Sentencia Penal Nº 306/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 10/2021 de 30 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000010/2021

NIG: 3501643220150012562

Resolución:Sentencia 000306/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0002022/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Interviniente: FOGASA; Abogado: Abogacía del Estado de FOGASA Las Palmas

Interviniente: Colegio de Procuradores de Las Palmas de G.C.; Abogado: Ilustre Colegio de Procuradores de Las Palmas

Acusado: Fulgencio; Abogado: Eugenia Talavera Plata; Procurador: Maria Del Carmen Marrero Garcia

Acusado: Belen; Abogado: Alejandro Diaz Marrero; Procurador: Hilda Doreste Castellano

Acusador particular: Tesorería General de la Seguridad Social; Abogado: Servicio Jurídico Seguridad Social LP

Querellante: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE/A:

D/Dª. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS/AS:

D/Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ

D/Dª. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

En las Palmas de Gran Canaria, a 30/9/2021.

VISTAS por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Las Palmas las actuaciones correspondientes al JUICIO ORAL del que dimana el presente Procedimiento Abreviado con Rollo nº 10/2021 y que tienen su origen en el Procedimiento Abreviado nº 2020/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Las Palmas, en el que han intervenido las siguientes partes, de un lado, el acusado D. Fulgencio, nacido en fecha NUM000/1953, de nacionalidad española, con DNI n.º NUM001, representado por el/la Procurador/a D/Dª. MARIA DEL CARMEN MARRERO GARCIA y defendido por el/la Letrado/a D/D.ª EUGENIA TALAVERA PLATA; y, la acusada D.ª Belen, representada por el/la Procurador/a D/Dª. HILDA DORESTE CASTAELLANO y defendido por el/la Letrado/a D/D.ª ALEJANDRO DIAZ MARRERO; y, de otro lado, la Acusación Pública del Ministerio Fiscal, representado por Dª. EVANGELINA RIOS y la Acusación Particular de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada por la Letrada de la Seguridad Social D.ª IRENE CARABALLO PONCE; siendo designado ponente el Sr. Magistrado de esta Sección D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Por esta Sección se registró y se formó el correspondiente rollo, en el que tuvieron lugar las actuaciones correspondientes, especialmente se acordó lo procedente en cuanto a la prueba propuesta, quedando constancia de ello en el auto dictado al efecto, señalándose en el mismo día y hora para el inicio de las sesiones del juicio oral, el cual tuvo lugar en una única sesión celebrada en la bella ciudad de Las Palmas en el día de gracia del 21/4/2021.

SEGUNDO: En dicho acto del juicio oral, después de practicadas las pruebas, con el resultado que obra en autos, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la condena del acusado Fulgencio como autor responsable de un delito continuado de estafa procesal, previsto y penado en los artículos 248 y 250-2 del CP, en relación con el artículo 74 del CP vigente a la fecha de los hechos, esto es, en la redacción originario de 1995 y un delito contra la seguridad social del artículo 307-Ter del CP; y, la condena de la acusada Belen como autora responsable de un delito continuado de estafa procesal, previsto y penado en los artículos 248 y 250-2 del CP, en relación con el artículo 74 del CP vigente a la fecha de los hechos, esto es, en la redacción originario de 1995 y un delito contra la seguridad social del artículo 307-Ter del CP. Solicitando para los mismos, al entender que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros por el delito continuado de estafa, con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago; y, las penas de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de seguridad social por tiempo de 4 años.

Así como la condena del acusado Fulgencio a indemnizar al FOGASA en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 9.246 euros indebidamente recibidos en concepto de salarios adeudados por IBERMA y 12.656,25 euros en concepto de indemnización. Así mismo, indemnizará al Servicio Estatal de Empeo (SEPE) en la cantidad de 3.886 euros por la indebida percepción de prestación de desempleo desde el 5/2/2014 al 30/5/2014. Y, la condena de la acusada Belen a indemnizar al FOGASA en la cantidad de 7.582,50 euros por la indebida percepción de salarios a debidos por IBERMA y 8.719,88 de indemnización; y, al SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO en la cantidad que se determine como abonada en concepto de subsidio desde febrero de 2013 a mayo de 2014. Todo ello, con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576LEC.

Y, la condena de los acusados en las costas del juicio.

La Acusación Particular de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la condena del acusado Fulgencio como autor responsable de un delito continuado de estafa procesal, previsto y penado en los artículos 248 y 250-2 del CP, en relación con el artículo 74 del CP vigente a la fecha de los hechos, esto es, en la redacción originario de 1995 y dos delitos contra la seguridad social del artículo 307-Ter del CP; y, la condena de la acusada Belen como autora responsable de un delito continuado de estafa procesal, previsto y penado en los artículos 248 y 250-2 del CP, en relación con el artículo 74 del CP vigente a la fecha de los hechos, esto es, en la redacción originario de 1995 y un delito contra la seguridad social del artículo 307-Ter del CP. Solicitando para los mismos, al entender que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros por el delito continuado de estafa, con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago; y, las penas de 2 año y 6 meses de prisión, por los delitos contra la seguridad social del artículo 307-Ter del CP, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de seguridad social por tiempo de 4 años.

Así como la condena del acusado Fulgencio a indemnizar al FOGASA en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 9.246 euros indebidamente recibidos en concepto de salarios adeudados por IBERMA y 12.656,25 euros en concepto de indemnización. Así mismo, a indemnizar al SEPE en la cantidad de 3.886 euros por la indebida percepción de prestación de desempleo desde el 5/2/2014 al 30/5/2014.

Y, la condena de la acusada Belen a indemnizar al FOGASA en la cantidad de 7.582,50 euros por la indebida percepción de salarios a debidos por IBERMA y 8.719,88 de indemnización; y, al SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO en la cantidad que se determine como abonada en concepto de subsidio desde febrero de 2013 a mayo de 2014. Todo ello, con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576LEC.

De igual modo solicita la responsabilidad civil a favor de la TGSS por el cobro indebido de prestaciones de incapacidad del trabajador Carlos Francisco, consecuencia de su alta ficticia en IBERMA a traves del acusada Fulgencio, en la cuantía que se acreditará por medio del certificado que se aporte.

Y, la condena de los acusados en las costas del juicio.

TERCERO: Por su parte, las defensas de los acusados Fulgencio, y Belen también elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que había mostrado su disconformidad con los escritos del Ministerio Fiscal y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e interesaron la libre absolución de sus defendidos; y, costas de oficio.

CUARTO: Después de conceder la última palabra a los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación, votación y fallo.

QUINTO: HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara los siguientes hechos:

PRIMERO: El acusado Fulgencio nacido el NUM000 de 1953, de nacionalidad española, con DNI n.º NUM001, sin antecedentes penales conocidos, con la intención de obtener para sí prestaciones de la Seguridad Social a las que no tenía derecho, simuló la existencia de una relación laboral con la mercantil IBERMA PESQUERA SUCURSAL EN ESPAÑA SL (en adelante IBERMA), constituida por escritura pública de fecha 8/5/2003 por Borja, quien actuaba en nombre y representación de la entidad IBERMA PESQUERA SARL, entidad constituida en 1998 en la que Borja tenía el 51% de las participaciones y era su administrador único, y 'PESQUERA VICENTE BARREIRO BETANZOS S.A. que suscribió el 49% restante de las participaciones.

El objeto social de IBERMA era la pesca, así como la comercialización de producto, tratamiento, transporte y almacenaje del mismo. Para el desarrollo de la actividad de pesca contaba con un buque llamado ' DIRECCION000', que después se llamaría ' DIRECCION001'. El capital social era de 3006 de las antiguas pesetas (18,07 euros)

El Administrador Único de IBERMA es Borja y el domilicio social que figura en la escritura de constitución es en la avenida Mesa y López n.º 7-4º de Las Palmas,

La empresa se inscribió en el RGSS el 6/6/03, en el código de actividades económicas 0311 relativo a la pesca marina, con CCC NUM002. Dió de alta a su primer trabajador en fecha 6/6/03, y causó baja por carecer de trabajadores el 15/2/10.

Entre otros, figuran como empleados de la entidad el acusado Fulgencio, con contrato indefinido a tiempo parcial y categoría de jefe administrativo, con alta desde el 6/6/03, sin que el alta del acusado estuviera seguida del pago de las cuotas correspondientes a la TSGG.

La Unidad de Recaudación Ejecutiva de la TGSS en Las Palmas de Gran Canaria solicitó una actuación de la inspección por la existencia de deuda de cuotas de Seguridad Social, relacionada con que el alta del acusado no estuvo seguida del pago de las cuotas correspondientes. Ello determinó que se realizaran varias visitas al domicilio social de IBERMA, sito en el avenida José Mesa y López, nº 7, 4º de la ciudad de Las Palmas, en las que el inspector que las llevó a cabo puso de manifiesto que el lugar es un edificio de viviendas que carecía de rótulos u otros medios visibles que hicieran patente la presencia de la entidad y allí no había nadie que respondiera por la mercantil.

En fecha 15/12/09 se dicta resolución por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante TGSS) acordando la baja de oficio del acusado Fulgencio, con efectos desde el 31/7/09, al entender que se había producido un cese de prestación de servicios por el trabajador.

Contra la resolución de la Dirección Provincial de la TGSS acordando la baja de oficio, con fecha de efectos de 31/7/2010, el acusado Fulgencio presentó recurso de alzada alegando que la empresa no había prescindido de sus servicios, por lo que interesa la anulación de la baja. El Servicio Técnico de Impugnaciones y Notificaciones de la TGSS solicita entonces al acusado mediante comunicación dirigida al nuevo domicilio indicado por él, sito en la AVENIDA000 nº NUM003, NUM004, que es el domicilio particular del mismo, que comunicara la localización del centro de trabajo y aportara mediante copia compulsada las nóminas del año 2009. Sin que ninguna de tales peticiones fue atendida por el acusado.

En fecha 23/3/10 el acusado Fulgencio presenta solicitud de revisión de oficio de la citada resolución administrativa de la Dirección Provincial de la TGSS que acordó la baja de oficio y en apoyo de la misma aporta copia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en fecha 15/2/2010, en el procedimiento nº 1271/09, sobre extinción del contrato de trabajo. Tal sentencia recoge como hecho probado y alegado por el acusado la falta de abono de los salarios desde enero de 2009 en adelante y declara extinguida la relación laboral desde la fecha de dictado de la misma, esto es, el 15/2/10.

Una vez notificada la baja tramitada de oficio por la TGSS que afectaba a un amplio período de cotización, el acusado Fulgencio no comparece a las citaciones previas al dictado de la resolución, e inicia de manera paralela un procedimiento judicial pidiendo precisamente aquello que se mantenía por la Seguridad Social, el cese de la prestación de servicios por falta de pago del salario desde el mes de enero de 2009, pero con una fecha distinta porque de mantenerse la que indicaba la resolución administrativa el querellado no habría tenido derecho a prestación. Para ello presenta en diciembre de 2009 la demanda de extinción de relación laboral contra IBERMA que daría lugar al juicio por extinción de contrato nº 1271/2009 del Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas y alega que le adeudan las nóminas del año 2009, precisamente las que la administración le pide cuando interpone recurso de alzada frente a la resolución. El domicilio que facilitó el acusado para la citación de IBERMA fue el domicilio social de la misma, sito en la avenida José Mesa y López nº 7, 4º, a sabiendas de que ese domicilio no era en realidad ocupado por la empresa y era ficticio y simulando la existencia de una relación laboral que nunca existió, por lo que lógicamente la empresa no compareció, todo ello para provocar error en el Juzgador que tras citar a la demandada en el domicilio facilitado por el acusado, la dio por incomparecida.

Así, la sentencia dictada el 15/2/2010 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas recoge en sus Fundamentos de Derecho que valorada la prueba practicada en la vista y presentada por la parte actora (el aquí acusado) única asistente al acto de juicio pese a citación en legal forma de todas las partes, y que consiste en la documental unida a autos y la confesión de la parte no comparecida, procede acceder íntegramente a la petición de la parte actora conforme a los hechos declarados probados. En sede de Hechos Probados se establece que el acusado venía prestando servicios en IBERMA desde el 6/6/03 con la categoría de Director General, que IBERMA no le abona los salarios desde enero de 2009; que por resolución de la TGSS con registro de salida de 15/12/09 y notificada al actor el 23/12/09 declaró extinguida la relación laboral con fecha de 31/7/09, resolución que ha sido recurrida el alzada por el actor el 25/1/2010, que IBERMA no compareció ni ante el SEMAC ni durante todo el procedimiento judicial,. Y, en el Fallo se acoge íntegramente la demanda del acusado, declarando extinguida la relación laboral a la fecha del dictado de la misma y condena a IBERMA al pago de una indemnización por importe de 18.824,49 euros, debiendo mantenerlo en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente hasta la fecha de la sentencia, debiendo estar y pasar por dicha declaración y reconocimiento el FOGASA. De manera que la TGSS se ve obligada por el pronunciamiento judicial a tramitar el alta del querellado desde el 1/8/2009 a 15/2/10.

No satisfecho con ello y con el fin de obtener el cobro de la parte de los salarios que en caso de insolvencia del empleador corresponde ex lege al FOGASA, el acusado interpuso nueva demanda, esta vez en reclamación de cantidad de los salarios que decía le adeudaba IBERMA, dando lugar al procedimiento ordinario por reclamación de cantidad nº 471/2010, del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas, que el 29/6/2010 dictó sentencia cuyo Fundamento de Derecho Primero dice que el artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral vigente dispone que la parte demandada que no compareciere a juicio estando debidamente citada podrá ser tenida por confesa; y, después de dar por acreditada tanto la relación laboral como el adeudo de los salarios, en el Fallo se estima íntegramente la reclamación del allí demandante y aquí acusado, y se condena a IBERMA y al FOGASA a abonar al acusado la cantidad de 25.312,50 euros por los salarios dejados de percibir desde enero de 2009 a febrero de 2010. IBERMA no compareció al juicio.

Una vez obtenidas las anteriores resoluciones, que fueron notificadas a IBERMA mediante su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia, a través del artificio descrito el acusado presentó el 19/10/2012, mediante el correspondiente formulario normalizado, solicitud ante el FOGASA a fin de obtener el importe de las siguientes cantidades, a las que no tenía derecho y con el consiguiente perjuicio para el sistema público de Seguridad Social: la cantidad de 9.246 euros en concepto de salarios dimanante del procedimiento 593/2004 del Juzgado de lo Social nº 1 de Las palmas (Ejecución 113/2006) y la cantidad de 12.656,25 euros en concepto de indemnización dimanante del procedimiento 1271/2009 del Juzgado de lo Social nº 2 de las Palmas en la Ejecución 159/2010.

SEGUNDO: De igual modo, la acusada Belen, esposa de Fulgencio, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM005, nacida el NUM006 de 1956, sin antecedentes penales conocidos, con la intención de obtener para sí prestaciones de la Seguridad Social a las que no tenía derecho, simuló la existencia de una relación laboral con la mercantil 'IBERMA PESQUERA SUCURSAL EN ESPAÑA SL', causando alta en la empresa con contrato indefinido a tiempo completo desde el 6/6/03 a 16/2/09, en que se comunica su baja no voluntaria.

En relación con la acusada, el Servicio Público de Empleo envió solicitud de informe a la Inspección de Trabajo como consecuencia del certificado de empresa presentado por la misma en la tramitación de su solicitud de prestación por desempleo, documento que firmaba su marido el acusado Fulgencio sin tener este la condición de representante, administrador o apoderado de IBERMA.

La acusada Belen interpuso demanda contra IBERMA por despido improcedente, dando lugar al procedimiento de esta clase nº 358/2009, del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas, señalando en la propia demanda como domicilio de la demandada IBERMA el DIRECCION001 con matrícula SYK-...., a sabiendas que fue abandonado por la consignataria en el 31/12/2004 y con la sola intención de provocar el error en el Juzgador. En esa dirección se intentó por el juzgado referido la citación de la entidad demandada que resultó infructuosa dado que el citado buque fue abandonado por la consignataria el 31/12/2004, y se intentó entonces la citación en el domicilio social, sito en Avenida José Mesa y López nº 7, 4º de esta capital, donde tampoco fue hallada, realizándose las citaciones finalmente tanto para el acto de conciliación como para la celebración del juicio y la posterior notificación de la sentencia mediante publicación de anuncio en el Bolentín Oficial de la Provincia.

Incomparecida al juicio la mercantil demandada IBERMA y tras tenerla por confesa se estimó íntegramente la demanda interpuesta por la acusada y en el fallo se declaró improcedente el despido de la misma y se condenó a la mercantil y a FOGASA al pago de 30.016,30 euros; además IBERMA debía optar por la readmisión de la acusada o el pago a la misma de una indemnización de 13.080 euros, y en todo caso al pago de los salarios de tramitación.

Instada la ejecución de la sentencia por la representación procesal de la acusada, el 14/12/2009 se dicta auto por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palms, que declaró extinguida la relación laboral desde la fecha de dicha resolución, condenando a IBERMA a pagar a la acusada la cantidad de 14.851,31 euros de indemnización y 15.165 de salarios de tramitación.

Por auto de fecha 18/1/2010, del Juzgado de lo Social n.º 4 de Las Palmas, se despachó ejecución contra IBERMA y por auto de fecha 11/2/2010 del mismo juzgado se declara la insolvencia de IBERMA, con notificación de la misma a las partes y al FOGASA.

Posteriormente, la acusada presentó solicitud, a través del formulario correspondiente, ante el FOGASA que abonó a la misma la cantidad total de 16.302,38 (7.582,50 euros por salarios de tramitación y 8.719,88 euros de indemnización) como consecuencia de la extinción de la relación laboral de trabajo con IBERMA declarada por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas, en el procedimiento 358/2009, que derivó en la ejecución nº 469/2009, con el consiguiente perjuicio para el sistema público de Seguridad Social.

TERCERO: La entidad 'IBERMA carecía de actividad económica alguna.

El buque ' DIRECCION001' entró en el Puerto de Las Palmas el 20/8/2004 consignado por Consusa, que hizo dejación de la consignación el 31/12/04. Su capitán era Borja. Después de trabarse embargo judicial sobre el mismo, fue adjudicado en subasta a la entidad Atlansea, S.L en fecha 27/4/11, después pasó a la entidad Deprx BCN, S.L. y de esta a Desguace Industrial y Naval, S.L. El desguace se concluyó el 12/9/12. El buque no había tenido actividad alguna.

No consta que la entidad IBERMA hubiera presentado declaración por el Impuesto de Sociedades desde el año 2003 al 2010. No consta que hubiera presentando el modelo 347 en esos años. Ni tampoco que hubiera presentando las cuentas anuales al Registro Mercantil y tiene por ello la hoja registral cerrada .

El acusado Fulgencio era la persona autorizada en el sistema RED, servicio que ofrece la TGSS para la remisión electrónica de documentos a empresas, agrupaciones empresariales o profesionales colegiados para el intercambio de documentación por vía telemática. Y fue el acusado el que tramitó las altas de su mujer y la suya propia, las cuales no respondían a una relación laboral efectiva. Dichas altas se hicieron sin coste económico alguno, porque IBERMA tiene una deuda con la TGSS que asciende a 92.179,05 euros. La única finalidad a la que respondían esas alta ficticias era a generar una situación que después diera derecho a los acusados Fulgencio y Belen a obtener prestaciones de Seguridad Social de manera indebida, con el consiguiente perjuicio para el sistema público de Seguridad Social.

CUARTO: El acusado Fulgencio solicitó y percibió prestación por desempleo de manera indebida al carecer de derecho para ello por importe de 12.394,08 euros desde el 22/3/10 al 15/10/12, para ello fue preciso aportar el certificado de empresa sobre los períodos trabajados por el solicitante de prestación, certificado que confeccionó y firmó a sabiendas de su mendacidad el propio acusado. Así mismo, el acusado Fulgencio solicitó y obtuvo prestación por desempleo desde el 5/2/2014 a 30/5/2014 por importe de 3.886 euros, sin que conste acreditado que la misma tenga relación con el periodo supuestamente cotizado con IBERMA como empleadora.

QUINTO: La acusada Belen recibió primero prestación por desempleo desde el 17/2/09 al 16/12/10 por importe de 18.247,23 euros y a partir de 18/1/11 y hasta el 30/5/2014 percibió subsidio para desempleados mayores de 55 años careciendo igualmente de derecho para ello y causando perjuicio al sistema público de Seguridad Social, por importe de 17.224,60 euros, para ello fue preciso aportar el certificado de empresa sobre los períodos trabajados por la solicitante de prestación, certificado que confeccionó y firmó a sabiendas de su mendacidad el acusado Fulgencio, haciendo constar en uno de ellos que era el apoderado de IBERMA, y en otro que era su director, no siendo cierto ni lo uno ni lo otro.

SEXTO: Los acusados Fulgencio y Belen no han estado privados de libertad por esta causa.

Fundamentos

PRIMERO: A la conclusión de que los hechos narrados en el 'factum' son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y plenamente aptas para enervar la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

Con referencia a la presunción de inocencia, ya desde la STC 31/1981 de julio EDJ1981/31, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 56/2003 de 24 de marzo, FJ5 EDJ2003/6167 ; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2 EDJ2004/30442 ; y 61/2005 de 14 de marzo EDJ2005/29891 ) .

En relación al derecho constitucional de la presunción de inocencia, la STS de fecha 23/9/2009 nos dice que: 'Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las núm. 25/2008 de 29 de enero EDJ2008/25603 , ó 7-10-2008, núm. 575/2008 EDJ2008/178472 ex art. 24.2CE EDL1978/3879 - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Respecto de la presunción de inocencia, senala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, que 'en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción. 3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. 4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

En el mismo sentido, la STS de fecha 18/5/2012 nos recuerda que 'Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero, entre otras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.'

Y, la STS de fecha 22/5/2013 sistematiza las seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

Y, en relación al derecho a la presunción de inocencia y al principio 'in dubio pro reo' la STS de fecha 23/2/2012 establece que: 'Es reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción. A) Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. EDL1978/3879 sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4). En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9, ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial. En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7). Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1CE EDL1978/3879), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10). En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar 'la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ', en comprobar ' que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada '; y en ' supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante '. Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE. EDL1978/3879 'se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. EDL1978/3879, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5). Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios: 1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías. 2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada. 3º el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006).

B) El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741LECr. EDL1882/1). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del ' in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla 'in dubio pro reo' resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla 'in dubio pro reo', condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda'. ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio 'in dubio pro reo' no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio 'in dubio pro reo' forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7).

Es verdad que en ocasiones el tribunal de instancia no plantea así la cuestión, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un sólo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiese condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio 'in dubio pro reo' nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).

En ese sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita de la STS 939/98, de 13-7, recordaba que el principio 'in dubio pro reo' no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741LECr. EDL1882/1, pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo.

Por tanto, el principio 'in dubio pro reo' si puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)'.'

En relación a la aptitud de la prueba indiciaria para enervar la presunción de inocencia y los requisitos exigidos para ello la STS 376/2017, de fecha 24/5/2017 destaca lo siguiente: ' Asimismo que la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia -hemos dicho en STS. 304/2008 de 5.6 - es un principio, definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( SSTC. 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 45/97 y 13.7.98 ).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( SSTS. 17.11 y 11.12.2000 , 21.1 y 29.10.2001 , 29.1.2003 , 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97 ).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253Cc . 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim . ( SSTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS. 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004 , es necesario que 'la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. 'y' en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano'.

En este sentido el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

Las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

Bien entendido que también se ha dicho que la prueba indiciaria necesita de un plus argumentativo. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena ( SSTS 587/2014 de 18 de julio , 241/2015 de 17 de abril , 815/2016 de 28 de octubre ).'

En definitiva, el derecho la presunción de inocencia reconocido en el art. 24CE EDL1978/3879 exige que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

La comprobación de la existencia de prueba de cargo bastante debe realizarse en tres aspectos esenciales: que el Juzgado de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él; que las pruebas sean válidas, obtenidas e incorporadas al juicio con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimiento científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

SEGUNDO: Este Tribunal funda su convicción probatoria en la valoración conjunta de la prueba practicada en el juicio oral, con especial mención de toda la extensa prueba documental obrante en autos y al testimonio de la Subinspectora de Trabajo y Seguridad Socorro en el acto del juicio.

Vaya por delante que buena parte de los hechos declarados probados fueron pacíficamente admitidos por las partes acusadoras y acusadas, limitándose el centro de la discusión a la distinta lectura subjetiva que hacen de algunos de ellos y, fundamentalmente, a la cuestión nuclear de la actividad empresarial -real o ficticia- de la empleadora IBERMA, frontal y rotundamente negada por las Acusaciones (tanto Pública del Ministerio Fiscal como Particular de la TGSS) con una consistencia probatoria que la Sala considera abrumadora; y, por el contrario, sostenida por las defensas de los acusados sin mas prueba que las declaraciones de los mismos, poco convincentes y nada esclarecedoras. A todo lo cual nos vamos a referir seguidamente como premisa determinante y concluyente de la que inferir el fraude investigado.

Así, con independencia de las interpretaciones meramente dialécticas que de algunos de dichos hechos puedan darse, lo cierto es que son incontrovertidas y no se discuten por las partes las premisas fácticas siguientes:

IBERMA PESQUERA SUCURSAL EN ESPAÑA SL (en adelante IBERMA), fue constituida por escritura pública de fecha 8/5/2003 por Borja, quien actuaba en nombre y representación de la entidad IBERMA PESQUERA SARL, entidad constituida en 1998 en la que Borja tenía el 51% de las participaciones y era su administrador único, y 'PESQUERA VICENTE BARREIRO BETANZOS S.A. que suscribió el 49% restante de las participaciones.

El objeto social de 'IBERMA PESQUERA SUCURSAL EN ESPAÑA SL' era la pesca, así como la comercialización de producto, tratamiento, transporte y almacenaje del mismo. Para el desarrollo de la actividad de pesca contaba con un buque llamado ' DIRECCION000', que después se llamaría ' DIRECCION001'.El capital social era de 3006 de las antiguas pesetas (18,07 euros)

El Administrador Único de IBERMA PESQUERA SUCURSAL EN ESPAÑA SL (en adelante IBERMA) era Borja y el domilicio social que figura en la escritura de constitución es en la avenida Mesa y López n.º 7-4º de Las Palmas,

La empresa se inscribió en el RGSS el 6/6/03, en el código de actividades económicas 0311 relativo a la pesca marina, con CCC NUM002. Dió de alta a su primer trabajador en fecha 6/6/03, y causó baja por carecer de trabajadores el 15/2/10.

Entre otros, figuran como empleados de la entidad el acusado Fulgencio, con contrato indefinido a tiempo parcial y categoría de jefe administrativo, con alta desde el 6/6/03, sin que el alta del acusado estuviera seguida del pago de las cuotas correspondientes a la TSGG.

En fecha 15/12/09 se dicta resolución por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante TGSS) acordando la baja de oficio del acusado Fulgencio, con efectos desde el 31/7/09, al entender que se había producido un cese de prestación de servicios por el trabajador.

Contra la resolución de la Dirección Provincial de la TGSS acordando la baja de oficio, con fecha de efectos de 31/7/2010, el acusado Fulgencio presentó recurso de alzada alegando que la empresa no había prescindido de sus servicios, por lo que solicita la anulación de la baja.

En fecha 23/3/10 el acusado Fulgencio presenta solicitud de revisión de oficio de la citada resolución administrativa de la Dirección Provincial de la TGSS que acordó la baja de oficio y en apoyo de la misma aporta copia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en fecha 15/2/2010, en el procedimiento nº 1271/09, sobre extinción del contrato de trabajo. Tal sentencia recoge como hecho probado y alegado por el acusado la falta de abono de los salarios desde enero de 2009 en adelante y declara extinguida la relación laboral desde la fecha de dictado de la misma, esto es, el 15/2/10.

El acusado Fulgencio en diciembre de 2009 interpuso demanda de extinción de relación laboral contra IBERMA que daría lugar al juicio por extinción de contrato nº 1271/2009 del Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas, alegando que le adeudaban las nóminas del año 2009. El domicilio que facilitó el acusado para la citación de 'IBERMA PESQUERA SUCURSAL EN ESPAÑA SL fue el domicilio social de la misma, sito en la avenida José Mesa y López nº 7, 4º. En fecha 15/2/2010 se dicta Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas la cual recoge en sus Fundamentos de Derecho que valorada la prueba practicada en la vista y presentada por la parte actora (el aquí acusado) única asistente al acto de juicio pese a citación en legal forma de todas las partes, y que consiste en la documental unida a autos y la confesión de la parte no comparecida, procede acceder íntegramente a la petición de la parte actora conforme a los hechos declarados probados. En sede de Hechos Probados se establece que el acusado venía prestando servicios en IBERMA desde el 6/6/03 con la categoría de Director General, que IBERMA no le abona los salarios desde enero de 2009; que por resolución de la TGSS con registro de salida de 15/12/09 y notificada al actor el 23/12/09 declaró extinguida la relación laboral con fecha de 31/7/09, resolución que ha sido recurrida el alzada por el actor el 25/1/2010. Que IBERMA no compareció ni ante el SEMAC ni durante todo el procedimiento judicial. Y, en el Fallo se acoge íntegramente la demanda del acusado, declarando extinguida la relación laboral a la fecha del dictado de la misma y condena a IBERMA al pago de una indemnización por importe de 18.824,49 euros, debiendo mantenerlo en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente hasta la fecha de la sentencia, debiendo estar y pasar por dicha declaración y reconocimiento el FOGASA .De manera que la TGSS se ve obligada por el pronunciamiento judicial a tramitar el alta del querellado desde el 1/8/2009 a 15/2/10.

El acusado Fulgencio interpuso nueva demanda, esta vez en reclamación de cantidad de los salarios que le adeudaba IBERMA, dando lugar al procedimiento ordinario por reclamación de cantidad nº 471/2010, del Juzgado de lo Social nº 7, que el 29/6/2010 dictó sentencia cuyo Fundamento de Derecho Primero dice que el artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral vigente dispone que la parte demandada que no compareciere a juicio estando debidamente citada podrá ser tenida por confesa; y, después de dar por acreditada tanto la relación laboral como el adeudo de los salarios, en el Fallo se estima íntegramente la reclamación del allí demandante y aquí acusado, y se condena a IBERMA y al FOGASA a abonar al acusado la cantidad de 25.312,50 euros por los salarios dejados de percibir desde enero de 2009 a febrero de 2010. IBERMA no compareció al juicio.

Una vez obtenidas las anteriores resoluciones, que fueron notificadas a IBERMA mediante su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia, el acusado Fulgencio presentó el 19/10/2012, mediante el correspondiente formulario normalizado, solicitud ante el FOGASA a fin de obtener el importe de las siguientes cantidades: la cantidad de 9.246 euros en concepto de salarios dimanante del procedimiento 593/2004 del Juzgado de lo Social nº 1 de Las palmas (Ejecución 113/2006) y la cantidad de 12.656,25 euros en concepto de indemnización dimanante del procedimiento 1271/2009 del Juzgado de lo Social nº 2 de las Palmas en la Ejecución 159/2010.

De igual modo, tampoco resulta cuestionado que la acusada Belen, esposa de Fulgencio, causó alta en la empresa 'IBERMA PESQUERA SUCURSAL EN ESPAÑA SL' con contrato indefinido a tiempo completo desde el 6/6/03 a 16/2/09, en que se comunica su baja no voluntaria.

La acusada Belen interpuso demanda contra IBERMA por despido improcedente, dando lugar al procedimiento de esta clase nº 358/2009, del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas, señalando en la propia demanda como domicilio de la demandada IBERMA el buque DIRECCION001 con matrícula SYK-...., sito en el muelle pesquero poniente de Las Palmas de Gran Canaria. En esa dirección se intentó por el juzgado referido la citación de la entidad demandada que resultó infructuosa y se intentó entonces la citación en el domicilio social, el sito en Avenida José Mesa y López nº 7, 4º de esta capital, donde tampoco fue hallada, realizándose las citaciones finalmente tanto para el acto de conciliación como para la celebración del juicio y la posterior notificación de la sentencia mediante publicación de anuncio en el Bolentín Oficial de la Provincia.

Incomparecida al juicio la mercantil demandada IBERMA y tras tenerla por confesa se estimó íntegramente la demanda interpuesta por la acusada y en el fallo se declaró improcedente el despido de la misma y se condenó a la mercantil y a FOGASA al pago de 30.016,30 euros; además IBERMA debía optar por la readmisión de la acusada o el pago a la misma de una indemnización de 13.080 euros, y en todo caso el pago de los salarios de tramitación.

Instada la ejecución de la sentencia por la representación procesal de la acusada, el 14/12/2009 se dicta auto por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palms, que declaró extinguida la relación laboral desde la fecha de dicha resolución, condenando a IBERMA a pagar a la acusada la cantidad de 14.851,31 euros de indemnización y 15.165 de salarios de tramitación.

Por auto de fecha 18/1/2010, del Juzgado de lo Social n.º 4 de Las Palmas, se despachó ejecución contra IBERMA y por auto de fecha 11/2/2010 del mismo juzgado se declara la insolvencia de IBERMA, con notificación de la misma a las partes y al FOGASA.

Posteriormente, la acusada presentó solicitud, a través del formulario correspondiente, ante el FOGASA que abonó a la misma la cantidad total de 16.302,38 (7.582,50 euros por salarios de tramitación y 8.719,88 euros de indemnización) como consecuencia de la extinción de la relación laboral de trabajo con IBERMA declarada por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas, en el procedimiento 358/2009, que derivó en la ejecución nº 469/2009.

El acusado Fulgencio era la persona autorizada en el sistema RED, servicio que ofrece la TGSS para la remisión electrónica de documentos a empresas, agrupaciones empresariales o profesionales colegiados para el intercambio de documentación por vía telemática. Y fue el acusado el que tramitó las altas de su mujer y la suya propia.

IBERMA tiene una deuda con la TGSS que asciende a 92.179,05 euros

El buque ' DIRECCION001' entró en el Puerto de Las Palmas el 20/8/2004 consignado por Consusa, que hizo dejación de la consignación el 31/12/04. Después de trabarse embargo judicial sobre el mismo, fue adjudicado en subasta a la entidad Atlansea, S.L en fecha 27/4/11, después pasó a la entidad Deprx BCN, S.L. y de esta a Desguace Industrial y Naval, S.L. El desguace se concluyó el 12/9/12. El buque no había tenido actividad alguna.

IBERMA no presentó declaración por el Impuesto de Sociedades, ni modelo 347 desde el año 2003 al 2010. Ni tampoco las cuentas anuales.

El acusado Fulgencio era la persona autorizada en el sistema RED, servicio que ofrece la TGSS para la remisión electrónica de documentos a empresas, agrupaciones empresariales o profesionales colegiados para el intercambio de documentación por vía telemática. Y fue el acusado el que tramitó las altas de su mujer y la suya propia, las cuales no respondían a una relación laboral efectiva.

El acusado Fulgencio percibió prestación por importe de 12.394,08 euros desde el 22/3/10 al 15/10/12, aportando certificado de la empresa que confeccionó y firmó sobre los períodos trabajados por el solicitante de prestación.

La acusada Belen recibió primero prestación por desempleo desde el 17/2/09 al 16/12/10 por importe de 18.247,23 euros y a partir de 18/1/11 y hasta el 30/5/2014 percibió subsidio para desempleados mayores de 55 años por importe de 17.224,60 euros, aportando el certificado de empresa sobre los períodos trabajados por la solicitante de prestación, certificado que confeccionó y firmó el acusado Fulgencio, haciendo constar en uno de ellos que era el apoderado de IBERMA, y en otro que era su director.

Dicho esto y pasando ya a lo que si fue objeto de debate, las Acusaciones sostienen que las contrataciones de los trabajadores acusados por parte de la entidad IBERMA son en suma ficticias y fueron realizadas con la única finalidad de defraudar a la Seguridad Social mediante la percepción ilegítima de prestaciones indebidas por parte de los acusados. Para ello alegan que la empresa IBERMA carece propiamente de actividad real alguna que justifique de suyo la contratación de los empleados durante el periodo antes mencionado y concluyen que se trata de una mera empresa pantalla.

Y, lo cierto es que a la vista de la prueba practicada si puede predicarse, con toda la certeza que el derecho penal exige, el perfil de empresa ficticia o fantasma que a IBERMA le atribuyen las Acusaciones, compartiendo la Sala la tesis que las mismas sostienen sobre su completa inactividad empresarial, la cual se desprende de una serie de datos o elementos periféricos que debidamente interrelacionados entre si conducen inexorablemente a tal conclusión lógica.

En primer lugar, resulta mas que indicativo el incumplimiento por IBERMA de sus obligaciones fiscales y mercantiles. En este sentido hay que destacar que desde su constitución en el año 2003 la empresa referida no ha presentado declaraciones anuales de operaciones con terceras personas físicas o jurídicas; no ha realizado la presentación trimestral de las liquidaciones del impuesto del IGIC repercutido y soportado; no ha presentado el impuesto de sociedades de los ejercicios 2003 a 2010; no ha presentado el modelo 347 entre los ejercicios 2003 a 2010; y, no ha depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil de Las Palmas. Y, frente a ello la defensa de Fulgencio se limita a alegar que el modelo 347 no era obligatorio porque no realizaba facturación alguna, siendo su actividad de soporte y representación de la mercantil no residente IBERMA PESQUERA SARL, lo que no deja de ser de muy difícil comprensión pues el apoyo, por muy logístico, que sea, es de suponer que algún gasto requeriría y ese gasto implica la necesaria factura y la consiguiente obligación de declararla. Y, también alega que las cuentas se presentaron en el Registro Mercantil de Cádiz, pero sin aportar prueba alguna de ello, cuando además el domicilio social de la sociedad está en la bella ciudad de Las Palmas y las cuentas deben depositarse en el Registro Mercantil del domicilio social de la sociedad conforme al artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital.

En segundo lugar, resulta sospechosa la ausencia de actividad alguna detectada en el domicilio social indicado por IBERMA, situado en la Avenida Mesa y López n.º 7-4 de Las Palmas, siendo al efecto muy ilustrativo el testimonio imparcial y fiable de la SubInspectora de Trabajo y Seguridad Socorro, la cual en el acto del juicio se ratificó sustancialmente en su informe (obrante a los folios 6 a 12 de autos), en su declaración ante la Fiscalía (obrante a los folios 590 a 593) y en su declaración ante el juzgado de instrucción (folios 851 y 852) y manifiesta que se realizó visita de inspección al domicilio social de la mercantil donde no se observó dato alguno de que dicha dirección fuera efectivamente la sede o ubicación de una empresa, sino que parecía un domicilio particular, si bien puntualiza que nunca fue hallado nadie en las repetidas visitas de inspección realizadas al efecto por personal inspector en los meses de abril, mayo y octubre ( el día14) de 2009 y además las citaciones cursadas por la Tesorería como por la Inspección fueron devueltas. Igual que, por cierto, advierte la Sala que sucedió después también con las diferentes citaciones judiciales efectuadas a IBERMA en los distintos procedimientos ante los Juzgados de Lo Social a los que se ha hecho puntual referencia en el factum de la presente resolución.

En tercer lugar, resulta igualmente sospechoso que en ningún momento haya podido ser localizado el administrador único de la empresa - Borja -, el cual ha estado 'desaparecido' siempre desde el inicio de la investigación llevada a cabo por el servicio de inspección cuando el mismo era además el único apoderado y representante legal de IBERMA desde su constitución. Todo es posible en la vida, pero es muy dificil de imaginar que pueda haber efectiva actividad empresarial en tal situación. Todo ello sin que los acusados hayan ofrecido una explicación mínimamente satisfactoria al respecto.

Y, en cuarto lugar resulta mas que sospechoso que el buque ' DIRECCION001' con el que IBERMA supuestamente desarrollaba su actividad entrase en el Puerto de Las Palmas el 20/8/04, ya no volviera a salir del mismo y fuera finalmente desguazado, según la información facilitada por la Autoridad Portuaria. Y, aunque las defensas de los acusados alegan como de pasada la existencia de otros dos buques utilizados por IBERMA para faenar, lo cierto es que no es aportan dato alguno respecto de los mismos que permita su identificación, ni tampoco su vinculación con la mercantil. La paralización desde el año 2004 del instrumento mediante el que la mercantil ejercía supuestamente su actividad implica, en buena lógica, que aquella no podía desarrollarse, lo cual conduce en definitiva a suponer su inactividad. Sin que la impecable racionalidad de dicha conclusión sea puesta en prudente entredicho por las objeciones de las defensas alegando, como de pasada, que a pesar de la inmovilidad del barco mencionado, la mercantil IBERMA seguía teniendo actividad prestando sus servicios al personal que quedaba en tierra, pues más allá del esfuerzo meramente dialéctico lo cierto es que, fuera de la versión poco convincente y nada esclarecedora de los acusados en tal sentido, no se aporta prueba alguna de ello. Cuando además, carece propiamente de sentido alguno el mantenimiento de la tripulación de un buque en esas circunstancias durante un periodo de tiempo mas que considerable.

Luego y recapitulando, tenemos toda una serie de parámetros objetivos mas que fiables que, en este caso, permiten encajar a IBERMA en el prototipo de empresa ficticia y sin actividad alguna.

Por lo demás, las defensas de los acusados quieren buscar un interesado paralelismo, donde a nuestro entender no lo hay, entre la imputación por fraude a la Seguridad Social de los acusados Fulgencio y Belen en el presente procedimiento abreviado, por la percepción de prestaciones indebidas, con la análoga imputación del mismo acusado Fulgencio y otros en el procedimiento abreviado n.º 68/2018, relacionado con la mercantil PALMYRA FINANCIAL ESPAÑA y que concluyó con pronunciamiento absolutorio por SAP de Las Palmas, de esta misma Sección 1ª, de fecha 12/9/2018, que descartó la existencia del entramado fraudulento imputado por las Acusaciones.

La sentencia firme referida de fecha 12/9/2019 en su fundamento tercero destaca lo siguiente: 'Mal puede predicarse el perfil de empresa ficticia o fantasma que le atribuyen la Acusaciones -tanto Pública del Ministerio Fiscal como la Particular de la Tesorería de la Seguridad Social, respecto de una empresa que está al corriente de sus obligaciones fiscales y con la Seguridad Social, tiene un escaso número de trabajadores, no tiene deudas pendientes conocidas y tiene además como patrimonio propio un inmueble adquirido desde su constitución.

En cuanto a la actividad de PALMYRA FINANCIAL ESPAÑA hay que decir que no comparte la Sala la tesis de las Acusaciones sobres su inactividad, pues de la prueba practicada ha quedado acreditado que, poca o mucha, lo cierto es que durante el periodo que se imputa la ha tenido, con lo que resulta por completo carente de fundamento la conclusión de 'empresa pantalla' que gratuitamente se le atribuye.

En definitiva, considera la Sala que es insostenible el fraude imputado a los acusados, si tenemos en cuenta que el mismo resulta impensable, en primer lugar, por el periodo tan largo- 12 años - del supuesto entramado fraudulento, pues largo me lo fiais entonces, sin razón de oportunidad aparente para ello; en segundo lugar, no se comprende que interés (legítimo o no) podía tener el acusado Marcial en constituir una sociedad ficticia en España y que beneficio podía con ello obtener, cuando resulta pacífico y no ha sido siquiera cuestionado que la entidad atendió regularmente al pago de las nóminas de sus trabajadores, impuestos y a las cotizaciones a la Seguridad Social; y, en tercer lugar, a mayor abundamiento y como antes ya hemos visto, todo apunta a que la contratación de los trabajadores fue efectivamente real y no simulada, relacionada con la actividad propia de la empresa.

Luego, no se advierten en la actuación de los acusados mayores inferencias serias del entramado fraudulento imputado por las Acusaciones, con lo que, prescindiendo de otras consideraciones sobre el particular que nos ocupa, faltaría lo que la jurisprudencia considera el motor de la conducta delictiva de defraudación a la Seguridad Social.'

Y, decimos que no hay verdadera similitud o equivalencia entre ambos casos porque frente a la argumentación que en el supuesto anterior sirve de base al prudente cuestionamiento del fraude a la seguridad social por el cobro de prestaciones indebidas, en el supuesto ahora enjuiciado si puede predicarse de IBERMA el perfil de sociedad ficticia o fantasma que le atribuyen las Acusaciones, respecto de una empresa que desde su constitución no está al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social, ni tampoco de las fiscales, ni mercantiles; tiene un capital social de sólo 3006 de las antiguas pesetas (18,07 euros); un administrador único siempre en paradero ilocalizable; no tiene patrimonio conocido fuera de un buque inmovilizado en el Puerto de Las Palmas desde el año 2004 y luego embargado y posteriormente subastado; y, no hay prueba, por poca que sea, ninguna, del ejercicio de actividad empresarial alguna; como tampoco la hay del pago de las nóminas a los supuestos trabajadores acusados. Todo apunta pues a que la contratación de los acusados Fulgencio y su esposa Belen por parte de IBERMA fue efectivamente simulada y totalmente desconectada de una actividad empresarial propia que le de sentido a aquella, con lo que si se advierten inferencias serias, terminantes y seguras del entramado fraudulento imputado por las Acusaciones, de suerte que concurre la condición de 'empresa pantalla' que la jurisprudencia considera el motor de la conducta delictiva de defraudación a la Seguridad Social.

Y, frente al potencial incuestionable de la prueba de cargo, la prueba de descargo se limita al testimonio de los acusados en el plenario, negando la mayor y afirmando la actividad empresarial de IBERMA, pero de manera vaga, poco convincente y nada esclarecedora, pues ni siquiera quedó concretada de manera clara y delimitada cual era aquella en realidad según sus versiones. Todo ello sin aportar además dato alguno contrastado corroborador de sus meras manifestaciones ni explicación creíble que devalúe prudentemente la fortaleza incontestable de las sólidas y objetivas inferencias incriminatorias antes mencionadas.

Luego, las inferencias anteriores, directamente relacionadas con los datos fácticos a acreditar, conducen a la conclusión racional y lógica sostenida en el factum por esta Sala. Los indicios han sido acreditados por medio de prueba de cargo practicada en forma legal en el acto del juicio, la deducción judicial no resulta irracional o ilógica, sino todo lo contrario, ni cabe concluir, otra inferencia distinta del plural conjunto indiciario de que se dispuso en el acto del juicio oral, de modo que el resultado de la prueba indiciaria producida y valorada es plenamente válido para desvirtuar la presunción de inocencia.

La doctrina del TC antes reseñada establece que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados, y que los hechos constitutivos de delitos deben deducirse de los indicios a través de un proceso razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Y, es que, a nuestro modesto entender, la prueba indiciaria tiene plena virtualidad probatoria porque supera prudentemente el canón de razonabilidad exigible para ello, habida cuenta que las inferencias que sirven de partida además de ser lógicas y racionales, descartan sensatamente otras soluciones alternativas que sean igualmente razonables con criterios perfectamente compatibles con los valores constitucionales.

Llegados a este punto, considera la Sala que la prueba de la culpabilidad de los acusados en los términos declarados probados en el factum de la presente resolución es de una virtualidad decisiva y completamente efectiva para desvirtuar de manera concluyente y definitiva la presunción de inocencia que asiste a los mismos.

CUARTO: Sentado lo anterior, los hechos declarados probados respectivamente imputados al acusado Fulgencio y a la acusada Belen son constitutivos de un delito continuado de estafa procesal del artículo 250-2 del CP, en relación con el artículo 74 del CP, en la redacción conforme al CP de1995 aplicable al momento de los hechos y anterior a la reforma operada por la LO 5/2010; y, de delito de fraude a la Seguridad Social del artículo 307 del CP, introducido por la LO 7/2012. .

En relación al delito de estafa procesal imputado por las Acusaciones, el ATS de fecha 1/212/2016 nos recuerda que: 'Se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar, como mecanismo de la estafa, el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5- 2003, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

Ahora bien esta Sala 2ª se ha encargado de asentar que 'no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima', ( STS 457/2002, de 14-3 ; 1016/2004, de 21-9 ; 443/2006, de 5-4 , y 995/2005, de 26-7 ), concluyendo que 'la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener un 'beneficio ilícito', o lo que es lo mismo, el reconocimiento judicial de un derecho que 'no se tiene', no pudiéndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida, con independencia de que se le dé o no la razón'.'

Y, el ATS de fecha 2/3/2017 en cuanto a los elementos del tipo penal de estafa procesal destaca que: Lo que debe entenderse por estafa procesal y, en consecuencia, la definición de esta modalidad agravada de estafa ha sido examinada por numerosas sentencias de esta Sala. Así, en la sentencia 493/2005, de 18 de abril , se declara que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250.2 del Código Penal ) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio ).

En la Sentencia 35/2010, de 4 febrero , con referencia a otras sentencias anteriores, se señala que lo que caracteriza a esta modalidad es aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez. Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez.

En parecido sentido se expresa la Sentencia 878/2004, de 12 de julio , en la que se señala que en esta modalidad agravada han de concurrir los siguientes elementos: 1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; 2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso; 3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses; 4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9 de enero ).'

Por su parte, la STS de fecha 3/2/2017 sistematiza la doctrina jurisprudencial al respecto del delito de estafa procesal al decir que : 'De acuerdo con la reciente STS 835/2016 de 4 de Noviembre hay que recordar que: '....La estructura de la estafa clásica está compuesta por el agente o sujeto activo que genera un engaño --información errónea-- en el sujeto pasivo que provoca que éste realice el acto de disposición en su propio perjuicio en virtud del engaño antecedente, bastante y causante transmitido por el sujeto activo coincidiendo en la misma persona la condición de engañado y perjudicado.

En la estafa procesal existe una estructura triangular -- SSTS 32/2002 ; 1899/2002; 8 de Mayo de 2003 ; 1441/2005 ; 1056/2006 ó 529/2008 , entre otras--, integrada por el sujeto activo --el agente--, el sujeto pasivo o engañado, que es el propio operador judicial que dicta una resolución fruto del engaño urdido por el sujeto activo, y en tercer lugar el perjudicado o tercero que es la persona que resultó perjudicada, o que puede resultar perjudicada con la resolución judicial.

Como se afirma en la STS de 22 de Octubre de 2014'la estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea se le hace seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada'.

El resultado es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar un acto de disposición en sentido amplio (el Juez) con quien sufre el perjuicio (el particular afectado).

Es claro el fundamento de la agravación de este tipo de estafa, ya que el mismo tiene la virtualidad no solo de dañar el patrimonio particular concernido --aquel sobre el que recae la resolución judicial--, sino que la mecánica utilizada es la de inducir a error al operador judicial con lo que se está atacando al recto funcionamiento de la Administración de Justicia , por lo que se justifica la agravación punitiva de este tipo de estafa respecto de la figura básica.

Por lo demás, en cuanto modalidad de la estafa, debe existir el engaño bastante, antecedente y causante y el dictado de la resolución judicial correspondiente que debe integrar una decisión en perjuicio de tercero.

En la medida que el sujeto engañado es el Juez, técnico y conocedor del derecho, es clara la idoneidad del engaño que no puede ser perceptible a simple vista, debe superar el normal control que ejerce el Juez sobre los hechos y la documentación que se le presenta , en definitiva debe tener la idoneidad suficiente , --es decir, entidad y consistencia-- como para que el Juez caiga en el engaño -- SSTS 266/2011 ó 332/2012--.

En definitiva, se está diciendo con ello que el engaño debe ser bastante , y enlazado con ello debemos abordar si el engaño debió en cualquier caso haber sido percibido por el Juez, y en consecuencia, si se faltó a los deberes de autoprotección o autotutela desde la perspectiva del operador judicial.

Como se dice en la STS 572/2007 , en el delito de estafa procesal, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos que deben tener la suficiente entidad, por ello, la jurisprudencia de esta Sala --SSTS 754/2007, 603/2008, 853/2008, así como la 72/2010-- ha declarado que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión civil, aunque también hay que tener en cuenta que como ya se dijo en la STS de 9 de Marzo de 1992, recordada en las SSTS 530/ 1997 de 22 de Abril y 1267/2005 de 28 de Octubre'....las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes....'.

En relación al deber de autoprotección, esta Sala tiene declarado que debe partirse del caso concreto y de las específicas circunstancias de cada caso, y desde luego que el Juez sea un experto en derecho no puede servir de excusa para decir que siempre debe apercibirse del engaño porque ello sería tanto como desplazar sobre el Juez la conducta delictiva del causante del engaño.

En relación a la consumación de la estafa procesal , es cierto que se aceptan formas incompletas de ejecución cuando no se llega al dictado de la resolución judicial concernida . En tal sentido, STS 539/2016 , así como la STS 254/2011, caso Urbanor y la STS 603/2008 .

En la reforma de la L.O. 5/2010 la estafa procesal se encuentra recogida en el apartado 7º del art. 250-1º del Cpenal concretándose sus exigencias típicas prescindiendo , y esto es lo relevante, de la exigencia de un acto de disposición con desplazamiento patrimonial consiguiente , exigible en la estafa clásica.

Ahora solo se exige, y solo se consuma la estafa procesal con el dictado de la resolución judicial , sin que sea exigible la efectividad --la ejecución-- del mismo, extremo que no quedaba claro en el texto anterior que solo se refería a 'se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal' .

La jurisprudencia de la Sala ya con anterioridad a la L.O. 5/2010 había estimado que la consumación de la estafa se realizaba con el dictado, y solo el dictado de la resolución de fondo que ponía fin al proceso -- STS 1441/2005 --, y sin necesidad de que dicha sentencia fuese firme, ni menos ejecutada -- SSTS de 22 de Abril de 1999 ; 514/1992 de 9 de Marzo ó 172/2005--, cuestión que ahora --tras la LO 5/2010-- ha quedado mucho más claro ya que el acto de disposición elemento integrador de la estafa , está constituido por la propia resolución judicial de fondo cuando esta trae causa en el error en el juzgador motivado por un engaño y no cuando se produzca el efectivo desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero que tendrá lugar como consecuencia de la ejecución de la sentencia.

Según el actual art. 250.1-7º Cpenal se describe como estafa cualificada cuando: '....Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieren fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte del proceso....'.

Este texto además de reconocer el 'nomen' de estafa procesal, perfila sus contornos, en dos sentidos, de un lado , exigiendo que fruto del error en el órgano judicial, éste dicte la resolución judicial concernida, y de otro , prescindiendo del acto positivo de disposición patrimonial, bastando la resolución judicial de fondo -- SSTS 281/2013 ; 776/2013 ó 719/2014 --.'

Y, la STS de fecha 2/3/2017 subraya el papel determinante en la estafa procesal del requisito del ánimo de lucro o enriquecimiento injusto al decir que: 'No hay delito de estafa siempre que se usa un engaño o añagaza para obtener un desplazamiento patrimonial. La maniobra ha de estar guiada por un ánimo de lucro o enriquecimiento injusto, es decir 'no debido', 'improcedente' con arreglo a derecho.

Esa es una idea clásica en los comentaristas. Su base legal, implícita en todos los delitos de enriquecimiento que erigen el ánimo de lucro en elemento basilar del tipo subjetivo, no se extrae tanto de una exigencia explícita, cuanto de un examen contextualizado del Código y en particular del delito de realización arbitraria del propio derecho. El propósito de realizar un derecho propio constituye un elemento subjetivo del delito del art. 455 CP ( art. 337 del CP de 1973 ) que desplaza y excluye el ánimo de lucro. Si un acreedor (por las razones que sean: entre otras la de no poder probar la deuda que sin embargo, se acredita como real en el proceso penal ulterior), para hacerse pago, valiéndose de violencia o intimidación arrebata al deudor estrictamente lo que le adeuda, no estamos ante un delito de robo (art. 237) sino ante un delito de realización arbitraria del propio derecho castigado con una pena muy inferior; inferior también a la de la estafa. Si no se emplea ni violencia o intimidación en las personas ni fuerza en las cosas, el hecho resultará atípico. Sería absurdo considerar que entonces estaríamos ante un delito de hurto sancionado con mayor penalidad. Si no es un delito de hurto es por ausencia del tipo subjetivo: el ánimo de lucro injusto interpretado en esa clave.

Lo mismo sucede cuando el acreedor real se vale de un engaño para conseguir el pago debido. No hay estafa porque falta la ilegitimidad jurídica del enriquecimiento. La STS 277/2014, de 7 de abril refrenda esa interpretación: no hay estafa procesal si se duda sobre la procedencia de la pretensión que se blandía ante un órgano judicial. ( '... afirman que es dudosa la deuda reclamada y siendo ello así, no concurre el elemento de un injusto enriquecimiento que es lo que significa el ánimo de lucro en el marco de un delito de estafa'. '... si de lo que se trataba era de una reclamación por despido improcedente, conclusión alternativa plenamente racional y desde luego no descartada por la Audiencia -que lo tiene por dudoso-, la circunstancia de haber intervenido un socio sin poder - al estar éste caducado- convierte esa cuestión en meramente laboral y extraña a la vía penal'). '

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa vemos que, en el supuesto enjuiciado, concurren todos y cada uno de los elementos -objetivos y subjetivo- del delito de estafa procesal respecto de los acusados Fulgencio y Belen, pues resulta obvio que la presentación por los mismos de las respectivas demandas interpuestas ante la jurisdicción laboral simulando una relación laboral con la empresa IBERMA que nunca existió y facilitando siempre para la citación de la empresa demandada un domicilio ficticio en el que era inviable el acto de comunicación, provocan el consiguiente error en el Juzgador de lo Social que tras intentar citar vanamente a la demandada en el domicilio aportado por los demandantes la da por incomparecida y confesa, dictando sentencia estimando las respectivas demandas de los acusados y condenando a la empresa y al FOGASA al pago de las cantidades que figuran en los apartados primero y segundo del factum.

Así, el acusado Fulgencio presenta demanda de extinción de la relación laboral contra IBERMA que daría lugar al juicio por extinción de contrato nº 1271/2009 del Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas y alega que le adeudan las nóminas del año 2009, las cuales reclama. El domicilio que facilitó el acusado para la citación de 'IBERMA PESQUERA SUCURSAL EN ESPAÑA SL fue el domicilio social de la misma, sito en la avenida José Mesa y López nº 7, 4º, a sabiendas de que ese domicilio no era en realidad ocupado por la empresa y era ficticio y simulando la existencia de una relación laboral que nunca existió, por lo que lógicamente la empresa no compareció, todo ello para provocar error en el Juzgador que tras citar a la demandada en el domicilio facilitado por el acusado, la dio por incomparecida y dictó sentencia en fecha el 15/2/2010 y condena a IBERMA al pago de una indemnización por importe de 18.824,49 euros, debiendo estar y pasar por dicha declaración y reconocimiento el FOGASA .

Igualmente, el acusado Fulgencio interpuso nueva demanda, esta vez en reclamación de cantidad de los salarios que decía le adeudaba IBERMA, dando lugar al procedimiento ordinario por reclamación de cantidad nº 471/2010, del Juzgado de lo Social nº 7, facilitando como domicilio para la citación de la demandada el domicilio social de la misma, sito en la avenida José Mesa y López nº 7, 4º, a sabiendas de que ese domicilio no era en realidad ocupado por la empresa y era ficticio, todo ello para provocar error en el Juzgador que tras citar a la demandada en el domicilio facilitado por el acusado, la dio por incomparecida y confesa y dictó sentencia condenando a IBERMA y al FOGASA a abonar al acusado la cantidad de 25.312,50 euros por los salarios dejados de percibir desde enero de 2009 a febrero de 2010.

Y, la acusada Belen interpuso demanda contra IBERMA por despido improcedente, dando lugar al procedimiento de esta clase nº 358/2009, del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas, señalando en la propia demanda como domicilios de la demandada IBERMA el buque DIRECCION001 con matrícula SYK-.... abandonado en el año 2004 y el domicilio social sito en Avenida José Mesa y López nº 7, 4º a sabiendas de que ese domicilio no era en realidad ocupado por la empresa, por lo que lógicamente la empresa no compareció, todo ello para provocar error en el Juzgador que tras citar a la demandada en los domicilios facilitados por el acusado, la dio por incomparecida y dictó sentencia dándola por confesa y estimó íntegramente la demanda declarando improcedente el despido de la misma y se condenó a la mercantil y al FOGASA al pago de 30.016,30 euros y los salarios de tramitación.

Instada la ejecución de la sentencia por la representación procesal de la acusada, el 14/12/2009 se dicta auto por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palms, que declaró extinguida la relación laboral desde la fecha de dicha resolución, condenando a IBERMA a pagar a la acusada la cantidad de 14.851,31 euros de indemnización y 15.165 de salarios de tramitación.

Por auto de fecha 18/1/2010, del Juzgado de lo Social n.º 4 de Las Palmas, se despachó ejecución contra IBERMA y por auto de fecha 11/2/2010 del mismo juzgado se declara la insolvencia de IBERMA, con notificación de la misma a las partes y al FOGASA.

Los hechos aquí enjuiciados cumplen pues con los presupuestos típicos de la figura de la estafa procesal del antiguo artículo 250-2 del CP de 1995 (actual 250-7), pues mediante el engaño del fraude procesal antes mencionado, consistente en aparentar los acusados una relación laboral inexistente con la empleadora IBERMA, mediante la correspondiente presentación de un contrato de trabajo ficticio con aquella y facilitando además para la citación de la empresa empleadora denunciada un domicilio no utilizado, se induce a error al juez encargado de los pleitos interpuestos, con la finalidad inequívoca de obtener la tutela judicial y conseguir la estimación de sus demandas, lo que efectivamente lograron, con el consiguiente perjuicio para la Seguridad Social que tuvo que hacerse cargo, en definitiva, de unas indemnizaciones y de unas prestaciones totalmente indebidas. El engaño empleado por los acusados, con las maniobras fraudulentas descritas tiene la entidad suficiente para provocar error y conseguir un beneficio ilícito. Concurren pues todos los requisitos, tanto objetivos -engaño al juez, error y perjuicio -, como subjetivo -dolo - consustanciales al delito de estafa, en su modalidad de estafa procesal, pues hay engaño bastante, con la finalidad de provocar error en el Juzgador y producir el consiguiente perjuicio patrimonial.

Siendo, por lo demás, aplicable al caso la continuidad delictiva solicitada por las Acusaciones, pues concurren los requisitos del delito continuado sistematizados por la ya clásica STS de fecha 10/2/2010, del siguiente modo: 'El delito continuado como se dice en la STS. 367/22006 de 22.3 EDJ2006/31800 viene definido en el artículo 74 CP EDL1995/16398 como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de lo que se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:

a) Pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos.

c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

d) Concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas.

e) Unidad de sujeto activo, pero facilitando la incorporación de nuevos participes.

f) Homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación.'

En el supuesto enjuiciado, son varias y plurales las acciones típicas descritas en el factum y ejecutadas por los acusados en periodos temporales distintos y sucesivos, expresivas de un propósito unitario, con lo que la figura del delito continuado resulta de obligada aplicación.

QUINTO: Y, además, también concurren los requisitos para imputar a cada uno los acusados, Fulgencio y Belen, un delito de fraude a la Seguridad Social del artículo 307-Ter del CP, introducido por la reforma operada por LO 7/2012, de fecha 27/12/2012, con entrada en vigor el 1/12/2013.

El artículo 307-Ter-1 del CP tipifica la conducta de 'quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública'.

Y, en relación al delito de fraude a la Seguridad Social del artículo 307-Ter del CP, introducido por la LO 7/2012 , la STS de fecha 266/2020 nos recuerda que: ' El artículo 307 ter CP que tipifica de manera expresa y autónoma el fraude de prestaciones a la Seguridad Social fue introducido entre los delitos contra 'la Hacienda Pública y la Seguridad Social' por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, que modificó el Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, vigente desde el 17 enero 2013.

Como recalcó la STS 42/2015, de 28 de enero , el Preámbulo de la mencionada LO 7/2012 justificó la inclusión del artículo 307 ter en la conveniencia de conseguir 'un tratamiento penal diferenciado de la obtención fraudulenta de ayudas y subvenciones que ofrece una respuesta eficaz frente a los supuestos de fraude con grave quebranto para el patrimonio de la Seguridad Social'. Afirmación que, además de enfatizar cuál es el bien jurídico protegido por el citado precepto, precisamente la protección del patrimonio de la Seguridad Social, revela el afán de dotar a las conductas fraudulentas orientadas al percibo de prestaciones que proceden de ésta, cualquiera que sea su naturaleza, de un régimen penal específico que las mantuviera al abrigo del tratamiento dual al que habían sido sometidas por la jurisprudencia, y a su vez las extrajera de la órbita del artículo 308 CP que tipifica el fraude de subvenciones, y de la condición de punibilidad que el mismo contempla. Pues no olvidemos que a este último había reconducido la jurisprudencia de esta Sala, a partir de su pleno de 15 de febrero de 2002, las defraudaciones, en especial las que afectaban al cobro subsidio de desempleo ( STS 435/2002, de 1 de marzo ). Tipicidad a la que se reconoció especialidad respecto al delito de estafa, en el que, sin embargo, se subsumían los fraudes que afectaban al percibo de pensiones ( SSTS 830/2003, de 9 de junio ; 915/2004, de 15 de julio ; o 636/2012, de 13 de julio ). Dualidad que aun hoy perdura en relación al delito de fraude de subvenciones en la línea marcada por la STS 1039/2013, de 28 de noviembre , seguida por otras muchas como SSTS 146/2018, de 22 de marzo ; o 234/2019, de 8 de mayo .

En este contexto, el nuevo artículo 307 ter CP se incorpora al panorama normativo como ley especial respecto al delito de estafa en los comportamientos que impliquen la precepción fraudulenta de prestaciones de la Seguridad Social. Así lo dijimos en la STS 42/2015, de 28 de enero , y lo hemos confirmado en otras como SSTS 425/2017 de 13 de junio , o 146/2018 de 22 de marzo .

El artículo 307 ter 1 CP sanciona en su modalidad básica a quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública.

Su estructura es la propia de un delito de estafa, una estrategia engañosa dirigida a inducir a error a la Administración de la Seguridad Social, dando de esta manera lugar a un acto de desplazamiento patrimonial.

En el ámbito de lo subjetivo será exigible el dolo, entendido como conocimiento y voluntad de obtener prestaciones sociales indebidas para sí o para otros, que ocasionen un perjuicio económico a la Administración Pública. Ese dolo deberá ser antecedente o concomitante, sin que requiera un especial ánimo de perjudicar los intereses públicos.

El tipo puede realizarse por acción o por omisión dependiendo de las modalidades típicas. La simulación o tergiversación de hechos que sirvan de presupuesto a la obtención fraudulenta de prestaciones se corresponden con tipos de acción, mientras que 'la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar' nos proyecta hacia un engaño por omisión, una construcción que no es novedosa.

Explicábamos en la STS 42/2015, de 28 de enero , que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido en relación al delito de estafa el engaño por omisión, sentando de esta manera unas pautas interpretativas trasladables al delito previsto en el artículo 307 ter. En palabras que tomamos de la STS 661/1995, de 18 de mayo 'el engaño constituye la afirmación de los hechos falsos como verdaderos, o bien el ocultamiento de hechos reales'. Y se ha apreciado la existencia de engaño típico cuando se omiten los comportamientos legales exigidos para evitar el resultado producido ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ); o cuando quienes tienen posición de garantes por haber generado un riesgo serio para el patrimonio de los acreedores, no les comunicaron el riesgo inminente de incumplimiento y del consiguiente perjuicio patrimonial que hubiera podido impedir el resultado ( SSTS 79/2004, de 27 de febrero y 591/2007, de 2 de julio ) o cuando se omite el facilitar información obligada ( STS 281/2014, de 26 de marzo ).

Igualmente se han considerado constitutivas de delito de estafa las conductas de usar un poder notarial habiendo fallecido la poderdante ( STS 993/2012, de 4 de diciembre ), y de disponer de una cuenta ajena usando de un talonario que había sido entregado por error ( STS 437/2006, de 17 de abril o 121/2013, de 25 de enero ).

La STS 915/2004, de 15 de julio , apreció en la acusada voluntad de engañar a la entidad bancaria pagadora y, a través de ésta, a la Seguridad Social, desde que comenzó a cobrar ella la pensión a la que no tenía derecho alguno por fallecimiento de la que era su titular. Y consideró el engaño consistente en ocultar ese fallecimiento como idóneo, bastante, y determinante del acto de disposición consistente en el pago del importe de la pensión. Un supuesto muy similar al de la STS 42/2015 , en el que el acusado no comunicó a la Seguridad Social el fallecimiento de su madre para que se siguiera abonando la pensión que a ella le correspondía, cuando tenía la obligación de hacerlo en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Orden del Ministerio de Hacienda de 7 de mayo de 1981 por la que se desarrolla el Real Decreto 227/1981, de 23 de enero , sobre sistemas de pago de los haberes de Clases Pasivas del Estado. El engaño estuvo residenciado en la falta de comunicación al banco donde se ingresaba la pensión y al INSS, del fallecimiento de la titular de la pensión.

El artículo 307 ter CP incorpora un delito de resultado cuya consumación se difiere al momento en el que se produce el percibo de la prestación indebida ( STS 150/2020, de 18 de mayo ) como determinante del daño efectivo al patrimonio de la Seguridad Social. Afecta a prestaciones nuevas o a la indebida prolongación de las que se venían percibiendo. El precepto establece una singular regla de autoría, que atribuye tal condición a quien facilite a otros la obtención de las prestaciones indebidas, lo que puede acarrear especiales problemas de subsunción en supuestos en los que quien realice tal aportación fuera el funcionario o autoridad encargada de la gestión del patrimonio público, lo que en esta ocasión no nos afecta.'.

Respecto de la acusada Belen la conducta típica, descrita en el apartado quinto del factum consiste en la obtención por su parte, desde el 18/1/11 hasta el 30/5/2014, de un subsidio para desempleados mayores de 55 años careciendo de derecho para ello, aportando para conseguirlo el certificado correspondiente de la empleadora ficticia IBERMA, provocando el consiguiente error y causando el correspondiente perjuicio al sistema público de Seguridad Social, por importe de 17.224,60 euros.

Y, respecto del acusado Fulgencio la conducta típica, descrita también en el apartado quinto del factum, consiste en facilitar la obtención de las prestaciones indebidas por desempleo referidas en el párrafo anterior por parte de la acusada Belen mediante la acción de confección y firma por el mismo, a sabiendas de su mendacidad, del certificado de la empresa IBERMA sobre los períodos efectivamente trabajados por la solicitante de prestación, haciendo constar el acusado en uno de ellos que era el apoderado de IBERMA, y en otro que era su director, no siendo cierto ni lo uno ni lo otro. El nuevo artículo 307-Ter introduce entre las modalidades de conductas expresamente típicas tanto la obtención como la facilitación de la percepción de prestaciones indebidas. La acción material del acusado, asumiendo una cualidad de apoderado o director que ni siquiera tenía y confeccionando y suscribiendo dolosamente el certificado falso de la empleadora IBERMA, aportado al SEPE por la trabajadora Belen para conseguir el disfrute de la prestación indebida, entra de lleno dentro de una de las modalidades especiales de autoría tipificadas por el precepto referido.

Mientras que, por el contrario, no encuentra la Sala mayor fundamento que sustente la imputación al acusado Fulgencio de un delito de fraude contra la Seguridad Social del artículo 307-Ter por la modalidad de la obtención a su favor de prestaciones indebidas por desempleo, pues las efectivamente percibidas por el acusado en tal concepto son anteriores a la entrada en vigor de la LO 7/2012 que introduce el precepto, fechada el 1/1/2013, como sucede con las prestaciones percibidas desde el 22/3/2010 al 15/10/2012, con excepción de las prestaciones por desempleo obtenidas desde el 5/2/2014 al 30/5/2014, por importe de 3.886 euros a las que también se hace referencia en el apartado cuarto del factum. Y, con respecto a estas últimas, hay que decir que de la prueba practicada se desprende la efectiva obtención de las prestaciones en cuestión por el acusado, pues así lo acredita el certificado del SEPE obrante al folio 935 de autos, según el cual 'percibió prestacion indebida por desempleo del 5/2/201 al 30/5/2014 por cuantía de 3.886 euros'. Pero no así su necesaria conexión con la relación laboral simulada con IBERMA, la cual se puede presuponer, pero no desde luego asegurar con la debida fiabilidad. Hay que tener presente que el acusado declara en el juicio que efectivamente percibió dichas prestaciones pero puntualiza que las mismas provienen de su relación con otra empresa para la que también trabajó -PALMYRA ESPAÑA-, a la que igualmente se imputó por las Acusaciones ser una empresa ficticia creada para la obtención de prestaciones indebidas para sus trabajadores, todo lo cual dio lugar a un procedimiento penal por fraude a la seguridad social del que fue absuelto por la Sentencia firme de fecha 12/9/2019 de la Audiencia de Las Palmas a la que se ha hecho anterior referencia en la presente resolución, la cual declaró probado que no quedaba acreditado que aquella fuera una empresa ficticia, ni indebidas las prestaciones recibidas por los trabajadores en base a su relación laboral con la misma. Pues bien, la respuesta del SEPE en los términos dichos es anterior al pronunciamiento absolutorio de la Sentencia mencionada. Y, además lo es en respuesta a un oficio poco definido del órgano instructor a fin de que se informe, sin mayores concreciones, de los importes indebidamente recibidos por Fulgencio en concepto de prestación por desempleo. Luego, nada dice sobre con que empleadora estan relacionadas las prestaciones indebidas. Con lo que la explicación alternativa propuesta por la defensa del acusado, por mucho que tampoco haya quedado especialmente demostrada, todo hay que decirlo, plantea cuanto menos una duda que se considera razonable y que debe ser resuelta a favor del reo.

SEPTIMO: Declarada la responsabilidad criminal de los acusados como autores de un delito de estafa procesal continuada del artículo 250-2 y 74 del CP y de un delito del artículo 307-Ter del CP, proceda ahora abordar el tema de la concreción de las penas.

Por el delito de estafa procesal y teniendo en cuenta que la continuidad delictiva supone de suyo la imposición de la pena en su mitad superior dentro de un marco legal de 3 años y 6 meses a 6 años de prisión y de que no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se impone al acusado Fulgencio la pena de 5 años de prisión y a la acusada Belen la pena de 3 años y 6 meses de prisión. Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal.

La pena de prisión impuesta al acusado Fulgencio se estima proporcionada y ajustada al enérgico juicio de reproche que a nuestro parecer merece la conducta del mismo, a la vista de la gravedad del hecho atendida la cuantía del perjuicio total causado y su papel principal como autor intelectual e ideólogo de todo el entramado fraudulento urdido y ejecutado para defraudar a la Seguridad Social mediante la obtención al efecto de prestaciones indebidas para él y su mujer. El era la persona autorizada en el sistema RED, quién tramitó las altas de su mujer y las suya propias y quién confeccionó y firmó los certificados de empresa sobre los periodos trabajados. La antijuricidad de su actuar se proyecta pues sobre el conjunto de todo el plan defraudatorio maquinado por el mismo y ejecutado utilizando también a la acusada Belen para la obtención del mayor beneficio posible.

Y, la pena impuesta a la acusada Belen, en el mínimo de la legalmente imponible se estima proporcionada, pese a la incuestionable cuantía del perjuicio causado por el cobro por su parte de las prestaciones indebidas, a su papel subordinado en el entramado fraudulento diseñado y planificado por su marido .

Y, multa a cada uno de ellos, de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP.

Y, por el delito del artículo 307-Ter se impone al acusado Fulgencio la pena de 1 año y 6 meses de prisión y a la acusada Belen la de 6 meses de prisión, las cuales dentro de la mitad inferior del marco legalmente aplicable de 6 meses a 3 años de prisión, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se consideran proporcionadas y ajustadas a la gravedad del hecho atendida la cuantía efectivamente defraudada y a las razones de especial antijuricidad anteriormente destacadas respecto del acusado Fulgencio, que también son predicables aquí. Además de la pena privativa de libertad, procede imponerles la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal. Y, la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de seguridad social por tiempo de 4 años.

SEXTO: Pasando a las responsabilidades civiles derivada del delito, previstas por el artículo 109 del Código Penal, procede condenar al acusado Fulgencio a que indemnice al perjudicado FOGASA en la cantidad de 9.246 euros indebidamente recibidos en concepto de salarios adeudados por IBERMA y 12.656,25 euros en concepto de indemnización.

Y, la condena de la acusada Belen a indemnizar al FOGASA en la cantidad de 7.582,50 euros por la indebida percepción de salarios a debidos por IBERMA y 8.719,88 de indemnización; y, al SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO en la cantidad de 18.427,23 euros en concepto de prestación por desempleo desde el 17/2/009 al 16/12/2010 y 17.224,60 euros en concepto de subsidio de desempleo del 18/1/2011 al 30/5/2014. Todo ello, con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576LEC.

SEPTIMIO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado D. Fulgencio, como autor responsable de un delito continuado de estafa procesal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión. Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal. Y, multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 a cada uno de ellos, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP.

Debemos condenar y condenamos al acusado D. Fulgencio, como autor responsable de un delito de fraude a la Seguridad Social del artículo 307-Ter-1 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión. Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal. Y, la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de seguridad social por tiempo de 4 años.

Debemos condenar y condenamos a la acusada D.ª Belen como autora responsable de un delito continuado de estafa procesal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión. Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal. Y, multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 a cada uno de ellos, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP.

Debemos condenar y condenamos a la acusada D.ª Belen como autora responsable de un delito de fraude a la Seguridad Social del artículo 307-Ter-1 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión. Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal. Y, la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de seguridad social por tiempo de 4 años.

Así mismo se condena al acusado Fulgencio a indemnizar al FOGASA en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 9.246 euros indebidamente recibidos en concepto de salarios adeudados por IBERMA y 12.656,25 euros en concepto de indemnización.

Y, se condena a la acusada Belen a indemnizar al FOGASA en la cantidad de 7.582,50 euros por la indebida percepción de salarios a debidos por IBERMA y 8.719,88 de indemnización; y, al SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO en las cantidades de 18.427,23 euros en concepto de prestación por desempleo y de 17.224,60 euros en concepto de subsidio por desempleo.

Todo ello, con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

Con expresa condena a los acusados en las costas causadas.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación a resolver por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el término de cinco días a partir de la última notificación.

Así, por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.