Sentencia Penal Nº 312/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 66/2019 de 20 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

Sección Segunda

Rollo Procedimiento Abreviado 66/19

Juzgado de procedencia: Instrucción nº 4 de Vélez-Málaga

Diligencias Previas 1047/17

Procedimiento Abreviado 79/17

SENTENCIA Nº 312

ILTMOS/AS. SRES/AS

Doña MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO

Presidenta

Don JAVIER SOLER CÉSPEDES

Don IGNACIO NAVAS HIDALGO

Magistrados

En Málaga a 20 de septiembre de 2.021.

Vistos por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos del Procedimiento Abreviado nº 66/19 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vélez-Málaga, seguidos por presuntos delitos de ESTAFA, APROPIACIÓN INDEBIDAy FALSEDADcontra Gaspar, cuyos demás datos personales obran en los autos, al que le constan antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia y en situación de libertad provisional por ella, declarado solvente parcial, representado por la Procuradora Sra. Lorenzo Mateo y asistido por el Letrado Sr. Reyes Pulido, siendo partes acusadoras, en el ejercicio de la acción pública, el MINISTERIO FISCALy, actuando como acusación particular, Vanesa, a su vez representada por el Procurador Sr. Carrión Marcos y asistida por la Letrada Sra. Velázquez Cobos y, atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron registradas como Diligencias Previas 1047/17 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vélez-Málaga.

SEGUNDO.-Por auto de fecha 28/11/17 se dispuso seguir las actuaciones por el trámite del Procedimiento Abreviado acordándose dar traslado de la causa al Ministerio Fiscal y, en su caso, demás acusaciones personadas para que solicitasen la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación.

El Ministerio Público presentó escrito de conclusiones provisionales por el que solicitaba la condena del acusado arriba referenciado, como autor responsable de un delito agravado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1-1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses, a razón de 12 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 CP, junto al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil interesó que el acusado indemnizara a Vanesa en la cantidad de 26.000 euros, mas los intereses legales correspondientes.

La acusación particular formuló escrito de acusación por el cual también instaba la condena de tal acusado, como autor responsable en este caso de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.1º o alternativamente de un delito de apropiación indebida del artículo 253, en concurso real con un delito de falsedad documental de los artículos 390.1-2º y 392.1º, todos los preceptos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de 5 años de prisión y multa de 12 meses, a razón de 200 euros diarios por los delitos de estafa y/o apropiación indebida y de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 200 euros día por el delito de falsedad, junto al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil interesó que el acusado indemnizara a Vanesa en la cantidad de 26.000 euros, mas los intereses legales correspondientes.

TERCERO.-Por auto de fecha 03/09/18 se acordó la apertura de juicio oral contra tal acusado, dándose traslado a su representación procesal para que formulase escrito de defensa, lo que así verificó interesando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, acordándose seguidamente por el órgano judicial instructor la remisión al órgano judicial competente para su enjuiciamiento.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió lo pertinente sobre las pruebas propuestas y se procedió a señalar fecha para la celebración del juicio el día 06/07/21.

QUINTO.-En el día y hora señalados se celebró el acto de juicio oral, con el contenido que figura en el soporte audiovisual que grabó su desarrollo, habiendo comparecido el Ministerio Público y las demás partes.

Practicadas las pruebas que se habían propuesto y que habían sido declaradas pertinentes, se concedió finalmente la palabra a las partes personadas.

Por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales en el sentido que habían sido formuladas.

Cada una de ella materializó su informe en la manera que es de apreciar en el soporte audiovisual que grabó el desarrollo del juicio.

SEXTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Navas Hidalgo, quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Consideramos probados y así expresamente declaramos que el acusado, Gaspar, mayor de edad y con antecedentes penales por delitos de estafa, bajo la apariencia de dedicarse a la intermediación en la adquisición de bienes en subastas para su posterior venta a terceros y de que actuaba en nombre de unos abogados adjudicatarios de la provincia de León, tras haber contactado con él Vanesa y ganarse su confianza en las distintas comunicaciones que mantuvieron telefónicamente, por whatsapp y a través de emails, recibió de ésta el 20/04/17 en la cuenta NUM000 de la que era único beneficiario la cantidad de 26.000 euros destinada a la compra de una vivienda unifamiliar de 250 metros en una urbanización de Tomares (Sevilla), donde la interesada iba a constituir su único domicilio o residencia y que iba a ser subastada, cuyo precio total era de 65000 euros, plasmándose todo lo que habían acordado hasta entonces al día siguiente, 21/04/17, en documento privado denominado 'de señalización y reserva para compra de vivienda entre particulares' que dicho acusado remitió a la interesa, siendo la única referencia que aparecía del inmueble que se describía ' NUM001'.

En ese documento privado se decía que la vivienda estaba inscrita e identificada en el Registro de la Propiedad de Sevilla y que se iban a facilitar a la parte compradora todos los datos mediante el envío de una nota simple por correo certificado entre los días 5 a 9 de mayo de 2017. También que la visita de esa vivienda se pactaba para los días 15 a 20 de mayo de 2017. Del mismo modo que si la interesada decidiera que la vivienda no era de su agrado le seria restituida en su totalidad la señal entregada mediante transferencia bancaria en 48 horas sin ningún coste ni perjuicio, lo que igualmente sucedería si el contrato se incumpliera con plazo máximo de 31/05/17 devolviéndose asimismo la cantidad entregada. Se hizo constar en ese instrumento contractual también que el acusado habría de entregar en un plazo no superior a 72 horas a la interesada un reconocimiento de deuda ante Notario de manera unilateral por la cantidad entregada a efectos de reserva. Y finalmente, entre otras consideraciones, que todas las cantidades y gestiones realizadas por el anterior se respaldaba por una póliza de seguros de Allianz NUM002, que cubría la responsabilidad civil y posibles malas prácticas por parte del Sr. Gaspar.

Tras la remisión del dinero al acusado, la Sra. Vanesa no recibió la escritura pública ni la nota simple registral referidas, ni la cantidad entregada al acusado fue consignada para compra de ningún bien inmueble en cuenta judicial alguna, ya que el documento bancario de liquidación de fecha 21/04/17 con el que se pretendía justificar la realización de la consignación del anterior importe desde la cuenta del acusado NUM000 en una cuenta bancaria de la entidad Banco de Santander del Decanato Juzgado Plaza de Castilla ES3100301846420005001264 siendo beneficiario el Juzgado de 1ªInstancia Mercantil 08, reflejaba una operación que nunca llegó a realizarse.

Tampoco ha quedado acreditada la existencia del bien inmueble en cuestión que se describía en ese documento privado y que se decía que iba a ser subastado o que había sido adjudicado ni el procedimiento judicial al que se vinculaba, resultando desconocida igualmente la existencia de la vivienda para la entidad bancaria aludida en la referencia con la que se había identificado el inmueble.

Del mismo modo resultó incierto que se hubiera suscrito por el acusado una póliza en garantía de responsabilidad civil o que el mismo actuara en la representación que invocaba y con la que se presentó a la mencionada interesada, que nunca llegó a conocer realmente la identidad de la parte a quién el acusado afirmó representar en ese negocio jurídico o en nombre de quién intermediaba.

Pese a las reiteradas solicitudes de devolución de la cantidad que le fue entregada, el acusado no ha procedido a su reintegro hasta el momento de juicio.

Fundamentos

PRIMERO.-Al relato de hechos probados ha llegado el Tribunal tras valorar en conjunto y en conciencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el plenario y datos objetivos obrantes en las actuaciones y reproducidos en el juicio oral. Así, debemos destacar:

1º.-Declaraciones testificales:

a).-En un primer término, las manifestaciones vertidas en el juicio oral por la perjudicada Vanesa, en consonancia con lo que había ya expuesto en el escrito de denuncia que dio lugar a la incoación de estas diligencias penales (f 1 a 36) y que posteriormente ratificó en sede judicial instructora (f 120 y 121).

De todos es conocido que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible. La valoración de la credibilidad es función exclusiva del órgano que presencia en inmediación la prueba, esencialmente la persona.

La víctima Sra. Vanesa, tras ratificar nuevamente esa denuncia, explicó en el juicio a preguntas de una u otra parte:

Que unos conocidos suyos sabían que ella estaba buscando una vivienda y le pusieron en contacto con el acusado. Que sus amigos también habían adquirido una vivienda con él y eso le dio confianza y garantía, pues tales amigos se encontraban en espera de la entrega de las llaves de su vivienda.

Que contactó con el acusado por teléfono, ofreciéndole una primera vivienda donde ella trabajaba y después otra donde ella residía.

Que el acusado le manifestó que era intermediario de un despacho de abogados de León y que se dedicaba al tema de viviendas de subastas judiciales, pero nunca le acreditó por algún documento que representara a nadie.

Que hicieron un contrato de reserva del inmueble y el acusado le pidió que hiciera una transferencia que él al mismo tiempo transferiría a los Juzgados de Plaza de Castilla en Madrid. Que ella mandó primero el dinero y después se hizo lo del contrato.

Que le envío un resguardo de transferencia donde aparecía la expresión 'Decanato Juzgado de Plaza de Castilla y Juzgado de lo Mercantil de Madrid'.

Que además el acusado le dijo que le iba a llegar la nota simple, un reconocimiento de deuda por notario y que tenía una póliza de seguro de responsabilidad civil, pero ni uno u otro documento le llegó.

Que también iban a visitar la vivienda, pero tampoco, que nunca ha llegado a verla. Que le dijo que una persona iba a contactar con ella para fijar la visita pero nadie lo hizo.

Que como el acusado era intermediario le dijo que no podía darle mas información por la Ley de Protección de Datos, que después el despacho de abogados le daría mas datos, pero no le concretó ni que despacho era ni quienes eran sus integrantes, aludió a un tal ' Emiliano', pero desconocía su teléfono, cargo o cualquier dato.

Que pudo comprobar que el inmueble era incierto, que la referencia del contrato aludía a Cajamar y un nº de póliza, pero nada mas, ella no pudo comprobar si era real.

Que ella le reclamó la devolución del dinero al acusado y éste le ponía excusas, que incluso concertaron una cita en Sevilla y no fue. Que parecía estar enfadado por lo que ella le reclamaba pero le daba largas, por lo que ya puso el tema en manos de un abogado.

Que no tuvo noticias hasta que recibió un correo electrónico simulado del Banco de Santander comunicándole que le iban a hacer la transferencia del dinero bajo ciertas condiciones, que no sabe quién se lo mandó. Que tenía que rellenar por escrito un documento de renuncia y escanear su DNI para que le devolvieran su dinero.

Que ella vive en Sevilla de alquiler y la vivienda que pretendía adquirir era para ella. Que los 26000 euros que le entregó eran sus ahorros.

b).- Seguidamente depuso como testigo Encarna, amiga de la víctima, que refirió:

Que puso en contacto a Vanesa con el acusado.

Que conocía al acusado por ser cliente de un establecimiento que ella regentaba (videoclub) y que incluso sus hijos estaban en el mismo colegio, y él le manifestó a que se dedicaba.

Que ellos iban a adquirir una vivienda igual, con una señal.

Que también les hablaba de un despacho de abogados y les remitía correos del Juzgado.

Que su pareja fue a un Juzgado de Sevilla y le dijeron que eso no existía, dándose cuenta que todo era mentira.

Que primero sucedido lo de su vivienda y después lo de la otra.

c).-A continuación Gabriel, que afirmó no conocer a la víctima Sra. Vanesa:

Que pese a aparecer en una certificación del Banco de Sabadell, el no tenía relación profesional o laboral con el acusado.

Que el ha ingresado préstamos en cuenta del acusado para su empresa inmobiliaria.

Que no le ha devuelto las cantidades.

Que hay un documento de reconocimiento de deuda que les hizo.

d).-Finalmente, Humberto, identificado como heredero de Ismael:

Que el acusado nunca les ha transferido dinero.

Que nunca había estado en Sevilla.

Que no se dedica a subastas judiciales, que es veterinario.

2º.-Prueba documental. Considera que la prueba documenta a la que se va a aludir surte plenos efectos en cuanto a su contenido, pese a haber sido impugnada alguna de ella de forma genérica por la defensa, sin precisar mucho mas. Entre tales documentos:

a).-Documento bancario de fecha 20/04/17 justificativo de la transferencia realizada por la perjudicada por importe de 26000 euros en la cuenta del acusado NUM000 (f 12).

b).-Documento bancario de liquidación de fecha 21/04/17 justificativo de la realización de la consignación del anterior importe desde la cuenta del acusado NUM000 en una cuenta bancaria de la entidad Banco de Santander del Decanato Juzgado Plaza de Castilla ES3100301846420005001264 siendo beneficiario el Juzgado de 1ªInstancia Mercantil 08 (f 14). El acusado lo entregó a la perjudicada

c).-Documento bancario de transferencia de fecha 08/06/17 por importe de 26000 euros de la cuenta del acusado NUM000 a la cuenta de la perjudicada (f 36). El acusado lo remitió a la perjudicada.

d).-Contrato de señalización y reserva para compra de vivienda entre particulares de fecha 21/04/17 suscrito entre el acusado y la perjudicada por un previo final de 65000 euros libre de cargas y gravámenes y deudas con la comunidad de propietarios si las hubiera (f 13 anverso y reverso). El acusado lo remitió a la perjudicada.

e).-Certificado Banco Sabadell comunicado que el acusado es el único titular de la cuenta bancaria NUM000 y de los movimientos de la misma desde el 20/04/17, cuando contaba con un saldo antes de la transferencia de 1312 euros, efectuándose los días 21/04/17 dos reintegros de 10000 y 15000 euros y el 24//04/17 otro de 1000 euros antes de volver a recibir otra transferencia, siendo a fecha 04/07/17 el saldo de 125, 80 euros (f 55 a 57). No consta registrada ninguna de las transferencias que el acusado refirió realizar en fecha 21/04/17 o 08/06/17. Se trata de un documento remitido por la entidad bancaria a petición del Juzgado de Instrucción.

f).-Contestación de la entidad de seguros Allianz manifestando que no consta que el acusado aparezca en su base de datos como mediador, cliente o proveedor (f 58). Se trata de un documento remitido por la aseguradora a petición del Juzgado de Instrucción.

g).-Contestación de la entidad Cajamar al Juzgado por el que comunica que los datos referidos de la finca -entendiéndose la referencia reseñada en el 'documento privado de señalización y reserva para compra de vivienda entre particulares,'- son insuficientes (f 131).

i).-Comunicaciones mantenidas entre el acusado, la perjudicada o sus abogados -burofaxes de 18/05/17, 22/05/17 y 25/05/17 (f 15 a 18, 27 y 28); correos electrónicos remitidos por el acusado de 22/05/17, 23/05/17, 24/05/17, 30/05/17, 31/05/17 y 01/06/17 (f 19, 22, 25, 29, 30, 31, 33 y 34); correos electrónicos remitidos por la perjudicada 23/05/17, 25/05/17 y 31/05/17 (f 20, 26, 32); mensajes whatsapp -cotejados por la LAJ, f 122- que se mandaron recíprocamente perjudicada-acusado en el período comprendido entre los días 17/04/17 al 19/05/17 (f 23 y 24). Documentos aportados por la perjudicada y cuya realidad no ha sido negada por el acusado.

j).- Cumplimentación exhortos u oficios Decanato de Madrid, Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid y Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid comunicando sus números de cuentas bancarias, entre los que no se encuentra la aludida por el acusado y que no recibieron transferencia alguna por importe de 26000 euros (f 45, 68 y 123), unidos a la causa a petición del Juzgado de Instrucción.

k).-Documentos aportados por la defensa que esta Sala ha tenido la oportunidad de examinar:

- Documento atribuido a Ismael (fallecido el 06/07/17, f 187) de fecha 19/06/17 donde se manifiesta que se le hace entrega por el acusado de la cantidad de 26000 euros (f 164).

- Documento de fecha 25/04/17 del Banco Popular del que se deprende el abono en una cuenta de consignaciones del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274 -Audiencia Prov. Sevilla. Juzgado Ins 4 (f 165 y 166).

- Documento electrónico del Catastro de 26/06/17 de la vivienda con referencia NUM003 -CL DIRECCION000 NUM004 N2- NUM005 Esc: NUM005 Pl: NUM006 Pt: NUM007 PAU ALJAMAR M, 41940 TOMARES (SEVILLA) -f167 y 168-

- Resoluciones del Juzgado de lo Mercantil de nº 2 de Sevilla relativos a bienes inmuebles que se sacan a subasta -fincas registrales NUM008 y NUM009 (f 171 a 177).

3).-Declaración del acusado.

En el acto del juicio oral se limitó a contestar a las preguntas que le realizó su Letrado, acogiéndose a su derecho a no responder a las que le pretendían formular las acusaciones.

Así, manifestó que no conocía a Vanesa personalmente, que todo fue por correo electrónico, teléfono o a través de abogado.

Que fue ella quién le llamó y el le explicó a que se dedicaba.

Que efectivamente ella ingresó dinero para la compra de una casa pero que a los 8 o 9 días le pidió que se lo devolviera.

Que ella quería su dinero y se cerró en banda.

Que no realizó artimaña alguna.

Analizando lo que dijo en el Juzgado de Instrucción (f 149 y 150) refiere, entre otras consideraciones:

Que no conocía a la Sra. Vanesa pero que se comunicó con la misma por whatsapp, conversación telefónica y correo electrónico.

Que el interviene como intermediario de otras personas en las subastas.

Que la Sra. Vanesa le señala una vivienda que ya estaba adjudicada en Comares.

Que recibió la trasferencia de la Sra. Vanesa a él, que el hizo entonces una transferencia a una cuenta judicial que quedó anulada porque no había tiempo físico para señalar esa vivienda en Madrid y porque el número era erróneo.

Que el sacó el dinero que le transfirió la Sra. Vanesa, fue a Madrid y allí hizo toda la gestión.

Que el entregó todo el dinero al Sr. Humberto por medio de ingreso bancario, que el lo sacó de su cuenta para ingresárselo a él.

Que el firmó un documento con el Sr. Humberto, como que el había recibido esa señal, y que el es un intermediario. Que el es el representante de la Sra. Vanesa.

Que sacó el dinero, fue a Madrid y se lo entregó en mano al Sr. Humberto, que era el adjudicatario de la vivienda pero no el propietario.

Que no sabía el motivo por el que no constaba en la cuenta de Sabadell la anulación de la transferencia.

Que se le envió a la Sra. Vanesa una nota simple, que en la documentación de la que el disponía si que se identificaba la vivienda, que le remitió la ficha catastral e incluso una fotografía.

Que estaba a la espera de la que la Sra. Vanesa le remitiese el DNI para formalizar el reconocimiento de deuda y no lo hizo.

Que la devolución del dinero que pretendía llevaba aparejada un documento de renuncia.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados, después de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de la vista conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y demás garantías procesales y constitucionales de nuestro ordenamiento jurídico, constituyen un delito de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, siendo los elementos que lo estructuran, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 465/12, de 1 de junio y 900/14 de 26 de diciembre, entre otras) los siguientes:

1°).-Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2°).-Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias.

3°).-Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4°).-Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño.

5°).-Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6°).-Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( SSTS 755/16, de 13 de octubre o 305/19, de 11 de junio, entre otras muchas).

Asimismo, respecto a la inexistencia o insuficiencia del engaño, cuestionada la jurisprudencia ha señalado (citar las SSTS 733/09, de 9 de julio, 368/2007 de 9 de mayo o 182/05 de 15 de febrero), que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (además las SSTS 1479/00, de 22 de septiembre, 577/02 de 8 de marzo o 267/03 de 29 de febrero), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS de 27/02/00), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS de 04/02/01).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS 44/93, de 25 de enero), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS de 17/01/98, de 02/03/00 o de 26/07/99).

Ahora bien el concepto calificativo de' bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS 1243/00, de 11 de julio).

La STS 1508/05, de 13 de diciembre insiste en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

La STS 918/08, de 31 de diciembre destaca que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS 2464/01, de 20 de diciembre).

En el caso presente ha quedado acreditado que el sujeto activo, en ejecución de un plan criminal preconcebido, inspirado del propósito de obtener un beneficio patrimonial no justificado (ánimo de lucro), aparentando actuar en representación de un despacho de abogados con la seriedad y solvencia de la que carecía por si solo como persona física, y en particular de que ese despacho tenía a su disposición una cartera de pisos procedentes procedimientos judiciales en los que habían sido embargados y ejecutados, estando pendientes tan solo dichos procedimientos de culminar los trámites necesarios para su subasta y adjudicación, decidió ofrecer personalmente a la venta un inmueble que nunca llegó a concretar de forma individualiza mediante su nota registral, añadiendo además una serie de garantías que dotaban al negocio jurídico de mayor seguridad y tranquilidad para la persona interesada y que tampoco llegaron a existir, tales como una póliza de seguros de responsabilidad civil y un reconocimiento notarial de deuda, recibiendo con tales precedentes de la víctima que bajo, tales circunstancias y la confianza generada, se decidió adquirirlo, la importante suma de 26000 euros, provocando de este modo un perjuicio para ella, que entregó el dinero que se le pidió para reservarlo al creer erróneamente en la seriedad y profesionalidad de dicha persona, sin que realmente nunca existiera la posibilidad de que esa vivienda pudiera haber sido comprada ni que la víctima hubiera podido tener la posibilidad de recuperar ese dinero que ya había pasado a manos de aquél.

Como dice la STS 628/2005, de 13 de mayo, 'por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'. Y como señala dice la STS 580/00, de 19 de mayo, el delito de estafa se cifra en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse. Doctrina jurisprudencial que en su conjunto sería de plena aplicación al presente caso.

Alcanzada tal convicción, esta Sala considera que la calificación jurídico penal referida debe prevalecer sobre la alternativa de apropiación indebida que esgrimió la acusación particular. En este sentido, y así se refleja en el relato fáctico de la presente, la construcción del reproche penal por este delito de estafa gira en torno al engaño que el acusado desplegó de manera adecuada sobre la víctima para despertar en la misma una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que esta última, impulsada precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión que constituía ese engaño, realizó voluntariamente un acto de disposición patrimonial que supuso transferirle el importe que se dice de 26.000 euros que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Es reconocido jurisprudencialmente que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio, como aquí sucedió.

Encuadrada la conducta de acusado en el tipo básico de la estafa, observamos además que en el caso examinado concurre la agravación específica que para el delito de estafa se establece que en el apartado 1º del artículo 250 del referido texto legal al recaer sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 03/12/09) estima que el injusto agravado se aplica a las viviendas que constituyen el domicilio o morada del comprador, únicas de las que se puede predicar que constituyen cosas de primera necesidad o bienes de reconocida utilidad social, criterios axiológicos que normativamente definen la especial lesividad de la conducta defraudatoria. Únicamente estas viviendas constituyen la morada o espacio útil para desplegar, con plena privacidad, un proyecto de vida autónomo. El precepto no cobija, por lo tanto, las viviendas de segundo uso, con finalidades de recreo u ocio. El supuesto más clásico -así se define en la STS de 16 de julio de 2004-, es la entrega de dinero para la compra de una vivienda.

Sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( artículo 18.1 º CE). El artículo 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( artículo 18.2º CE), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de ' primera necesidad' o 'de reconocida utilidad social', esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del artículo 24.2º CE ( STS de 18/06/15).

La víctima, Vanesa, dejó bien claro que ella vivía en Sevilla de alquiler y que la vivienda que pretendía adquirir del acusado era para ella, siendo así que los 26000 euros que le entregó eran todos sus ahorros. Es indiscutible que el dinero se entregó para la adquisición de una vivienda que sirviera de morada y único domicilio a la citada compradora. Concurre, consecuentemente, el susodicho tipo agravado.

TERCERO.-Asimismo, consideramos que los hechos declarados probados constituyen un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 390.1.2º del Código Penal, del que solamente la acusación particular consideraba responsable al acusado, al haber quedado acreditados en el acto del juicio oral los elementos y requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para dicho tipo penal.

El delito de falsedad en documento trata de tutelar la confianza y seguridad en el tráfico jurídico, evitando el acceso al mismo de elementos falsos idóneos para alterar la realidad jurídica (citar la STS de 3 de octubre del 2001). Los requisitos que la doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo para poder considerar cometido ese delito son:

a).-El elemento objetivo o material, integrado por la mutación de la verdad a través de los procedimientos o modalidades comisivas, contempladas en el artículo 390 CP.

b).-Que la ' mutatio veritatis' incida sobre elementos esenciales del documento y posea la entidad suficiente para confundir al tercero o sorprenderle en su buena fe, repercutiendo o produciendo los efectos perseguidos en el ámbito de las relaciones jurídicas. Recuerda la STS 377/15, de 10 de junio, con referencia a aquella otra STS 670/14, de 20 de octubre, que es necesario que su incidencia negativa en el tráfico jurídico tenga virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad afecta sólo a extremos inocuos o intrascendentes, la conducta será atípica, y por tanto, no resultará sancionada.

c).-El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el sujeto activo de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

La falsificación es, en suma, además de la simulación total o parcial del documento o de la realidad jurídica que refleja, toda actuación o intervención material o intelectual que, incidiendo en su contenido, sentido o integridad, intencionadamente configure una situación jurídica que no se corresponde con la realidad o altere su relevancia o eficacia, o lo atribuya a persona u órgano que no haya intervenido en su creación, contenido o firma.

Debe examinarse el acto falsario realizado y que en el supuesto actual se relaciona con el documento justificativo de una transferencia bancaria a una con el que el acusado, como previamente ya había hecho saber en las conversaciones mantenidas con la acusada, pretendía justificar que había consignado en una cuenta judicial vinculada al procedimiento de ejecución forzosa la cantidad que la víctima le había transferido previamente con el fin de adquirir la vivienda que iba a ser subastada (f 14). Es claro que la transferencia elaborada por el acusado se confeccionó para documentar y acreditar en el tráfico jurídico la realidad de la relación jurídica que habían concertado y para justificar que se iban dando los pasos que explicó a la víctima cuando eso no era así y el dinero nunca iba a ser ingresado en la cuenta del Banco de Santander de ningún Juzgado, como así confirmaron los órganos judiciales a los que se interesó información sobre esa cuenta en atención a la referencia confusa de los posibles beneficiarios que se consignó en ese documento -Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid y Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid (f 68 y 123). Es decir, con ese documento simulado se representaba un auténtico documento acreditativo del destino de un dinero a través de una transferencia que no se había realizado, no existiendo en absoluto la relación u operación jurídica que se pretendía aparentar.

Por ello lo sucedido quedaría incardinado en el ordinal segundo del artículo 390 del Código Penal. La transferencia es genuina (en el sentido de que el acusado, como ordenante de la transferencia coincide con su autor real y el destino del dinero sería una cuenta judicial del Banco de Santander), pero no auténtica (ya que pretende acreditar documentalmente una operación mercantil totalmente inexistente).

Y ese documento bancario justificativo de la realización de una transferencia constituye un documento mercantil. Así, la jurisprudencia es rotunda cuando predica que deben estimarse documentos mercantiles no sólo los expresamente regulados como tales en el Código de Comercio y en las leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para constatar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos ( SSTS de 10/12/92). En el mismo sentido, se dice en la STS 27/03/90 que son mercantiles a efectos penales los documentos que acreditan las operaciones que contraen en el ámbito o movimiento propio de una empresa o alguno de los elementos o incidencias relativas a tales operaciones, bien se trate de documentos recogidos en el Código de Comercio y demás leyes mercantiles, bien sean de los adoptados por el uso comercial sin que exista una tipificación legal determinada. La STS 13/03/91dice que el documento mercantil existiría siempre que el mismo sea expresión de una operación mercantil o de comercio, en el sentido en que ésta se admite por la Ley o por los usos mercantiles; en la línea, pues, del propio Código de Comercio, cuando de manera amplia define los actos de comercio (artículo 2); precisando que, en la órbita del tráfico bancario, todo lo que afecta a las operaciones de tales entidades, activas y pasivas, son eminentemente mercantiles, y no sólo la contabilidad, sino también cuantos documentos sean necesarios para constatar y acreditar las respectivas operaciones. En el mismo sentido, la STS 03/12/89 califica expresamente a las órdenes de transferencias bancarias como documentos mercantiles. Por todo ello, el documento en cuestión aquí examinando constituye un documento genuina e incontestablemente de naturaleza mercantil y no de naturaleza privada, lo que consideramos que tiene su importancia como seguidamente trataremos.

Ha significado el Ministerio Fiscal que la conducta del acusado que constituía el delito de estafa no podría quedar también encuadrada en un delito de falsedad por todo lo que conllevó la confección y entrega a la víctima del tan citado documento de consignación judicial, sino que habría de considerarse absorbida por aquella estafa.

Volviendo a retomar la doctrina jurisprudencial, debemos poner de relieve que se viene reconociendo que la estafa realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad, sino que los dos tipos son compatibles, produciéndose un concurso real de delitos sin perjuicio de que en orden a su punición sea aplicable lo dispuesto en el artículo 77 CP; pero cuando se trata de documentos privados, como el perjuicio de tercero o el ánimo de causárselo (ahora) viene incluido en el artículo 395 CP, no procedería estimar el mentado concurso, pero sí el de normas ( artículo 8 CP), al ser el hecho subsumible en las reguladoras del delito de falsedad y estafa simultáneamente, solapándose un tipo con otro.

La STS 1298/02, de 4 de julio, constituye una tendencia jurisprudencial invariablemente sostenida por esta Sala, que la falsedad en documento privado, que actúa como falacia o superchería para inducir a engaño al estafado, se halla inserta y consumida en tal delito, ya que el engaño es la misma falsedad y el perjuicio de tercero (tendencia finalística incluida en la descripción típica del art. 395:'para perjudicar a otro'), también lo incorpora el artículo 248, como elemento configurador del tipo. No es que el delito no se haya cometido, sino que está consumido en la estafa. Así lo entiende el Ministerio Público.

Pero consideramos que en el caso ahora analizado la estafa y falsedad son infracciones penales independientes y a sancionar de esa forma al recaer la falsedad sobre un documento mercantil y no privado, ya que el mismo, contemplado desde una perspectiva de política criminal, más allá de su finalidad de mero instrumento engañoso para la comisión de la estafa, constituye un auténtico atentado contra la seguridad del tráfico mercantil. Aunque la falsedad perpetrada en un documento mercantil sirva de engaño para obtener el desplazamiento patrimonial propio de la estafa, la punición por separado de uno y otro delito no vulneraría el principio 'non bis in diem' pues ni los respectivos tipos legales describen conductas coincidentes ni es el mismo el bien jurídico tutelado por uno y por otro.

Para finalizar hemos de mencionar que, no obstante obrar en la causa otros documentos cuya naturaleza falsaria podría deducirse, como quiera que ninguna parte ha hecho alusión a ello, no nos pronunciaremos sobre la posibilidad de su reproche penal ni sobre la posible ejecución continuada del delito de falsedad documental.

CUARTO.-De dichos delitos de estafa agravada y falsedad en documento mercantil, en consonancia con lo que se ha expresado en anteriores fundamentos de derecho, ha de considerarse autor el referido acusado, Gaspar, por haber ejecutado material, voluntaria y directamente los hechos que se le imputan, conforme al artículo 28 del Código Penal.

Así, el conjunto de la prueba ha permitido conocer que el acusado, tras aparecerle la posibilidad de llevar a cabo tal censurable conducta con la Sra. Vanesa, tras ser ésta la que contacta con el mismo a raíz de lo que unos amigos le dijeron acerca de la posibilidad de adquirir una vivienda incursa en la vía de apremio y que el acusado se dedicaba a ello (recordar la testigo Sra. Ariadna, que en el acto del juicio también destacó haber sido engañada por el acusado), le confirmó dicha posibilidad y concertó con ella como hacerlo.

En consonancia con lo que declaró la denunciante Sra. Vanesa respecto los aludidos contactos a través del whatsapp, el acusado el 17/04/17 le refiere en relación a un adosado en Tomares haber hablado con ' Luis Angel' y que lo mínimo que pedían era el 40%, que serían 26000 euros señalándole que no lo piense mucho por si acaso lo reservan. La perjudicada le confirma el 18/04/17 su interés al día siguiente y el acusado vuelve a decir que hablaba con ' Luis Angel' para asegurarse que seguía disponible, lo que después le confirma la perjudicada que le da su nombre, apellidos, DNI y dirección y el acusado le da los datos de su cuenta para la reserva señalándole que le iba a entregar el contrato ya redactado (f 23).

La perjudicada efectúa la transferencia solicitada por importe de 26000 euros en la cuenta del acusado el 20/04/17 (f 12).

El acusado le confirma por whatsapp la recepción el 21/04/17 y le dice que iba a hacer los trámites y mandarle la documentación. Le anticipa que está todo transferido -se entiende a la cuenta del Juzgado- y que había pedido cita para el Notario, siempre diciéndole que le iba a entregar la documentación, además de por correo, en persona, no obstante lo cual la perjudicada le confirma su recepción (f 23 anverso y reverso).

El documento es el contrato de señalización y reserva para compra de vivienda entre particulares de fecha 21/04/17 por un precio final de 65000 euros (f 13 anverso y reverso).

En ese documento privado se decía que la vivienda estaba inscrita e identificada en el Registro de la Propiedad de Sevilla y que se iba a facilitar a la parte compradora todos los datos mediante el envío de una nota simple por correo certificado entre los días 5 a 9 de mayo de 2017; que además se la vivienda se iba a visitar entre los días 15 a 20 de mayo de 2017, que se le iba a entregar en un plazo no superior a 72 horas a la interesada un reconocimiento de deuda ante Notario de manera unilateral por la cantidad entregada a efectos de reserva y que todas las cantidades y gestiones realizadas por el anterior se respaldaba por una póliza de seguros de Allianz NUM002, que cubría la responsabilidad civil y posibles malas prácticas.

De tal forma que la víctima, ante las manifestaciones verbales del acusado sobre la representación que ostentaba y las garantías que en el contrato privado se señalaban, cayó en la confianza y seriedad que el mismo parecía ostentar, siendo entonces víctima del engaño procediendo a transferirle la cantidad de 26000 euros, quedando en espera que el acusado le fuera remitiendo los documentos referidos y aquel otro que justificase la transferencia a la cuenta judicial relacionado con el inmueble a adquirir.

Y una vez obtenido ese dinero el acusado no llevó a cabo nada de lo acordado pese a las conversaciones que iba manteniendo con la víctima por whatsapp (f 24), pues ni fue a Sevilla a verse personalmente con ella, ni le remitió la nota simple registral para poder conocer con mas detalle los datos de la vivienda, ni la perjudicada pudo visitarla, ni el reconocimiento de deuda notarial se llegó a confeccionar pues simple y llanamente no fue nunca intención suya hacerlo. A mayor abundamiento ni la aludida póliza de seguros de responsabilidad civil que amparaba una posible negligencia del ofertante existía. Solamente le hizo entrega del documento bancario con el que hacía creer a la víctima que consignó el dinero cuya falsedad hemos predicado anteriormente (f 14).

La vivienda que iba a ser adquirida por la víctima tampoco se identificó adecuadamente en ese contrato, partiendo pues la referencia a la que iba vinculada también era inexistente. Como se ha señalado, el acusado no hizo entrega a la acusada de la nota simple registral. Los documentos catastrales aportados por la defensa durante la sustanciación de la causa ponen en duda que se trate de la misma vivienda que se aludía en el susodicho contrato privado, y aquellos otros documentos judiciales que reflejaba la subasta de dos fincas registrales también generan esa duda, pues tan siquiera concordaría el precio de la subasta que se refleja de cada una de ella -1391802 euros o 131576, 96 euros o 251778, 24 euros con el 40% que se solicitó a la víctima que se trasfiriera para la reserva -26000 euros de un precio total de 65000 euros-, existiendo una notable desproporción, ni las fechas en las que aparentemente se desarrollaba la vía de apremio sobre tales fincas se corresponde con aquella otra en la que acusado y víctima contactaron (f 171 a 177).

Además, en ese contrato se le daba la tranquilidad a la perjudicada que para el caso de que la vivienda un fuera de su agrado le seria restituida en su totalidad la señal entregada mediante transferencia bancaria en 48 horas sin ningún coste ni perjuicio, lo que igualmente sucedería si el contrato se incumpliera con plazo máximo de 31/05/17 devolviéndose asimismo la cantidad entregada, lo que el acusado conocía que no era cierto ni lo iba a hacer.

Es significativo que el documento privado se suscribe personalmente por el acusado y, pese a que en el mismo se refiere que actúa con plenos poderes, haciendo creer que representaba al despacho de abogados de León que mencionaba en sus conversaciones con la perjudicada, nada se reseña ni se especifica al respecto en ese documento, ni nada se ha conocido durante la fase de investigación ni posteriormente en el juicio acerca de ese despacho ni de sus integrantes y las personas con las que el acusado se podía comunicar.

El dinero que la victima remitió a la cuenta del acusado se sacó por éste de la misma casi de inmediato nada mas recibirse en los días siguientes, siendo su destino absolutamente desconocido y habiendo ofrecido sobre tal cuestión el acusado numerosas, cambiantes y diversas versiones, ninguna de ellas debidamente justificada. Han de tildarse como falsos los documentos que el acusado remitió a la víctima, primero para hacerle creer según le refería en sus comunicaciones que el dinero lo transfirió a la cuenta de consignaciones del Juzgado que conocía de la subasta el mismo día que la recibió o en fecha posterior o incluso a una cuenta suya, operaciones bancarias que nunca existieron. Como tampoco existen esas cuentas judiciales, ya fueran del partido judicial de Madrid (f 14) o del partido judicial de Sevilla (f 165), siendo evidente las confusiones terminológicas que consta en tales documentos sobre los órganos que se aluden.

EL acusado pretende justificar todo lo sucedido como una simple disfunción de una relación negocial en la que además todo sucedió por la conducta mantenida por la perjudicada al romper de manera unilateral el contrato sin dar motivos ni explicaciones y sin remitirle un documento en el que se especificara la renuncia a la vivienda reservada remitiendo copia de su DNI escaneado y firmado. Añade que por eso no le devolvía el dinero y quedaba retenido (f 30). Sin embargo, debemos reiterar en este punto las claras contradicciones que el acusado plasmó con el destino que iba diciendo que le había sido dado al dinero que recibió de la víctima, siendo el anterior alegato de descargo simplemente un intento de encuadrar lo sucedido en un ámbito estrictamente civil, pero no lo consideramos así.

En este estado de cosas, como excusa final ofrecida por el acusado se encuentra la de que iba a depositar el dinero en los Juzgado de León (según dijo el 31/05/17, f 31) y ya, en último término, que se le dio en mano a una persona, Ismael, de quién nada se menciona en el contrato suscrito con la víctima, queriéndolo justificar mediante un documento cuya fecha se dice que es de 19/06/17 y que sin embargo se presenta en el Juzgado en el mes de noviembre de ese año (f 164), dándose la circunstancia que la persona aludida nada pudo declarar al respecto por fallecer menos de un mes después de la fecha en la que supuestamente se confeccionó ese documento -julio de 2.017- (f 187). Observamos que el acuse de recibo para que el acusado declarara el 07/09/17 -f 43- como investigado se recibe el 18/07/17 -sin numerar, antes folio 48-, declarando finalmente el mismo, tras pedir un aplazamiento -f 61- el 17/10/17 -f 149 y 150-, donde alude permanentemente a ese Sr. Humberto y a las conversaciones que mantenía con el, cuando ya había fallecido, volviendo a incurrir entonces en contradicciones sobre si el dinero le fue entregado o no efectivamente en mano a ese señor o si se lo transfirió o si la transferencia la hizo a una cuenta judicial, siendo numerosas y variopintas las justificaciones que va dando. De cualquier forma, habiendo depuesto en el plenario como testigo a través de videconferencia con los Juzgados de Villaviciosa (Asturias) un hermano del referido Ismael, el Sr. Humberto, éste dejó bien claro que nada tiene que ver con lo que el acusado manifestaba, ni recibió dinero, ni se dedica a subastas judiciales y que era veterinario, no siendo esa persona tan siquiera preguntada si su hermano fallecido lo hacía.

Sentado todo lo que precede, no podemos dejar pasar por alto lo que señala la STS 27/07/2016 al referir que, una vez que concurre prueba de cargo 'suficiente' para enervar la presunción de inocencia, es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario, advierte reiteradamente el Tribunal Constitucional, se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal. De modo que, tal como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él.

Hemos de poner de relieve que el planteamiento del acusado presenta serias objeciones. Como así ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (citar las SSTS de 17 de septiembre de 2.001 y 3 de noviembre de 2.004, entre otras), cuando la versión exculpatoria facilitada por el acusado tiene su base en explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por sí solas no basten para declarar culpable a quien las profiera son susceptibles de valoración por el órgano judicial a modo de contraindicio constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación racional de los hechos ocurridos y personas intervinientes, y ello en aplicación de lo dispuesto en el ya destacado artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Igualmente el Tribunal Constitucional enseña que la falta de versión creíble de los hechos, si bien no puede suplir la ausencia de pruebas, puede ponderarse para corroborarlas ( SSTC 135/2.003, de 30 de junio y 55/2.005 de 14 de marzo).

Por ello, ante todo lo que se había conocido a través de ese resultado probatorio, el que el acusado hubiera podido dar explicaciones a las acusaciones respondiendo a las preguntas que pudiera haberle realizado, no hubiera estado de mas, pero sin embargo en su legitimo derecho de defensa decidió no hacerlo. La declaración del acusado se ha sustentado en la invocación de hechos contrarios o excluyentes, sin que sus conclusiones hayan resultado lógicas o racionales, sino absurdas o, en definitiva, arbitrarias, que en ningún caso han hecho dudar en ningún momento de la maniobra fraudulenta que desarrollo con el fin de engañar a la víctima haciéndole creer que podría adquirir una vivienda y con ello obtener de ella una importante cantidad de dinero, cuando no era así.

Al mismo tiempo, no es desdeñable enfatizar que, pese a las afirmaciones de haber realizado transferencias a la víctima del importe recibido o haberlas hechos a cuentas bancarias, ello, o ha quedado desvirtuado -la transferencia que dijo realizar a los Juzgados de Plaza de Castilla mientras el dinero recibido permanecía en su cuenta no aparece en los movimientos de la misma -o los documentos aportados con el que pretende justificarlo presentan datos inexactos que no pueden atribuirse a un simple error. Y cuando se dice que transfirió esa cantidad a los Juzgados de León tan siquiera consta documentado. Todo lleva a pensar que hizo suyo el dinero que recibió de la víctima plasmando el ánimo de lucro que concurre en el delito examinado. Debemos volver a subrayar que los documentos catastrales que se aportan y que parecen hacer alusión a la vivienda objeto del negocio jurídico fraudulento y aquellos otros documentos relacionados con la causa judicial de ejecución forzosa no se corresponden con el inmueble que aparecía descrito en ese instrumento privado de fecha 21/04/17.

Por último y, enlazado con ese silencio que limitó la posibilidad de que el acusado pudiera haber aclarado algunos aspectos y, porque así lo subrayó la defensa, hemos de hacer alusión a las consideraciones ya expuestas en el juicio y que ahora damos por reproducidas acerca de los motivos que determinaron no acoger la petición de suspensión del plenario que aquella parte interesó. Esa petición se basaba en su derecho de defensa y en el principio de igualdad de armas y ponía de relieve que, dado que el penado ingresó en prisión el pasado día 02/08/19 y que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado registraron su vivienda y le incautaron documentación, ahora que había salido de permiso penitenciario podría reunirla para aportarla.

Debemos recordar a esa parte que el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2º CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/02, de 3 de abril), afirmación que nos lleva a resumir los presupuestos inexcusables para que pueda prosperar una queja por denegación de pruebas y que son los siguientes: a).-Las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b).-En caso de denegación indebida de la prueba, que en todo caso debe ser motivada, se debe reiterar la petición en el Procedimiento Abreviado ( artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim) y, si se mantiene la decisión, es preciso formular protesta tanto en el Procedimiento Abreviado como en el Sumario Ordinario ( artículos 785, 786 y 659 de la LECrim;c).-Si se trata de prueba testifical han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta y d).-Por último, la prueba denegada debe tener relevancia para el fallo de la sentencia.

En este caso, la defensa ha pretendido la suspensión del acto del juicio oral para reunir una documentación que según manifiesta justificaría que no se apropió del dinero. Sin embargo, olvida la parte que dicha prueba en ningún caso fue propuesta en tiempo y forma, ni durante la fase de instrucción donde no se aportó tales documentos, ni tan siquiera cuando esta fase terminó aperturándose la intermedia, pues incluso recurriendo el auto de Procedimiento Abreviado no se hizo referencia alguna a la necesidad de aportar ninguna documentación, ni mucho menos cuando se confeccionó el escrito de defensa se instó la práctica de prueba documental y entonces sería lógico pensar que esos documentos se encontraban a su disposición. Y pretende ahora justificar su pretensión en la importancia de esos documentos a los que ahora justo antes del acto del juicio oral y no antes tendría acceso. A mayor abundamiento tan siquiera, concreta, detalla o precisa de que documentos se trata y, si se apura, de que documentos que obrando en su poder, le fueron arrebatados por la policía en un registro domiciliario en el año 2019 (según se destaca en el escrito de petición de suspensión). Insistimos que bien los pudo aportar con anterioridad en la causa si es que los tenía o incluso solicitar el libramiento de oficios por parte del Juzgado de Instrucción o esta Audiencia Provincial en el momento procesal oportuno si es que lo mismos obraban en registros o archivos. Pero no lo hizo, siendo además de reiterar que la versión que el acusado fue dando sobre el destino que confirió al dinero recibido de la perjudicada fue cambiante, ambigua y sobre todo injustificada. Es cierto que el artículo 746.6º de la LECr. permite la suspensión del juicio oral en los casos siguientes cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria, pero no podemos encuadrar la petición que la defensa efectuó y la forma en la que la hizo en este supuesto.

En definitiva, como quiera que el Sr. Gaspar, a quién por cierto las conductas atentatorias contra el patrimonio no le son desconocidas (cuenta con 3 condenas anteriores por delitos de estafa), procedió a ofrecer en venta, bajo la apariencia de actuar en representación de un despacho de abogados dedicado a ello, una vivienda que nunca tuvo a su disposición y que, según afirmaba, procedía de un supuesto embargo judicial y que incluso ya había sido adjudicada, que tan siquiera consta que realmente existiera, y suscribió con la clienta personalmente un contrato de dicho inmueble procedente de una supuesta subasta, recibiendo una cantidad de dinero que hizo suya, pues no acredita haber dado a ese dinero un destino diferente que el del enriquecimiento propio, llegando a utilizar en la materialización de su fechorías documentos que fueron alterados.

Por todo ello consideramos procedente el dictado de una sentencia condenatoria en los términos que hemos señalado.

QUINTO.-En la comisión de los expresados delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Analizando los antecedentes penales actualizados del acusado hemos podido observar que el mismo cuenta con 3 condenas por delitos de estafa. Una primera impuesta por sentencia de 04/07/08 -firme el 30/10/08- dictada por la Sección 3ª de la AP de Málaga que le impone una pena de 3 años de prisión y multa por un delito cometido el 23/05/03 y cuyo cumplimiento no consta. Una segunda impuesta por sentencia de 02/06/15 -firme el 30/09/15- dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga que le impone una pena de 1 año y 9 meses de prisión y multa por un delito cometido el 01/10/09 y que parece cumplida el 18/02/20. Y una tercera impuesta por sentencia de 06/04/17 -firme el 03/07/17- dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga que le impone una pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa por un delito cometido el 15/09/15, cuyo cumplimiento no consta. El acusado en el momento del juicio se encontraba privado de libertad por otra causa, siendo razonable considerar que fuera en cumplimiento de alguna de las dos condenas mencionadas cuyo cumplimiento no consta, como poco de la última.

Como el delito que ha sido enjuiciado se cometió en el mes de abril del año 2017, ello traería como consecuencia que el acusado podría considerarse a reincidente en relación al delito de estafa conforme al artículo 22.8º CP, pues aún entendiendo que el primer antecedente podría ser susceptible de ser cancelado en ese momento y que la firmeza de la sentencia de condena del último es posterior, por lo que ambos antecedentes no podrían ser tenidos en cuenta, eso no sucede con la segunda condena, que cuando se cometió la estafa que hemos conocido estaba plenamente en vigor y no era susceptible de ser cancelado.

Resultando que ninguna de las acusaciones lo instaron, esta Sala no podrá apreciar esa reincidencia por aplicación de los postulados del principio acusatorio.

Pero si que será un elemento a tener en cuenta en orden a la pena a imponer, lo que seguidamente trataremos.

SEXTO.-En cuanto a la penalidad, acreditada la comisión de los hechos y la participación que en ellos tuvo el acusado, debe destacarse que no concurrirían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo atenderse al artículo 66.1.6ª CP (que señala que cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho).

En este caso debemos tener en cuenta, como se anticipó anteriormente, la hoja histórico penal del acusado que denota un absoluto desprecio al patrimonio ajeno, máxime en este caso, cuando recibe incluso los ahorros de toda la vida de una persona que quiere invertirlos en la adquisición de una inmueble para convertirlo en su lugar de residencia y los pierde con toda la angustia que ha debido conllevarle.

Consideramos que la pena a imponer por ambos delitos habría de quedar situada en la mitad superior, en una zona próxima al mínimo legal imponible de ese marco penológico. Así, el artículo 250.1º CP señala para el delito de estafa el marco punitivo entre 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses que llevados a esa mitad superior quedaría en 3 años, 6 meses y 1 día a 6 años de prisión y multa de 9 meses y 1 día a 12 meses. A su vez artículo 392.1º CP contempla para el delito de falsedad una pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses, siendo su mitad superior 1 año, 9 meses y 1 día a 3 años de prisión y multa de 9 meses y 1 día a 12 meses.

Al existir relación medial entre los delitos de estafa agravada y falsedad de documento mercantil, determinaría la aplicación de la regla sobre concurso del 77 CP. Siendo la pena mas grave la de la estafa agravada la pena a imponer será la de 3 años y 9 meses de prisión y multa de 9 meses y 15 días que no excedería de las sumas de las penas que corresponderían aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

La pena privativa de libertad irá acompañadas de las acccesorias legales correspondientes de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 CP).

En lo que concierne a la cuota de multa, su determinación en la cuantía de 12 euros si se tiene en cuenta en base a sus manifestaciones el reconocido ejercicio de una actividad profesional que aunque no quedó bien definida y fue un tanto ambigua ni los ingresos concretos han podido ser conocidos, si que denotaría una mínima capacidad económica. Además, el acusado fue declarado solvente parcial tras las gestiones oportunas que se llevaron a efecto en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias.

Además, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal, si el condenado no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta, quedara sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

SÉPTIMO.-Dispone el artículo 116.1 del Código Penal que 'toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios'.

Al mismo tiempo, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del mismo Código, 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados'; y, en correlación con tal precepto, el artículo 110 especifica que dicha responsabilidad civil 'comprende: 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales'.

En este contexto, la cantidad que el acusado deberá indemnizar a la víctima Vanesa ha de situarse en la cantidad de 26000 euros que fue objeto defraudación.

Tal cantidad devengará los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.-Por aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas son de imponer al acusado, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, teniendo presente que no puede entenderse que su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, reflejándose la misma desde el inicio de la causa en la presentación de diversos escritos, solicitando la práctica de diligencias o interviniendo en algunas de ellas e incluso posicionándose sobre recursos interpuestos de contrario, así como formulando conclusiones provisionales durante la fase intermedia. Al mismo tiempo se ha desarrollado su intervención de forma activa en el plenario, sin que lo que ha defendido pueda considerarse gravemente perturbador por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación publica y con las aceptadas en la sentencia, que incluso ha acogido alguna de las peticiones que plasmó al margen de la acusación pública, o pretensiones manifiestamente inviables, todo lo contrario.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Gaspar, como autor criminalmente responsable de un delito de ESTAFAen su modalidad agravada al recaer sobre vivienda y de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, infracciones penales ya definidas y en la relación concursal anunciada, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- TRES AÑOS Y NUEVE MESES PRISION (3 años y 9 meses), con inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- NUEVE MESES Y QUINCE DÍAS DE MULTA (9 meses y 15 días)con una cuota diaria de DOCE EUROS (12 euros), lo que asciende a TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTE EUROS (3.420 euros), con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para caso de impago.

Ello, junto al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo,DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal anterior, como responsable civil, a indemnizar a Vanesaen la cantidad de VEINTISÉIS MIL EUROS (26.000 euros), junto a los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme pudiendo interponer contra la misma recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dentro de los diez días siguientes al de la última notificación de la Sentencia

Una vez firme la presente, procédase a su ejecución sin más trámite, comuníquese al Registro Central de Penados y efectúense los requerimientos necesarios para el inmediato cumplimiento de las penas impuestas y demás pronunciamientos objeto de condena.

Llévese el original al libro de sentencias.

Quede en las actuaciones testimonio de esta resolución, que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, e incorpórese la presente al legajo de sentencias.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.-