Sentencia Penal Nº 317/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 422/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0302384
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 422/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid
Procedimiento Abreviado 246/2017
SENTENCIA Nº 317/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Magistrados
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ
D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)
En nombre del Rey
En Madrid, a 26 de abril de 2018.
Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia
Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas
en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 422/2018 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por -ON Marcelino contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de
2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 246/2017, siendo
Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Procedimiento Abreviado antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: 'Con fecha 16 de enero de 2012, la entidad ZUCARAIN, SL, arrendó dos locales unidos a la mercantil CLEMENT SA sitos en la calle Cerro Minguete número 16 en la Urbanización Residencial Los Torreones de Madrid para la explotación de un negocio de hostelería desde el 16 de Enero de 2012, que incluía el mobiliario, enseres, maquinaria y equipos que había en los locales, que funcionaba bajo el nombre comercial de 'PILOT#S PLACE'.

En el mes de Febrero de 2015, Marcelino , nacido el NUM000 -74 en Madrid, con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador único de la entidad AMERICAN SENDY SL, negoció la cesión del citado arrendamiento con la entidad ZUCARAIN SL.

El 31 de Marzo de 2015, ZUCARAIN SL y CLEMENT SA acordaron la resolución por cesión del contrato de arrendamiento, comprometiéndose la primera sociedad a abonar a la segunda la cantidad de 15.125 euros en concepto de autorización de cesión, suma que debía ser satisfecha por Marcelino como parte del precio de la cesión.

Para ello, el acusado emitió un pagaré con fecha 9 de Abril de 2015 por dicho importe, con vencimiento a 15 de Abril de 2015, con cago a la cuenta bancaria del mismo en la Caixa con número NUM002 , a sabiendas de que carecía de fondos para afrontar el pago.

Debido a dicho impago, CLEMENT SA retuvo 9.500 euros que ZUCARAIN SL había satisfecho en concepto de fianza al celebrar el contrato locaticio.

El 1 de Abril de 2015, CLEMENT SA celebró contrato de arrendamiento con Marcelino , quien actuó en su propio nombre, sobre los referidos locales de la calle Cerro Minguete, entregándose la posesión en dicho acto.

Entregando el acusado un pagaré fechado el 9-4-15 con vencimiento 13 de Abril de 2015 por la cantidad de 13.600 euros, correspondientes a seis meses de renta, para el pago de garantía complementaria pactada, y otro pagaré de la misma fecha con vencimiento el 14 de Abril de 2015 por la cantidad de 4.600 euros, correspondientes a dos mensualidades de renta para el pago de la fianza.

Los pagarés se emitieron con cargo a la cuenta bancaria del acusado en La Caixa con número NUM002 , a sabiendas de que carecía de fondos para afrontar el pago.

Previamente, el 31 de Marzo de 2015, Marcelino , como administrador único de la entidad AMERICAN SENDY SL, como comprador y la mercantil ZUCARAIN SL, como vendedor, celebraron un contrato privado de compraventa de mobiliario, maquinaria, menaje, vajilla, cubertería y elementos ornamentales que se encontraban en los locales de la calle Cerro Minguete por 34,875 euros, pactándose que debían ser pagados por la sociedad compradora mediante tres pagarés emitidos el 9 de Abril de 2015, uno de ellos por importe de 14.875 euros, con fecha de vencimiento 13 de Abril de 2015, y los otros dos por importe cada uno de 10.000 euros, uno con vencimiento 2 de Mayo de 2015 y otro el 2 de Junio de 2015 Los gastos de devolución del primer pagaré a favor de ZUCARAIN SL ascendieron a la suma de 795 euros.

CLEMENT SA también tuvo gastos de devolución de pagaré presentado al cobro y del impago correspondiente a la primera renta que supusieron 5,05 euros.

Rescatándose los restantes pagarés para evitar incurrir en más gastos.

Marcelino no ha abonado ninguna suma ni a CLEMENT SA ni a ZUCARAIN SL.

Tampoco satisfizo las rentas correspondientes, habiéndose seguido procedimiento de desahucio por este hecho (juicio verbal registrado con el número 616/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid), procediéndose al lanzamiento del acusado el 22 de Octubre de 2015, ascendiendo las rentas adeudadas a 17.281,55 euros, tras la finalización del período de carencia acordado (15 de Abril de 2015) La tasación de costas practicada en dicho procedimiento las fijó en 11.505,94 euros.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Marcelino como autor responsable criminalmente de un delito continuado de estafa de los artículos 248,1 y 249 del Código Penal en relación con el artículo 74 del citado texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, según lo que determina el artículo 56,2 del Código Penal , condenando igualmente a Marcelino a indemnizar a la entidad ZUCARIAN SL con la cantidad de 45.170 euros y a la entidad CLEMENT SA con la suma de 35.950,71 euros, con los intereses legales devengados conforme al artículo 576 de la LEC respecto a todas las cantidades concedidas, siendo responsable civil subsidiario la mercantil AMERICAN SENDY SA hasta la suma de 5.625 euros a tenor de lo dispuesto en el artículo 120,4 del Código Penal , y con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador don José Manuel Díaz Pérez, en representación de DON Marcelino ; y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL y por el Procurador don Ignacio Melchor de Oruña, en representación de CLEMENT, S.A.; remitiéndose las actuaciones ante esta Au-diencia Provincial para la resolución del recurso.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el presente rollo de apelación, señalándose para la deliberación del recurso el día 25 de abril de 2018.



CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Viene a alegarse como primer motivo del recurso de apelación que existe litispendencia en relación con la entidad CLEMENT ya que esta entidad interpuso querella por los mismos hechos por los que el acusado ha sido condenado en la sentencia recurrida, habiendo recaído su conocimiento en el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, por lo que la responsabilidad que se pueda tener en relación con CLEMENT debe ser ventilada en el citado Juzgado.

En primer lugar debe señalarse que el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hace recaer sobre la parte recurrente la carga procesal de alegar y justificar suficientemente las circunstancias de hecho o de derecho en que base el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas o la infracción de normas del ordenamiento jurídico en que se hubiera incurrido en la sentencia recurrida. No cumpliendo la parte recurrente en el presente caso con dicha carga procesal pues ni siquiera hace expresión de lo que pudiera constar en la causa y de lo que pudiera resultar que los hechos en relación con la entidad CLEMENT, S.A. constituyen también el objeto de enjuiciamiento en el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid. Lo que ya constituye razón suficiente para la desestimación del motivo de recurso que ahora nos ocupa.

Pero es más. Visto que lo que se interesa en el escrito de recurso es la absolución del acusado, para que tal absolución pudiera fundarse en que los hechos fueran objeto de otro procedimiento sólo podría tener lugar en virtud de la cosa juzgada material, conforme la cual, nadie puede ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme (cf. STS 20-6-2012 ). Por lo que no alegándose por la parte recurrente que el Juzgado de lo Penal haya dictado sentencia sobre tales hechos, no existe óbice procesal alguno para que en la sentencia recurrida se pueda condenar al acusado por los hechos relativos a CLEMENT, S.A.



SEGUNDO.- Se alega en el recurso que ha quedado acreditado que no existe hecho punible alguno que se pueda imputar al acusado; infringiéndose en la sentencia recurrida el derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia; así, en relación con CLEMENT, se trata de una relación arrendaticia donde no existe desplazamiento patrimonial alguno; y en lo que respecta a ZUCARAIN, en el 'contrato de resolución' entre CLEMENT y ZUCARAIN se dice expresamente que en tal acto se devuelve la posesión del local a CLEMENT con todo su contenido, es decir con todo el mobiliario; también se recoge en dicho contrato que ZUCARAIN debe devolver todo el equipamiento del local en el mismo término del arrendamiento y ZUCARAIN no tenía mobiliario alguno; que Eusebio que el mobiliario y lo que había en el local pertenecía a CLEMENT; que el contrato entre ZUCARAIN y AMERICAN SENDY está firmado por una tal María Inmaculada , que aparece en calidad de administradora de ZUCARAIN, cuando el administrador de la sociedad es Ovidio , por lo que tal contrato no tiene validez alguna; que ZUCARAIN no acredita que existiera el mobiliario que se detalla en las facturas que 'aportaron'; que para que la venta tuviera algún efecto se tenía que haber emitido la correspondiente factura pues es una operación sujeta a IVA, pero no se emitió; en cuanto al testigo Juan Pedro , es el portero del edificio que pertenece a CLEMENT, lo que invalida su testimonio al ser parcial; y que el acusado no tiene que demostrar que no se ha llevado mobiliario alguno, sino que son los denunciantes quienes tienen que acreditar la existencia del mobiliario, que les pertenecía y que se lo ha llevado el acusado.

Debiéndose rechazar el motivo de recurso por las razones que se expresan seguidamente.

En cuanto a la no concurrencia en los hechos probados del requisito del delito de estafa del art. 248 del Código Penal referido a que el sujeto engañado realice un acto de disposición; requisito que la parte recurrente considera no concurrente en tales hechos por cuanto que el acto realizado por CLEMENT, S.A.

era el otorgamiento de un contrato de arrendamiento; debe tenerse en cuenta la reiterada Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal, reflejada en las sentencias de dicho Tribunal de 19 de septiembre de 2001 y 2 de noviembre de 2000 , que considera delito de estafa la estancia en hoteles sin abonar el importe del hospedaje, supuestos en los que, evidentemente, el acto de disposición consiste en la simple cesión del uso de la habitación del hotel. Siendo también a tener en cuenta los autos de 2 de junio de 2005 y de 5 de abril de 2002, también de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , en los que se considera concurrente el acto de disposición típico del delito de estafa en las cesiones de uso de bienes en arrendamiento o alquiler.

Y en cuanto a los hechos referidos a la compraventa entre ZUCARAIN, S.L. y AMERICAN SENDY, S.L., las pruebas practicadas son contundentes acerca de que el acusado compró los bienes muebles y enseres que se encontraban en el interior del local. Así, obra en las diligencias previas el contrato de compraventa así como el anexo a dicho contrato, contrato reconocido por el propio acusado en el acto del juicio oral, en el que con absoluta claridad se hace constar que ZUCARAÍN vende a AMERICAN SENDY los bienes que se relacionan en el anexo. El propio acusado reconoce en el juicio oral que el mobiliario lo compró a ZUCARAIN y que inició la explotación del negocio; lo que supone prueba clara de que el acusado quedó en posesión del mobiliario vendido y que lo usó en la explotación del negocio radicado en el local. El testigo Eusebio , administrador de CLEMENT, mantuvo en el juicio oral que el mobiliario que había dentro del local pertenecía a ZUCARAIN. En lo mismo insistió en el juicio oral Ovidio , administrador de CLEMENT, quien también afirmó que el acusado estuvo operando en el local. Y también es de tener en cuenta el testimonio de Juan Pedro , quien señaló que días antes del lanzamiento del acusado del local, vio un camión en la puerta en el que se cargaban muebles.

Debe señalarse que, en todo caso, lo que ocurriera finalmente con el mobiliario en nada afectaría a la comisión del delito de estafa, pues dicho delito se consumó cuando se hicieron entrega del mobiliario al acusado; hecho que éste reconoce y que incluso lo estuvo usando en el local durante meses.

Por otra parte, también resulta irrelevante que el contrato de compraventa lo suscribiera otra persona distinta a quien fuera administrador de ZUCARAIN, pues lo transcendente a efectos penales es que el acusado engañó en todo caso a la persona que actuó de hecho en representación de ZUCARAIN y esta entidad, en virtud de dicho engaño, transmitió a la sociedad representada por el acusado el mobiliario del local.

Evidentemente, es irrelevante también para la subsunción de los hechos en el delito de estafa el que se hayan emitido facturas o no, así como la incidencia que ello pudiera tener en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido, pues tales circunstancias no suponen que no concurran los requisitos del delito de estafa establecidos en el art. 248 del Código Penal .



TERCERO.- Por último, se solicita en el recurso que, en caso de mantenerse en esta apelación la condena, se imponga al acusado la pena de prisión de seis meses y se fije la responsabilidad civil a favor de CLEMENT en 5.625 euros y a ZUCARAIN en 9.500 euros en concepto de fianza no devuelta y en 10.806'03 euros en concepto de mobiliario. Y en apoyo de tal pretensión se alega en concreto lo siguiente: el acusado carece de antecedentes penales, la suma defraudada no es elevada, ZUCARAIN está disuelta y por ello ni puede reclamar ni percibir indemnización alguna y el letrado de CLEMENT es empleado de dicha entidad.

En el art. 249 del Código Penal se establece una pena para el delito de estafa del art. 248.1 de dicho Código de prisión de seis meses a tres años. Al condenarse por un delito continuado de estafa, el art. 74 del Código Penal impone que la indicada pena se imponga en su mitad superior, por lo que la pena resultante es la de prisión de un año, nueves meses y un día. Lo que supone que no sea pena legal la de prisión de seis meses que se interesa por la parte recurrente.

Y dentro de la pena así determinada, tanto en función de lo dispuesto en el citado art. 249 como en el art. 66.1.6ª del Código Penal , al no concurrir atenuantes ni agravantes, se debe aplicar la pena en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Y si tenemos en cuenta que la cantidad defraudada excede en mucho de los 400 euros exigidos en el art. 248 del Código Penal como requisito del tipo del delito básico de estafa, y que, por otra parte, la pena de prisión se ha individualizado en la sentencia cerca del mínimo legal, dicha pena se considera proporcionada a la gravedad de los concretos hechos cometidos por el acusado.

Por otra parte, en cuanto a la responsabilidad civil, la indemnización derivada del delito se debe concretar en los daños y perjuicios de él derivados, tal y como resulta de los arts. 109 y 110 del Código Penal ; por lo que en la fijación de la responsabilidad civil del delito por el que el recurrente viene condenado en la sentencia recurrida es irrelevante el que carezca de antecedentes penales, que la suma defraudada no es sea elevada o que el abogado de ZUCARAIN sea empleado de dicha entidad.

Y en relación con la alegación de la parte recurrente referida a que ZUCARAIN está disuelta y por ello ni puede reclamar ni percibir indemnización alguna, debe tenerse en cuenta que en el caso de que así fuera, sería de aplicación lo dispuesto en el art. 398 del Real Decreto Legislativo 1/2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, conforme al cual, en el caso de sociedades disueltas, si aparecen bienes sociales, los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda. Por lo que aun en el caso de que la sociedad hubiera sido realmente disuelta, procede la fijación de la indemnización por los perjuicios sufridos por dicha entidad, que, en su caso, serán distribuidos entre los que hubieran sido sus socios.



CUARTO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Marcelino contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado nº 246/2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente lo dispuesto en el fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Contra la presente sentencia no cabe recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.