Sentencia Penal Nº 32/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 962/2016 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00032/2018
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: MS
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 43 2 2010 0013250
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000962 /2016
Delito/falta: FALSIFI. POR PARTICULAR DOC. PÚBLICO O MERCANTIL
Recurrente: Estefanía
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª ALBERTO RICARDO VIEJO PUGA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, GESTION Y TRAMITACION INMOBILIARIA Y BANCARIA, S.L. ,
Jacinta
Procurador/a: D/Dª , PATRICIA CABALEIRO BARCIELA , MONICA VIDAL FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª , MARIA MERCEDES SAN MARTIN ALVAREZ , ERUNDINA BENITEZ FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 32/18
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados/as
DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
DÑA. MARIA BELEN RUBIDO DE LA TORRE
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En VIGO, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por la Procuradora MARÍA JOSÉ TORO RODRÍGUEZ, en representación de Estefanía ,
contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000051 /2016 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo

sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelados: el MINISTERIO FISCAL, GESTION
Y TRAMITACION INMOBILIARIA Y BANCARIA, S.L., Jacinta , representados por las Procuradoras PATRICIA
CABALEIRO BARCIELA, MÓNICA VIDAL FERNÁNDEZ y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es
propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. MARIA BELEN RUBIDO DE LA TORRE.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal núm. 3 de Vigo dictó sentencia condenatoria de Estefanía como autora de un delito de por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del 392 y 390.1.2.3 y estafa del artículo 248 y 77 del CP , en el Procedimiento Abreviado 51/2016, sentencia de fecha 29.07.2016 .

Los hechos probados de dicha sentencia son los siguientes: 'La acusada Estefanía , mayor de edad y sin antecedentes penales, era socia única y administradora de la entidad mercantil 'Inmobiliaria Plan B 2006; S.L', dedicada a la intermediación inmobiliaria. La situación de dicha entidad en el año 2008 en consonancia con la situación de crisis económica sobre todo en el sector inmobiliario, no era buena, constando como último acto en el Registro Mercantil la presentación de cuentas anuales del año 2007, y habiendo sido realizadas varias reclamaciones por la Seguridad Social y derivadas de dos procedimientos seguidos ante los Juzgados de Primera Instancia y de lo Social.- La acusada y su progenitora habían entablado en el año 2007 relación comercial con D. Eduardo , socio y administrador único de la entidad 'Gestión y Tramitación Inmobiliaria y Bancaria S.L', con sede en la Calle Marques Echegaray nº 24 de Vigo, dedicada a la intermediación bancaria.

Aprovechando esta relación comercial, en virtud de la cual tenía acceso al despacho del Sr. Eduardo , la acusada Estefanía , guiada por un ánimo ilícito, se apoderó de un talonario de cheques que el Sr. Eduardo guardaba en un cajón de su despacho y, posteriormente cubrió, por si o por un tercero no identificado, tres pagarés, por importe cada uno de ellos de 6.240 euros, con vencimiento el día 31 de octubre de 2008, y en los que figuraba como beneficiaria de los mismos la entidad 'Inmobiliaria Plan B 2006; S.L' y como librador la entidad 'Gestión y Tramitación Inmobiliaria y Bancaria S.L', estampando el sello de la empresa, que también sustrajo a esos fines, y una rúbrica para que fuera tenida por auténtica del administrador de la entidad.- A continuación presentó dichos pagarés al cobro, consiguiendo que le fueran abonados por la entidad bancaria Banco de Galicia, entidad que no consiguió que le fueran reintegrados los fondos por la entidad del perjudicado, pues la cuenta bancaria de la entidad Caixa Galicia que constaba en los mismos, perteneciente a la entidad 'Gestión y Tramitación Inmobiliaria y Bancaria S.L', y asociada a una póliza de crédito, ya había sido cancelada a principios del mes de octubre de 2008.- En consecuencia la entidad Banco Popular, a la que se había fusionado el Banco de Galicia, presentó demanda de Juicio Cambiario contra la entidad 'Gestión y Tramitación Inmobiliaria y Bancaria S.L', y contra 'Inmobiliaria Plan B 2006; S.L', por importe total de 18.720 euros que dio lugar al Juicio Cambiario 337/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vigo, siendo a raíz de una actuación en dicho procedimiento judicial, en el mes de marzo de 2010, cuando el perjudicado Sr. Eduardo , se percató de estos hechos al serle comunicado el embargo de su cuenta bancaria, presentando a continuación la correspondiente denuncia.- No consta la intervención en estos hechos de la acusada Jacinta '.

El Fallo de dicha sentencia es el siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDE NO a Estefanía , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del artículo 392 del Código Penal en relación el artículo 390.1 , 2 , y 3 y 74 del mismo texto legal , en concurso ideal con un delito de estafa de los artículos 248 y 77 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 2 años y 5 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11 meses con cuota diaria de 5 euros.-Se imponen a la condenada las costas procesales, debiendo incluirse las de la acusación particular.- En concepto de responsabilidad civil, la acusada indemnizará a D. Eduardo , en nombre y representación de la entidad 'Gestión y Tramitación Inmobiliaria y Bancaria; S.L' en el importe de 18.720 euros por la cantidad defraudada, y en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia respecto del resto de perjuicios (derivados del procedimiento judicial cambiario) producidos al perjudicado, con los intereses del artículo 576 LEC .- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Jacinta de los delitos de estafa y falsedad documental por los que se formuló acusación, declarando las costas de oficio'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se alza el recurso de apelación por la defensa de la encausada condenada, Estefanía , interpuesto por la procuradora Sra. Toro en fecha 21.09.2016.



TERCERO .- Se admitió a trámite el recurso de apelación, y en fecha 10.10.2017 se dictó auto inadmitiendo la prueba propuesta por la recurrente, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, a efectos de alegaciones en el plazo previsto por la Lecrim, impugnando ambas partes el recurso e interesando la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal se remitió la causa a esta Sección Quinta de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo, para sustanciar el recurso interpuesto y, recibido se formó el rollo de apelación penal de los de su clase 533/2017 en el que es Ponente MARIA BELEN RUBIDO DE LA TORRE.

HECHOS PROBADOS.

ÚNICO .- Se acepta a efectos formales, el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido, añadiendo el siguiente relato al Hecho Probado: 'se ha producido durante la tramitación de la causa, un retardo no imputable a la parte, en las siguientes fechas: - desde que se presenta el escrito de Conclusiones del Ministerio Fiscal (23.01.2014) hasta el dictado del auto de apertura de juicio oral (08/07/2015) no se realiza ninguna actuación procesal (un año y seis meses) - auto de nulidad de actuaciones, en fecha 09/10/2015, dando un traslado omitido (a la Acusación Particular) emitiendo Conclusiones en fecha 27/10/2015 (se retarda nuevamente un año más hasta la elevación de causa 16.02.2016) a salvo de tramitación de un recurso no suspensivo.

- En la fase de segunda instancia, desde la fecha de elevación a esta Sección (02/11/2016) hasta el dictado del auto de pertinencia de prueba del 10/10/2017, manteniéndose paralizado sin causa aparente durante casi un año'

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos del recurrente.

Aunque se alegan múltiples razones, se agrupan todas las alegaciones básicamente en un error en la valoración de la prueba, en consideración a afirmar que la prueba ha sido incorrectamente analizada por la sentencia, que no ha tenido en cuenta las múltiples contradicciones entre la versión de Eduardo , así como el resto de la testifical que considera condicionado por la relación personal con el denunciante, así como afirmando la existencia de contradicciones insalvables en su testimonio que podrían incluso ser constitutivos de falso testimonio.

Igualmente se pone de relieve la falta de argumentación sobre los cuerpos de escritura del citado Eduardo que fueron sometidos a consideración de la Policía Científica, y que generaron que no se pudiera dictar una pericia determinante por los agentes sobre la autenticidad de la grafía de los pagarés supuestamente falsificados por la encausada, tal y como se le imputa en la sentencia.

Se propuso prueba, que fue inadmitida en segunda instancia en auto de fecha 10.10.2017.

Por el Ministerio Fiscal se impugna el recurso, dando por buenos los argumentos de la resolución recurrida, pidiendo la desestimación de éste, como igualmente lo hace el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- El error en la apreciación de la prueba.

Es evidente que el principio de libre apreciación de la prueba, del artículo 741 de la LECRIM , impide al tribunal de segunda instancia proceder a una revisión subjetiva de la prueba del Juzgador (el que de forma inmediata, y sometido a los principios de concentración y libre valoración) salvo que estas pruebas se hayan valorado de forma arbitraria, de forma contraria a la razón y la lógica. No es el caso.

Como decía la Sentencia de la AP de A Coruña, de fecha 27 de septiembre de 2017 , respecto de la motivación del ' error en la valoración de la prueba ' que la jurisprudencia ha insistido en que el uso que haya hecho el juez sentenciador de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado por vía de apelación cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución apelada . Es decir, para acoger el error en la valoración de las pruebas se exige la existencia en la narración descriptiva de hechos inexactos o hechos apreciados con error evidente, notorio y de importancia o de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En consideración a lo cual y atendiendo a la alegación del recurso relativa a un error en la valoración de la prueba, con la consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia, que es realmente el segundo motivo de impugnación, por el tribunal enjuiciador se debe realizar una triple comprobación: que exista prueba de cargo, que esa prueba haya sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales y que, desde criterios de racionalidad, sea suficiente para justificar la condena.

La configuración del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, deviene esencial, para una correcta ponderación de su credibilidad, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce la grabación del mismo, que si bien reproduce fielmente lo ocurrido en el juicio no permite obtener una percepción tan directa como la del Juez que presenció la sesión. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador en primera instancia salvo cuando el error de valoración sea patente.

A pesar de que se dan múltiples argumentos sobre errores habidos en la valoración de la prueba, no consta acreditada la tesis contradictoria de descargo, consistente en que es el propio denunciante, Eduardo quien realmente firma los pagarés que la sentencia da por acreditado que han sido falsificados y cobrados por la condenada, Estefanía , considerando la defensa que efectivamente tal gestión se correspondería con una gestión inmobiliaria realizada y debida por parte del Sr. Eduardo a la Sra. Estefanía .

Esta tesis, sí ha sido contemplada por la sentencia, que no considera que esta versión (el que estos pagarés fueran realizados por el propio denunciante, y que se hicieran en pago de una gestión inmobiliaria real de la Sra. Estefanía ) esté acreditada, analizando en profundidad y con racionalidad el testimonio, en una declaración sólida y argumentada que el principio de inmediación ha permitido realizar del testigo Sebastián . Explica con racionalidad la inferencia que se realiza al respecto, para llegar a la conclusión de que fue realmente el Sr. Sebastián quien realizó la gestión inmobiliaria que dijo haber realizado la Sra. Estefanía (recordemos el fundamento que ella da del cobro de los tres pagarés) y que tal gestión le generó el cobro de la empresa del Sr. Eduardo de 6.000 euros por dicha intermediación en la búsqueda de un terreno en Redondela. De esta gestión, ha dado cumplida cuenta el testigo, coincidiendo con la versión dada por el Sr.

Eduardo , y de la que ha aportado suficiente motivación el testigo, sin que la imparcialidad que tal testigo haya sido considerada como tal por la sentencia de la juzgadora. Razona debidamente la sentencia por qué este testimonio le merece credibilidad y refuerza la versión del denunciante en relación a que estos tres pagarés no se pueden corresponder con una gestión inmobiliaria que supuestamente sería el negocio que sostendría el pago de una comisión de 18.000 euros prometida en su día por el Sr. Eduardo a la Sra. Estefanía .

No existe un error patente en la valoración de la juzgadora, sino al contrario, una muy razonada argumentación sobre las pruebas practicadas ante ella. Se apoya además en varios datos que aportan solidez a su inferencia lógica: que el Sr. Sebastián realiza una versión muy sólida afirmando conocer de muy primera mano la gestión practicada con esa finca, frente a la endeble y poco creíble de la encausada. Además, la presentación tardía de la factura en Hacienda (en el año 2011) y la falta de coincidencia entre las cantidades de los tres pagarés y la cantidad prometida por el Sr. Eduardo según la propia Sra. Estefanía , refuerzan la convicción de que la versión dada por el denunciante es sin duda más sólida que la que trataba aportar de descargo la encausada.

En relación a la posible realización de un cuerpo de escritura ' sospechoso ' en tanto que no espontáneo o realizado con ánimo de no querer aportar un cuerpo indubitado de su caligrafía el Sr. Eduardo realmente no es una cuestión que sea de tamaña importancia como para fundar una absoluta desacreditación del resto de la prueba que sostiene la versión del encausado.

En este caso, la tesis de la sentencia es que no se ha podido imputar la caligrafía de la letra obrante en los pagarés a ninguna persona en concreto, pero lo que sí considera acreditado (así lo admite la sentencia en base al informe pericial) que las firmas de tales pagarés no fueron realizados por el Sr. Eduardo . La prueba pericial caligráfica, con ser una prueba pericial, siempre tiene un componente subjetivo, que impide llegar a una conclusiones determinantes más allá de afirmar que las firmas dubitadas no son de su autor. Y en este punto, el informe pericial caligráfico, como destaca la sentencia es claro en cuanto a sus conclusiones: las firmas de los tres pagarés no son de su titular. El que no se pueda determinar si la Sra. Estefanía fuera la que realizó las menciones dubitadas, es una conclusión que muchas veces se produce al no ser las pruebas periciales caligráficas de carácter absoluto y sus criterios últimos deben ser sometidos a una valoración conjunta con el resto de la prueba.

El que el Sr. Eduardo realice un cuerpo de escritura que la policía judicial considera que no es espontáneo se puede deber a tantas circunstancias (nerviosismo) que deducir de ello que el Sr. Eduardo es el firmante de los pagarés, es absolutamente irracional.

Explica de manera muy exhaustiva y de forma correcta, que pese a no poder determinar la autoría de la caligrafía por comparación con el cuerpo de escritura de la Sra. Estefanía , no sirve necesariamente para descartarla como autora de la falsedad, ya que este delito no es un delito de propia mano sino al contrario, se trata de un delito que puede ser cometido por otra persona (propiamente la caligrafía y firma de los pagarés) pero que sin duda la intencionalidad al cobrar dichos pagarés (el delito de falsedad aparece en concurso con el delito de estafa) consuma ambos tipos penales.

Finalmente se plantea el hecho (como argumento que sostiene su tesis de descargo) que la defensa considera relevante de que le ' extrañe ' que el Sr. Eduardo no supiera hasta mucho tiempo después de la existencia de unos pagarés falsos expedidos a su nombre, derivado del hecho de que es práctica usual que las entidades que van a ingresar tales pagarés hagan gestiones con la entidad emisora de dicho pagaré para así verificar la validez del mismo preguntando al firmante de los pagarés, para así también comprobar no sólo la realidad del pagaré sino la existencia de fondos. Es una hipótesis que no ha quedado acreditada.

Además esta suposición de que el Sr. Eduardo tuvo que saber antes de las reclamaciones judiciales de la existencia de los pagarés (él lo niega), es eso, una suposición que no constó acreditada en ningún momento por la prueba, puesto que se presume que el Director del Banco de Galicia tuvo una conversación con el director de la Sucursal de Caixagalicia, para validar la corrección de los pagarés, y que por ello supone que el director de la oficina donde el Sr. Eduardo tenía cuenta, habría sido advertido de la existencia de los pagarés y sin embargo se sostiene que no lo fue. Por ello, no consta acreditado, ni por el testigo fallecido que no ha podido ser interrogado al respecto, que esto fuera así como sostiene el recurrente.

Por otra parte, el sostener que la cancelación de la cuenta corriente contra los que se iba a cargar el importe de los pagarés fuera cancelada pocos días después de librados éstos (por eso hubo reclamación judicial) no tiene tampoco por qué ser una forma de acreditar que fue el Sr. Eduardo el que libró esos pagarés para al tiempo retirar los fondos y arriesgarse a los requerimientos judiciales, que los Bancos perjudicados sin duda alguna instaría. En este caso, el Sr. Eduardo tendría mucho más fácil (así lo sostiene el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular) no aquietarse al pago sino negarse a él, no teniendo mucho sentido que el Sr.

Eduardo extendiera unos pagarés a favor de la sociedad de la Sra. Estefanía , retribución supuestamente debida por la gestión inmobiliaria de mucho tiempo atrás para luego retirar los fondos poco tiempo después, y así arriesgarse no sólo a una reclamación judicial civil sino incluso con responsabilidades penales. Este pago voluntario, para luego dejar sin fondos las cuentas no tiene ningún sentido. Por ello, no coadyuva este argumento, que además no consta acreditado que fuera como se dice por la defensa, a sostener la inocencia de la encausada.

A todas las argumentaciones del recurrente, inadmitida la profusa nueva prueba que se propone, se ha dado cumplida cuenta por la sentencia.



TERCERO.- Infracción de las normas de aplicación de las penas , al considerar un delito continuado lo que realmente es una única acción.

La cuestión es sin la firma de tres pagarés (en vez de uno) y presentarlos al cobro puede o no tener la condición de ' continuidad delictiva ' o no.

El artículo 74.1 del CP establece que se produce el delito continuado cuando en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realicen una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se comete delito continuado.

En el recurso, se compara el caso cuando un ' ladrón ' se lleva varios objetos en un mismo robo. Parte de que la acción que se imputa a su representada, de ser cierta, se cometería en una misma acción (se rellenan tres pagarés el mismo día y se presentan al cobro también en la misma fecha) y por ello no se puede castigar como delito continuado, sino como una única acción compuestas de tres acciones que han de ser interpretadas como una sola.

Lo cierto es que la sentencia no precisa la fecha en que fue ni sustraído el talonario, ni si los pagarés fueron o no presentados al cobro en la misma fecha. Pero parece de lo actuado en el procedimiento es que efectivamente se datan en la misma fecha (los tres pagarés son de fecha 04.07.2008) con misma fecha de vencimiento (31.10.2008) y por el mismo importe (6.240,00 euros cada uno de ellos), siendo los pagarés de números correlativos (números NUM000 - NUM001 - NUM002 ).

Para que exista un plan preconcebido ha de haber una pluralidad de acciones, que deben responder a lo que Jurisprudencia llama una 'unidad de acción' de estas acciones plurales conectadas indudablemente por varios elementos objetivos y subjetivos. Así en la reciente STS, Penal sección 1 del 16 de febrero de 2017 ROJ: STS 481/2017 -ECLI:ES:TS:2017:481 consta expuesta la Doctrina del Alto Tribunal al respecto, que siguen entre otras la SAP de Madrid, del 21 de junio de 2017 ROJ: SAP M 9092/2017 - ECLI:ES:APM:2017:9092 .

Esta Doctrina explica que el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de antijuricidad material, se presentan como una infracción unitaria. Son requisitos según constante jurisprudencia ( SSTS. 600/2007 de 11 septiembre , 8/2008 de 24 enero , 89/2010 de 10 febrero ): a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de ' hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión'.

b) Una cierta ' conexidad temporal ' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice ' en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del ' modus operandi ' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas, aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo.

En nuestro caso, no parece que se pueda construir de la firma de tres pagarés por idéntico importe, en tres documentos correlativos, con igual fecha de emisión y vencimiento, emitidos por la misma persona y presentados al cobro por la misma persona, esta pluralidad de acciones conectados temporalmente. Sería excesivo incrementar la penalidad por la aplicación de la regla del delito continuado patrimonial, cuando es evidente que si bien no se concreta la fecha en que dicha falsificación se produce, y que es cierto que son tres los documentos falsificados realmente no puede considerarse que la acción delictiva sea plural, sino que se trata de una única acción no varias incardinadas en un conjunto delictivo como se configura o el Legislador configura el tipo penal del artículo 74.1 y 2 (para delitos patrimoniales) del CP . El hecho de firmar no un pagaré por importe del total defraudado, a firmar tres pagarés consecutivos para lograr ese mismo importe, no puede ser considerado una acción plural en ejecución de un plan, sino una única acción desplegada en tres documentos en vez de en uno.

Por ello, y en este punto, se ha de estimar el recurso de apelación en el sentido de considerar que efectivamente no estamos ante un delito continuado de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, sino ante un delito sin continuidad delictiva.

En base a tal estimación, se debe dejar de aplicar las reglas de la continuidad delictiva, del artículo 74.2 del CP para estimar sólo aplicables la del concurso, como luego veremos.



CUARTO. - Incorrecta inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2015 recogiendo la doctrina jurisprudencial señala que la dilación indebida ' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional , si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ' Se subraya en esta STS también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras)'.

El Auto de la Sala 2ª del TS de 25 de abril de 2013 -ROJ ATS 4450/2013 -, recuerda que nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos (...) en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

Lo que razona la sentencia no es tanto que no se haya producido en la tramitación de la causa tales dilaciones, que se considera compleja y por tanto, que precisó de todo este tiempo para practicar todas las diligencias finalmente practicadas, sino sobre todo, que como no se habría alegado en la fase de Conclusiones sino tan sólo en el trámite de informe dichas dilaciones sin una detallada determinación de los momentos en que se considera que ha habido tales dilaciones, ni se ha demostrado que de haberlas, tales dilaciones fueran causadas por un anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, no puede ser estimada dicha atenuante. Además se deja constancia (es así) que no se llegó a alegar la atenuante del 21.6º del CP nada más que en el trámite de informe del letrado de la Defensa (no se ha alegado ni en el escrito de Defensa provisional, ver folios 496 y ss; ni en el escrito posterior, obrante a los folios 575 y ss; pero tampoco a la hora de elevar a definitivas su conclusiones en el trámite del Juicio Oral, sino en el trámite de informe) sin detallar como dice efectivamente la sentencia, los periodos dilatorios imputables a un defectuoso proceder en la instrucción.

Con ser ciertas las afirmaciones de la sentencia, así como el hecho de que se ha de alega las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en fase de Conclusiones no de informe, como es sabido, y también que debe la parte concretar los periodos de inactividad que sustentan la atenuante, para en su caso, puedan ser sometidos a contradicción en el juicio para el resto de partes, las acusaciones en este caso, es también cierto que las atenuantes como ésta, que derivan de la propia visualización de los autos, en ciertos casos, han sido objeto de apreciación incluso de oficio, sin petición de parte.

La apreciación de oficio de la atenuante analógica de dilaciones indebidas resulta, obviamente, excepcional.

Como se recoge en la SAP de Valencia, del 17 de febrero de 2017 ( ROJ: SAP V 818/2017 ) la jurisprudencia nos ofrece supuestos de apreciación de oficio de la citada atenuante -v.gr. SAP Sta. Cruz de Tenerife, Sección 2ª, de 24 de abril de 2009, SAP Cádiz, Sección 8ª, de 13 de abril de 2009 , SAP Cáceres, Sección 2ª de 19 de junio de 2007 - cuando la misma aparece como única alternativa para reparar un perjuicio producido, evidente, aunque no alegado, por la paralización injustificada del procedimiento.

Cita también la STS de 30 de diciembre de 2009 que no apreciar alegaciones deducidas 'per saltum o 'ex novo' en el trámite casacional, si concurren los requisitos para apreciar atenuantes, eximentes o cuando la sentencia recurrida infringe preceptos penales sustantivos, conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó el dato exculpatorio o a condenar más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan solo porque su alegación no consta en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su abogado defensor.

Dicho esto, debemos analizar si efectivamente existe una paralización que pueda ser considerada imputable a la Administración de Justicia, de modo tal que quebrante el derecho de un encausado a ser enjuiciados sin 'dilaciones indebidas'.

a) La denuncia se interpone 25.03.2010.

b) Las primeras declaraciones se realizan sin dilación sobresaliente, en fecha 21.09.2010.

c) Fecha de entrada del informe pericial caligráfico de la Policía Científica en fecha 04.02.2011.

d) Se acuerdan nuevas diligencias en providencia de fecha 27/09/2011.

e) En providencia de fecha 16/11/2011 se da traslado a las partes.

f) Son acordadas nuevas diligencias en providencia de fecha 02.01.2012, y tras estas y solicitadas por el Fiscal, se acuerdan nuevas diligencias en providencia de fecha 23.03.2012.

g) Tras un nuevo informe pericial que se demoró por parte de la Policía Científica y que el Juzgado recordó para que fuera remitido, se dicta el auto de procedimiento abreviado en fecha 16.12.2013.

Es cierto que habrían pasado tres años y nueve meses para completar la instrucción pero lo cierto es que no se aprecia, dada la complejidad de la causa, que las diligencias que fueron acordadas y solicitadas por las partes, fueran innecesarias, y salvo el último de los informes periciales (cuya tardanza se debió a la carga de trabajo del perito, ver folio 97) no a la inacción judicial, entiendo que sí se llevaron a cabo las diligencias en el momento oportuno, tal y como fue desarrollándose la instrucción de la causa y fue necesario tomar declaraciones iniciales de las partes, pero luego a testigos, ampliar la del denunciante, tomar los cuerpos de escritura, y realizar hasta tres informes periciales, y recabar documentación de agencias oficiales, y documentos mercantiles con los que contrastar los pagarés. Esta investigación, por lo tanto, no tuvo paralizaciones imputables a una negligente tramitación de la causa.

Siguiendo el análisis de la fase intermedia se constata: a) Se interpone recurso contra el auto de procedimiento abreviado, que se desestima en fecha 22.04.2015, ver folios 460 y ss, pero al no ser suspensivo, se presentan sin dilación las conclusiones provisionales de la Fiscalía en fecha 23.01.2014.

b) Se acuerda dictar el auto de apertura de juicio oral en fecha 08/07/2015 (ver folio 465) una vez que se produce la confirmación del auto de procedimiento abreviado, lo cual es cierto, mantiene paralizada la causa pese a que como se ha dicho, el recurso contra el auto de procedimiento abreviado no suspende la tramitación.

Por ello, desde que se presenta el escrito de Conclusiones del Ministerio Fiscal (23.01.2014) hasta el dictado del auto de apertura de juicio oral (08/07/2015) no se realiza ninguna actuación procesal, como no sea la tramitación del recurso de reforma y de apelación antes mencionado.

c) Finalmente además, se produce una defectuosa tramitación: no se dio el oportuno traslado a la Acusación particular, por lo que tras el escrito de Defensa y advertida tal cuestión, se dicta auto de nulidad de actuaciones, en fecha 09/10/2015, que hizo que se retrotrayeran las actuaciones, dando traslado a la Acusación Particular, que formula sus conclusiones en fecha 27/10/2015, y tras varios devenires procesales, no es hasta el 16.02.2016 cuando se formula el definitivo escrito de Defensa (folios 575 ss), elevándose los autos en fecha 17/02/2016 y celebrándose el primer juicio en fecha 26.05.2016, tras la admisión de prueba , y dictándose sentencia en fecha 29/07/2016 .

d) Tras ser tramitado el recurso de apelación, fue elevada a esta Sección en fecha 02/11/2016 pero no es hasta el día 10/10/2017 cuando se dicta el auto denegando la práctica de prueba en segunda instancia, siendo la deliberación finalmente señalada para el día 28/11/2017.

De la fase intermedia, sí podemos concluir que hubo un retraso imputable a un incorrecto devenir de la actividad del órgano judicial: - desde que se presenta el escrito de Conclusiones del Ministerio Fiscal (23.01.2014) hasta el dictado del auto de apertura de juicio oral (08/07/2015) no se realiza ninguna actuación procesal (un año y seis meses) - auto de nulidad de actuaciones, en fecha 09/10/2015, dando un traslado omitido (a la Acusación Particular) emitiendo Conclusiones en fecha 27/10/2015 cuando el auto de procedimiento abreviado es de fecha 16.12.2013 y el artículo 780.1 establece que se ha de dar 'traslado común' en 10 días a las acusaciones (se retarda nuevamente un año más este nuevo traslado hasta la elevación de causa 16.02.2016) - En la fase de segunda instancia, desde la fecha de elevación a esta Sección (02/11/2016) no se dicta el auto de pertinencia de prueba hasta el día 10/10/2017, manteniéndose paralizado sin causa aparente durante casi un año.

Por todo ello, se ha de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, puesto que sumados estos periodos, se ha producido un retraso de las actuaciones con paralizaciones injustificadas durante un periodo aproximado de tres años y seis meses, que sin ser considerado un periodo dilatorio muy cualificado, sí produce un retardo evidente y derivado de la documental obrante en autos.



QUINTO .- La determinación de la pena conforme a la estimación parcial del recurso de apelación.

Son dos las cuestiones jurídicas que se estiman del recurso, que inciden en una distinta cuantificación de la pena: la no consideración del delito como continuado; la concurrencia de la atenuante no cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP .

Ello modificará necesariamente la pena a imponer a la encausada.

Sigue siendo de aplicación la regla concursal. Pero hemos de plantearnos una cuestión que no ha sido debatida pero que sí debemos considerar a la hora de aplicar las normas de individualización de las penas. La relación entre los delitos, según la sentencia, se debe a un concurso ideal no un concurso medial. La distinción no es baladí, en tanto que la regla de determinación de la pena es diferente ( artículo 77 del CP ).

Realmente no existe un concurso ideal sino medial como se viene reconociendo entre otras en casos similares en la STS, Penal sección 1 del 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4464/2017 ) o la STS, a 15 de diciembre de 2017 - ROJ: STS 4487/2017 ) que aplican la condición de concurso medial y no concurso ideal a las estafas que utilizan como medio para fundamentar el engaño y la transmisión patrimonial, la falsedad de un documento mercantil como es el pagaré.

En este caso, no es que un solo hecho (un acto) constituya dos o más delitos (concurso ideal) sino que uno de ellos (la falsedad de tres pagarés) es el medio necesario para cometer el otro delito (la disposición patrimonial de fondos desde el Banco al patrimonio de la encausada, por la apariencia de veracidad del documento mendaz, en este caso, de los tres pagarés presentados al cobro). No es una única acción, sino claramente dos encaminadas a un mismo fin: la estafa.

Solventado este punto, si el concurso que une a ambos delitos (estafa y falsedad en documento mercantil, como hemos dicho antes, no continuado, concurriendo una atenuante de dilaciones indebidas simple) debemos aplicar las reglas de concreción de las penas.

Como es sabido, se ha establecido específicamente una regla novedosa en este concreto marco de aplicación punitiva, del artículo 77.3 del CP , con la nueva reforma de la LO 1/2015 han cambiado. Y se ha de aplicar esta normativa, y la interpretación que de la misma se da en la reciente Jurisprudencia del TS.

Como recuerda la reciente STS, Penal sección 1 del 13 de diciembre de 2017 ROJ: STS 4464/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4464 en un caso similar de estafa en concurso medial no ideal con la falsedad '... la sanción de estafa y la falsedad documental lo es en concurso medial con la penalidad establecida en el nuevo artículo 77.3º, y como ha señalado esa Sala en SSTS 863/2015 de 30 diciembre , 28/2016 de 28 enero y 444/2016 de 25 mayo entre otras, el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que iría desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto a la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo ' El artículo 77.3 del CP , para el caso del concurso medial, establece que se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos . Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66.

En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.

Se explica la STS 4464/2017 que 'ese límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado' de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la totalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave . Explica la sentencia que 'si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, como sucede en el caso actual, la pena de seis meses de prisión en la falsedad, la pena mínima en el concurso sería la de seis meses y un día ' Sigue explicando la STS (su caso se refiere a una estafa cualificada) que ' este límite máximo de la pena procedente para el concurso medial no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave , teniendo en cuenta, como en el caso anterior las circunstancias concurrentes, si dicha pena por la concurrencia de una atenuante cualificada se rebaja en 1° la pena correspondiente al artículo 250, y dentro de ese marco-seis meses a 11 meses y 29 días-la concurrencia de una atenuante ordinaria, fuese impuesta en su límite mínimo seis meses, el marco punitivo del concurso irá de seis meses a un día como pena mínima, a 12 meses como pena máxima'.

Finalmente señala la sentencia, que ' dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el artículo 66, pero, como señala acertadamente la circular 4/2015 de la Fiscalía General del Estado, que sigue este mismo sistema, en ese momento ya no debemos tener en cuenta 'las reglas dosimétricas' del artículo 66 CP porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y caso de hacerlo, se incurriría en un 'bis in ídem' prohibido en el artículo 67 CP . Deben tomarse en cuenta los criterios generales el artículo 66, pero no las reglas específicas que ya han rebajado el límite mínimo del concurso por la aplicación de una atenuante que no puede ser aplicada de nuevo '.

Veamos con esta nueva regla de punición las penas que se corresponden a nuestro caso en concreto.

- La pena del delito de estafa, no continuado, va desde con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

- La pena del delito de falsedad en documento mercantil sería: prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

Veamos la penalidad aplicando la regla de punición conjunta y por separado de ambas infracciones: a) La pena más grave es la pena de falsedad documental, por cuanto tiene la misma pena de prisión que la estafa, pero además tiene pena de multa.

La pena según la regla concursal, sería la pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto (aplicando en nuestro caso, la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 conforme a la regla del 66.1.1º del CP, en su mitad inferior) a la infracción más grave como límite mínimo. Por ello la mitad inferior (para hallar la pena en concreto) del delito de falsedad sería la siguiente: a) Para la pena de prisión, la pena sería desde seis meses a 21 meses de prisión.

b) Para la pena de multa, la pena sería de seis meses a 9 meses de multa.

Por ello aplicando la regla del 77.3 del CP, el arco punitivo de ambas penas sería: a) Para la pena de prisión, desde 21 meses y un día a tres años de prisión.

b) Para la pena de multa, desde nueve meses y un día a doce meses de multa.

Por ello, la pena en concreto, iría en este marco punitivo, que para a su vez concretar la pena en este marco, se fija en la mitad del mismo, al considerar que la condenada en cierta forma se prevalió de la confianza y de la relación comercial habida con el denunciante para el apoderamiento del talonario y el sello del Sr.

Eduardo , y además se extendieron varios pagarés, porque si bien no existe una falsedad continuada, sí existe la falsedad de varios (3) pagarés por un importe de cierta consideración, por lo que en este caso, y visto todo lo anterior merece la imposición de una pena en su arco intermedio: 24 meses de prisión y 10 meses de multa, que es una pena inferior a la impuesta por la sentencia (dos años y cinco meses de prisión y once meses de multa).

Calculando ahora las penas en concreto por separado para el delito de falsedad y estafa, y así comprobar que la pena conforme al artículo 77.3 no sea superior a la suma aritmética de las penas por ambos delitos, debemos partir igualmente de la mitad inferior de las penas de ambos delitos para concretar la pena: a) El delito de estafa, la pena de prisión (única) iría desde seis meses a 21 meses de prisión (en su mitad inferior, por la regla de la atenuante del 21.6º CP) b) El delito de falsedad, los límites antes mencionados (desde seis meses a 21 meses de prisión de seis meses a 9 meses de multa) Siendo éstos los límites, la pena por separado aplicando la zona intermedia de ambas penas de ambos delitos, sería: a) Para el delito de estafa, la pena de 15 meses de prisión por el perjuicio causado, de cierta consideración, además del resto de circunstancias ya expresadas antes.

b) Para el delito de falsedad, la pena de quince meses de prisión y siete meses y quince días de multa, por la firma de varios documentos (3) falsos y demás circunstancias ya explicitadas.

Por ello, la suma aritmética, con aplicación de las reglas dosimétricas específicas del delito de estafa pero también de las genéricas da una pena superior en el caso de suma aritmética e las penas en concreto.

En este caso, la pena de multa aplicando la regla del 77.3 del CP es superior a la que se podría imponer en el caso de condenas sumadas aritméticamente (siete meses y quince días frente a diez meses) se entiende sin duda más favorable porque el sumatorio de ambos delitos haría que la pena de prisión fuera de treinta meses y no de veinticuatro meses, que es la pena que finalmente se impone en aplicación de la regla de 77.3 del CP. Más cuando esta pena podría ser susceptible del beneficio de la suspensión conforme al artículo 80.1 del CP y la pena superior a dos años de prisión en ningún caso.

Por ello, se estima el recurso en esta argumentación sobre la incorrecta imposición de penas, y se impone por el delito de estafa en concurso medial con el delito de falsedad documental, no continuado y con aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6º del CP, la pena de veinticuatro (24) meses de prisión y diez (10) meses de multa, que es una pena inferior a la considerada por la sentencia. Manteniéndose la pena de inhabilitación especial durante el tiempo de pena de prisión, así como la cuota de la pena de multa.



SEXTO.- Las costas.

No apreciándose temeridad ni mala fe en la interposición del recurso, determina que las costas hayan de ser declaradas de oficio, conforme el artículo 240.1 de la Lecrim .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Primero. - ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Estefanía por la procuradora Sra. Toro en fecha 21.09.2016, introduciendo las siguientes modificaciones en el fallo de la sentencia: 1. Se elimina la mención de continuidad delictiva del artículo 74.1 del CP .

2. Se condena por un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, de conformidad con el artículo 77.1 y 3 del CP .

3. Se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas ordinarias del 21.6º del CP para ambos delitos.

4. Se imponen, como penas, las siguientes: veinticuatro (24) meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y diez (10) meses de multa a razón de una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del CP .

Segundo. - Declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Remítase al Juzgado de procedencia las actuaciones junto con la certificación de esta resolución para su cumplimiento y eficacia.

Llévese al rollo de sala testimonio de la presente sentencia.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.