Sentencia Penal Nº 30/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 45/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 45/2018

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 141/2017 del

Juzgado de Instrucción núm. 6 de Granada.

Ponente: Sra. Aurora Mª Fernández García.

S E N T E N C I A NÚM. 30 /2019

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Presidente

D. José Requena Paredes

Magistrados

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

Dña. Aurora Mª Fernández García

En la ciudad de Granada a veintitrés de enero de 2019.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público laCausa núm. 45/2018dimanante delProcedimiento Abreviado núm. 141/2017delJuzgado de Instrucción núm. 6 de Granada, seguida por supuestos delitos de falsedad en documento oficial, estafa y fraude de prestaciones contra la acusada Nieves , nacida en Granada, el día NUM000 de 1.981, hija de Elias y Pura , con DNI núm. NUM001 , y domicilio en Iznalloz (Granada), c/ DIRECCION000 nº NUM002 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representada por la Procuradora Dña. Mª Luisa Sánchez Bonet y defendida por el Letrado D. Fernando Miguel Romero Blanco;

Ejercen la acusación, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Valentín Ruiz Gómez y la acusación particular del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y asistido por el Letrado de la Administración Sanitaria, Sr. D. Jorge Martín Oviedo;

Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Aurora Mª Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión celebrada el día 9 de enero de 2.019 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuestos delitos de falsedad en documento oficial, estafa y fraude de prestaciones contra la acusada arriba reseñada.-

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, sin modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento público cometido por funcionario público de carácter continuado ( arts. 390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74.1 y 2 todos del Código Penal ), en concurso medial ( art. 77. 1 y 2 del C.P .) con un delito de estafa continuada ( arts. 249.1 y 74.1 y 2 del C.P .) conforme a la Ley Orgánica 11(1)/2015 de 30 de marzo;alternativa y subsidiariamente-sic-, un delito contra la Administración Pública en su modalidad de fraude de prestaciones realizado por funcionario público ( arts. 438 en relación con el art. 307 ter. 1º del C.P .), siendo responsable penalmente en concepto de autora Nieves , solicitando para la acusada, por la acusación primera y principal, la pena de prisión de cinco años, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dieciséis meses y un día de multa con una cuota diaria de seis euros, subsidiariamente, respecto de esta última pena, en caso de impago, un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio de profesiones médicas por tiempo de siete años, seis meses y un día; por la acusación segunda,alternativa y subsidiaria, la pena de cinco años de prisión e inhabilitación durante igual tiempo para el desempeño de cargo o empleo público e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, interesa que la acusada sea condenada a indemnizar al SAS el importe de 2.716,07 euros, más interés legal, siendo responsable de dicha cantidad.-

TERCERO.-La acusación particular del SAS, en igual trámite, sin modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos y solicitó las penas de manera idéntica a la contenida en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. De igual forma, solicitó que la acusada indemnizara al SAS en el importe de 2.716,07 euros, con el incremento legal de intereses conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

CUARTO.-La defensa de la acusada admite la calificación de los hechos como constitutiva de un delito de falsedad en documento oficial perpetrado por funcionario público con carácter continuado ( arts. 390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74.1 y 2 todos del Código Penal ), solicitando la aplicación alternativa de una eximente completa, bien de enajenación mental ( art. 20.1º del C.P .), bien de toxicomanía ( art. 20.2º del C.P .); subsidiariamente, se solicita la aplicación de la siguientes atenuantes: eximentes incompletas ( art. 21.1º en relación con el art. 20.1 º y 2º del C.P .), toxicomanía ( art.21.2º del C.P .), confesión ( art.21.4º del C.P .), reparación del daño ( art. 21.5º del C.P .) y dilaciones indebidas ( art. 21.6º del C.P .).

En cuanto a la pena se solicita no se imponga pena alguna ante la estimación de la eximente completa de responsabilidad penal, ni medida de seguridad debido al proceso de rehabilitación de la acusada; subsidiariamente, para el caso de no estimarse la exención de responsabilidad, se solicita se imponga la pena de un año, un mes y quince días de prisión, tres meses y veintitrés días de multa a razón de una cuota diaria de seis euros e inhabilitación durante un año, un mes y quince días para el desempeño de empleo o cargo público y ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena privativa de libertad.-

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.-

PRIMERO.-Valorada conjuntamente y en conciencia la totalidad de la prueba practicada en juicio, resulta acreditado que la acusada, Nieves ,sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan más arriba, concluyó su contrato de MIR en la especialidad de oftalmología en el hospital Virgen de las Nieves de Granada el día 8 de julio de 2011. Siendo conocedora de la obligación que incumplía, retuvo en su poder el talonario NUM003 , el cual le había sido entregado para su utilización en la prestación de los servicios encomendados durante la vigencia del contrato como médico residente. La no devolución del referido talonario respondía a la voluntad de auto abastecerse de diferentes medicamentos, especialmente de distraneurine, zolpidem y alprazolam, a los que era adicta desde años atrás.

Durante el primer semestre del año 2012 -de enero a junio-, la acusada rellenó recetas correspondientes al citado talonario, en concreto, expidió 45 recetas, estampando su firma, sin utilización de sello prescriptor sino identificándose como médico de manera manuscrita, ' Millán NUM004 ', consignando en el documento como paciente a su madre, Nieves ; el importe de las referidas recetas es de 339,12 euros. Las recetas fueron presentadas por la acusada en distintos despachos de farmacia, dispensándose los correspondientes medicamentos que destinó a su exclusivo consumo, tanto dirigidos a la patología tiroidea de la que estaba diagnosticada como a su adicción a los psicofármacos.

Con posterioridad, la acusada fue contratada como médico general en la residencia de la tercera edad Rodríguez Penalva de Huéscar (Granada), durante el periodo del 12 de junio de 2012 al día 11 de diciembre del mismo año, disfrutando de un periodo vacacional, desde el 26 de noviembre hasta la finalización del contrato. En el desempeño de su función y para la atención a las personas ingresadas en la citada residencia, recibió un sello de prescriptor con un código -96- (utilización exclusiva en residencias públicas) y sesenta y un talonarios de recetas del SAS que implicaban, mediante el estampillado ODCAS u ODC (centro social de la 3ª edad propio de la Administración) que los beneficiarios de los medicamentos prescritos en las distintas recetas, no satisfacían ningún tipo de aportación o cargo a la Seguridad Social. Las referidas recetas son de exclusiva utilización en centros sociales para personas ingresadas en los mismos, sin que puedan utilizarse para otros beneficiarios del Sistema Nacional de Salud, y menos aún, para uso de los facultativos que en dichos centros trabajan o de sus familiares. Pese ello, la acusada durante el tiempo que duró el contrató utilizó en su beneficio las recetas, rellenándolas a nombre de residentes pero con prescripción de medicamentos (benzepacepinas, en la mayoría de los casos) para su consumo, debido a la gran dependencia que tenía respecto de ellos.

Al concluir la relación laboral con la residencia, la acusada movida por la citada intención de auto abastecerse de medicamentos, no devolvió ni el citado sello de prescriptor ni las recetas sobrantes sino que siguió utilizándolos, expidiendo la mayoría de las recetas a nombre de personas ingresadas en la residencia, si bien, los medicamentos eran para la ingesta propia, los cuales se adquirían en oficinas de farmacia fuera de la localidad de Huéscar.

El número de recetas indebidamente expedidas fue de 90 en el periodo comprendido entre junio y diciembre de 2012 (mientras estuvo contratada en la residencia), siendo su importe de 499,59 euros y de 68 durante el periodo comprendido entre enero de 2013 y noviembre de 2015 (cesada la relación laboral); en estas recetas resultó, en muchos casos, alterada la fecha para evitar su caducidad. A través de la mayoría de las recetas expedidas por la acusada durante los dos periodos referidos, se facilitó la dispensación de los medicamentos (psicotrópicos) a los que seguía siendo adicta (Actrapid, Levothroid, Eutirox, Alprazolam, Tranquimacim, Stilnox, Zolpidem, Sumial, Distraneurine,...)

Uno de los talonarios de recetas con el estampillado ODCAS, NUM005 , indebidamente retenido en su poder, fue utilizado por la acusada a lo largo del año 2015, sin sello de la residencia, ni del SAS, rellenando la acusada las recetas, indicando como beneficiaria la tarjeta NUHSA NUM006 , que resulta ser su hermana, Eva de 23 años de edad.

Por un periodo corto, del 26 de agosto de 2013 al 8 de septiembre del mismo año, la acusada fue contratada por el SAS como médico oftalmólogo en el hospital de Baza (Granada). Valiéndose de la posibilidad de acceso a un cajón en la que un compañero de la misma especialidad, Dr. Valentín , guardaba los talonarios de recetas del SAS a él asignados, se apropió de dos que se encontraba incompletos ( NUM007 y NUM008 ), con la misma intención de auto abastecerse de medicación de la que era dependiente.

El importe de los medicamentos por las 145 recetas pertenecientes a dichos talonarios, indebidamente expedidas por la acusada, prescritas a su nombre, a la de familiares o de terceros, asciende a 938,32 euros.

De igual forma, prescribió durante el corto periodo de contratación en el citado hospital, recetas electrónicas a favor de su hermana Eva , quien no era paciente del referido hospital, extendiendo su validez hasta un año; éstas recetas comienzan a dispensarse en agosto de 2013 y terminan en agosto de 2014. Mediante este sistema se dispensaron medicamentos (especialmente distraneurine, zolpidem y alprazolam) por importe de 312,37 euros que la acusada destinó a su propio consumo.-

SEGUNDO.-El consumo de benzodiacepinas se inicia por la acusada en el año 2006, coincidiendo con una sintomatología ansiosa relacionada con el inicio de una relación sentimental. En el año 2008 es diagnosticada de Trastorno Límite de la Personalidad con rasgos de impulsibilidad en el contexto de mal manejo de la frustración ante crisis de pareja, realizando varios intentos de autolisis posteriores frente a situaciones conflictivas (mezcla de benzodiacepinas con alcohol, intento de precipitación, autoadministración de insulina, intento de defenestración,...) que van desde el año 2008 a septiembre de 2011, en el que se produce el último intento auto lítico tras administración de insulina subcutánea.

Ante la gravedad de la adicción que mostraba a las benzodiacepinas, hipnóticos y sedantes, la acusada fue ingresada el 28 de febrero de 2012 en la Clínica Galatea de Barcelona, sometiéndose a un tratamiento de deshabituación, con una evolución muy positiva, siendo dada de alta un mes después por mejoría clínica. A pesar de ello, continuó con el abuso de los medicamentos.

La adicción a los psicofármacos que presentaba la acusada se ha de calificar de muy grave, especialmente en el periodo de 2010 a 2013. Su actuación irregular en cuanto a las recetas a las que tenía acceso por razón de los contratos laborales suscritos con la Administración Sanitaria, descrita en el Fundamento anterior, iba destinada a satisfacer la dependencia a los citados medicamentos cuya dispensación exige una previa prescripción facultativa, no encontrándose en el mercado libre.

En el primer semestre del año 2016, de conformidad con el Plan Anual de Inspección de Servicios Sanitarios que contempla como actividad a desarrollar por la Inspección de Servicios Sanitarios, el control de la prescripción de medicamentos, con especial atención a los psicotrópicos del grupo de las benzodiacepinas, se abrió expediente a la facultativa Nieves en cuyo seno declaró la investigada el día 29 de abril de 2016 ante el inspector D. Luis Miguel , no reconociendo los hechos relacionados en el FD anterior. Tras diversas vicisitudes en fase de instrucción, declaró como investigada, sin admitir los hechos que se le imputaban en ese momento. Es, en el acto de la vista, cuando la acusada ha reconocido los hechos objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal y de la acusación particular personada.

Con fecha 23 de mayo de 2018 se consignó en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado instructor el importe de 2.716,07 euros para pago de la cantidad reclamada por las partes acusadoras, en concepto de responsabilidad civil. El escrito de defensa fue presentado al día siguiente.-

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestión previa.Nulidad de actuaciones.- Al comienzo de la sesión del juicio, por parte de la defensa de la acusada y con base en el art. 786.2 de la L.E.Crim ., se propuso la nulidad de actuaciones por haberse dictado el auto declarando la complejidad de la causa, de 3 de febrero de 2017, una vez concluido el plazo de seis meses que para la instrucción fija el art. 324 de la L.E.Crim . Se alega que dentro del citado plazo la acusada no fue citada a declarar, practicándose la diligencia de declaración de la misma fuera de plazo legal.

Sin perjuicio de resultar algo confusos los términos en los que se apoya la petición de la parte, quien en algún pasaje de su relato entremezcla la cuestión de forma suscitada por infracción de derecho constitucional, con cuestiones de fondo y la propuesta de la atenuante de dilaciones indebidas, la solicitud de nulidad de actuaciones, en cuanto al auto de declaración de complejidad o la declaración instructora de la investigada, no puede ser acogida, tal y como quedó resuelto en el propio acto de la vista, por cuanto los presupuestos respecto de los cuales parte la solicitante para instar dicha nulidad, sencillamente, no son ciertos. Atenderemos a los tiempos procesales en las presentes actuaciones, tal y como resulta de las mismas.

Una vez formulada denuncia por el Ministerio Fiscal contra Nieves ,se dicta auto de incoación en fecha 10 de agosto de 2016 ' para su preceptivo reparto ', correspondiendo al juzgado de instrucción nº 6 de Granada el cual, a su vez, dicta nuevo auto de incoación de Diligencias Previas en el que se acuerda, como única diligencia, librar oficio a la Policía Judicial para obtener los datos identificativos de la denunciada, su domicilio, así como del resto de testigos propuestos en la denuncia; la diligencia se lleva a cabo el día 15 de septiembre de 2016, acordándose, tras la unión de la comunicación policial, entre otras, la citación de la investigada a través del SCACE 'para prestar declaración ante este juzgado para el día 11 de octubre de 2016' (sic). La diligencia se lleva a efecto el día 3 de octubre de 2016 (f.507) en el domicilio de aquélla y en su persona, no compareciendo la investigada en el juzgado el día señalado, lo que motivó un nuevo acuerdo de citación, a los mismos efectos de practicar la diligencia de declaración de la investigada, por providencia de fecha 14 de noviembre de 2016; la diligencia se señala para el día 13 de diciembre siguiente. Para este segundo señalamiento, la citación de la investigada se realizó también en su persona y en su domicilio de Granada, el día 2 de diciembre de 2016 (f.534), si bien, tampoco acudió al llamamiento judicial. Por providencia de 25 de enero de 2017, se ordena a la Policía Judicial se averigüe el paradero de la Sra. Nieves y se le cite ante el juzgado. Como resultado de la gestión se informa mediante oficio, que no se encuentra en el domicilio, entendiéndose la diligencia en fecha 9 de febrero de 2017 con la madre de la acusada, quien se niega a firmar la misma (f.541). Con fecha 8 de mayo se dicta auto de detención. La diligencia de declaración se lleva a efecto, definitivamente, por el juzgado de instrucción nº 5 de Almería donde se puso a disposición judicial tras la detención a Nieves , el día 20 de agosto de 2017.

Entre tanto, por providencia de 27 de enero de 2017 (la investigada había dejado de acudir el día señalado para declarar en dos ocasiones a pesar de ser citada en su persona, sin manifestar justa causa para ello) se da traslado al Ministerio Fiscal para que informe sobre la posible declaración de complejidad de la causa. Ante el informe favorable del Ministerio Público de 31 de enero de 2017, se dicta auto declarando dicha complejidad, prorrogándose el plazo de duración de la tramitación a dieciocho meses, el cual se computaría desde el día 6 de septiembre de 2016 (fecha del auto de incoación de Diligencias Previas por el juzgado instructor). En fecha 7 de julio de 2017, decretada la detención de la investigada y 'hasta tanto sea hallada'se decreta el archivo provisional de las actuaciones. Una vez practicada la diligencia de declaración de la Sra. Nieves el día 20 de agosto de 2017 y devuelto el exhorto que contenía la diligencia al juzgado de instrucción nº 6, por éste, sin practicarse ninguna otra actuación, se dicta el auto de conversión de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado de fecha 26 de octubre de 2017.

A la vista deliterprocesal expuesto, es claro que ni existió retraso en la declaración de complejidad de la causa, ni la diligencia de declaración de la investigada se realizó fuera de los plazos legales en el marco del tan controvertido art. 324 de la L.E.Crim ., que, sin embargo, resulta meridianamente claro, sin que quepa dar lugar a interpretación alguna, en el aspecto que incumbe a las presentes actuaciones, al expresar el número siete de sus párrafos que 'las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos previstos en este artículo serán válidas sin perjuicio de su recepción tras la expiraron de los mismos'.

Acordada, en consecuencia, la diligencia de declaración de la investigada desde el comienzo mismo de las actuaciones, no llevándose a la práctica por la sola y exclusiva voluntad de la parte proponente de nulidad, pese a los numerosos intentos y provocando la orden de su detención, ninguna caducidad puede producirse conforme a los términos concluyentes del citado precepto; es más, no practicándose más diligencia fuera del plazo de seis meses que la ya acordada y estando las actuaciones pendientes, solo y exclusivamente, de su ejecución, el propio auto que declaraba la complejidad de la causa y ordenaba la prórroga del plazo legal, resultaba innecesario.

La propuesta de nulidad atendiendo a los plazos procesales ha de ser desestimada, tal y como se acordó en juicio; más adelante se resolverá sobre la estimación o no de la atenuante de dilaciones indebidas y su relación con la exigencia de plazos para la instrucción. Por ahora, solo adelantaremos que la reciente STS de 18 de julio de 2018 , Ponente. Excmo. Sr. D. Antonio del Moral, señala que 'el desbordamiento del plazo ordinario fijado en el art. 324 L.E.Crim . no supone la aplicación automática de la atenuante de dilaciones indebidas, si no se han producido retrasos relevantes'.-

SEGUNDO.-Sobre lacalificación jurídicade los hechos enjuiciados y suparticipación. Resumen de fallo.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial por funcionario público ( arts. 390.1. 4 º y 74 del C.P .) en concurso medial con un delito continuado de fraude de prestaciones a la Seguridad Social ( arts. 438 , 307 ter y 74 del C.P .). De los referidos delitos resulta responsable en concepto de autora la acusada Nieves ,por su participación directa, material y voluntaria en los hechos ( art. 28 del C.P .), concurriendo las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: atenuantes de toxicomanía ( art. 21. 2º del C.P .), con carácter de muy cualificada, y reparación del daño ( art.21.5º del C.P .).

La calificación por el delito de fraude de prestaciones ( art. 307 ter del C.P .) resulta de la aplicación del principio de especialidad, al incorporarse el referido delito al articulado del C.P. tras su reforma por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo (parte de los hechos enjuiciados se realizan cuando la reforma ha entrado en vigor). La peticiónalternativa y subsidiariarealizada por el Ministerio Fiscal, permite la referida calificación, si bien no con las consecuencias y en la forma que fue propuesta, como se expondrá a continuación.-

TERCERO.-Valoración de la prueba.-Durante el juicio se practicó la declaración de la acusada, quien admitió la realidad objetiva de los hechos aportando su opinión en cuanto a la motivación que la impulsó a ellos, la de uno de los testigos propuesto por la acusación y la defensa, titular de dos de los talonarios indebidamente utilizados, así como la testifical- pericial del especialista en psiquiatría que atendió a la acusada en el tiempo al que van referidos los hechos enjuiciados, todo ello junto con la copiosa documental unida a las actuaciones que respecto de la acusación se integra, de manera exclusiva, con el expediente abierto a la acusada por la Administración Sanitaria, el cual fue adjunto a la denuncia formulada por el Ministerio Fiscal, en tanto que por la defensa, los documentos unidos a su instancia fueron aportados junto con el escrito de defensa, esto es, el resguardo bancario de la consignación de la cantidad reclamada en concepto de responsabilidad civil, hoja de anamnesis de fecha 6 de julio de 2013 firmada por facultativo de los servicios de psiquiatría, Sr. Demetrio (testigo-perito en la causa) , informe clínico de consulta de fecha 4 de agosto de 2014 y el informe de alta de la Clínica Galatea de Barcelona de 27 de marzo de 2012.

Del conjunto de la prueba podemos distinguir los elementos que nos sirven para determinar los hechos típicos, permitiendo su calificación, de aquellos otros que sirven para acreditar la posible aminoración de la responsabilidad penal de la acusada, con especial significación de la prueba que permite comprender, cómo una joven facultativa en los albores de su carrera profesional a la que se accede con no pocos esfuerzos, aprovechando su condición de empleada pública, incurre en un incumplimiento de deberes básicos que le afectan, actuando deslealmente hacia la Administración que la contrata, hasta el punto de incurrir en conductas delictivas.

I- En cuanto a los hechos típicos.-Los hechos nucleares de la acusación han sido reconocidos por la encausada en juicio, tanto la indebida retención de talonarios de recetas, una vez concluidas las relaciones laborales de la acusada que han sido descritas (como médico residente en la especialidad de oftalmología en el hospital Virgen de las Nieves, como médico general en la residencia de la tercera edad de Huéscar, Rodríguez Penalva y como refuerzo, en un breve espacio de tiempo, en la especialidad de oftalmología en el hospital de Baza), como la apropiación de dos talonarios asignados a un compañero, así como el rellenado de múltiples recetas a su nombre, de familiares o de terceros (internos en la residencia), con alteración, en algún caso, de la caducidad de las mismas, tanto en periodos en los que estaba contratada como fuera de ellos, con la finalidad de que le fueran dispensados en los despachos de farmacia unos medicamentos que iban destinados a su exclusivo consumo.

El citado reconocimiento de los hechos mermó de manera significativa la actividad probatoria realizada en juicio al renunciar las acusaciones, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, y la defensa, a dos pruebas testificales, la declaración de Luis Miguel , inspector médico instructor del expediente abierto a consecuencia de los hechos en el ámbito de la Administración Sanitaria, Delegación Territorial de Granada de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, y de Bruno , director de la residencia de la tercera edad indicada, produciéndose la mayoría de los hechos imputados cuando la acusada se encontraba contratada como médico general en la referida residencia e, incluso, una vez que cesó en su contrato, por cuanto las recetas con código de prescriptor 96 fueron utilizadas hasta noviembre de 2015.

En juicio se oyó en declaración a Valentín , oftalmólogo del hospital de Baza a quien se encontraban asignados los talonarios NUM007 y NUM008 , cuyas recetas fueron igualmente rellenadas y utilizadas por la acusada para la obtención de diversos medicamentos dirigidos a su exclusivo consumo, así como se practicó la testifical del testigo-perito Demetrio , psiquiatra que atendió a la acusada durante gran parte del periodo de tiempo a que van referidos los hechos, conocedor del desarrollo de la enfermedad padecida por ésta y sus características.

Pues bien del conjunto de lo practicado, al reconocimiento de los hechos por parte de la acusada se une el completo y exhaustivo informe por parte de la inspección sanitaria, cabe afirmar que los hechos integran un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado de fraude de prestaciones realizado por funcionario público. Detengámonos en cada uno de los tipos que forman el concurso y su prueba.

-Delito continuado de falsedad en documento oficial.- Dicha calificación no resulta controvertida por cuanto es aceptada tanto por las acusaciones como por la defensa. El encaje no presenta duda, ni en la catalogación de la receta como documento oficial, ni en cuanto a la conducta falsaria que a nuestro juicio ha de tener encaje en el art. 390.1. 4º del C.P .

Tal y como recoge la sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 723/2010 de 23 de julio de 2010 dictada en recurso n.º 278/2010 : 'no hay duda de que una receta de la seguridad social o del servicio de salud de la correspondiente Comunidad Autónoma, es un documento oficial. Esta Sala ha venido distinguiendo a estos efectos dos clases de recetas médicas: a) las expedidas por tales facultativos en el ejercicio de su función sanitaria en organismos públicos, como en la Seguridad Social, la Beneficencia o las Mutualidades, que tanto por su origen, como por su destino deben estimarse como documentos oficiales y b) las realizadas por los médicos en el ejercicio particular de su profesión. Así ha estimado en cuanto a su falsificación como documentos privados las recetas médicas particulares del organismo privado - SS. 22-1-1981 , 24 enero y 24 mayo 1983, 28-12- 1984 y 18-4- 1989 -. Por el contrario, las recetas de la Seguridad Social - SS. 20-10-1987 , 13 marzo , 6 mayo , 17 junio y 3 diciembre 1992 -, las oficiales de una Corporación Municipal -SS. 2-2-1984 , 22 abril y 30 octubre 1991 -, las del Seguro y Mutualidad de Funcionarios del Estado -S. 11-7-1984 -. del Insalud -S. 15-2-1984 -, y las de sustancias psicotrópicas - SS. 24 mayo y 13 julio 1983 , 21-3-1988 , 30-11-1991 y 18-9-1992 -, se han estimado documentos oficiales.'

Cuando en una receta oficial se hace constar algo incierto como que el destino de la medicación no es el tratamiento del paciente que se indica sino que se utiliza como mera excusa para generar la apariencia necesaria para conseguir que la farmacia expida la medicación, quien consigue que la receta se expida en tales términos, quien se responsabiliza de la prescripción en calidad de médico, incurre en una falsa narración de los hechos relevantes del documento, es decir, en falsedad ideológica. Cuando quien incurre en dicha falsedad es funcionario público y actúa dentro de sus funciones públicas al rellenar el documento, como sucedía en el presente caso, en el que la acusada prescribía medicación, para familiares o para terceros, para conseguir medicación que iba destinada a sí misma, dicha falsedad ideológica es penalmente típica. Como lo es cuando sin estar facultada para hacer uso de las recetas, retenidas o sustraídas indebidamente, fuera de los periodos de contratación, las rellenaba dándole una apariencia de autenticidad.

En el presente caso, concurre una pluralidad de acciones, que pueden ser agravadas bajo la figura del delito continuado. Señala la jurisprudencia - STS 1145/2004 de 11 de octubre -, que si de los hechos que se declaran probados surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva. Esto es lo que ocurre, sin género de dudas, en el presente caso.

-Delito continuado de estafa o fraude de prestaciones.- La tipificación de los hechos a través del delito de estafa resulta más controvertida por cuanto la defensa de la acusada niega la concurrencia del citado delito al considerar que no existió por parte de Nieves ,ánimo de lucro, siendo insignificantes los importes de los que se ha beneficiado. A ello hay que unir la disyuntiva de si la defraudación a la Seguridad Social encuentra encaje en el delito de estafa común ( art. 248.1 y 249 del C.P .) siendo defraudada o perjudicada la Administración Sanitaria, o si por el contrario, existe un fraude de prestaciones de la Seguridad Social ( art. 307 ter del C.P .), como propone el Ministerio Fiscal con carácter alternativo y subsidiario.En uno y otro caso, será aplicable la agravación establecida en el art. 438 del C.P ., al concurrir en el sujeto activo, al menos en gran parte del periodo de utilización irregular de las recetas, la condición, no discutida, de funcionario público ( art. 24 del C.P .).

A nuestro juicio, en la conducta de la acusada concurren todos los requisitos de un delito de estafa. La acusada se aprovechó de los contratos con la Administración (en el hospital Virgen de las Nieves, en la residencia de la tercera edad Rodríguez Penalva y en el hospital de Baza) para hacerse con talonarios y recetas que le eran entregadas por razón de su cargo y para un uso determinado -los pacientes-, pero destinó las mismas a un uso no previsto y, en muchos casos, las utilizó sin estar facultada para ello, por haber cesado la relación laboral que le permitió tener acceso a las recetas, habiendo causado con ello un perjuicio económico a la Administración Sanitaria. Perjuicio, por otra parte que está suficientemente expresado y razonado en el expediente administrativo.

Concurren todos los presupuestos del referido delito: engaño que provoca en el engañado un error, en virtud del cual realiza la dispensación de determinada medicación a cargo de la Administración Sanitaria, en todo o en parte. El error inducido por la acusada fue lo que provocó el perjuicio patrimonial para las arcas públicas -en el importe de los medicamentos suministrados que no debieron serlo y que aparecen reflejados en la declaración de Hechos Probados-. Las recetas falsas eran necesarias para que se dispensaran los medicamentos y, por tanto, para que se produjera el desplazamiento patrimonial propio de la estafa y el consiguiente perjuicio económico.

De esta forma siguiendo los dictados de la reciente sentencia nº 586/2018 de la Sección I de la Sala de lo Penal de 23 de noviembre , ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, resolviendo un recurso de casación en un supuesto muy similar al enjuiciado cuyos hechos datan de los años 2009 y 2010, se indica, a propósito de la concurrencia del delito de estafa: 'Tal como especifica la doctrina jurisprudencial de esta Sala, resulta indiferente la utilidad, provecho, ventaja o beneficio personal o patrimonial que hubiera podido obtener el acusado disponiendo de los medicamentos defraudados a la Seguridad Social, porque cualquiera de tales opciones entran dentro del perímetro semántico del concepto de lucro ilícito'. Teniendo en cuenta, además, que tal y como se indica en la STS nº 1016/2013, de 23 de diciembre , en los delitos del tipo de la estafa, el elemento del delito es el perjuicio causado por la defraudación y no el enriquecimiento que haya obtenido el autor, no existe margen de duda para afirmar que la conducta de la acusada integra igualmente un delito de estafa a la Administración.

Pero la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo trajo consigo un precepto específico, el art. 307 ter del C.P . que lo que viene a sancionar no es otra cosa que un delito de estafa a la Seguridad Social cuando el fraude tiene por objeto unas prestaciones propias del sistema.

No puede desconocerse que una de las prestaciones de la Seguridad Social es precisamente la asistencia sanitaria, art.42.1.a ) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , dentro de la cual se encuentran las ayudas a medicamentos, como prestación farmacológica, a través de exenciones de pago total para el beneficiario -como ocurre con las recetas mendaces que fueron entregadas a la acusada con el estampillado ODCAS u ODC y el sello de prescriptor con código 96- o parcial del 10% -pensionistas- o del 50% -facultativos- o en cualquier otro porcentaje para otros beneficiarios en atención a sus circunstancias personales.

Atendiendo, en definitiva, al principio de especialidad, se admite la tipificación con arreglo al citado precepto, art 438 en relación con el art. 307 ter ambos del C.P ., excluyendo la aplicación del precepto más general (art. 248.1), si bien, como veremos ello no tiene relevancia, en orden a la penalidad, no sólo porque ambas conductas se encuentran sancionadas con idéntica pena, de seis meses a tres años de prisión, sino por la existencia de un concurso medial o instrumental con el delito de falsedad en documento oficial que nos conduce a la aplicación del art. 77.3 del C.P ., conforme a la nueva redacción conforme a la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, lo cual analizaremos en el Fundamento correspondiente a la pena a imponer. De otro lado, el aquietamiento de las partes a las normas del procedimiento abreviado, hace irrelevante la posibilidad de una tramitación conforme al procedimiento del Tribunal del Jurado (art. 1.2.i ) de la Ley Orgánica reguladora 5/1995 de 22 de mayo).

La continuidad delictiva ( art. 74 del C.P .) a este delito es de aplicación por los mismos argumentos expuestos al justificar su apreciación respecto al delito de falsedad documental.

Mayores problemas plantea, sin duda, la estimación o no de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, no solo por el gran número de ellas que han sido propuestas por la defensa, con carácter alternativo o subsidiario, sino por el posicionamiento contradictorio que las partes mantiene frente a las mismas. Para abordar su estudio partiremos de dos postulados básicos que resultan de la jurisprudencia, tanto en el análisis de las causas de exención de la responsabilidad criminal como de las circunstancias que pueden determinar su modificación: a) Han de estar tan acreditadas como el hecho típico al que afectan; y b) Su prueba corresponde a la parte que las alega. Lo que supone una aplicación de las normas generales que regulan la prueba dentro procedimiento, la cual debe de estar sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, siendo, conforme el art. 788 de la L.E.Crim ., el juicio la sede de la práctica de la misma, de donde deriva el deber del juez de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el juicio (artículo 741 del mismo texto).

II- Respecto de circunstancias modificativas de responsabilidad penal.-Frente a la posición de las acusaciones que han dado la espalda a la prueba practicada en juicio, ratificando sin modificación alguna sus planteamientos iniciales, la defensa, como ya hiciera en su escrito, plantea y solicita la estimación de un conjunto de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que van desde las eximentes completas de alteración psíquica y drogadicción, con carácter alternativo, hasta la petición subsidiaria, también alternativa, de las mismas como eximentes incompletas, pasando por las atenuantes de confesión y reparación del daño, uniéndose a la rogación de parte, en el acto del juicio, la solicitud de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas.

II.I-.Eximente completa e incompleta de alteración o anomalía psíquica.- Como premisa indicar que no existe prueba alguna que ilustre a la Sala sobre la concreta patología psíquica que sufriera Nieves en el amplio periodo de tiempo en que realizó la conducta delictiva, desde principios de 2012 a noviembre de 2015. Solo existen referencias documentales a un diagnóstico inicial, en el año 2008, sobre trastorno límite de la personalidad con rasgos de impulsibilidad en el contexto de mal manejo de la frustración ante crisis de pareja, cuya evolución a lo largo del tiempo no ha quedado acreditada en el procedimiento. La acusada manifestó en juicio que fue a consecuencia de una ruptura sentimental de pareja, cuando comenzó con la ingesta de psicofármacos, sin aludir a ninguna otra patología de la mente.

En cualquier caso y ante la ausencia de indicios de otra patología psíquica de la acusada cabe decir que aun cuando admitamos que la citada psicopatía se hubiera mantenido con una misma intensidad a lo largo de los años 2012, 2013, 2014 y 2015, su eficacia en orden a la imputabilidad o capacidad de culpabilidad es ninguna o nula pues precisamente cuando el trastorno se califica de 'límite', ello significa que nos encontramos muy próximos a la normalidad. La deficiencia psicológica que supone un trastorno límite de la personalidad que admite una gran variedad de formas (narcisista, histriónico, antisocial,...) y que, en nuestro caso, se asocia a una impulsividad ante una mala gestión de la frustración que tiene su origen en un contexto de crisis de pareja, no se aprecia como base suficiente para la pretendida eximente completa de anomalía psíquica (art. 20.1), ni la incompleta (art.21.1); solo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valoradas las psicopatías por la jurisprudencia, como eximente, en su caso, incompleta, pero nunca como eximente completa. La razón de ello es que al desorden psíquico que comporta el trastorno, se ha de unir (y así se acredite) un determinado efecto consistente en la privación de la capacidad de entender el alcance de la ilicitud de los actos y determinarse consecuentemente, o una privación relevante de dicha capacidad, la cual, en la mayoría de los casos, es negada porque la citada patología, por sí misma, no merma las facultades psíquicas del agente. Su valoración más acertada, conforme a la doctrina jurisprudencial, es como atenuante analógica.

En este sentido, la STS 678/2017 de 18 de octubre , resume la jurisprudencia sobre el particular y establece que: 'Desde el punto de vista de la posible alteración mental del recurrente y puesto que lo único que la sentencia admite es un 'trastorno de la personalidad con déficit de control de impulsos', no resulta admisible la eximente completa ni incompleta, ya que la jurisprudencia de esta Sala rechaza casi sistemáticamente la eximente en supuestos variados de trastorno de la personalidad no asociado a otras patologías, máxime si no guarda relación con el delito de que se trate ( SSTS 188/2008, de 18 de abril , 149/2012, de 22 de febrero , 527/2014, de 1 de julio , 856/2014, de 26 de diciembre , 54/2015, de 11 de febrero , 467/2015, de 20 de julio , 544/2016, de 21 de junio ....), porque el trastorno de personalidad no especificado se integra por patrones característicos del pensamiento, los sentimientos y las relaciones personales, pero no integra en principio enfermedad mental que afecte a la capacidad de culpabilidad, que sólo se ve afectada si concurren otras patologías'.

En consecuencia, rechazamos las propuestas de la defensa, pues ni la eximente completa invocada (artículo 20.1) ni su correspondiente modalidad incompleta (art.21.1), en la medida en que el trastorno límite de la personalidad -único diagnóstico que aparece documentado de la acusada-, no anula ni limita, o al menos no se ha acreditado lo contrario, la capacidad para comprender la ilicitud de los hechos que protagonizó la acusada, ni mermó la posibilidad de acomodar su conducta a dicha comprensión.-

II.II-.Drogadicción, toxicomanía.-Mucho más acertado nos parece intentar encajar el deseo de aminorar la responsabilidad penal, no tanto en la patología que la acusada pudiera sufrir al tiempo de los hechos que como decimos no se muestra acreditada sino en las consecuencias que le acarreó, al derivarla a un consumo excesivo y dependiente de los psicofármacos con especial incidencia de las benzodiacepinas, hipnóticos y sedantes. A juicio de la Sala, Nieves no retuvo los talonarios de recetas y utilizó éstas indebidamente, rellenándolas faltando a la verdad, porque no sabía lo que hacía o no podía comprender la ilicitud de su comportamiento sino porque debido a su adicción a los reiterados fármacos, no podía satisfacer su dependencia de otra forma dada la cantidad de lo consumido, su variedad y la exigencia de que los psicofármacos necesiten de prescripción médica, no pudiendo dispensarse de manera libre en las farmacias.

Siendo la adicción el motor que la empuja al delito, entendemos que la subsunción de tal circunstancia se ha de realizar en la atenuante del art. 21.2º del C.P . y no en la circunstancia eximente de intoxicación plena ( art. 20.1º del C.P .), ni en la eximente incompleta ( art.21.1º del C.P .), la razón de ello es que no consta que la no devolución de talonarios y su uso irregular lo fuera bajo los efectos de dichas sustancias tóxicas o en periodos de abstinencia donde las capacidades, intelectiva y volitiva, estuvieran anuladas o muy limitadas; por el contrario, existen elementos en la causa que nos permiten afirmar que la ejecución del delito, en sus diferentes y múltiples actos, se realizó sin afectación de las capacidades de la acusada, al responder a un esquema o plan organizado en alguno de sus aspectos que no es propio de quien delinque con sus facultades mermadas o anuladas.

En lo que a la prueba se refiere, nuevamente nos encontramos con ausencia de un informe pericial imparcial que hubiera aportado mayor claridad a los hechos en lo que al estado de intoxicación de la Sra. Nieves se refiere. No obstante, no dudamos de las propias manifestaciones de la acusada en juicio quien narró como su necesidad era cada vez mayor, llegando a consumir una cantidad de ansiolíticos que no sabe cómo pudo asumir su cuerpo y no acabó con su vida, indicando que la cantidad desorbitada de medicamentos era o para estar más tranquila o simplemente para no estar (dormida o sedada), así como que intentó quitarse la vida con ellos. Igualmente sirve de prueba a los efectos de determinar la referida adicción, la declaración del Dr. Demetrio , como especialista en psiquiatría que atendió a la acusada durante varios años. Calificó la toxicomanía padecida por la acusada de grave (de uno a diez, en nueve) por su carácter crónico y el gran volumen de medicamentos que ingería, con un consumo muy alto, fijando como el periodo de mayor crisis del año 2010 al 2013.

Resulta importante destacar, a partir de este momento, que los hechos enjuiciados comienzan en enero de 2012 por lo que lo ocurrido con anterioridad aun cuando esté relacionado con el estado mental de la acusada no interesa. Con ello rechazamos a la hora de valorar la capacidad de la acusada queda al margen los intentos auto líticos de la Sra. Nieves que aparecen documentados por cuanto el último fue en el año 2011.

Sin embargo, estimamos que la adicción, aun grave e importante, no anulaba ni limitaba sus capacidades en su trabajo, ella misma indicó que no tuvo queja alguna por parte de sus superiores, ni cuando trabajó en el hospital de Baza ni cuando prestó sus servicios de médico general en la residencia de la tercera edad de Huéscar, siendo en este aspecto relevante la declaración de su compañero Dr. Valentín , quien afirmó que cuando ambos eran residentes en el hospital Virgen de las Nieves, sí vio afectada a su compañera en más de una ocasión (somnolienta, se trastabillaba al hablar,...) -periodo no enjuiciado-, no así en las contadas ocasiones que pudo coincidir en Baza.

Por otro lado, la propia forma de ejecución del delito, no nos permite admitir que se encontraba privada de razón o sentido cuando realizaba las conductas típicas, no podemos olvidar que la acusada es médico especialista en oftalmología, lo que evidencia un conocimiento pleno del régimen al que se somete la prescripción de medicamentos, especialmente los psicotrópicos. Del informe del inspector Sr. Luis Miguel se deslizan ciertos datos que conducen a afirmar que no existía privación de las capacidades de la acusada: La colocación de su firma en la zona destinada al farmacéutico -en caso de sustitución- y no la destinada al prescriptor, la dispensación de los medicamentos en muchas oficinas de farmacia distintas, dificultando la posible alarma por lo que ocurría, utilización de etiquetas impresas con los nombres de los residentes, la consignación del nombre de pacientes reales que había tenido en la residencia, la prolongación de la vida de algunas recetas hasta en un año o su utilización una vez dada de alta en la Clínica Galatea en los primeros días de marzo de 2012 cuando supuestamente estaba rehabilitada.

Por tanto, rechazamos la toxicomanía de la acusada como sustento de la eximente completa o incompleta de los arts. 20.2 º y 21.1º del C.P ., por cuanto los delitos cometidos exigen una ideación, una preparación persistente y una manifestación inteligente de la voluntad, lo que se aviene mal con quien supuestamente carece de voluntad y comprensión.

Cosa distinta es que incardinemos la adicción grave acreditada en autos en la atenuante prevista en el art. 21.2º del C.P . por cuanto esta atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto dicha adicción es causa de ésta, Nieves no falseaba las recetas por desconocer la ilicitud de ello sino porque, aun siendo conocedora de lo reprochable de su conducta y sabiendo que con ello incumplía deberes contraídos en el ejercicio de su trabajo, la dependencia a los medicamentos que obtenía a través de las recetas falsas, se sobreponía a otras consideraciones, incluso aceptando lo perjudicial que de ello se derivaba, existiendo una relación de causalidad entre la adicción y la infracción cometida como consecuencia de aquélla. Ello puede tacharse de deterioro psíquico pero sin la suficiente entidad para integrar otras circunstancias modificativas de responsabilidad ( art. 20.1 º, 20.2 º y 21.1º del C.P .), por cuanto no se acredita afectación a la capacidad de entender y querer. A nuestro juicio, las capacidades volitivas e intelectuales de la acusada estaban conservadas, a pesar de la adicción, pero existe un impulso irrefrenable para cometer el delito como medio de atender la necesidad de consumir psicotrópicos.

Valoramos la citada atenuante del art. 21.2º del C.P . como muy cualificada, para ello atendemos, de un lado, a la grave adición y su permanencia en el tiempo, y de otro, a la gran fuerza compulsiva que la adicción opera en la acusada hasta el punto de poner en peligro su carrera profesional, y especialmente, la incidencia que estos dos factores provocan en el dominio de la voluntad por la acusada afectada.

II.III-.Confesión.-La defensa propone la atenuante de confesión para Nieves y lo hace bajo un presupuesto que no se ajusta a la realidad. Se afirma que la acusada en las actuaciones llevadas a cabo en el expediente administrativo abierto por la autoridad sanitaria, admitió y reconoció los hechos. Nada más lejos de la realidad como expondremos, a continuación.

En el primer semestre del año 2016, de conformidad con el Plan Anual de Inspección de Servicios Sanitarios que contempla como actividad a desarrollar por la Inspección de Servicios Sanitarios, el control de la prescripción de medicamentos, con especial atención a los psicotrópicos del grupo de las benzodiacepinas, se abrió expediente a la facultativa Nieves en cuyo seno declaró la investigada el día 29 de abril de 2016 ante el inspector D. Luis Miguel , no reconociendo los hechos que se han declarado probados en la presente sentencia. A la prueba testifical del Sr. Luis Miguel se renunció por todas las partes en el acto del juicio, quedando el reflejo documental de dicha actuación.

Diferenciando los tres periodos contractuales de donde surge el aprovechamiento de la tenencia y uso mendaz de las recetas, ninguna respuesta dio a las recetas emitidas (a nombre de su madre) tras cesar su contrato de residente; en cuanto a las recetas expedidas, tanto durante la vigencia del contrato laboral con la residencia Rodríguez Penalva de Huéscar como una vez cesado el mismo, admitió los hechos de prescripción a su favor y de su hermana, justificando su conducta en que pensaba que era correcto y así se lo hicieron saber en los despachos de farmacia a los que acudió para la dispensación de los medicamentos abonando el correspondiente importe, añadiendo un total desconocimiento de la razón por la que la mayoría de éstos se adquirieron en farmacias de Granada capital y no en Huéscar, haciendo abstracción del dato de aparecer, prácticamente en la totalidad de ellas, el nombre de pacientes ingresados en la referida residencia; y, por último, respecto de la utilización de recetas obtenidas en el hospital de Baza, bien previamente sustraídas y rellenadas, bien prescritas digitalmente, receta electrónica a nombre de su hermana, solo admitió como posible que las cogiera por error y las utilizara pensando que eran suyas. No obstante, sí admitió en el acto de la inspección que su conducta, en cualquier caso, fue debida a la adicción a los medicamentos que le eran facilitados a través de las recetas que indebidamente expedía y para su propio consumo.

En fecha 20 de agosto de 2017, tras ser detenida a consecuencia de la orden de detención decretada por el juzgado instructor por su incomparecencia para declarar como investigada, por dos veces, la acusada indicó no ser ciertos los hechos de la denuncia del Ministerio Fiscal, 'hay hechos que sí son ciertos y otros no', reservándose su derecho a declarar ante el juzgado de instrucción competente, actuación que no se llevó a efecto por dictarse, una vez unida la diligencia de declaración, el auto de conversión a procedimiento abreviado. Es, en el acto de la vista, cuando la acusada ha reconocido los hechos objeto de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular personada, SAS.

El artículo 21.4 del C.P . dispone que es circunstancia atenuante: 'La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'. Siguiendo los dictados de la STS nº 629/2018 de 12 de diciembre , ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, que recuerda el contenido de otra sentencia anterior (nº 545/2018, de 13 de noviembre), la pretendida atenuante no puede ser estimada y porque: '...la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1.º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que laconfesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante', teniendo la atenuante como justificación, de un lado, 'la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia', y, de otro, 'su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias'.

En nuestro caso, el reconocimiento de hechos que realizó Nieves en el acto de la vista, ni se produjo en el momento temporal exigido en la norma, ni ha supuesto una cooperación eficaz, seria y relevante al caso, limitándose a admitir la expedición de las recetas para fines distintos de los consignados en el documento así como la tenencia de los correspondiente talonarios de manera anómala (por retención o sustracción) para, a continuación, incorporar un elemento de motivación hacia la conducta que disminuya el reproche por lo realizado. Téngase en cuenta que los hechos admitidos y enjuiciados se encuentra perfectamente analizados y descritos en el expediente del inspector Sr. Luis Miguel , donde se analiza receta por receta: su origen, despacho de dispensación, fecha del documento, fecha de adquisición del medicamento, precio abonado,....

Por otro lado, la actuación procesal de la parte ha evidenciado, no una actitud colaborativa hacia el procedimiento sino todo lo contrario, no solo no ha reconocido los hechos durante la investigación sino que ha mantenido una actitud obstruccionista al proceso, y ello cuando la rehabilitación de la acusada se produjo con anterioridad, según alegaciones de la parte y del propio médico que la asistía, en el año 2015; por tanto ninguna justificación puede tener el no acudir a las llamamientos judiciales hasta el punto de provocar su detención y cuando ésta se produce, tampoco se revela una actitud de sumisión a la causa sino que se opone la realidad de los hechos denunciados, sin más profusión.

La consecuencia de lo anterior es que no existe razón que justifique la aplicación de la atenuante de confesión, ni tan si quiera como analógica.

II.IV-.Reparación del daño.-Distinta suerte a la anterior ha de correr la segunda de las atenuantes propuestas por la defensa, frente a la cual el Ministerio Fiscal y la acusación particular guarda silencio, pese a su carácter objetivo y acreditación desde el momento de la presentación del escrito de defensa.

Con la consignación del importe reclamado, 2.716,07 euros, para pago y antes de la presentación del escrito de defensa, la acusada ha cumplido íntegramente con los presupuestos y exigencias de la norma ( art. 21.5 del C.P .) pues y tal y como señala la STS nº 1488/2018 de 5 de diciembre de 2018 , ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, citando otras muchas en el mismo sentido, entre ellas la STS nº 540/2013, de 10 de junio :'...resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad'.-

II-V-.Dilaciones indebidas.-Al elenco de circunstancias modificativas de responsabilidad penal propuestas por la defensa en su escrito, se ha incorporada en el acto del juicio, la prevista en el art. 21.6º del C.P . 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ( STS 30 de marzo de 2010 ).

Se afirma por la citada sentencia que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

En nuestro caso, la defensa enlaza la petición de la citada atenuante con los postulados que le sirvieron para proponer, en la fase previa del juicio, la nulidad de actuaciones con base al supuesto incumplimiento del art. 324 de la L.E.Crim . Ya razonamos al comienzo de la presente que el citado incumplimiento no se dio por aplicación del contenido del propio precepto, párrafo 7º, al encontrarse la diligencia de declaración de la investigada acordada desde el momento mismo del inicio de las actuaciones. Por tanto, toda relación entre una supuesta infracción del art. 324 de la L.E.Crim . y la atenuante de dilaciones indebida carece, en el caso enjuiciado, de fundamento alguno pero incluso de haber ocurrido, tal y como señala la STS nº 368/2018 de 18 de julio , Sección I, ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral, ya citada, 'Eso ni implica nulidad ni es equiparable a los retrasos extraordinarios que reclama la atenuante del art. 21.6 C.P .'

No se han producido paralizaciones relevantes o significativas achacables a la actuación de los Tribunales. Por el contrario, la instrucción resultó ágil y fluida, practicándose con prontitud las diligencias interesadas por la parte denunciante, encontrando el obstáculo de la negativa de la investigada a acudir a declarar, estando citada en su persona por dos veces, los días 11 de octubre de 2016 y 13 de diciembre de 2016 (las diligencias fueron incoadas en fecha septiembre del mismo año). Posteriormente la gestión realizada por la Policía Judicial con su madre, que a buen seguro debía de conocer el paradero de su hija, abocó a una situación de desconocimiento del lugar donde se encontraba la Sra. Nieves ,que determinó la orden de detención, la cual no se cumplió hasta pasados casi cuatro meses de su dictado. A partir de dicho momento, las actuaciones tuvieron, de nuevo, un buen ritmo en su tramitación, sin paralizaciones ni retrasos hasta su remisión al Tribunal en junio de 2018, estando únicamente pendiente del señalamiento que por turno le correspondía, celebrándose el juicio el día nueve del presente.

En definitiva, no se cumplen los presupuestos necesarios para la aplicación de la citada atenuante de dilaciones indebidas.-

CUARTO.-En relación con la determinación de lapenaa imponer a la acusada hay que partir de los dictados que contiene el art. 77.3 del C.P . (según reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo). Dicho precepto establece:'En el segundo-concurso medial-,se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior'.Para la aplicación del citado precepto partiremos de la interpretación que le da la jusrisprudencia.

La STS de 20 de noviembre de 2018, nº 566/2018 , ponente Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet, citando otra sentencia anterior, nº 891/2016 de 25 noviembre de 2016, Rec. 903/2016, establece ''Este nuevo régimen punitivo para los casos de concurso medial consiste, decíamos en la primera de las sentencias mencionadas, 'en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado', lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito'. Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima.

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , debiendo tomarse en consideración, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos tener en cuenta las 'reglas dosimétricas' del artículo 66 CP , que ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un 'bis in ídem' prohibido en el artículo 67 CP . Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada dos veces'.En interpretación de dicha doctrina, por lo que a la parte final se refiere, entiende la Sala que por criterios generales del art 66, cabe entender los contenidos en el citado artículo regla sexta del apartado primero'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

En definitiva, habrá que establecer la pena concreta para cada uno de los delitos, de manera que la pena correspondiente al concurso tendrá de límite inferior la pena superior a la establecida para la infracción más grave, individualizada al caso concreto, más un día y como límite superior la suma de las dos penas concretas correspondientes a los delitos que conforman el concurso, en nuestro caso, delito de falsedad en documento oficial y fraude de prestaciones ambos cometidos por funcionario público.

a-Pena mínima a imponer. Delito más grave. En el presente caso el delito más grave es el de falsedad de documento oficial por funcionario público ( art. 390.1.4º del C.P .): de tres a seis años de prisión.

En atención a la continuidad delictiva ( art. 74 del C.P .), la pena a imponer será en su mitad superior: de cuatro años, seis meses y un día a seis años de prisión.

La concurrencia de las atenuantes de toxicomanía y de reparación del daño, la primera como muy cualificada, nos conduce a rebajar la pena en uno o dos grados (art. 66.1.2º). En nuestro caso bajaremos dos grados ante el carácter muy cualificado de una de ellas: la pena va de un año, un mes y quince días a dos años y tres meses de prisión.

Conforme al art. 77.3 del C.P ., la pena concreta para el delito de falsedad de documento se impondrá muy próxima a su límite inferior, siendo éste, un año, un mes y quince días, pena a la que le sumamos quince días para que seasuperior por la infracción más grave.En definitiva, al caso concreto corresponde la pena de un año y dos meses de prisión.

b- Máximo a imponer. La pena por el delito que conforma el concurso medial con el anterior, fraude de prestaciones, es de seis meses a tres años de prisión ( art. 307, ter del C.P .) - idéntica pena, por cierto, que para el delito de estafa-.

Debe de aplicarse en su mitad superior por aplicación del art. 438 del C.P . (funcionario público): de un año, nueve meses y un día a tres años de prisión.

En atención a la continuidad delictiva ( art. 74 del C.P .), la pena a imponer será en su mitad superior, nuevamente: dos años, cuatro meses y quince días a tres años de prisión.

Aplicando de igual forma el art. 66.1.2º) por la concurrencia de las atenuantes, bajaremos la pena en dos grados: de siete meses y tres días a un año, dos meses y siete días de prisión.

La pena concreta para el delito de fraude de prestaciones se impondrá muy próxima a su límite inferior, por tanto, siete meses y tres días.

c-La horquilla penológica para el concurso medial va de un año y dos meses de prisión (límite inferior) a un año, nueve meses y tres días (límite superior resultante de la suma de las penas concretas correspondientes a cada delito).

Dentro del anterior marco penológico, atendiendo a las circunstancias de la acusada -su juventud e inexperiencia- y a la gravedad del hecho -la conducta no hubiera sido posible sin la colaboración algo desatenta, en algunos aspectos, por parte de las oficinas de farmacia, tal y como resulta del expediente administrativo-, imponemos la pena en su límite inferior, por lo que procede imponer a Nieves la pena de un año, dos meses de prisión.

Al ser la pena de prisión inferior a diez años, conforme el art. 56 del C.P . se impondrán, igualmente, las siguientes penas accesorias a la prisión: suspensión de empleo o cargo público (la naturaleza y circunstancias de los delitos en concurso conduce a la imposición de la referida pena) durante la condena e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Junto con la referida pena de prisión, procede imponer, en idéntica proporción (rebajando dos grados a la resultante del delito continuado), la pena de multa de tres meses y veintidós días, a razón de una cuota diaria de seis euros. Subsidiariamente, conforme el art. 53 del C.P ., en caso de impago, un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Con las mismas reglas penológicas (rebajando dos grados a la resultante del delito continuado), la pena de inhabilitación especial de un año para la profesión de médico en el ámbito público ( art. 45 del C.P .).-

QUINTO.-El pronunciamiento correspondiente a laresponsabilidad civilno ofrece ningún tipo de dificultad.- De conformidad con los arts. 116 y 109 y ss. ambos del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados.

En el caso enjuiciado, se reclama por las dos acusaciones, un importe de 2.716,07 euros, como cantidad sufragada con cargo indebido por la Seguridad Social en la dispensa de los medicamentos recetados de manera ilícita. Debido a que el citado importe se encuentra consignado se destinará para el pago de la indemnización sin perjuicio de la posterior liquidación del interés, si lo hubiere ( art. 576 de la L.E.C .).-

SEXTO.-Lascostas procesalesse entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 del Código Penal ), por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular si las hubiere, habrán de imponerse a la condenada en la proporción que resulta de las pretensiones estimadas a la acusación.-

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que, debemosCONDENAR y CONDENAMOSa Nieves como autora penalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público en concurso medial con un delito de fraude de prestaciones a la Seguridad Social por funcionario público, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de adicción, muy cualificada, y reparación del daño causado, a la pena deUN AÑO y DOS MESES de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y suspensión de empleo o cargo público durante la condena,multa deTRES MESES y VEINTIDÓS DÍAS, a razón de una cuota diaria deSEIS EUROScon responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, einhabilitación especial para la profesión de médico en el ámbito público de UN AÑO,y pago de las costas procesales.

La condenada abonará al SAS (Servicio Andaluz de Salud) el importe de2.716,07 euros, más el interés legal, en concepto de responsabilidad civil. Para pago de dicho importe se hará entrega de la cantidad consignada al perjudicado.-

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de diez días a contar desde la última notificación.-

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta sentencia.-