en la suma de 3.145,12 euros; siendo responsable civil subsidiario Íñigo y la Compañía aseguradora del mismo, respondiendo ambos responsables civiles subsidiarios, de forma solidaria y directa entre sí.

Interesó que las cantidades aludidas devengaran el interés a que el artículo 576.1º de la LEC se refiere.

CUARTO.- Las respectivas defensas de los cuatro acusados, mostrandose disconformes con las conclusiones del Ministerio Fiscal y Acusación Particular, solicitaron, respectivamente, la libre absolución de sus patrocinados.

Las respectivas representaciones letradas de los responsables civiles subsidiarios (directos y solidarios entre sí) D. Íñigo y FIATC MUTUA DE SEGUROS, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados en cuanto a las cantidades que por la responsabilidad civil les vienen siendo exigidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los Hechos declarados como Probados son legalmente constitutivos, de una parte, de un delito de lesiones previsto y penado en los artículos 147-1, 148-1 y 2 y 150, todos ellos del Código Penal ; y de otra, de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147 del mismo texto legal.

Ciertamente concurren en el supuesto de autos la totalidad de los básicos requisitos configuradores del tipo penal, concretados en:

a) una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo, una lesión (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1991 ).

b) el resultado lesivo mencionado, consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que requiera para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, de manera que por razón del menoscabo producido ha de resultar necesaria para la curación la intervención reiterada de un profesional sanitario, o al menos, en dos ocasiones, en cuanto la expresión tratamiento se refiere a una acción prolongada que va más allá del primer acto médico y supone una reiteración de cuidados que responden a la planificación de un esquema médico que prescribe un titulado en medicina con finalidad curativa, quedando comprendidos también los prestados por un facultativo sanitario que no sea titulado superior, como un ATS (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1992 ).

c) un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste, y sin que al resultado lesivo desencadenado por la acción del inculpado obste la condición patológica de la víctima (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre,/ y/ 2 de octubre y 18 de diciembre de 1991 ).

d) el dolo genérico de lesionar o animus laedendi, tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó de algún modo -dolo eventual- (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1983, 4 de marzo de 1986, 6 de abril de 1988, 27 de septiembre y 20 de noviembre de 1991 ).

Conviene precisar como la regulación actual de la materia atiende a la peligrosidad de los medios empleados y no sólo a la gravedad de los resultados producidos, con la finalidad de que las penas a imponer guarden proporción con el desvalor de la acción y del resultado,; así, el tipo regulado como básico en el art. 147 del Código penal , del que se desgajan otras figuras agravadas o atenuadas, permite un amplio margen de arbitrio judicial en cuanto a la determinación de la pena, y ello en atención a la naturaleza de la lesión y a las circunstancias concurrentes.

SEGUNDO.- Ninguna duda alberga la Sala respecto de la concurrencia y aplicación al caso del subtipo agravado del artículo 148, párrafo 1º, ordinal 1º ; es decir haber utilizado en la agresión armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosos para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

Dicho subtipo agravado es determinante de una modalidad comisiva en la que resalta la peligrosidad del modus operandi de los acusados, que actúan utilizando en la agresión armas, instrumentos, objetos o formas susceptibles de causar graves daños en la integridad del lesionado o reveladores de acusada brutalidad en la acción, sin que, por consiguiente, sea necesaria la causación de tales consecuencias. Se trata de un supuesto de peligrosidad objetiva del medio empleado en el ataque, cualquiera que sea la gravedad de la lesión misma que haya efectivamente producido, con tal de que el agresor, o en este caso agresores, sean conscientes de dicha peligrosidad objetiva, elemento subjetivo que puede afirmarse cuando se infiera con claridad de las circunstancias concurrentes o se derive sin más del propio medio utilizado. Además de esta peligrosidad adicional, se aprecia también un mayor desvalor en la acción (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 5 de- noviembre de 1991 y 12 y 26 de junio de 1992, 3 de marzo, 24 de mayo, 1 y 8 de julio de 1993, 22 de enero, 18 de mayo, 14 de julio -dos sentencias-, 22 de diciembre de 1994, 31 de enero y 8 de febrero de 1995 ).

En aplicación de dicha doctrina, nos encontramos con que en el caso que enjuiciamos se empleo en la brutal agresión no sólo puños y pies, sino, de una parte, objetos como palos, porras o bates pequeños de beisbol.

Se ha aludido por los acusados a que los palos o porras fueron recogidos por la propia víctima del coche referido en el relato fáctico y por él empleados, versión a la que la Sala, sin perjuicio del derecho de aquellos a no declarar contra sí mismos e incluso a declarar lo contrario a la verdad sin más consecuencias que la subsiguiente valoración del tribunal, no concede la menor credibilidad. Se encuentra, por otra parte, contradicha por suficiente prueba en el plenario. Así Manuela niega en términos rotundos que fuera su hermano quien hubiera cogido esos palos del coche tras el primer puñetazo sufrido, que, aturdido y semiinconsciente, se limitó a ser ayudado para aposentarse a duras penas en el coche, que carecía de llaves para abrir el mismo que es de su propiedad (de Manuela ).

Manifiesta además, ésta última, que las porras fueron sin duda empleadas en la agresión a Romualdo , el cuál por su aturdimiento no pudo ver, aunque no dejó duda al Tribunal respecto a que, inequívocamente percibió en su cuerpo golpes que necesariamente eran propinados por objetos contundente diferentes de puños y patadas, algunos de los cuáles perfectamente compatibles e identificables con una porra, bate o palo.

Finalmente dos de estos instrumentos se encontraban en el lugar de la agresión, en su segunda fase y en la zona del aparcamiento, siendo recogidos del suelo por la Policía Nacional al llegar ésta al lugar.

Por si ello fuera insuficiente, ha quedado del mismo modo acreditado el empleo en la agresión de un objeto metálico contundente de los que se insertan o colocan en la mano, diseñado con la finalidad de incrementar el daño que pudiera producirse con el simple empleo del puño, objeto conocido como "puño americano", o "puño inglés".

A salvo algún acusado - Juan Pablo - que reconoce "pudo haberse utilizado dicho instrumento en la agresión", si bien la atribuya en exclusiva a una quinta persona cuya referencia ha aparecido sorpresivamente en el plenario a la que se aludirá, el resto de acusados niega que fuera empleado. Lo cierto es que aunque se hiciera desaparecer, la existencia y empleo en la agresión le parecen clara e indiscutibles a la Sala, y no tanto porque, de forma más o menos difusa, el instrumento fue visto por testigos, Manuela y Rosana , como por la expresividad y elocuencia per se que muestra el muy impresionante documento fotográfico de la cara de la víctima Romualdo , al folio 39 de la causa, dónde pueden verse las tan inequívocas como siniestras marcas en ambas mejillas y en concreto los hematomas en forma de "hexágonos unidos" que sólo un instrumento como el aludido pueden reflejar.

Incluso es de hacer notar como el letrado que asiste al presunto responsable civil subsidiario, propietario de la Discoteca, Sr. Jacobo , de forma loable, profesional y honesta, en su informe aludió a dicho documento, a las inequívocas marcas que describió como "colmenas" y al no menos indiscutible instrumento productor originario.

Pues bien la presencia de dichos instrumentos peligrosos descritos en el tipo agravado se encuentran presentes de forma acreditada y de tal presencia, indefectiblemente se deriva una voluntad inequívoca de lesionar y causar daño.

y, finalmente, son a no dudar los anteriores, medios peligrosos susceptibles de causar un grave daño en la integridad del lesionado y con suficiente potencialidad lesiva como para ser considerados objetivamente como instrumentos peligrosos.

TERCERO.- Tampoco plantea dudas para la Sala la concurrencia del tipo agravado, por deformidad, a que se refiere el artículo 150 del Código Penal .

Se hace necesario examinar la doctrina jurisprudencial sobre este concepto, doctrina que se recoge en la sentencia de 20 de abril de 2007 , conforme a la cual al respecto podemos traer a colación la STS que nos recuerda que "partiendo del concepto de deformidad a efectos jurídico- penales del art. 150 del vigente Código Penal , como irregularidad visible, física y permanente, o alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista (SSTS de 19 de septiembre de 1983, 14 de mayo de 1987, 27 de septiembre de 1988 y 23 de enero de 1990 ).

La jurisprudencia exige también que el Tribunal lleve a efecto un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (Cfr. SSTS de 10 de febrero de 1992, 24 de octubre de 2001, 18-9-2003, nº 1154/2003 ). Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de las víctimas y su aspecto físico previo a las lesiones. En cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial (Cfr. STS de 10 de febrero de 1992 ).

En principio -concurriendo las anteriores circunstancias- la jurisprudencia ha venido considerando, también, que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada (Cfr. 30 de marzo de 1993, 24 de noviembre de 1999 y de 11 de mayo de 2001).

Finalmente, hemos de destacar también que, a la hora de formar el anterior juicio de valor, como es obvio, han de jugar un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación (Cfr. STS 17 de mayo de 1996 ). Por su parte la sentencia de 13 de diciembre de 2006 nos dice que la fealdad y alteración es un concepto externo a la subjetividad de la propia víctima ya que tiene que ser valorado externamente. Uno de los criterios válidos en las actuaciones judiciales es la percepción directa por los componentes del tribunal. En este caso llegan a una conclusión irrebatible sobre estos puntos.

Pues bien, partiendo de esta doctrina, la Sala considera

de inequívoca concurrencia el subtipo agravado en el caso que enjuiciamos.

Son de absoluto rechazo los argumentos que al respecto desplegó la representación letrada del acusado Juan Pablo , basados en la cicatriz en la cabeza -reconociendose y calificandose, eso sí y no obstante, como "enorme"- que a su consideración debe traer consigo un simple perjuicio estético, en todo caso insuficiente en orden a integrar el mencionado tipo agravado.

Por contra, la Sala de forma unánime llega, por contra, a la conclusión de su indiscutible presencia. No sólo el informe forense cuyo esencial contenido se ha llevado al relato fáctico como el uso privilegiado de la inmediación, que ha permitido a los miembros del tribunal contemplar la elocuente y enorme cicatriz en la cabeza de la víctima, permiten considerar la presencia del tipo agravado, y los argumentos que sugieren un premeditado o preparado corte de pelo ad hoc de la víctima para, precisamente, facilitar tal elocuencia, se le antojan al tribunal tan irrelevantes como estériles, por más que comprensibles quizás desde el punto de vista estrictamente defensivo.

Entiende la Sala que la cicatriz es ostensible a simple vista y es permanente y de clara visibilidad y relevancia, teniendo una suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico de la víctima Romualdo , sin que ello pudiera ser excluido ante la hipótesis o posibilidad de su eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora

Considera igualmente este Tribunal que la conclusión anterior ha de extraerse con independencia de que el afectado sea varón y de su ocupación laboral o el ámbito social en que pueda desenvolverse, en cuanto que su derecho a la propia imagen no depende del uso que el mismo haga o pretenda hacer de ésta, de suerte que los matices subjetivos que puedan concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el quantum de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad (SS.TS de 22 de marzo de 1.994, 27 de febrero de 1.996 y 24 de noviembre de 1.999 ) que por esta Sala es apreciada, como decimos de forma incontestable, unánime y con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales.

CUARTO.- Por la misma representación letrada se ha discutido la calificación jurídica del delito de lesiones, previsto en el artículo 147 del Código Penal , del que ha sido víctima Manuela , al considerar no ha existido tratamiento psicológico con el alcance que, a tenor de los argumentos que expuso, requiere la Jurisprudencia. Se sostuvo al respecto que no puede ser considerado por cuanto sólo ha de entenderse concurrirá en los casos en que este prescripto por un médico.

La pretensión es de forzoso rechazo. La declaración testifical de Manuela alude expresamente al dato al afirmar que ha necesitado tratamiento psiquiátrico y medicamentoso. El informe médico forense no deja duda al respecto y, a mayor abundamiento, es ratificado y ampliado en el plenario, afirmando el Médico Forense, Dr. D. Carlos Jesús que claramente se diagnosticó a Manuela un Trastorno por Estrés Post-Traumático, añadiendo y explicando que éste era consecuencia no sólo de haber presenciado y vivido la paliza propinada a su hermano si no consecuencia de la agresión por ella misma sufrida, al interponerse y echarse encima para intentar zafar en alguna medida a los agresores, siendo significativo que el Sr. Forense enfatizara sobre el hecho de que además ese trastorno por estrés post-traumático fue diagnosticado de AGUDO, precisando el tratamiento psicológico, prescripción ésta que consideró necesaria para la curación, ratificando su informe previo (folio 168) donde refiere que para alcanzar la sanidad, Manuela preciso además de la primera asistencia facultativa: exploración, analgésicos, antiinflamatorios, control por su médico de familia y TRATAMIENTO PSICOLÓGICO.

El aludido informe médico forense escrito y ratificado en el plenario es fechado el día 14 de julio de 2.008 y fue emitido a la vista de la documentación clínica correspondiente aportada por la víctima alusiva al tratamiento precisado, como lo demuestra que sea subsiguiente y consecuente al informe forense previo, de fecha 9 de julio (al folio 150) dónde el Sr. Médico Forense hacía constar que no era posible emitir el correspondiente informe sobre Manuela en cuanto que "se encontraba pendiente de aportar documentación clínica acerca de su proceso".

En consecuencia no existe duda de que el tratamiento era prescripto y requerido objetivamente, que ha existido, que ha sido preciso para la curación y que se encuentra vinculado con un estrés postraumático agudo y que ese resultado de padecimiento psicológico es indudablemente imputable con absoluta claridad y de de manera esencial y relevante al hecho de autos.

En definitiva, se ha considerado que una agresión plural y reiterada como la que es objeto de enjuiciamiento ha sido perfectamente idónea para causar el resultado patológico apreciado en este caso.

Por otra parte, respecto de tal resultado no es preciso que los acusados actuaran con dolo directo, quedando abarcado por el dolo eventual. Ello supone que, dadas las características de la acción puede sin duda afirmarse que en el momento de actuar los acusados conocían el peligro concreto que generaban, en relación con la probabilidad de causación del resultado típico, tanto en lo que respecta a Romualdo como a su hermana Manuela .

Cuando se trata de lesiones psíquicas es necesario, ciertamente, que la conducta agresiva revista unas características que permitan relacionar íntimamente acción y el resultado. En este sentido y en concreto en el presente caso, no es precisa una representación mental por parte de los acusados del concreto resultado, cumpliéndose la básica exigencia de que éste sea - como sin duda ha sido- racionalmente previsible en función de los actos ejecutados y de las demás circunstancias de la acción.

No le cabe duda a la Sala que la conducta ejecutada por los acusados ha sido objetivamente adecuada para la producción del resultado. Se trata de una agresión plural en cuanto a sus autores, que se reitera en muy poco tiempo, y que reviste especiales caracteres de brutalidad respecto del agredido Romualdo principalmente, y de Manuela en un segundo orden, desplazándola a golpes y empujones para separarla de aquél en cuanto, en su afán protector, sin duda un tanto ingenuo, valiente y audaz, a la vista de la destacable y destacada corpulencia física de los acusados, dificultaba la paliza que colectivamente se ejercía sobre su hermano.

De esa clase de agresión es perfectamente razonable que se deriven consecuencias no solo físicas sino también psíquicas, sin que sea preciso que los acusados puedan representarse concretamente las particularidades de estas últimas que permitan graduar su gravedad.

QUINTO.- De los expresados delitos son autores los acusados, Adolfo ; Fructuoso ; Raúl y Juan Pablo por su realización, directa, voluntaria y material de los hechos que lo integran.

Existe variada prueba de signo incriminatorio. En primer lugar el acusado Adolfo reconoce su participación en una primera fase, al conceder que efectivamente propinó un "tortazo con la mano abierta" en la cara a Romualdo si bien añade que éste le agarró del cuello y le golpeó primero. Eso sí, no sin cierta contradicción igualmente reconoce en su declaración que no resultó lesionado. En su declaración sumarial señaló que Romualdo quedó "noqueado" y no se movía.

El testigo y víctima Romualdo narra cómo se dirigieron a la discoteca con el fin de entrevistarse con el padrastro de su hija, solicitando su presencia en la puerta y como, tras ser requerido para que se apartara y tras insistir, recibió sin previa provocación y sin haber golpeado por su parte en absoluto, un puñetazo en la cara por parte del acusado Adolfo , a quien tanto en fase sumarial como -sin duda alguna- en el plenario identificó.

A resultas del golpe cayó al suelo, comenzó a sangrar y, aturdido y semiincosciente, no sería posteriormente capaz de identificar a quienes en una segunda fase secuencial le golpearon brutalmente. Señala que no abrió el coche de su hermana, careciendo de llaves, ni cogió del mismo objeto alguno, negando así la versión ofrecida por algún acusado al respecto. Manifestó que sólo fue realmente consciente del primer puñetazo de Adolfo , pese a sentir físicamente la posterior paliza que notó que se propinaba no sólo con puños y pies sino con "un palo muy grande o algo así...por la contundencia y el dolor y calor sentidos" (sic). Describió sus vicisitudes, padecimientos físicos y psíquicos posteriores a la paliza, señalando gráficamente: "me han destrozado la vida", "no puedo trabajar" y que en el día del juicio, antes de su comienzo "había vomitado cuatro veces, pese a acudir con el estómago vacío, sufriendo un permanente dolor de cara". Que perdió el sentido con el primer golpe de Adolfo y despertó o se despejó cuando ya acude la policía.

Por su parte, la testigo Manuela , confirma la versión relativa al motivo de acudir a la Discoteca y la dificultad inicial para poder entrevistarse con la persona que buscaban. Manifiesta, como lo ha venido haciendo en todo momento desde las diligencias policiales y sumariales, que Adolfo -a quien identifica sin duda en el juicio- propina, sin previa provocación, a su hermanastro Romualdo un fuerte puñetazo en la cara que a consecuencia cae al suelo. Luego acudiría otro, en concreto el acusado Fructuoso a quien igualmente identifica. Narra como intenta, con parcial ayuda de su novio, apartar a su hermano y llevarlo hasta el coche.

Manifiesta como, a continuación, los dos acusados aludidos y otros dos más: Raúl y Juan Pablo , - A TODOS LOS CUÁLES MIRA, OBSERVA E IDENTIFICA SIN DUDA ALGUNA EN EL PLENARIO COMO LO HICIERA EL DÍA DE AUTOS IN SITU ANTE LA POLICIA Y EN DEPENDENCIAS POLICIALES- se acercan a la carrera después de saltar el muro o tapia que cerca el aparcamiento, sacan a Romualdo del asiento del copiloto del coche dónde estaba sentado, semiinconsciente y muy aturdido, y comienzan todos ellos, de forma indiscriminada a golpear a aquél, colocándole contra el capó.

En el ya aludido intento de separarlos de su hermano, se interpone, "se hecha encima" y, sin éxito, es violentamente apartada. Vio palos y un objeto brillante redondo en la mano de alguno de ellos sin recordar, como tampoco pudiera hacerlo en fase sumarial, quien de ellos lo portaba. A la policía, les muestra cuando acuden quienes son los cuatro autores de la paliza y delante de ellos identifica a los cuatro acusados, uno a uno, como hiciera, insistimos, posteriormente, y sin dudas, en Comisaría y en reconocimiento fotográfico.

Insiste la testigo en que el coche era de su propiedad, su hermanastro no lo abrió, no tenía llaves y es rotundamente falso que sacara palo u objeto alguno del mismo, limitándose -aturdido, semiinconsciente, andando "ladeado" y sin saber lo que pasaba- a dejarse llevar. Añade que al acudir la Policía escuchó a los agentes decir que si los acusados no salían de la Discoteca entrarían a por ellos.

Como quiera que fuera preguntada varias veces por las variadas representaciones letradas y el Ministerio Fiscal, tuvo ocasión de insistir con rotundidad en que los cuatro acusados golpeaban indiscriminadamente, especificando y añadiendo, al ser insistentemente preguntada, que, desde luego, estaba el acusado Juan Pablo , el cuál "participó y pegó".

La Sala considera el anterior testimonio de especial relevancia y valor incriminatorio, estando dotado de suficiente rotundidad, claridad, espontaneidad, precisión y coherencia, concediendo a la testigo plena credibilidad. Concurren en el mismo los consabidos presupuestos exigidos jurisprudencialmente, ausencia de incredibilidad, verosimilitud y persistencia.

Cierto es que la testigo señaló en el reconocimiento fotográfico de los acusados que no recordaba que ninguno de los cuatro acusados portara el puño metálico. Si existió una incorrección al transcribir en diligencias la afirmación de la testigo, es decir si manifestó en realidad lo expuesto o que no recordaba "cuál de los cuatro lo llevaba", como probablemente pudiera realmente suceder, sería, en cualquiera de las hipótesis, dato o fisura secundaria e intranscendente, a tenor de lo sólido, uniforme y persistente del testimonio, y la acreditada e indiscutible presencia del referido peligroso instrumento.

Tal declaración tiene, por otra parte, unas corroboraciones periféricas más que suficientes. Así, el testimonio de Rosana que se encontraba con su novio con la intención de entrar a la Discoteca. Manifiesta que un chico de color pegó un puñetazo a Romualdo . Junto con su pareja ayudan a llegarlo hasta el coche, estando aquél semiiconsciente y aturdido. En una segunda fase, señala que "3 o 4" personas le pegaron si bien no recuerda las caras por el tiempo transcurrido. Que Manuela ayuda a su hermano y los agresores la empujaron apartándola. Que antes pudo ver como esos "3 o 4" chicos saltaban el muro e iban a por Romualdo que tenía toda la cara llena de sangre. En ningún momento dice ver a Romualdo sacar nada del maletero. Manifiesta no ser amiga de Manuela de su hermanastro a quienes sólo conoce de cara.

Su novio, Damaso , confirma la anterior versión, si bien manifiesta, sin dudas, que eran los cuatro acusados presentes en la Sala, a quienes identifica en el plenario de modo claro e inequívoco, diferenciando una primera fase marcada por el puñetazo que propina Adolfo , como una segunda, es decir la paliza, en la que participan, como señaló, los cuatro acusados.

Los cuatro agentes de la Policía Nacional que testificaron vienen a reforzar de un modo indirecto los anteriores testimonios incriminatorios al coincidir en que Manuela telefoneó a la Policía pidiendo ayuda y al acudir esta al lugar identificó y señaló a los cuatro acusados como los autores de los hechos de forma contundente, "ese, ese, ese y ese" (sic). Que Romualdo sangraba abundantemente y se encontraba aturdido y semiinconsciente apoyado en el coche. Que recogieron dos porras o bates de beisbol rojas en el suelo. Aluden igualmente al hecho de que el acusado Juan Pablo facilitó, inicialmente, una identidad falsa.

SEXTO.- Quince meses después de acaecidos los hechos, durante los cuáles los acusados vienen padeciendo la situación personal de prisión preventiva, se introduce de forma novedosa y sorpresiva, por parte de las defensas de los cuatro acusados la versión que alude a su total inocencia y la ausencia de intervención en los hechos de aquellos y, paralelamente, la material realización de los mismos por parte de una "quinta persona", otro hasta el momento ignoto Portero de la Discoteca, un tal " Jose Luis ", alias " Feo ", ajeno al procedimiento penal, del que NADIE jamás antes ha hablado y de quien se aportan al inicio del plenario copias de fotos en color sacadas por impresora y ordenador.

Considera la Sala que dicha novedosa versión y estratagema carece del más mínimo sustento. En primer lugar, resulta excesivamente dificultoso poder creer que los cuatro acusados, de ostensible e impresionante fornida tesitura somática hayan permanecido en prisión todo ese tiempo, absolutamente silentes, por "miedo" a las represalias que el tal Feo pudiera desplegar si tal silencio se rompía, decidiéndose finalmente en el plenario a "desvelar la verdad". Y ello por más que, ciertamente, se vislumbre con el visionado de las copias imprimidas, que quien aparece en ellas -se llame Jose Luis , Feo o como quiera que sea y cuya identidad no se acredita del más mínimo y esencial modo- es, igualmente fornido y tatuado, y, ciertamente, más alto que, al menos, algunos de los acusados.

Algunos acusados llegan a afirmar que si antes no habían hablado nada de Feo y de su exclusiva participación y responsabilidad en los hechos era "porque nadie les había preguntado".

De otra parte, ninguno de los testigos de cargo cuyos testimonios han sido desgranados en el anterior ordinal alude a la presencia de esa quinta persona. Ninguno le reconoce al ser mostrada las fotos, siendo, por otra parte, significativo que las representaciones letradas de las defensas de los acusados no solicitaran que aquellas fueran mostradas a la principal testigo Manuela , cosa que, sí solicitó por contra la representación letrada de quien esta personado en la causa como responsable civil subsidiario.

La testigo Rosana aludió en declaración sumarial a la presencia entre los que golpeaban de alguien que sobresalía como más grande o "fuertote" (sic). En el plenario, se despejó cualquier duda al darse la vuelta, observar a los acusados y contestar que uno de los cuatro que allí se encontraban sobresalía por tal característica y bien pudiera tratarse de aquél a quien aludió inicialmente.

Tampoco los cuatro agentes de la Policía Nacional reconocen a dicha persona coincidiendo todos ellos, como se expuso, en que Manuela identificó in situ y de forma espontánea y sucesiva uno por uno a los cuatro -y solamente a los cuatro- acusados, sin aludir en ningún momento a una posible quinta persona.

Íñigo , dueño de la discoteca, se limita a señalar de forma visiblemente vaga y escasamente contundente al serle mostrada las fotos, que "le suena su cara", que no trabajaba allí, que Fructuoso es quien gestiona la contratación.....Que no se encontraba cuando la Policía llegó y que no tenía ningún conocimiento de que el tal Feo era o iba a ser contratado....

El testigo Romulo llega a sostener que, ciertamente, "se comentó que allí había un chico alto", aunque en un primer momento dice que ese día no trabajaba allí, para luego afirmar al serle mostrada las fotos que sí, que ese día "estaba por allí".

Pues bien, tal testimonio ya se trate el deponente de un "relaciones públicas", "portero de la Discoteca", "Marcador de sellos en las entradas de los clientes que entraban", o lo que fuere, preñado de ridículas alusiones y referencias a lo que llamó "mundo de la noche", es lo cierto que presenta para la Sala una credibilidad, por así decirlo, mucho más que escasa, por no tildarla de nula, y tal falta de credibilidad la hacemos extensiva no sólo a dicho dato o elemento referido al tal virtual personaje Feo , como a su general versión sobre el acaecimiento de los hechos.

El testigo, que reconoce amistad con el dueño, a quien sin contrato dice prestar servicios "por amistad", reconoce también la recepción de regalos de promociones, dinero, consumiciones y otras compensaciones, manifestó ambigüedades, contradicciones y lapsos ostensibles. Llega a contradecir la propia versión de algún acusado, en concreto Adolfo , llegando más allá que éste último en la distorsión de los hechos. Así, contradiciendo el reconocimiento de dicho acusado, no tiene empacho en manifestar que aquél, a cuyo lado estaba el testigo, no llegó a golpear a Romualdo , que vio a éste último "abrir el maletero del coche", momento que ordenó a todo el mundo que entrara en el local ante el "temor" a que sacara un arma o algo parecido..... Al mostrarsele la foto del tal " Feo ", si bien antes había dijo que nunca ni ese día trabajó en la Discoteca, manifiesta que sí le reconoce y que ese día ...."estaba por allí...".

El Ministerio Fiscal intentó, sin éxito, que el testigo aclarase su contradicción con la declaración sumarial. Si entonces dijo que los cuatro acusados se quedaron fuera de la discoteca, en el plenario manifiesta rotundo que se quedaron dentro.

En consecuencia, conforme a lo argumentado, concluimos que las víctimas han ofrecido una versión de los hechos firme coherente persistente en el tiempo de contenido manifiestamente acusatorio que es corroborada por otros testigos respecto a los circundantes a los hechos y pruebas objetivas, conforme a la doctrina expuesta.

SÉPTIMO.- De los delitos ya definidos son responsables, como se ha dicho, en concepto de autores los cuatro acusados por su conducta material, directa y voluntaria conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

El art. 28 del Código Penal considera autores a "quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento". Pues bien, el legislador califica de autoría tanto la acción individual como la acción conjunta y, sobre dicha realización conjunta del hecho es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que son autores cada uno de los concertados para ejecutar el delito que colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, por lo que no es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, ya que a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

Señala el T.S en sentencia de 22 de marzo de 2006 , entre otras muchas, que la coautoría requiere, en primer lugar, un acuerdo que no es preciso que sea anterior a los hechos, pues puede ser sobrevenido y aparecer en el curso de la ejecución, y que puede ser expreso o tácito, manifestado en este caso por medio de actos concluyentes; y en segundo lugar, requiere la aportación de algún elemento relevante a la ejecución, de manera que pueda afirmarse el dominio funcional del hecho, produciéndose una situación en la que todos los coautores dominan conjuntamente el transcurso del hecho y su resultado de manera que les es atribuible como propio dentro de su ámbito de responsabilidad.

Aplicando la doctrina citada al supuesto enjuiciado, los cuatro acusados responden, por igual, de la totalidad de lo hecho en común ; ya que los cuatro de común acuerdo propinaron golpes y patadas a Romualdo y apartaron con violencia a Manuela que trataba de impedir o mitigar aquella paliza, o aprovecharon tal apartamiento.

Es cierto que el acusado Adolfo es quien en una primera fase golpea y según su propia expresión "noquea" a Romualdo , y que en la segunda fase se desconoce quien o quienes, en concreto, de los cuatro uso/usaron los palos y el puño americano, pero es lo cierto que todos, los cuatro, se sumaron a la fundamental y lesiva segunda secuencia e hicieron suyo los resultados lesivos derivados, aprovechando incluso el aturdimiento y semiinconsciencia que el primer golpe del acusado Adolfo dejó en Romualdo , para hacerle más daño todavía.

Es importante resaltar que, tal y como informaron los médicos forenses, las lesiones eran compatibles con pluralidad de puñetazos, golpes, patadas y objeto metálico contundente; siendo, en definitiva, responsables los cuatro acusados por cuanto el resultado les es atribuible a todos al considerar decisivas sus respectivas aportaciones causales.

En la agresión en grupo, todos los acusados emplearon contra el agredido una violencia de análoga intensidad aunque utilicen instrumentos de distinta peligrosidad. Son medios lesivos tanto un llamado "puño inglés", o "americano", como una bota, palos de beisbol. Insistimos en que de todos los acusados debe ser predicado el condominio funcional del hecho porque, de un lado, la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia del agredido y, de otro, la iniciativa de cualquiera de ellos podría determinar el cese de la agresión.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo de la coautoría consiste, como hemos dicho y tantas veces ha establecido la jurisprudencia, en el acuerdo entre los coautores. Acuerdo que puede ser el producto explícito de una deliberación pero también el mero dolo compartido del acuerdo tácito que es el que se da normalmente en los supuestos de coautoría adhesiva y en los hechos en que apenas transcurren unos segundos entre la ideación criminal y su puesta en práctica.

OCTAVO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados. En concreto, no son de apreciar las agravantes de alevosía, abuso de superioridad y ensañamiento invocadas por la acusación particular, por más que la agresión fuera rápida, brutal y violenta; y la peligrosidad y contundencia de los instrumentos, amen de puñetazos y patadas, que fueron empleados para lesionar ya ha quedado contemplada como integrante del tipo penal, con el consiguiente efecto de agravar la pena con respecto a la señalada genéricamente en el art. 147 .

NOVENO.- Teniendo presentes las consideraciones realizadas respecto a las circunstancias del caso, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, habiéndose apreciado una especial gravedad y empleo de fuerza con evidente desequilibrio y desproporción en cuanto a posibilidades de repelar la agresión, la entidad de las secuelas con independencia del elemento calificador de los tipos; y dado el tenor de los artículos 147,148,150 y 66 del CP , así como el artículo 57. 1, párrafo 2º del CP en su redacción actual respecto de la forma y cómputo de la imposición de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación con las víctimas, procede imponer a cada uno de los acusados las penas de seis años de prisión por el primero de los delitos de lesiones, del que es víctima Romualdo ; y de dos años de prisión por el segundo, del que es víctima Manuela . En ambos casos, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

La Sala tiene en consideración que la pena a imponer sería de un máximo de cinco años, incluso en el caso de no concurrir el tipo agravado, elemento deformidad, del artículo 150 del Código Penal . Por ello, aplicando dicho precepto a añadir al igualmente concurrente tipo agravado del art. 148.1º C.P , consideramos procedente y acorde a las circunstancias especiales de gravedad aludidas, la imposición de la pena de prisión seis años, límite máximo que el art. 150 establece y que, según su tenor, podría imponerse independientemente incluso de no concurrir el tipo agravado del art. 148.1º , que, como decimos además, a mayor abundamiento, en el presente caso ha estado presente.

La Sala tiene en consideración la circunstancia especial de haberse cometido una agresión por parte de cuatro personas de especial y extraordinaria corpulencia y el grado de violencia que se suscitó, al que no fue ajena la actuación de los cuatro acusados, aunque no pueda declararse probado que alguno o algunos de ellos tuvieran conocimiento de que uno de los agresores llevaba el instrumento metálico ya referido y de su posible utilización

Asimismo, procede acordar lo interesado por la Acusación Particular y, a tal efecto, y en aplicación del artículo 48.2 y 3 del Código Penal se decreta la prohibición de los acusados de aproximarse a Romualdo y a Manuela a menos de 500 metros de cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellas y prohibición de comunicarse con las mismas por cualquier medio;

prohibición que por imperativo del principio de legalidad habrá de ser, como mínimo por un tiempo superior en un año al de la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia

DÉCIMO.- En materia de responsabilidad civil, y de conformidad con los artículos 109 a 116 del Código Penal , los responsables criminalmente de delitos y faltas están obligados a reparar los daños y perjuicios por él causados.

Conviene recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene de forma constante, que la cuantificación de los daños y perjuicios -con carácter general-, cuando consisten en daños corporales, no se halla sujeta a previsión alguna normativa, sino que ha de efectuarla el órgano jurisdiccional discrecionalmente; para ello, el Tribunal Supremo recurre a utilizar expresiones tan inevitablemente ambiguas como «valoración prudencial», «circunstancias de cada caso», «exigencias de equidad», etc. Valorando todas esas circunstancias procede estimar la responsabilidad civil a la que deben hacer frente ambos acusados, de forma conjunta y solidaria, en relación a las lesiones de Romualdo en la cantidad de 103.988,43 euros.

Para ello tenemos en consideración el reconocimiento al lesionado por parte del INSS de una Incapacidad Temporal de 1 año y 6 meses; el Informe Médico Forense de 13.8.08 (folios 208 y 226); a título orientativo la Resolución de 17.1.08 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y en concreto el BAREMO TABLA V: 581,13 euros por 9 días de estancia hospitalaria; 28.701,09 euros por 547 días impeditivos. A dichas cantidades han de añadirse las correspondientes por secuelas: BAREMO, TABLA III (folios 208, 226 y 232), considerando la correspondiente a la limitación que resta de apertura de la articulación témporo-mandibular (folio 253), cantidades estas por secuelas que ascienden a 74.706,21 euros, a sumar a la anterior. No entiende la Sala deban incluirse otras cantidades interesadas por la Acusación Particular en concepto de daño moral o perjuicios económicos al considerar que dichos perjuicios son compensados, abarcados e integrados en las ya concedidas por aquellos otros conceptos. Todo ello sin perjuicio de hacer notar que, en cualquier caso, el Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor no resulta vinculante -sino a lo sumo orientativo- en delitos dolosos.

La total cantidad determinada se estima justa y proporcionada al objeto de resarcir las lesiones físicas, el tiempo que tardó en curar, las secuelas físicas, psíquicas, perjuicio estético y económico.

Los acusados, bajo los mismos criterios, indemnizarán conjunta y solidariamente a Manuela en la cantidad de 3.145,12 euros.

Todas estas cantidades devengarán el interés legal del artículo 576 de la LEC .

UNDÉCIMO.- Del pago de las anteriores cantidades es responsable civil subsidiario el dueño de la Discoteca Praia, Íñigo . La prueba practicada en el curso del juicio oral ha puesto de manifiesto de una forma clara y rotunda que los cuatro acusados prestaban por su cuenta y en su favor servicios de seguridad como porteros de la discoteca.

importando poco, a estos efectos, que su situación laboral estuviese o no regularizada.

Ningún inconveniente existe para poder afirmar la responsabilidad subsidiaria de aquél, al amparo del art. 20 del Código Penal . No solo por la relación laboral o de dependencia de los acusados para con el titular de la discoteca, sino porque dadas las funciones que tenían encomendadas, conocía el riesgo y le es reprochable una culpa in eligendo o in vigilando.

Según la jurisprudencia son los requisitos exigidos para poder hacer aplicación de este precepto: a) Que se haya cometido un delito o falta. b) Que tal delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de la pretensión indemnizatoria. c) Que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros ). d) Que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. e) Que tal infracción esté relacionada con el delito o faltas cometido de modo que éstos no se hubieran producido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente) (STS 615/02, 12-4; 1461/03, 4-11; 140/04, 9-2; 599/05, 10-5; 1208/05, 28-10; 1546/05, 29-12; 544/08, 15-9 ).

En este sentido reproducimos la argumentación de la STS de 1-7- 2000 "El fundamento y extensión de dicha responsabilidad (se refiere a subsidiaria de que tratan los arts 120.4 del vigente CP y 22 del anterior) se ha ensanchado progresivamente sobre la base de entender que no se encuentra ya en la culpa del principal sino que éste debe responder por la creación de un riesgo, lo que ha dado lugar a la superación del principio de la denominada culpa in vigilando o in eligendo, que exigían la existencia de cierta culpa de este orden en el principal, y su sustitución por la teoría de la creación del riesgo, según la cual será responsable del hecho ajeno quien ha organizado el servicio o función donde se genera el riesgo y la persona responsable del delito o falta forma parte del mismo y depende funcionalmente del primero, siendo ello bastante para entender que se cumple el supuesto del precepto, que responde también al viejo aforismo "donde está el beneficio, está la carga".

Y más adelante se dice que "ya la Jurisprudencia de esta Sala a propósito del antiguo artículo 22 CP sostenía que los elementos de la responsabilidad subsidiaria están constituidos por la existencia de una relación entre el autor de la infracción penal y la persona, natural o jurídica, civilmente responsable, caracterizada por la nota de dependencia, y que la actuación delictiva tenga lugar "en el desempeño de sus obligaciones o servicio". En relación con este elemento se refería a la progresividad y generosidad que demandan las realidades sociales del momento y de la acogedora interpretación del precepto (artículo 22 mencionado), con ponderado objetivismo, destacando la evolución de la jurisprudencia en relación con la acentuación de este carácter objetivo de la responsabilidad subsidiaria, con atenuación de los viejos principios de la culpa "in eligendo" o "in vigilando, y fortalecimiento, por el contrario, de las ideas del gravamen que sufren quienes por la actuación de determinadas personas soportan daños materiales o morales, estableciendo como fundamento la teoría del riesgo mencionada (SSTS de 17-7-1995 y las mencionadas en la misma).

Vigente el artículo 120.4 CP/1995 la Jurisprudencia sigue la línea mencionada. Así, la STS número 1480/2000, de 22-9 , insiste en la configuración más objetiva del fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria, refiriéndose también a la concepción de la creación del riesgo, "que muy de acuerdo con los postulados sociales de nuestra época, impone a las empresas la asunción de los daños que para terceros supone su actividad... con el fin de evitar a los perjudicados situaciones de desamparo producidas por la circunstancia, tantas veces observada en la práctica, de la insolvencia total o parcial de los directamente responsables".

La Sentencia número 1987/2000, de 14-7 , admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

Carece de relevancia, como se ha dicho que el trabajo o servicio no aparezca en la relación de la Tesorería de la Seguridad Social, pues partimos del reconocido dato de que los acusados prestaban servicios de porteros en la discoteca sin formalización contractual, quizá, entre otras posibles causas o razones, por la singularidad del trabajo y de los horarios. El Sr. Íñigo manifestó en el plenario que los contratos eran "verbales", "no teníamos a nadie dados de alta en la Seguridad Social", "estábamos recién abiertos...".

DUODÉCIMO.- Tampoco alberga dudas esta Sala respecto a la obligación de la compañía aseguradora FIATC MUTUA DE SEGUROS de atender al pago de las indemnizaciones a los perjudicados.

El titular de la Discoteca Praia tenía concertada póliza de responsabilidad civil con dicha compañía.

De conformidad con el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro resultan ampliados los límites de cobertura frente a terceros, es decir, más que de inoponibilidad de excepciones a terceros se da una expansión, por voluntad de la ley, de la obligación contractual, procurando una cobertura en favor del tercero perjudicado en los casos de hechos realizados dolosamente por el asegurado o sus empleados o trabajadores, dejando a salvo el derecho de la aseguradora de repetir contra el asegurado.

Una ya asentada doctrina jurisprudencial viene admitiendo frente al tercer perjudicado la responsabilidad, o lo que es lo mismo, el deber indemnizatorio de las aseguradoras aun en supuestos de hechos dolosos, y ello con base en el citado art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro .

En STS de 11-3-2002 -que trata de un supuesto en cuyo clausulado el asegurador toma a su cargo la responsabilidad civil extracontractual que puede derivarse para el asegurado de acuerdo con el art. 1902 y ss del Código Civil , como consecuencia de los daños y perjuicios causados involuntariamente a terceros por hechos que deriven del riesgo específico de la póliza- se pone de manifiesto que la doctrina jurisprudencial de esta sala ya se ha pronunciado en el sentido de no considerar un impedimento para asegurar responsabilidades civiles el que éstas dimanen de actos dolosos. Según la misma sentencia el principio de no asegurabilidad del dolo, acogido en el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro , lo que excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por la mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a los terceros sea debido a la conducta dolosa del asegurado o sus trabajadores o dependientes, disponiendo en este caso el asegurador de la facultad de repetición contra el asegurado reconocida expresamente por el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro .

Ha de recordarse -sigue diciendo la citada sentencia- que el art. 117 del nuevo Código Penal dispone, con carácter general, que los aseguradores que hubiesen asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando como consecuencia de un hecho previsto e este Código se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida, sin perjuicio de derecho de repetición contra quien legalmente corresponda".

Por su parte la STS de 1-7-2002 en la misma línea señala que atendiendo a la redacción del artículo 19 , el dolo y la culpa de los dependientes son riesgos que el asegurador debe asumir, aun cuando se admita que dicha disposición es derogable por voluntad de las partes, pero constituyendo en este caso una cláusula limitativa de los derechos del asegurado debe atenerse a las prescripciones del artículo 3 LCS . La cláusula general de inasegurabilidad del dolo del asegurado (artículo 19 LCS) es aplicable aunque de los términos literales del artículo 73, primero de la sección correspondiente al seguro de responsabilidad civil, no se deduzca dicha prohibición, que está contenida en las Disposiciones Generales relativas al contrato de seguro.

En síntesis, el artículo 19 excluye con carácter general la asegurabilidad del dolo del asegurado, aun cuando el artículo 73 no lo recoja expresamente, sin embargo el artículo 76 de la Ley Especial establece la acción directa del perjudicado contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del mismo a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero, es decir, la exclusión establecida con carácter general en el primero de los preceptos citados no es oponible por el asegurador al tercero perjudicado, lo cual no deja de ser una consecuencia al menos discutible teniendo en cuenta el tenor de la norma del mencionado artículo 19 . La Jurisprudencia de esta Sala (entre otras, SSTS 4-12-1998, 17-10-2000 o más recientemente 11-3-2002 ) han seguido esta línea interpretativa a propósito de la concurrencia del dolo del asegurado, declarando que el artículo 19 LCS lo que excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a éstos sea debido a la conducta dolosa del asegurado o bien a un acto doloso de un tercero del que se derive responsabilidad civil subsidiaria para aquél.

En el presente caso se trata de actos dolosos realizados por unos porteros de la Discoteca que prestaban servicios en favor y por cuenta de su titular, sin perjuicio de las irregularidades e informalidades antes aludidas, a los que ni siquiera alcanza la prohibición del artículo 19 , luego si hemos llegado a la conclusión de que el asegurado debe responder civilmente (artículo 120.4 ) por dichos actos ajenos de los trabajadores a su cargo, la responsabilidad de la compañía no admite dudas.

También la STS de 22-4-2002 contempla las lesiones causadas por empleado de discoteca; después de recordar el contenido de los arts. 76 de la Ley de Contrato de Seguro y 117 el Código Penal, antes citados, con cita de las SSTS de 4 de diciembre de 1998 y 17 de octubre de 2000 vuelve a insistir en que "la responsabilidad civil directa frente al perjudicado de los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, incluye expresamente los supuestos en que el evento que determine el riesgo asegurado sea "un hecho previsto en este Código", es decir, un delito doloso o culposo, sin perjuicio de la facultad de los aseguradores de repetición contra el autor del hecho".

Por ello "como señalan las sentencias citadas, lo que excluye el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a éstos en el ámbito de cobertura del seguro sea debido a la conducta dolosa del asegurado -disponiendo el asegurador en este caso de la facultad de repetición frente al asegurado que le reconoce el art. 76 LCS -, o bien sea debido a un acto doloso o culposo de un empleado o dependiente del que se derive responsabilidad civil subsidiaria para el asegurado (art. 120.4 CP/1995 ), en cuyo caso dispone también el asegurador del derecho de repetición contra el autor del hecho que expresamente reconoce el art. 117 del CP/1995 , siendo este último supuesto precisamente el aplicable en el presente caso.

Por otro lado "la entidad aseguradora ha asumido mediante la póliza de seguro de responsabilidad civil concertada el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de la actividad empresarial desarrollada por la Discoteca, y en ese riesgo entran de forma evidente los daños y perjuicios que se puedan ocasionar a terceros como consecuencia de la labor de control desempeñada por el/los portero/s, en la que no cabe descartar que se produzcan incidentes violentos, como es notorio.

Es claro también que los hechos se producen dentro del ámbito o actividad prevista en la póliza de responsabilidad civil del titular de la Discoteca, es decir, nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar daños ocasionados a un tercero (ajeno a las partes contratantes del seguro) en el desarrollo de la actividad propia del establecimiento asegurado. Por ello resulta evidente que nos encontramos ante un riesgo ínsito en el ejercicio de la actividad o empresa asegurada, sido condenado dicho asegurado como responsable civil subsidiario, y por tanto estando obligada la aseguradora en virtud de la póliza de responsabilidad civil a satisfacer la indemnización fijada, insistimos una vez más, sin perjuicio del derecho de repetición que le otorga el art. 117 CP frente a los autores causante de los daños.

DECIMOTERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del CP las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la LECrim .

Los acusados abonarán las costas procesales, por cuartas partes, incluidas las devengadas por la acusación particular, al considerar la Sala que su actuación ha sido relevante, sin que exista razón alguna para excepcionar, en este caso, la general regla de su inclusión.

El artículo 124 del Código Penal que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos dejando subsistentes -como dice la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2001 - los criterios jurisprudenciales en esta materia según los cuales la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delio únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la Sentencia o pretensiones manifiestamente inviables (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2000 y, 12 de febrero y 28 de mayo de 2001 , entre otras).

Como hemos señalado, se estima relevante, destacable y en buena medida clarificadora, la intervención de dicha Acusación Particular, habiéndose acogido por la Sala, y en esencia, el grueso de sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a: Adolfo ; Fructuoso ; Raúl y Juan Pablo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores responsables, cada uno de ellos:

1) de un delito de lesiones previsto y penado en los artículos 147-1, 148-1 y 2 y 150, todos ellos del Código Penal ;

2) de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147 del mismo texto legal;

A las penas, a cada uno de ellos, de,

- seis años de prisión por el primero de los delitos de lesiones, del que es víctima Romualdo ;

- y de dos años de prisión por el segundo, del que es víctima Manuela .

En ambos casos, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se decreta la Prohibición, de los cuatro acusados, de aproximarse a Romualdo y a Manuela a menos de 500 metros de cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellas y Prohibición de Comunicarse con las mismas por cualquier medio; prohibiciones que por imperativo del principio de legalidad habrán de ser, por un tiempo superior en un año al de la duración de la pena de prisión impuesta en esta sentencia.

En concepto de Responsabilidad civil, los cuatro acusados indemnizaran, conjunta y solidariamente, a:

- Romualdo , en la cantidad de 103.988,43 euros al objeto de resarcir las lesiones físicas, el tiempo que tardó en curar, las secuelas físicas, psíquicas, perjuicio estético y económico.

- Manuela en la cantidad de 3.145,12 euros, por las lesiones causadas.

Del pago de dichas cantidades responderán como responsables civiles subsidiarios, D. Íñigo y la Entidad Aseguradora FIATC MUTUA DE SEGUROS, siendo directa la responsabilidad de ésta respecto del asegurado y en favor de los perjudicados.

Dichas cantidades devengarán el interés a que el artículo 576.1º de la LEC se refiere.

Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abonamos a todos los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran aplicado en otras.

Procedase al decomiso de los objetos intervenidos.

Remitase Testimonio de esta sentencia, a la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, a los efectos oportunos y en relación con las irregularidades e incumplimientos en materia Laboral y de Seguridad Social que han sido constatadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se le instruirá de los recursos que cabe contra esta sentencia, y firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes y al Juzgado Instructor.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Matías Madrigal Martínez Pereda y D. Emilio Francisco Serrano Molera*». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Matías Madrigal Martínez Pereda, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz...a 2.de Octubre de dos mil nueve.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.