Sentencia Penal Nº 322/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 67/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 67/2018
P. A. núm.:53/2015 del Juzgado Penal 2 de DIRECCION000
S E N T E N C I A NÚM. 322/2018
Tribunal.
Magistrados,
D. Ángel Martínez Sáez (Presidente).
D. Mariano Sampietro Román.
D. Antonio Fernández Mata.
En Tarragona, a 29 de junio de dos mil dieciocho.
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de Lorenza , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de
DIRECCION000 con fecha de 22 de diciembre de 2017 en Procedimiento Abreviado nº 53/2015 seguido
por un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso de normas con un delito de homicidio por
imprudencia grave al que se opuso la representación de Maximino , Millán y Narciso así como también
el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez el cual expresa el sentir mayoritario de los
miembros del Tribunal, y se procederá en la parte final de esta resolución a constar el voto particular de mi
compañero, el Magistrado D. Antonio Fernández Mata.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia: Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Primero.- Desde el día 16 de julio de 2012, Raúl , estaba contratado por la empresa DIRECCION001 S.L., con la categoría profesional de mecánico prestando sus servicios en el centro de trabajo DIRECCION002 S.A. ( DIRECCION003 ), sita en la CARRETERA000 p.k. NUM000 de la localidad de Roquetes. Siendo Maximino responsable de producción y Millán y Narciso responsables de mantenimiento.

El día 21 de diciembre de 2012 sobre las 18.30 horas, el trabajador Raúl , debía realizar tareas de mantenimiento en el centro de trabajo DIRECCION003 , para las cuales tenía que acceder con ayuda de una plataforma elevadora a través de una abertura existente en una nave anexa. Tras acceder al falso techo, comenzó a cruzar el falso techo de la sala para dirigirse a la zona donde efectuaría el cambio de tubos que canalizaban y protegían el cableado eléctrico de la maquinaria. En un momento determinado el trabajador pisó la placa de la trampilla de acceso al falso techo, que se usaba para subir y bajar mercancía, que no resistió su peso precipitándose al suelo desde una altura de 4 metros y 48 centímetros.

Dichas tareas habían sido ordenadas por Maximino responsable de producción, a través de Millán y éste a su vez a través de Narciso . Supervisadas en el turno de mañana por el seños Narciso , y por la tarde por el responsable de la limpieza el señor Antonio .

Segundo.- La empresa, DIRECCION003 , contaba con medidas de protección individual, consistente en un equipo de protección individual, concretamente, arnés, para realizar trabajos en altura. Dichos arneses, en número de dos, estaban a disposición de los trabajadores, situados en la zona de báscula, en la entrada de la nave. Ese día estaban disponibles ambos arneses en la zona de básculas. El trabajador conocía de su existencia y de la necesidad de uso del mismo, en trabajos de altura, y así los había utilizado en otras ocasiones. El señor Raúl había realizado los pertinentes cursos de prevención de riesgos laborales y la formación en relación a los riesgos de mantenimiento y de trabajo en altura, a cargo de la empresa.

La empresa DIRECCION003 , tenía un plan de prevención de riesgos laborales, redactado por la Técnico de Prevención de Riesgos Laborales, del que se dio traslado a la Inspección de Trabajo, en el que se preveían las medidas para trabajo en altura, consistentes en sujeción con arnés a las líneas de vida (viga estructura), a los anclajes.

Tercero.- Como consecuencia de dicho accidente el Sr. Raúl fue trasladado al HOSPITAL000 de DIRECCION000 donde falleció a las 22.10 horas de ese día, consecuencia de la destrucción de los centros neurológicos vitales. Raúl estaba casado con Lorenza y era padre de dos hijos menores de edad Eduardo y Candido . El señor Raúl había ingerido alcohol en la fecha del accidente y tomaba desde hacía 10 meses de forma diaria y en toma de 3 pastillas por vía oral, un medicamento para la acidez estomacal, cuyo componente era la ranitidina, que enralentiza la metabolización del alcohol. En la toma de muestra de sangre tras el óbito, sometida a un primer screening y posteriormente sometida a la cromografía, se constató una tasa de alcohol en sangre de 0,79 m/g y en humor vítreo de 1,02.

Cuarto.- El Sr. Raúl llevaba trabajando dos años para la empresa DIRECCION003 , su horario laboral era de 12.00 horas hasta las 20.00 horas, siendo uno de los trabajos a realizar, en ese momento, el cambio de tubos en el falso techo, por otros, de otro material de fácil limpieza y más resistencia. Los tubos estaban a un metro y medio de distancia de la trampilla por donde se precipitó. Con antelación le fue mostrado, dicho trabajo, por el señor Narciso , in situ realizando todo el recorrido con el arnés y comunicándole dónde estaba la trampilla y que era intransitable.

El señor Raúl , estuvo ese día con el trabajador señor Héctor , trabajando en una máquina en tierra hasta las 18.00 horas, momento en el que el señor Raúl se quedó para trabajar en el falso techo. Dicho trabajo (cambio de tubos en el falso techo) lo habían realizado indistintamente ambos trabajadores en días precedentes.' Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo absolver y absuelvo a Maximino , Millán y Narciso , de los hechos por los que los mismos venían siendo acusados en la presente causa, absolviendo a su vez a las entidades Reale Seguros y DIRECCION002 S.A., como responsables civiles, declarando de oficio las costas procesales. ' Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la acusación particular, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, se opuso el Ministerio Fiscal así como también la defensa de Maximino , Millán y Narciso , solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Quinto.- En fecha 08 de junio de 2018 se ha celebrado vista en esta audiencia con las partes intervinientes en el enjuiciamiento, reiterando la acusación particular la petición condenatoria relativa a los acusados, petición a la cual se opuso la defensa de los mismos, así como la de Reale Seguros y DIRECCION002 S.A, y también el Ministerio Fiscal. Finalmente se les dio la palabra a los acusados.

HECHOS PROBADOS Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso de apelación por parte de la representación procesal de Lorenza contra la sentencia de instancia, alegando el error de hecho en la apreciación de las pruebas, por lo que solicita la nulidad de la sentencia de instancia o subsidiariamente la revocación de la sentencia de instancia y se condene a los acusados Maximino , Millán y Narciso , así como a la Compañía 'Reale Seguros' como responsable civil directo y a la empresa ' DIRECCION002 , S.A.', como responsable civil subsidiaria, como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 y 318 C.P., en concurso de normas con el art. 8.3 C.P. , con un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142 C.P. , que se les imputaba, y a las penas de responsabilidad civil que constan en el escrito de acusación provisional, elevado a definitiva en el juicio oral. El Ministerio Fiscal y la representación de los acusados se opusieron al recurso interpuesto.

En primer lugar debemos destacar que nos encontramos ante una pretensión condenatoria pretendida en el recurso de apelación tras el dictado de una sentencia absolutoria dictada por el juzgador de instancia.

Es evidente que la doctrina que arranca con la STC 167/2002 -vid. también SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008 , y caso García Hernández, de 16 de noviembre de 2010 -, aun con alcance discutible y difuso, reconfigura el espacio del novumiudicium que el efecto devolutivo atribuye a la apelación cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una suerte de precondición valorativa de la prueba testimonial, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia ad probamdum de tales medios, a salvo que se practiquen en la alzada, 'reproduciéndolos', dichos medios de prueba.

Sin perjuicio de las críticas que sugiere la doctrina constitucional y los desajustes que provoca respecto al régimen legal de la apelación, tal como está en estos momentos configurada, lo cierto es que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5 LOPJ, los tribunales ordinarios estamos fuertemente vinculados por dicha jurisprudencia y, por ende, condicionados por las intensas limitaciones impuestas a las facultades revisoras de las sentencias absolutorias basadas en la valoración de prueba personal.

Ciertamente, la vinculación resulta una consecuencia necesaria del papel fundacional que la Constitución ocupa y de la consiguiente constitucionalización de todo el ordenamiento. Por ello, las decisiones del máximo intérprete de aquélla actúan como salvaguarda de su supremacía normativa. Dicha funcionalidad sitúa a la Jurisprudencia Constitucional en el mismo espacio de supremacía que la Constitución, asumiendo, de alguna manera, una suerte de longa manu necesaria para su dinámico desarrollo.

A ello debemos añadir la nueva regulación de la LECRIM que, tratándose de pronunciamientos absolutorios, queda limitada a la anulación de la sentencia, siempre que el motivo de apelación venga dado por el error en la valoración de la prueba, en cuyo caso será necesario que se justifique por el recurrente la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (vid. art. 790.2, tercer párrafo), dejando claro el art. 792 que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2 Lecrim.

Y así lo anuncia el Preámbulo de la Ley cuando dice que en esta tesitura el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano 'a quo' o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

No podemos ignorar, como se recoge igualmente en el Preámbulo, que la citada reforma, ajustando la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional, no hace sino plasmar la voluntad del legislador de garantizar el principio de inmediación en la práctica de la prueba, en aquellos casos en los que su resultado lleva al juez de instancia a una convicción absolutoria.

Finalmente, en esa medida, la revisión en segunda instancia también estaría vedada por exigencias derivadas del artículo 6 CEDH -vid. al respecto la más reciente STEDH Roman Zurdo c. España, de 8 de octubre de 2013, en la que se condena a España porque la Audiencia Provincial descartó el error de prohibición apreciado por el juez de instancia en atención a los resultados de la prueba personal. Es decir quedaría vedada la posibilidad de revocar, por revalorización de la prueba, la sentencia absolutoria en aquello que pudiera afectar a los elementos subjetivos del tipo.

Ahora bien, en el presente caso, consideramos que la revocación del pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia de instancia no se debe basar en una revalorización de los diferentes medios de prueba, sino que se basa en una cuestión jurídica y es que la Sala considera que los hechos declarados probados en la sentencia son efectivamente típicos, en concreto de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 del Código Penal en concurso de normes del artículo 8.3 del código Penal con un delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en el artículo 316 en relación con el artículo 318 del Código Penal.

El artículo 142.1 del CP castiga al que por imprudencia grave causaré la muerte de otro. Por otra parte el artículo 316 del Código Penal castiga al que con infracción de las normes de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de Seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro graves su vida, salud o integridad física; por otra parte el artículo 318 castiga dicha conducta cuando se atribuya a persones jurídicas, en cuyo caso se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del Servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello.

Así pues, tenemos por una parte el delito de homicidio por imprudencia, el cual es un tipo penal contra la vida y la salud que, a diferencia de los delitos de peligro, precisan una lesión efectiva del bien jurídico protegido- vida y salud del trabajador- desplegándose en un contexto estrictamente individual - la tutela de la vida y salud del trabajador directamente afectado por la realización del riesgo generado por la conducta imprudente.

Y por otra parte tenemos el delito que está tipificada en el artículo 316 del Código Penal , el cual es un delito de omisión y de peligro que no exige para su consumación que se produzca un resultado lesivo en concreto para la vida, salud o integridad de las persones, eso sí, debe ser un peligro grave y se tiene que derivar de la omisión típica consistente en no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores puedan desempeñar sus funciones laborales con las medidas de Seguridad e higiene correctas, pudiendo verificarse tanto por acción como por omisión, si bien suele ser ésta última la modalidad de comisión más habitual en el marco de la actividad laboral.

Así pues, tanto el delito contra la Seguridad en el Trabajo como los delitos de homicidio y lesiones imprudentes se encuentran en una relación de conjunción.

En el presente caso la juzgadora de instancia consideró que los hechos carecían de ningún tipo de intensidad suficiente para ser englobados en conducta típica penal, considerando que el Sr. Raúl llevaba dos años trabajando en la empresa DIRECCION003 a través de una ETT, siendo sus funciones las de realizar tareas de mantenimiento, y de forma puntual, como realizaba esos días, proceder a cambiar los tubos de agua y eléctricos por otros de un material de más fácil limpieza y más resistente en el falso techo. Que dichas funciones fueron dadas por el señor Maximino , al Sr. Millán y al Sr. Narciso el cual tres semanas antes del accidente subió al falso techo con el trabajador, con la carretilla elevadora, con el uso de arnés, enganchados, vieron la trampilla, dieron la luz e hicieron todo el recorrido, y le explico el trabajo a realizar. Que la supervisión por la tarde estaba encomendada al Sr. Antonio . El trabajador tenía un horario de 12 a 20 horas. Que en la fábrica había dos arneses en la zona de la báscula y también que había recibido formación el Sr. Raúl , a través de los cursos de prevención, en riesgos laborales. Nadie vio al Sr. Raúl subir al falso techo, habiendo subido sin arnés, pues al encontrarlo caído no lo llevaba puesto. Se indica por la Juzgadora que el Sr. Raúl sabía que debía hacer uso del arnés y que disponía del mismo en la zona de básculas. Se indica también por la Juzgadora que el control sobre su uso, es un control periódico, concepto este impreciso. Se señala que el plan de prevención de riesgos laborales preveía los Trabajos en altura y para este trabajo se preveía arnés tanto para subir a la plataforma elevadora, como para los trabajos en el falso techo, lo que implicaba atarse a la línea de vida. Se continua indicando por la Juzgadora que las medidas colectivas son prioritarias a las individuales, pero cuando no se pueden utilizar, se dan las individuales. Que la trampilla se usaba para subir y bajar mercancía. A juicio de la Juzgadora no se podían utilizar las medidas colectivas dado que por una parte los tablones no se podían usar puesto que se hubiera inutilizado el uso de la trampilla de subir o bajar mercancía; y en cuanto a los conos, si bien la trampilla hubiera sido más visible, pero ello no hubiera implicado que ante un resbalón, caída, tropiezo, el trabajador no hubiera caído igual. Considera la Juzgadora que las medidas colectivas no eran adecuadas para evitar el accidente de tal forma que primaban las individuales, y la empresa disponía de ellas, de tal forma que con el arnés anclado en la viga estructural se hubiera evitado el fatídico accidente. Así pues, concluye la Juzgadora, el trabajador había recibido formación para trabajos en altura; el trabajador disponía en la báscula de arnés y existía una línea de vida donde anclarse. A juicio de la Juzgadora la acción dolosa sería el haber enviado al trabajador a realizar las tareas en el falso techo sin dotar al mismo de los medios propios para su seguridad y analizando todo ello considera que lo que sucedió fue una auto puesta en peligro derivada del no uso de los dispositivos de seguridad individuales que existían en la empresa, no tomando el propio trabajador las precauciones que debió adoptar y de las que disponía y conocía.

La Sala no comparte tal criterio.

Consideramos que con los mismos hechos probados de la sentencia ahora recurrida, es necesario proceder a la condena de los acusados y a dicha conclusión se llega puesto que efectivamente tenían que haber prevalecido las medidas colectivas antes que las medidas de carácter individual, y por lo tanto no consideramos de una excesiva complejidad el haber articulado un sistema mediante el cual se pudiera tanto el poder subir o bajar al falso techo determinado tipo de mercancías, o herramientas, que evidentemente debían de ser no tanto para realizar en el falso techo una actividad productiva, sino para realizar en el mismo las correspondientes tareas de mantenimiento. Se nos hace imposible pensar que no se puede adoptar una medida colectiva de tal forma que permitiera esa entrada y salida de mercancía o herramientas a la zona del falso techo y a la vez que permitiera que dicha trampilla tuviera las condiciones técnicas que comportaran que cualquier persona que se encontrara en el falso techo realizando cualquier tipo de actividad no se pudiera precipitar al vacío al pisar la trampilla por descuido o accidente. Es evidente que no se adoptó medida colectiva de ningún tipo y es evidente que el trabajador que en esa zona se encontraba, cayó por dicha trampilla, al no soportar la misma su peso, sin que sepamos sí el mismo tropezó o la piso sin ser consciente de que estaba allí la misma, si bien no la vio por el polvo o falta de señalización de la misma.

A pesar de ello, vamos a plantearnos, aunque lo sea únicamente como un ejercicio hipotético, que el adoptar una medida de carácter colectivo era del todo imposible. Ello evidentemente nos llevaría a la situación de que efectivamente las tareas de mantenimiento se tenían entonces que desarrollar adoptándose mecanismos individuales para eliminar los riesgos de la actividad laboral. Partiendo de dicha premisa, damos también por cierto que efectivamente el Sr. Raúl era conocedor de que tenía que utilizar el arnés y también damos por cierto que había recibido la formación en tal sentido, y damos también por cierto que la empresa disponía en la zona de basculas de arneses para que aquellos trabajos que se tuvieran que realizar utilizando los mismos, y damos también por cierto que la línea de vida donde podía haber anclado el arnés lo eran las vigas estructurales. Ahora bien, a pesar de todo ello, resulta que el Sr. Raúl falleció, a causa del accidente sufrido, al haberse precipitado a través de la referida trampilla, lo que acredita que las medidas individuales no sirvieron para nada y por lo tanto nos preguntamos, que es lo que falló, comportando tan fatal desenlace.

A nuestro juicio, lo que debe de primar son las medidas colectivas, pero tal como hemos dicho, vamos a dar por cierto (aunque lo sea a título de hipótesis) que las mismas no se podían implantar, ello nos lleva a que la actividad se tenía que realizar aplicando medidas individuales, y ante ello, es evidente que el control de la aplicación de tales medidas de seguridad de carácter individual debería de ser completamente riguroso. La empresa tenía una obligación de controlar que esa medida de carácter individual se llevara a cabo, sin que se pueda alegar que dicho control periódico es un control impreciso, hasta el punto que no se llevó a cabo. Era necesario que cuando el trabajador tenía que desarrollar esa actividad de mantenimiento en el falso techo, y como quiera que no había medidas colectivas y la seguridad del trabajador quedaba ya únicamente amparada por la utilización de medidas de carácter individual. Eso es lo que falló. Las medidas individuales que tenían que proteger al trabajador no se llevaron a cabo y por ello los acusados, responsables de producción y de mantenimiento, los cuales procedieron a dar instrucciones el Sr. Maximino al Sr. Millán y éste a su vez al Sr. Narciso , superior jerárquico inmediato del fallecido Sr. Raúl , no controlaron que para llevar a cabo el cumplimiento de dichas instrucciones el trabajador debía de utilizar un arnés como medida de carácter individual, dado que no existía en el falso techo, la medida colectiva que le protegiera de precipitarse por la trampilla. Los acusados son por lo tanto responsables, sin que hubiera existido ningún responsable de la empresa que procediera a comprobar tanto si existía a disposición del trabajador el arnés en perfectas condiciones, así como si el trabajador se encontraba en condiciones de desarrollar dicha actividad (realizar el mantenimiento en el falso techo), extremo este que tampoco se constató, puesto que el trabajador presentaba una tasa de alcohol que tenía que haber supuesto que se le impidiera realizar el trabajo encomendado, y finalmente para el supuesto de que el trabajador se encontrara en plenas condiciones para desarrollarlo, que el mismo utilizara el arnés tanto para subir al falso techo, como para desarrollar la actividad encomendada en el techo, procediendo a anclarlo en la línea de vida, para lo cual se tenían que hacer servir las vigas de la estructura del edificio.

Pues bien, tal como indicábamos, a pesar de que se iba a realizar dicha actividad, en la que no se habían adoptado medidas colectivas y se estaba por ello única y exclusivamente ante la imperiosa necesidad de utilizar medidas de carácter individual, so pena de producirse un irreparable accidente, no obstante, por parte de los acusados no se adoptó medida alguna a los efectos de haberse llevado a cabo dicho control y vigilancia de forma concreta y precisa y por lo tanto se ha producido el incumplimiento de la obligación de velar por el uso por parte del trabajador del equipo de protección individual lo que implica la infracción del número 2 de punto 1º de la letra A del Anexo I del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril y del artículo 17.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre. Aunque en los hechos probados se indica que 'Dichas tareas habían sido ordenadas por Maximino responsable de producción, a través de Millán y éste a su vez a través de Narciso . Supervisadas en el turno de mañana por el seños Narciso , y por la tarde por el responsable de la limpieza el señor Antonio ' dicha supervisión no fue del día del accidente, y así quedó claro, cuando a preguntas de este Tribunal en la vista celebrada ante esta Sección 2ª, se indicó que la supervisión de los trabajos se había producido en fechas anteriores, no el mismo día del accidente.

El caso es que el Sr. Raúl accedió al falso techo y desde el mismo se precipito al vacío, falleciendo, sin que en dicho lugar hubiera ninguna medida colectiva que impidiera la precipitación , ni tampoco medida individual, pues no llevaba puesto el arnés de seguridad y por lo tanto sin posibilidad de usarlo, y sin que hubiera supervisión del acceso del mismo tanto a los medios individuales de protección ni a que los hubiera utilizado correctamente dada la no existencia de medida colectiva .

Así pues en conclusión, consideramos que se ha producido una infracción grave de las normas de prevención de riesgos laborales por parte de los acusados, dado que ni había medida colectiva que impidiera esa precipitación y por otra parte no se facilitaron los medios necesarios para que el trabajador desempeñara su actividad laboral con las medidas de seguridad e higiene adecuadas y por ello la conducta de los acusados es reprochable penalmente como autores responsables de un delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 del Código Penal, en concurso normativo con un delito contra los derechos de los trabajadores de los artículos 316 y 318 del CP.

Segundo.- Ahora bien, atendiendo a la fecha en que sucedieron los hechos, 21/12/2012, se constata una importante dilación en la tramitación y enjuiciamiento , así en concreto el primer juicio no se celebró hasta el 04/05/15, dictándose sentencia en fecha 16/07/15, la cual fue anulada por esta Sección 2ª, y que dio lugar a una nueva sentencia de instancia en fecha 22/12/17 y que ha dado pie a esta nueva sentencia, ello supone que el tiempo transcurrido hasta que se ha dictado la presente sentencia ha sido de 5 años y medio, sin que se pueda imputar a los acusados ninguna participación en las diferentes paralizaciones tenidas por la causa, estamos pues ante la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del C.P como cualificada.

Tercero.- Atendiendo a los límites punitivos previstos en el artículo 142.1º y a la concurrencia de esta circunstancia atenuante, como cualificada, y por lo que se refiere a la concreta pena a imponer a los acusados Maximino , Millán y Narciso cabe indicar que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 8.3º del CP, siendo por lo tanto absorbido el delito de peligro ( artículo 316 del CP y 318 del CP) por el de resultado, por progresión delictiva, por lo que debemos estar a la pena prevista en el artículo 142.1 que castiga el homicidio imprudente con la pena de prisión de uno a 4 años. Y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66.1.2º, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas procede imponer la pena inferior en grado, por lo que se impone a cada uno de los acusados la pena de seis meses de prisión.

No procede imponer a los acusados la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo, por no considerar que la conducta de los mismos sea constitutiva del subtipo agravado del artículo 142.3.

Tiene que ser de aplicación al amparo del artículo 56 del CP la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Cuarto.- Dispone el artículo 116 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios. En el presente procedimiento ha quedado acreditado que el Sr. Raúl falleció, siendo responsables por imprudencia grave, los acusados, Maximino , Narciso y Millán , por lo que los mismos vendrán obligados a indemnizarle conjunta y solidariamente. A los efectos de establecer dicha cuantía, se ha tenido en cuenta el baremo establecido en el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor como criterio orientador, con las actualizaciones que para el año 2012 estableció la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de fecha 24 de enero de 2012, fecha del óbito.

La referida Tabla I del baremo establece como indemnización básica por muerte (incluidos daños morales) cuando la víctima es menor de 65 años, para el cónyuge, 111.458,83 euros y por cada uno de los hijos menores, 46.441,18 euros, lo que suma un total de 204.341,19 euros.

Dicha indemnización deberá ser abonada conjunta y solidariamente por la Cía. Reale Seguros Generales S.A. como responsable civil directo y por la empresa DIRECCION002 S.A. en calidad de responsable civil subsidiaria y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 117 y 120.3º del Código Penal, debiendo tener en cuenta aquellas cantidades que previamente ya se hayan entregado a los perjudicados, por parte de la Cía. Reale. Dichas cantidades devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC excepto respecto de la Cía. aseguradora que devengaran los previstos en el artículo 20 LCS por no haber cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro, desde la fecha del siniestro hasta la fecha de la consignación efectuada y del resto de la responsabilidad civil impuesta pendiente de pago hasta que este se efectúe.

Quinto.- Se condena a los acusados a abonar las costas causadas en primera instancia y las costas de esta alzada, incluidas las de la acusación particular, por partes iguales.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, dictamos el siguiente

Fallo

Estimamos la petición subsidiaria del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lorenza , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION000 con fecha de 22 de diciembre de 2017 en Procedimiento Abreviado nº 53/2015, cuya resolución revocamos, por lo que en consecuencia, condenamos, a Maximino , a Narciso y a Millán como autores responsables de un delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 del Código Penal, en concurso normativo con un delito contra los derechos de los trabajadores de los artículos 316 y 318 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP como cualificada, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en el orden civil, a que conjunta y solidariamente indemnicen a la mujer y a los dos hijos menores del fallecido en la cantidad de 204.341,19 euros a razón de 111.458,83 euros para la mujer y, 46.441,18 euros para cada uno de los dos hijos menores, por los perjuicios derivados del fallecimiento, más los intereses del artículo 576 LEC y ello con la responsabilidad solidaria de REALE SEGUROS GENERALES S.A. como responsable civil directa con aplicación en este caso de los intereses del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro hasta la fecha de la consignación efectuada y del resto de la responsabilidad civil impuesta pendiente de pago hasta que se efectúe su pago, con la responsabilidad civil subsidiaria de DIRECCION002 SA., todo ello con abono de las costas procesales de la primera instancia y las costas de esta alzada, incluidas las de la acusación particular, por partes iguales.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Voto particular que formula el Magistrado Antonio Fernández Mata a la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 29.06.2018, en Rollo de apelación 67/2018, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Jesús Escolano Cladelles en representación de la Sra. Lorenza , que se opuso el Ministerio Fiscal y la representación procesal de los Srs. Maximino , Millán y Narciso .

Lamento sinceramente no poder suscribir en su integridad la sentencia que en este caso se ha dictado y considero un deber manifestar mi discrepancia que gira sobre la posibilidad de revocar pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia de instancia en base, no en una revalorización de los diferentes medios de prueba, sino que se basa en una cuestión jurídica y, que no es otra que, como mis colegas consideran, que los hechos declarados probados en la sentencia son efectivamente típicos.

En forma muy breve solo quiero resaltar que frente a lo que se afirma en la sentencia mayoritaria, los hechos declarados probados en la sentencia absolutoria, no son típicos de delito de homicidio imprudente ex artículo 142.1 del C.P en concurso de normas del artículo 8.3 del CP con un delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en el artículo 316 en relación con el artículo 318 ambos del Código Penal.

Antes de proseguir, recodar que en el presente caso, ante la pretensión condenatoria deducida del recurso de apelación al que se opone el Ministerio Fiscal y la defensa de los acusados, cabe señalar la doctrina constitucional reiterada desde la sentencia STC 167/02 (entre las últimas SSTC 94/04, 95/04, 96/04, 128/04, 192/04, 200/04, y citando algunas de las más recientes SSTC 28/2008, de 11 de febrero; 21/2009, de 26 de enero; 24/2009, de 26 de enero; 80/2009, de 23 de marzo; 103/2009, de 28 de abril; 132/2009, de 1 de junio; 170/2009, de 9 de julio; 173/2009, de 9 de julio; 30/2010, de 17 de mayo con cita de las anteriores SSTC 197/02, 198/02, 200/02, 212/02, 230/02, 41/03, 68/03, 118/03, 189/03, 209/03, 4/04, 10/04, 12/04, 28/04, 40/04, 50/04) sobre las limitaciones con que se encuentra el órgano de apelación a la hora de revisar la valoración de la prueba personal llevada a cabo por el Juez 'a quo'.

Dicha doctrina reconfigura el espacio del novum iudicium que el efecto devolutivo atribuye a la apelación, cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales.

En estos casos, la doctrina constitucional insiste en que el órgano de apelación no puede tener en cuenta para fundamentar una eventual condena una prueba no producida ante él con respeto a los principios de inmediación y contradicción que forman parte del derecho fundamental a un proceso debido con todas las garantías.

La inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una precondición valorativa de la prueba testimonial, pues la valoración de esos medios de prueba requiere un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios de prueba de tipo personal.

Ahora bien, conforme establece la STC 338/05, no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación en los siguientes supuestos: 1) Cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia, como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano 'a quo'. 2) Cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración. 3) Cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano 'ad quem' deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia.

Este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

Así mismo debemos destacar que en la reforma de la LECRIM operada por la LEY 41/2015 publicada en el BOE de 6 de octubre de 2015, que modifica el artículo 792 de la misma, establece la imposibilidad de revocación de las sentencias absolutorias derivadas del error en la valoración de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2º. Es cierto que la reforma no resulta aplicable estricto sensu al presente recurso al no entrar en vigor hasta diciembre de 2015, pero la misma plasma una voluntad del legislador de garantía del principio de inmediación en la práctica de la prueba en aquellos casos en los que la misma lleva al juzgador de instancia a una convicción absolutoria.

Así, se debe excluir la posibilidad de fundamentar en esta alzada un pronunciamiento condenatorio basándolo en la diferente valoración de los medios de prueba de tipo personal.

No obstante la sentencia de la que discrepo, realiza un nueva revaloración de los medios de prueba, como pretende la parte recurrente. No cuestiono la valoración, sino precisamente, la posibilidad en esta alzada de realizarla, cuando comparto con mis colegas que la dicha valoración se ajusta a las reglas de la lógica, de la razón y de la experiencia humana. Encuentro a faltar en la presente sentencia, la indicación de aquellas conductas que se recogen en los hechos declarados probados y, que a juicio de mis colegas son plenamente subsumibles en los tipos penales antedichos.

Insisto, en el presente caso, la juzgadora valora la totalidad de la prueba practicada en el acto de enjuiciamiento alcanzando la conclusión lógica de que no existe prueba suficiente que acredite los hechos por los que se ha formulado acusación, objeto de enjuiciamiento, conclusión que alcanza de una forma razonable, motivada y congruente.

Siendo ello así, y toda vez que la valoración probatoria que efectúa la Juzgadora se ajusta a las reglas de la lógica, de la razón y de la experiencia humana, valorando esencialmente la prueba personal practicada en el acto del plenario, no cabe a mi juicio otra decisión que la confirmación de la sentencia de instancia.

Este es mi voto particular que firmo y que se notificará junto con la resolución mayoritaria y que con el original de ésta se unirá al libro de sentencias.