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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 301/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 112/2020 de 12 de Noviembre de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 12 de Noviembre de 2020
Tribunal: AP - Burgos
Ponente: MARIN IBAÑEZ, FRANCISCO MANUEL
Nº de sentencia: 301/2020
Núm. Cendoj: 09059370012020100322
Núm. Ecli: ES:APBU:2020:1112
Núm. Roj: SAP BU 1112:2020
Encabezamiento
En la ciudad de Burgos, a doce de Noviembre de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delito de estafa contra Candelaria y Adrian, cuyas circunstancias personales constan en autos, representados por la Procuradora Dña. Carmen Álvarez Gimeno y defendidos por el Letrado D. Félix de Pascual García, en virtud de recurso de apelación interpuesto por los mismos, figurando como apelados Constanza, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Cano Martínez y asistida del Letrado D. Enrique Guerrero Macho, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez.
Antecedentes
El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'el 23 de Agosto de 2.017, Candelaria se dirigió a Constanza, quien se encontraba en el Bulevar del Ferrocarril, de Burgos, indicándole que era analfabeta y que tenía unos cupones de la ONCE. Premiados, siendo que Adrian se ofreció a ayudar para gestionar el cobro por importe de 60 millones y repartir el premio entre los tres, para lo cual y a efectos de que Candelaria se fiara de Constanza, ésta tenía que hacer una entrega de dinero, para lo cual fue conducida hasta una sucursal de la entidad La Caixa, extrayendo de una cuenta bancaria de su titularidad la cantidad de 5.000,- euros que entregó a Candelaria y Adrian; los acusados entregaron un paquete a Constanza que contenía supuestamente dinero y joyas, indicando a la denunciante que iban a aparcar el vehículo y dejándola en un punto de la calle Molinillo, de Burgos, sin retornar al lugar en que se quedó la denunciante, quien comprobó, posteriormente que el paquete que le fue entregado contenía harina.
Candelaria y Adrian, quienes actuaron de este modo previo concierto y con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, habían sido condenados en sentencia dictada el día 28 de Septiembre de 2.015 por parte del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Salamanca, en sus autos nº. 174/2015, por la comisión de un delito de estafa'.
Los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Constanza en la suma de cinco mil (5.000,-) euros en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, con aplicación del interés legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.'.
Hechos
Fundamentos
La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad
La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Junio de 2.014 establece que 'la sentencia del Tribunal Supremo nº. 383/14 de 16 de Mayo, expone la doctrina de esta Sala en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Explica que su invocación permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.
Como nos dice la sentencia Tribunal Supremo nº 364/13 de 25 de Abril, 'solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.
En el presente caso existe prueba de cargo integrada por la declaración incriminatoria de la denunciante que aparece corroborada con prueba testifical y documental, por lo que la cuestión a examinar ahora debe reducirse a determinar si en la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia se ha producido el error denunciando en el recurso.
Al acto del Juicio Oral comparece la denunciante, Constanza, y manifiesta que estuvo con los autores de los hechos como una hora, pudiendo verlos bien para su identificación posterior; la Policía le enseñó unas fotografías para ver si podía identificar a los autores, identificó a los dos, no tuvo ninguna duda; la identificación en la Policía la hizo el mismo día de los hechos; posteriormente hizo un reconocimiento en rueda en el Juzgado y reconoció sin ningún género de dudas al hombre, a la mujer, en esta ocasión, no la reconoció porque estaba muy cambiada, reconoció a una pero no la identificó plenamente; la mujer era de complexión fuerte, tenía el pelo largo pero recogido, tenía la cara enrojecida con manchas como si tuviera entonces dermatitis; teniendo a la vista en el acto del juicio a ambos acusados los reconoce como las personas que intervinieron en los hechos; en Comisaría le exhibieron unas ocho fotos en un ordenador, son las fotos en las que firmó; antes del juicio su abogado no le ha enseñado las fotografías (momentos 14:01 y siguientes de la grabación audiovisual del Juicio Oral que como acta del mismo se incorpora al expediente digital).
La constante jurisprudencia viene otorgando a la declaración de la denunciante/víctima el valor de prueba testifical de cargo bastante para la quiebra de la presunción de inocencia y ello es debido a la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes (acusación y defensa) en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.
De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2.035/02 de 4 de Diciembre.
Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. En el presente caso es obvio que las relaciones entre ambos se reducen a la negociación acerca de la adquisición de un objeto sin que conste ninguna relación previa entre ambos que pueda condicionar o viciar la declaración del denunciante. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. En presente caso los elementos de corroboración cobran especial importancia por lo que serán desglosados más adelante. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994). Desde la interposición de la denuncia hasta el juicio oral no se ha producido modificación alguna en la declaración del perjudicado.
La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 2.006 sostiene que 'la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aun cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que, apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.
Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.
Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la "valoración" de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.
Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.
Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.
El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, avanzando en el análisis, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo'.
En el mismo atestado se incorpora la diligencia de reconocimiento fotográfico en el que la denunciante reconoce sin ningún género de dudas a los acusados, Candelaria y Adrian, como autores de los hechos y los dos montajes fotográficos, cada uno con ocho fotografías en color tomados como base para el reconocimiento.
Consta asimismo en el expediente digital (acontecimiento nº. 165) diligencia de reconocimiento en rueda done la denunciante reconoce, sin género de duda alguna, a Adrian como autor y no reconoce a Candelaria (acontecimiento nº. 164 del mismo expediente).
La declaración de la denunciante aparece corroborada con otras pruebas o indicios complementarios que le dotan de una mayor credibilidad.
Así comparece en el acto del Juicio Oral el agente de la Policía Nacional nº. NUM000 quien refiere que realizaron un acta de reconocimiento fotográfico en base a las características físicas que de los presuntos autores les suministró la denunciante y ésta los reconoció, de forma inmediata y sin género de dudas; dos días antes había ocurrido otro hecho similar en Valladolid, donde los autores, hombre y mujer, habían actuado con el mismo 'modus operandi' incluso dando a la víctima un paquete de harina como en el caso actual; con todo ello se hizo una composición de ocho fotografías para el hombre y otras ocho para la mujer, de personas de similares características y entre las que se encontraba las de los presuntos autores en los hechos de Valladolid; en ningún caso le dijeron a la denunciante que esas dos personas eran pareja, ni se indujo a la denunciante a reconocer a una persona en concreto (momentos 28:59 y siguientes de la misma grabación).
En la misma línea se manifiesta el agente nº. NUM001 (momentos 35:10 y siguientes de la misma grabación).
Finalmente, ningún conocimiento o relación previa existía entre la denunciante y acusados que haga dudar de la veracidad del reconocimiento fotográfico realizado.
Las pruebas practicadas son libre, racional y motivadamente valoradas por la Juzgadora en su sentencia, sin que este Tribunal de Apelación aprecie irracionalidad o arbitrariedad en dicha valoración. Así nos dice el Juzgador 'a quo' que 'la declaración de la denunciante tiene credibilidad suficiente para poder ser considerada como prueba de cargo (.....) existiendo, por lo tanto una clara persistencia en la incriminación manifestando expresamente la testigo, ofreciendo ésta un relato claro y coherente en cuanto al modo en el que acaecieron los hechos no obstante haber transcurrido ya cerca de tres años desde su comisión
Dicha valoración probatoria debe ser ahora mantenida al no aparecer contradicha por prueba de descargo y no olvidando que en rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo
Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Frente a esta valoración, la parte apelante sienta sus alegatos en la crítica al valor probatorio de las identificaciones practicadas en el Plenario y en la negativa de los acusados a encontrarse en la ciudad de Burgos en el momento de los hechos.
Nos recuerda la sentencia nº. 501/18 de 24 de Octubre del Tribunal Supremo que 'la Sentencia de esta Sala nº 669/20 de 1 de Octubre, hace una amplia exposición del estado de la jurisprudencia en relación con el medio de prueba aquí cuestionado y su relación con la garantía de presunción de inocencia:
a) En primer lugar el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.
b) Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 503/08 de 12 de Julio; 601/13 de 11 de Julio; 754/14 de 8 de Mayo; 134/17 de 2 de Marzo).
c) El Tribunal Constitucional ha estimado que es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido 'la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción'. Sin embargo, esta posibilidad la hemos calificado de 'excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 36/95 de 6 de Febrero, FJ. 4; en el mismo sentido, sentencias del Tribunal Constitucional nº. 127/97 de 14 de Octubre, FJ. 5; 205/98 de 26 de Octubre, FJ. 5. a; auto del Tribunal Constitucional nº. 80/02 de 20 de Mayo).
d) Esta Sala ha declarado ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 177/03 de 5 de Febrero: 1278/11 de 29 de Noviembre; y 23 de Enero de 2.007) que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.
e) Que el reconocimiento en rueda constituya, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal. De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario. Por ello, como regla general,
f) Todo ello, como hemos advertido recientemente ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 175/18), sin olvidar que la fiabilidad del reconocimiento visual, en cuanto propensa a errores, conlleva a que su resultado deba ser adoptado con suma cautela, tamizada por las 'variables a estimar' y 'variables del sistema', en la terminología de la psicología del testimonio. Y que es aún menor la fiabilidad del reconocimiento fotográfico. El Tribunal Constitucional ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 340/05 de 20 de Diciembre) estableció que es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido 'la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción'.
En el presente caso, ninguna prueba existe de que el reconocimiento fotográfico en dependencias policiales este viciado, reconocimiento en el que se ratifica la denunciante/víctima en el acto del Juicio Oral, reconociendo a ambos acusados en este acto al tenerlos presentes.
Por todo lo indicado procede desestimar las críticas realizadas a los reconocimientos por la defensa, ahora recurrente en apelación.
Por otro lado, los acusados se limitan a negar haber estado en la ciudad de Burgos en la fecha de los hechos, lo que impide su comisión. Señala Adrian que se encontraba en la zona de Toledo (momentos 9:40 y siguientes de la grabación del Juicio Oral) y Candelaria que estaba en la localidad de Santa Olalla (momentos 01:44 y siguientes de la misma grabación). Sin embargo, ninguna prueba aportan sobre dichos extremos. Es cierto que los acusados no vienen obligados a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'
La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.
Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).
En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.
Por lo indicado, procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, debiendo mantener la valoración probatoria del Magistrado-Juez de instancia, no olvidando que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo
El delito objeto de enjuiciamiento y condena es el de estafa, previsto en el artículo 248 y penado en el artículo 249, ambos del Código Penal. Este último precepto establece una penalidad en abstracto comprendida entre los seis meses y los tres años de prisión.
Se aprecia en los dos acusados, Candelaria y Adrian, la concurrencia de la agravante de reincidencia, constando en la hoja histórico penal de ambos que han sido ejecutoriamente condenados por delito de estafa, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Salamanca de 28 de Septiembre de 2.015, estando en vigor dicho antecedente penal en la fecha de comisión de los hechos ahora sometidos a enjuiciamiento.
El artículo 66.3 del Código Penal nos dice que cuando concurre una o dos circunstancias agravantes, la pena se aplicará en su mitad superior de la fije la ley para el delito concreto objeto de condena. Aplicando dicha medición penológica al delito de estafa, nos encontramos que la pena aplicable será la comprendida entre el año, los nueve meses y un día y los tres años de prisión (la mitad superior a la prevista en el artículo 249 anteriormente reseñado).
Dentro de este marco individualizador de la pena, el Juzgador 'a quo' a fijado ésta en su extensión de dos años (veinticuatro meses), es decir muy próximo al mínimo susceptible de imposición (veintiún meses y un día) y alejado del máximo (treinta y seis meses).
Es cierto que el Magistrado-Juez sentenciador no ha impuesto el mínimo posible de veintiún meses y un día pero debe tenerse en cuenta que el artículo 249 del Código Penal indica que para la fijación de la pena se tendrán en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. El Juzgador de instancia da suficiente motivación al respecto en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, estableciendo que se impone la pena, además de por la agravante de reincidencia, atendiendo al importe de la suma defraudada, motivación que este Tribunal considera suficiente y que comparte en su integridad.
Por lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación argüido y ahora examinado.
Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:
Fallo
Que
Esta sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 792.4, en relación con el artículo 847, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.
Anótese la presente sentencia en el
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.