Sentencia Penal Nº 322/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 56/2021 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000056/2021

NIG: 3501643220190002519

Resolución:Sentencia 000322/2022

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000752/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Acusado: Gumersindo; Abogado: Albina Maria Henriquez Falcon; Procurador: Pablo Ramirez Rodriguez

Acusador particular: Hipolito; Abogado: Elba Isabel Benitez Gonzalez; Procurador: Maria Gema Monche Gil

Acusador particular: Iván; Abogado: Elba Isabel Benitez Gonzalez; Procurador: Maria Gema Monche Gil

Acusador particular: Julieta; Abogado: Elba Isabel Benitez Gonzalez; Procurador: Maria Gema Monche Gil

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SENTENCIA

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE/A:

D/Dª. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS/AS:

D/Dª. EUGENIA CABELLO DIAZ

D/Dª. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19/9/2022.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral, el Sumario Ordinario con nº de Rollo 56/2021, dimanante del Sumario n.º 752/2019, del Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas, seguido por delito de agresión sexual y pornografía infantil contra D. Gumersindo, nacido el día NUM000/1995, de nacionalidad española, provisto de DNI nº NUM001, sin antecedentes penales conocidos, representado por el Procurador D. PABLO RAMIREZ RODRIGUEZ y asistido por la letrada D.ª ALBINA MARIA HENRIQUEZ FALCON; en cuya causa ha sido parte, además, del citado acusado, el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por D/D.ª EUGENIA RODRIGUEZ; y, la Acusación Particular de Pura (en la actualidad y en adelante, Hipolito), Iván e Julieta, representados por la Procuradora Dª. GEMA MONCHE GIL y asistidod por la letrada D.ª ELBA BENITEZ GONZALEZ ; siendo designado Ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT, quien expresa el parecer del Tribunal; y, dando fe de todo lo actuado la Letrada de la Administración de Justicia D.ª CARMEN PUEBLA SOTO.

Antecedentes

PRIMERO: Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo; y, una vez concluida la fase intermedia, se dictó auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral, que se celebró el día señalado, en fecha 31/5/2022, empezando a las 10:05 horas y finalizando a las 12:00 horas, aproximadamente.

SEGUNDO: En dicho acto del juicio oral, después de practicadas las pruebas, con el resultado que obra en autos, el representante del Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y acusó a Gumersindo de un delito continuado de agresión sexual a menor de 13 años del artículo 183-2 y- 3 del CP y un delito de pornografía infantil del artículo 186 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo por el delito de agresión sexual la pena de 14 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta; y por el delito de pornografía infantil la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como la prohibición de aproximarse a Hipolito, a su domicilio y cualquier lugar frecuentado por aquella, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la referida por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, conforme a lo regulado en el art. 57 de dicho texto legal, por tiempo de 15 años; la medida de libertad vigilada, conforme a lo previsto en los artículos 192-1 y 3 del CP, consistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares conforme al artículo 106.1 j) por un período de 10 años, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 10 años. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Hipolito en la cuantía de 30.000 euros, por los perjuicios morales causados y con aplicación de los intereses del artículo 576. 1 de la LEC. Y, costas.

La Acusación Particular también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y acusó a Gumersindo de un delito continuado de agresión sexual a menor de 13 años del artículo 183-2 y- 3 del CP y un delito de pornografía infantil del artículo 186 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo por el delito de agresión sexual la pena de 14 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta; y por el delito de pornografía infantil la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como la prohibición de aproximarse a Hipolito, a su domicilio y cualquier lugar frecuentado por aquella, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la referida por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, conforme a lo regulado en el art. 57 de dicho texto legal, por tiempo de 15 años; la medida de libertad vigilada, conforme a lo previsto en los artículos 192-1 y 3 del CP, consistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares conforme al artículo 106.1 j) por un período de 10 años, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 10 años. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Hipolito en la cuantía de 35.000 euros, por los perjuicios morales causados y con aplicación de los intereses del artículo 576. 1 de la LEC.

TERCERO: Por su parte, la defensa del acusado también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables; y, costas de oficio.

CUARTO: Después de conceder la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que durante el periodo comprendido en el año 2016 el procesado Gumersindo, nacido el día NUM000 de 1995, con DNI Nº NUM001, mantuvo relaciones sexuales en reiteradas y múltiples ocasiones, sin poderse precisar cuantas ni cuando, con la menor Pura (en la actualidad y en adelante, Hipolito) nacido/a el día NUM002 de 2002, consistentes en besos, tocamientos recíprocos por todo el cuerpo, por encima y también por debajo de la ropa, incluídas zonas erógenas de uno y otro/a, tales como el pene, los pechos y/o el culo, así como masturbaciones recíprocas, llegando a eyacular el acusado sobre el/la menor.

El acusado y el/la menor Hipolito se conocían como consecuencia de ser sus madres muy amigas y visitarse con mucha frecuencia en sus respectivos domicilios, que es donde generalmente tenían lugar los contactos sexuales entre ambos cuando sus padres no estaban. Durante ese periodo en que ocurrieron los hechos el acusado y el/la menor eran amigos y tenían una relación afectiva de 'quasi-novios'.

Con ocasión de dichos contactos sexuales y para favorecer los mismos, el acusado exhibió a Hipolito videos de contenido pornográfico, sin poderse precisar ni cuantas veces ni las fechas. Por su parte Hipolito también le mostró al acusado, y con recíproca finalidad material pornográfico. E, intercambiaban fotos de los mismos desnudos.

No consta acreditado que en alguna ocasión el acusado amenazara a Hipolito diciendo que tenía un video suyo o que haría públicas unas fotos suyas para conseguir que este accediera a mantener los contactos sexuales, que siempre fueron libremente consentidos.

No consta acreditado que el acusado y Hipolito mantuvieran relaciones con penetración anal o vaginal.

No consta acreditado que a consecuencia de los hechos relatados y de las relaciones sexuales que mantuvieron el acusado y Hipolito éste presente una sintomatología de índole ansioso depresiva, con dificultades en la relaciones sociales , emocionalmente inestable, sensible e inseguro y retraído a nivel social.

Consta acreditado que el procesado ha sido ejecutoriamente condenado, por sentencia firme de fecha 22 de octubre de 2015, por un delito de violencia de género, a la pena de 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

El procesado ha estado privado de libertad por esta causa del 29 al 30/1/2019.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados en la presente resolución lo son conforme a la prueba practicada en el acto del juicio, por cuanto de lo actuado en el plenario, tal y como seguidamente se razonará, resulta vencido y, por tanto, desvirtuada la verdad interina de la que está revestido el principio constitucional de la presunción de inocencia que durante toda la tramitación de la causa penal ha venido amparando al hasta ahora procesado.

Este Tribunal funda su convicción probatoria, fundamentalmente, en el testimonio del propio procesado que desde el primer momento ha reconocido los tocamientos sexuales con el menor perjudicado, lo que por si solo se estima evidencia suficiente y concluyente para enervar la presunción 'iuris tantum de inocencia' que ampara al acusado y que, además, viene corroborado periféricamente por otras inferencias a las que después nos referiremos.

Vaya por delante que para llegar al contenido fáctico que figura en el relato de hechos probados la Sala no concede especial fiabilidad al testimonio del perjudicado Hipolito y su versión en el plenario, tanto en lo que se refiere al alcance de las relaciones sexuales con Gumersindo y a las supuestas amenazas proferidas por el procesado para conseguirlas y/o mantenerlas, como a la edad del menor cuando ocurrieron los hechos, todo ello en base a la falta de persistencia y de verosomilitud de su relato las cuales nos plantea cuanto menos una duda razonable al respecto del potencial de dicha prueba testifical para desvirtuar la presunción de inocencia.

En este sentido merece la pena destacar que la denuncia inicial interpuesta por Hipolito se dirige fundamentalmente contra su hermana Custodia y su propia madre por los supuestos malos tratos y vejaciones a que las denunciadas le sometían, todo ello relacionado con la incomprensión y falta de aceptación por parte de aquellas sobre su transexualidad y cambio de sexo; manifestando en su denuncia incluso intentos de autolisis por todo ello; y, a mayor abundamiento también refiere que entre los 12 y 14 años, cuando era Pura y tenía apariencia física de chica, sufrió abusos sexuales por parte de un vecino, llamado Gumersindo, a cuyo domicilio acudía porque sus madres eran amigas, consistiendo dichos abusos en tocamientos en sus partes íntimas, intentando penetrarla vaginalmente en varias ocasiones, no consiguiéndolo ya que la dicente se negaba. Puntualiza seguidamente en la denuncia que su madre tuvo conocimiento de tales hechos porque leyó una conversación privada del declarante con el tal Gumersindo, siendo ésta de índole sexual y en la que habían intercambiado fotos en las que estaban desnudos. Y, añade que en el día de ayer, en una discusión con su madre esta le dijo 'tu no eres mi hija', respondiéndole el denunciante que no se olvidara que él era un chico, a lo que su madre le dijo 'hasta que no tengas polla no vas a ser un hombre', continuando con otro tipo de insultos como 'eres una golfa, solo estas con jacosas y vete a acostarte con Gumersindo', motivo por el que el declarante decidió marcharse del domicilio familiar.

Mientras que, en su declaración prestada en la fase de instrucción, introduce 'ex novo' que los contactos sexuales con Gumersindo eran inconsentidos por su parte, siendo obligado a mantenerlos bajo amenazas de que tenía fotos suyas desnuda y que sino accedía a mantener sexo las divulgaría; consistiendo las relaciones sexuales en tocamientos, masturbaciones mutuas y penetración anal por parte de Gumersindo.

Y, en su declaración en el plenario se ratifica sustancialmente en las amenazas recibidas por parte del procesado de mostrar fotos suyas comprometedoras sino accedía a sus deseos sexuales y manifiesta (otra vez 'ex novo') que además de la penetración anal el procesado le introdujo los dedos en la vagina en 4 o 5 ocasiones.

En cuanto al particular del contenido, o en que consistieron, los actos sexuales con el procesado, en su primera versión los limita a tocamientos en sus partes íntimas, intentando el procesado penetrarla vaginalmente en varias ocasiones, no consiguiéndolo; en su segunda versión introduce la penetración anal por parte del procesado y masturbaciones mutuas, sin mención alguna a la introducción de dedos en su vagina; y, en su tercera y última versión añade que el procesado le introdujo los dedos en la vagina en 4 o 5 ocasiones. Empezamos pues, en definitiva, con meros tocamientos e intento fallido de penetración sin mayores concreciones, pasamos luego a penetración anal y masturbaciones recíprocas y terminamos finalmente con además introducción de dedos en la vagina en varias ocasiones.

Se trata de modificaciones sustanciales que la experiencia enseña que pueden obviamente tener su comprensible entendimiento en la falibilidad humana y en las dificultades descriptivas consustanciales a la especial naturaleza de los hechos que enjuiciamos, todo lo cual se acentúa cuando se trata de víctimas menores y al transcurso del tiempo desde la comisión de los hechos, pero también hay que decir que en este caso son de difícil explicación, tanto en lo relativo a la negativa explícita, rotunda y motivada de su versión en comisaría a que no hubo penetración, como a la falta de la plena coincidencia de sus versiones posteriores en lo que al dato especialmente significativo de la introducción (repetida) de dedos en la vagina se refiere.

Y, en cuanto al particular de las supuestas amenazas, se percibe igualmente falta de persistencia pues ninguna referencia se hace a las mismas en su primera versión, lo que puede ser también justificable pero resulta de difícil comprensión cuando a ello hace muy especial mención en sus versiones posteriores. A lo que hay que añadir que esa llamativa omisión en su primera versión de haber sufrido amenaza alguna se corresponde temporalmente con la declaración de su madre en comisaría luego de haber hablado con su hijo y dando por hecho que las relaciones eran consentidas.

E, idénticas incongruencias se observan en el relato de Hipolito en lo que respecta a su edad durante el periodo en que ocurren los hechos, pues en su primera declaración en comisaría manifiesta que entre 12 y 14 años y en sus declaraciones en la fase de instrucción y en el plenario manifiesta insistentemente que entre 11 recién cumplidos y 14 años

Vemos pues que el testimonio del perjudicado adolece de la falta de persistencia necesaria para dotarle de mayor certeza y seguridad tanto en lo relativo al tipo de relaciones sexuales mantenidas con el acusado como a las supuestas amenazas recibidas para mantenerlas y a la edad del mismo.

A lo que hay que añadir que, además de falta de persistencia, también se aprecia cierta falta de verosimilitud en el testimonio del perjudicado en lo que a las tan mencionadas amenazas se refiere. No se le escapa a la Sala que la mera referencia a mostrar fotografías de la víctima en situación de desnudez o incluso la sola mención de contar a sus familiares el hecho en si de las relaciones sexuales puede tener un potencial objetivamente intimidatorio para la víctima, sobre todo si se trata como es el caso, de menores de corta edad y con un adulto, aunque éste sea también muy joven en este caso. Pero ello tampoco nos puede hacer olvidar que los contactos sexuales se extienden en el tiempo durante un periodo de tres años aproximadamente (según el mismo) y que en algún caso tienen lugar incluso, según reconoció el propio perjudicado en el plenario, siendo plenamente consciente de que el procesado no tenía realmente en ese momento soporte de material fotográfico alguno con el que coaccionarle por haber borrado previamente los que tenía. No estamos en disposición, ni vamos a hacerlo, de sostener que las amenazas en cuestión son una mera invención del menor perjudicado para justificar su anuencia con los contactos sexuales con el acusado, pero si de cuestionar prudentemente la prueba de la intimidación basada en el solo testimonio de la víctima.

Todo ello sin que la credibilidad del testimonio de la víctima sobre los particulares cuestionados, venga sensatamente confirmada por datos o elementos periféricos que prudentemente la corroboren más allá del informe pericial psicológico obrante en autos a los folios 108 a 144, cuyas conclusiones son que el relato del menor sobre el abuso y agresión sexual por parte de su amigo Gumersindo hacía él es muy probablemente creíble y que en la actualidad presenta sintomatología de índole depresiva, con dificultades en las relaciones sociales, en relación con los supuestos hechos objeto de la denuncia.

No desconoce esta Sala el valor potencial de los informes periciales psicológicos de menores o incapacitados, pues como señala la STS de fecha 9/4/2019, este tipo de pruebas, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración del menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, pero no suplen la misma y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de rasgos sugerentes de la realidad del hecho objeto de prueba.

En relación a los dictamenes psicológicos sobre credibilidad del testimonio en supuestos de menores e incapaces la STS de fecha 4/5/2017 nos recuerda que: 'En este punto en SSTS 381/2016 de 21 mayo , hemos recordado que cuando se trata de testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de la personalidad con resortes mentales todavía en formación, que puedan incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que pueden incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías, entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de su conocimiento, reincidiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales en su círculo de saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual. Bien entendido que respecto a estos informes hemos dicho en SSTS. 294/2008 de 27.5 , 10/2012 de 18.1 , que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ).

En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.'.

Y, en este caso, dicho informe pericial psicológico de credibilidad carece propiamente de mayor efecto corroborador porque, de un lado, no tiene en cuenta todas las deficiencias observadas en la versión de Hipolito y puestas de manifiesto a lo largo de la presente resolución; y, de otro lado, el dato objetivo de la secuela emocional que, conforme al dictamen pericial, presenta el perjudicado Hipolito es perfectamente compatible, en nuestra limitada comprensión, con otras vivencias igualmente potencialmente muy dolorosas efectivamente sufridas por el informado, relacionadas con el cambio de sexo y su no aceptación familiar en el entorno familiar, con lo que no es para nada descartable la interferencia de esa relación causal que, dicho sea de paso, no figura ni analizada ni excluida en el parecer técnico de las peritos informantes.

Y, por lo demás, de la restante prueba practicada no hay otros elementos mínimamente corroboradores de la veracidad de la declaración de la víctima sobre los particulares discutidos de las supuestas amenazas y de la penetración y/o introducción de dedos anal o vaginal

Por su parte, la testigo Julieta, madre del perjudicado Hipolito, en su declaración ante la policía, obrante al folio 24 de autos, después de hacer referencia a los problemas familiares con su hijo Hipolito, manifiesta que el año pasado su hija pequeña le enseñó unas conversaciones mantenidas entre Gumersindo y Hipolito, cuando éste todavía se hacia llamar Pura, a través de la red social Instagram, en la cual ambos intercambiaban fotos desnudos y hablaban para mantener citas en diferentes día, enterándose en ese momento que estaban manteniendo relaciones; y, añade que su hijo Hipolito nunca le había dicho nada acerca de esa relación y borró las conversaciones que tenía en Instagram, las cuales según la declarante eran la prueba de que las relaciones eran consentidas

Mientras que, en su declaración prestada en la fase de instrucción y obrante a los folios 79 y 80 de autos, la testigo manifiesta que pudo ver mensajes en Instagram amenazando con decírselo a la declarante. Y, en su declaración en el acto del plenario relató que se enteró de todo porque su hijo se dejó el Instagran abierto en su teléfono móvil y pudo ver una conversación con Gumersindo y una foto de un pene, interrogando seguidamente a su hijo el cual se puso a llorar y después le fue contando que recibía amenazas de Gumersindo de que sino hacía lo que le pedía enseñaría fotos, hablando de todo ello posteriormente con la madre de Gumersindo y con el propio Gumersindo.

Luego, mal puede considerarse que el testimonio que nos ocupa sea un refrendo consistente de la versión de Hipolito sobre las amenazas recibidas cuando adolece de la misma falta de persistencia que el de su hijo, habida cuenta que su primera referencia a las mismas es en su declaración sumarial prestada en fecha 16/7/2019 y posterior a la declaración sumarial de Hipolito en fecha 1/4/2019 que introduce las intimidaciones y el factor miedo para el consentimiento, cuando en su declaración en sede policial en fecha 17/1/2019 la testigo manifiesta que las relaciones eran consentidas y Hipolito nada indica al respecto. A lo que hay que añadir lo poco verosimil que resulta que siendo la testigo plenamente consciente de las amenazas supuestamente recibidas por su hijo para acceder a mantener las relaciones no interpusiera la correspondiente denuncia.

Como tampoco es incriminatorio, sino todo lo contrario, el testimonio del agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM003, cuya fiabilidad no plantea duda razonable alguna, el cual se ratifica en el atestado policial y manifiesta que no le tomó declaración a Hipolito, pero que este le manifestó verbalmente que no hubo penetración, tal y como después pasaría a relatar en su posterior declaración en Comisaría, lo que amplifica si cabe el significado de lo manifestado, seguidamente por Hipolito pues excluye de suyo que pueda entenderse como una simplificación o un mero mal entendido.

Y, fuera de lo dicho, la restante prueba practicada es totalmente intrascendente a los efectos que aquí interesa, tanto en relación con las amenazas como en relación a si hubo o no penetración y/o introducción de dedos anal o vaginal o a la edad de la menor cuando ocurrieron los hechos.

Por su parte el acusado reconoce desde el primer momento expresa y abiertametn los contactos sexuales y afirma que los mismos consistieron en tocamientos superficiales mutuos y mastubaciones recíprocas y eran plenamente consentidos por el menor Hipolito; que los contactos sexuales duraron un año aproximadamente, que él tenía unos 18 o 19 años y Hipolito en torno a 13 o 14 años; negando rotundamente desde el principio y con toda coherencia y verosimilitud tanto la penetración anal y/o vaginal como cualquier clase de amenaza o coacción para obligar a Hipolito a consentir las relaciones sexuales que libremente mantuvieron.

Y, los demás testigos que depusieron en el plenario nada aportan al respecto.

Con lo que retomamos lo dicho anteriormente, en el sentido de que él único dato potencionalmente corroborador de la versión de la víctima se reduce al dictamen pericial psicológico, que la considera probablemente creíble, pero sin desmerecer el valor de las impresiones de las psicólogas basada en sus conocimientos empíricos también hay que considerar que para evaluar la fiabilidad del testimonio el informe no tiene en cuenta, como es lógico y además no es su trabajo, las destacables carencias puestas de manifiesto a lo largo de la presente resolución con respecto a los criterios valorativos que la experiencia y la psicología del testimonio enseñan que son altamente recomendables para formar una convicción serena y sensata al respecto de la credibilidad del testimonio, lo que unido a que el dato objetivo de la secuela emocional detectada es perfectamente compatible a nuestro entender en este caso con otras vivencias igualmente potencialmente muy dolorosas, relacionadas con el cambio de sexo y la aceptación familiar, nos lleva a la considerar que el testimonio del perjudicado no reúne virtualidad suficiente para desvirtuar por si soló la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado al respecto de las cuestiones dubitadas de las amenazas y penetración y/o introducción de dedos anal o vaginal, de suerte que lo único que en consecuencia se estima acreditado es la realidad de los tocamientos sexuales entre víctima y acusado, pero no las demás imputaciones de las Acusaciones .

SEGUNDO: Los hechos declarados probados en la presente resolución y anteriormente relatados, son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto en el artículo 183-1 del Código Penal, en su redacción conforme a la reforma operada por la LO 1/2015, vigente en el momento de los hechos, el cual establece que:'1. El que realizare acto de carácter sexual con un menor de dieciséis años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. 2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.'

Los elementos integrantes del subtipo cualificado de abusos sexuales del artículo 183-3º imputado al procesado son los siguientes:

a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica que atente contra la libertad sexual de una víctima menor de 16 años de edad, en que el sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer.

b) El elemento también objetivo consistente en que el ataque a la libertad sexual se realice sin emplear violencia e intimidación y consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos o miembros corporales por alguna de las dos primeras vías.

c) Un elemento intencional o psicológico, representado, de un lado, según la doctrina y jurisprudencia clásica por la finalidad lasciva, aunque la exigencia de esa intencionalidad es discutida por la jurisprudencia mas reciente (en tal sentido se pronuncia, por todas, la STS 853/2014, de 10 de Diciembre); y, de otro lado, por el conocimiento por el autor de que la víctima es menor de 16 años y la conciencia de su actuar antijurídico .

La acción típica ha de llevarse pués a efecto sin violencia o intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con el delito de 'agresión sexual', previsto en el ya citado 183-2.; y, con acceso carnal por vía oral, anal o vaginal, como elemento conceptual de distinción con el tipo básico previsto en el referido 183-1.

Y, respecto al elemento subjetivo, la STS n.º 433/2018, de fecha 28/9/2018 destaca que la doctrina de la Sala 2ª ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la libertad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción, subrayando la STS de fecha 22/6/2016 que 'La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º Cpenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales' .

Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor .'

El dolo del autor se agota pues en los abusos sexuales en el conocimiento de realizar una acción con significado sexual, que en el supuesto del delito de abusos a menores de 16 años del artículo 183 del CP, en la redacción introducida por las reformas operada por la LO 5/2010 y por la LO 1/2015, debe abarcar también la edad de la víctima como elemento del tipo y la consciencia de la antijuricidad de la acción cuyo reverso sería el error de prohibición.

Luego en los tipos del artículo 183 el dolo del autor, directo o eventual, debe alcanzar al conocimiento del requisito del tipo de la edad de la menor, que la reforma de 2010 limitaba a los 13 años y la reforma del 2015 ha extendido a los 16 años, so pena de incurrir el autor en un error de tipo, vencible o invencible, del artículo 14 del CP.

En el supuesto que enjuiciamos concurren todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo básico de abusos sexuales a menores de 16 años de edad del artículo 183-1 del Código Penal, pues queda cumplidamente acreditado que el acusado realizó tocamientos sin penetración anal o vaginal, ni tampoco acceso bucal, al menor Hipolito, siendo plenamente consciente de la edad del mismo (menor de 16 años) y de la antijuricidad de su acción, siendo por completo irrelevante a efectos de tipicidad que la menor prestara su consentimiento.

TERCERO: Y, procede, en beneficio del reo, la aplicación del delito continuado del artículo 74 del CP, conforme a la doctrina plasmada en la STS num. 626/2005, de 13 de mayo, que se expresa en los siguientes términos: 'El art. 74 del Código Penal EDL1995/16398 , tras definir el delito continuado en su apartado 1, dice en el apartado 3 que «quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual»; precisando que, «en tales casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva». Sobre la posibilidad de apreciar la continuidad delictiva en este tipo de delitos, la jurisprudencia de esta Sala no ha sido lo suficientemente clara y pacífica que sería de desear (véase la sentencia 578/2004, de 26 de abril), lo que no es óbice para destacar las siguientes directrices fundamentales: A) En principio, debe partirse de que el delito de violación no admite la posibilidad de estimar la continuidad delictiva. Cada agresión constituye una ofensa personal y merece la imposición de una pena individualizada (v. SSTS de 27 de marzo de 1987, 4 de octubre de 1993 y de 22 de septiembre de 1995). B) Ello no obstante, en un segundo momento de la evolución de la doctrina jurisprudencial, se ha apreciado lo que se ha denominado unidad natural de acción en aquellos casos en los que, de hecho, se han producido varias agresiones, pero en el marco de una misma ocasión, con análogas circunstancias de tiempo y lugar, y bajo la misma situación de fuerza o intimidación (supuestos de «iteración inmediata», en la que todos los actos responden al mismo impulso libidinoso), apreciando la comisión de un único delito, con la lógica posibilidad de individualización de la pena en atención a la gravedad del hecho (v. SSTS de 10 de diciembre de 1986 y 16 de diciembre de 1991). Y, C) finalmente, existe también una línea jurisprudencial más matizada que, sin desconocer el carácter excepcional que en cualquier caso cabe reconocer en este tipo de infracciones penales a la continuidad delictiva, la admite en aquellos supuestos en que exista una relación sexual duradera, que obedezca a un dolo único o suponga el aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando al mismo sujeto pasivo; concurriendo la homogeneidad de los hechos con la imposibilidad (en algunos supuestos) de concretar las ocasiones en que los mismos se cometieron (v. SSTS de 29 de febrero y 25 de mayo de 1998 y de 26 de enero de 1999); es decir, en supuestos en los que «se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo» (v. STS de 10 de julio de 2002 y la en ella citadas'.

Luego, La continuidad delictiva regulada en el artículo 74.3 CP exige que afecte la pluralidad de hechos al mismo sujeto pasivo y se tenga en cuenta la naturaleza del hecho y el precepto infringido.

En los delitos de agresión o abuso sexual continuados, la jurisprudencia admite la aplicación de esta figura sólo ante una homogeneidad de actos que respondan a un único plan del autor, presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. La praxis doctrinal exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo ( STS 11/12/2006).

La ya clásica STS de fecha 24/4/2004 exige como requisitos del delito continuado los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas témporo-espaciales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; y, f) homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.'

Vemos pues que superada ya la discusión sobre el delito continuado era aplicable a los delitos sexuales la Sala 2ª tiene declarado (Cfr. Sentencia 275/2001, de 23 de febrero) que la excepción a la excepción, es decir, la posibilidad de aplicar el delito continuado a los delitos contra la libertad sexual se ha mantenido respecto a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y especial, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, y ello se puede afirmar en el supuesto que examinamos, aunque haya mediado una separación temporal, ya que las agresiones constituyen un proceso o desarrollo con una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva, sin que pueda decirse que están completamente desconectadas las unas de las otras.

Y en parecidos términos se expresa la STS n.º 609/2013, de fecha 10/7/2013 , en la que se declara que que en este tipo de conductas que responden a un mismo plan, aprovechan idéntica ocasión, ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ( arts. 178 , 179 y 180 CP ) resulta procedente aplicar el delito continuado conforme a lo prevenido por el art 74 1 º y 3º del Código Penal vigente. Se añade en esta Sentencia que en su evolución jurisprudencial esta Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ).

Por su parte, la STS 206/2019, señala que este Tribunal ha apreciado la continuidad delictiva en aquellos supuestos en que se trata de ataques a un mismo sujeto pasivo ejecutados en el marco único de una relación sexual, de una cierta relación, mantenida en el tiempo y obedeciendo a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo ( SS de 10 de julio de 2002 , 13 de mayo de 2005 , 5 de noviembre de 2008 y 19 de abril de 2010 ). Por el contrario, ha estimado que existe unidad natural de acción cuando se dan dos o más actos de contenido sexual si el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio temporal, por ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia de un mismo dolo. En este segundo supuesto no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno solo que absorbe o consume en la infracción penal más grave las que lo son menos, sin que se trate de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación y sobre una misma persona, ( Sentencia de 19 de abril de 2010 y auto de 10 de abril de 2014).

Y esta doctrina jurisprudencial es perfectamente aplicable a la conducta del acusado que mantuvo, de modo prolongado en el tiempo, una homogeneidad de actos sexuales que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo -el menor Hipolito- en circunstancias semejantes.

CUARTO: Las acusaciones -Pública y Particular - imputan también al acusado un delito de exhibición de material pornográfico o provocación sexual del artículo 186 del CP, que la Sala considera que no es aplicable al caso de autos en virtud del principio del 'non bis in idem' pues el acusado ha sido ya condenado por un delito continuado de abusos sexuales del artículo 183 del CP y los hechos encuadrables en la subsunción típica invocada por las acusaciones carecen de mayor autonomía y forman parte a nuestro entender de un contexto de progresión delictiva y carecen de sustatividad propia y de su consiguiente desvalor, habida cuenta que la exhibición de material pornográfico que se imputa al acusado se encuadra y circunscribe al contexto de la relación sexual que mantenína el acusado y la menor Hipolito, con lo que la interacción con el delito de abuso sexual es clara y causal.

El artículo 186 el CP establece que: 'El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.'.

El bien jurídico protegido por el tipo del artículo 186 del CP es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores o incapaces , esto es un conglomerado de intereses y valores, o sea la preocupación de que los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y sin bienestar psíquico, esto es el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuado a su personalidad - STS de fecha 8/2/2008, por todas -.

Como destaca la STS de fecha 7/7/2016, los delitos de abusos sexuales del artículo 183 y de provocación sexual del artículo 186 se trata de dos tipos penales que afectan al mismo bien jurídico, pues tanto los abusos sexuales cuando afectan a menores o discapaces, como la exhibición de material pornográfico son delitos contra la indemnidad sexual entendida como el derecho de menores y discapacitados a no verse involucrados en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta involucración puede conllevar para la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad.

El concurso de leyes o normas se aplica cuando uno o varios hechos pueden insertarse en varios preceptos penales de los que sólo uno puede aplicarse, ya que es suficiente por sí solo para comprender o abarcar todo el desvalor del hecho o de los hechos que concurren en el caso concreto. De modo que si se penaran los dos tipos delictivos se incurriría en un bis in idem , vedado por el principio de legalidad y por el art. 25 CE . En cambio, se está ante un concurso de delitos, ya sea en su modalidad real o ideal, cuando se precisa aplicar dos o más tipos penales para penar debidamente todo el desvalor de la conducta integrante de uno o varios actos del acusado.

Pudiera plantearse una progresión delictiva que confluyera en una situación concursal (de normas o de delitos) cuando la reproducción de películas pornográficas se ha producido en los instantes previos a los actos sexuales que integran el núcleo de abusos sexuales y como medio necesario para excitar a los menores con tal motivo y en esas circunstancias. Sin embargo queda descartada cuando la conducta integrante de la exhibición del material pornográfico se ejecuta de forma autónoma y sin vinculación medial próxima con los actos insertables en los delitos de abusos sexuales ( STS 961/2011 de 20 de septiembre ).

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto que enjuiciamos y como sea que, en este caso, los actos imputados al acusado de exhibición de material pornográfico a un o una menor de 16 años están inequívoca y objetivamente vinculados y guardan relación directa con los contactos sexuales propios del delito de abuso sexual del 183 del CP por el que se le condena, considera la Sala que dichos acciones de exhibición e intercambio de material pornográfico por el acusado no revisten tipicidad propia y quedan absorvidas por el delito continuado de abusos sexuales del artículo 183 del CP por el que ha sido condenado, por tratarse en definitiva como se ha dicho de un supuesto de progresión delictiva. Con lo que, en consecuencia estamos en buena lógica ante un concurso de normas y se descarta la aplicación del tipo del artículo 186 del CP como delito autónomo.

QUINTO: De otro lado, se estima de aplicación al caso enjuiciado, como atenuante muy cualificada, la cláusula de exención de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 183-Quater del CP, introducido por la reforma operada por la LO 1/2015 y que en su redacción dada por la L.O. 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia establece que: 'El consentimiento libre del menor de dieciséis años, excepto en los casos del artículo 183.2 del Código Penal, excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.'

En relación a la aplicación de causa de exención del artículo 183-Quater del CP, la SAP de Las Palmas, de esta misma Sección 1ª, de fecha 20/10/2020, en un supuesto bastante parecido en cuanto a la edad de los implicados en la relación sexual consentida nos recuerda que: 'El art. 183-quater, introducido tras la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, establece que 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

El preámbulo de la citada LO (en su apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, 'de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

Destaca igualmente el referido preámbulo que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo . La Directiva especifica en sus considerandos (20) que 'no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación'.

En el mismo sentido, el Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (BOE de 12 de noviembre de 2010) advierte que 'no es la intención de esta Convención criminalizar las actividades sexuales de los jóvenes adolescentes que están descubriendo su sexualidad y se comprometen en experiencias sexuales con (...) personas de edad y madurez similar' (ap. 129).

Bajo esta premisa, el art. 18.1.a del referido Convenio regula la obligación de los Estados Parte de tipificar como delito la realización de 'actividades sexuales con un niño que, de conformidad con las disposiciones aplicables del derecho nacional, no haya alcanzado la edad legal para realizar dichas actividades'. En su ap. 2, el referido precepto aclara que 'cada Parte determinará la edad por debajo de la cual no está permitido realizar actividades sexuales con un niño', insistiendo en que 'las disposiciones del apartado 1.a no tienen por objeto regular las actividades consentidas entre menores'.

La Directiva 2011/93/UE define la 'edad de consentimiento sexual' en su art. 2 b ) como 'la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor'. En la actualidad, todos los países europeos cuentan con tales límites de edad.

En España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño o niña víctima que 'no haya cumplido la edad de la pubertad' en sus arts. 671 y 672. El art. 354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CP operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, lo elevó a 13 años.

Con 13 años, la edad de consentimiento sexual en España era la más baja en la Unión Europea, contemplando otros países la edad de 14 años (República Federal de Alemania, Italia, Portugal, Austria, Hungría), 15 (Francia, Polonia, Dinamarca, Suecia), 16 (Reino Unido, Bélgica, Luxemburgo, Países Bajos, Noruega), 17 (Irlanda y Chipre) y 18 años (Malta).

Atendiendo a esta realidad, el Comité de los Derechos del Niño (2007) recomendó a España considerar 'la posibilidad de elevar la edad de consentimiento sexual para brindar una mayor protección contra los delitos abarcados por el Protocolo Facultativo'. Siguiendo tal recomendación, el Legislador de 2015 ha fijado la edad de consentimiento sexual en los dieciséis años.

Con anterioridad a la reforma, la STS nº 411/2006, de 18 de abril ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción iuris et de iure sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que 'es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual' y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. 'Este límite de edad' -continuaba la citada sentencia- 'ha de referirse a la edad física resultando censurable la equiparación de tal edad de la edad mental, lo que quebraría el principio de seguridad jurídica'.

En cuanto al fundamento de la excepción recogida en el art. 183 quater la Circular de la Fiscalia General del Estado 1/2017, sobre interpretación del artículo 183-quater del Código Penal, destaca que, tras la reforma de 2015, nuestro Código Penal establece una presunción' iuris tantum' de falta de capacidad de los menores de dieciséis años para consentir relaciones sexuales. Para enervarla no será suficiente con acreditar la madurez del menor, sino que será necesaria igualmente la proximidad en grado de madurez y edad del adulto interviniente.

La eficacia del consentimiento es admitida en nuestro Derecho cuando el tipo exige, expresa o tácitamente, la oposición de la víctima. Así, en la Parte Especial, el Código Penal concede eficacia justificante al consentimiento en algunos supuestos de lesiones, pudiendo considerarse justificadas aquellas conductas típicas que aparezcan como una forma del libre desarrollo de la personalidad del que las consiente, conforme al art. 10 de la Constitución , que declara fundamento del orden político y de la paz social el 'libre desarrollo de la personalidad'.

Con anterioridad a la introducción del art. 183 quater y, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, no existían en España reglas específicas sobre el requisito de asimetría de edades en la tipificación de los delitos contra la indemnidad sexual. La elevación de la edad de consentimiento de los trece a los dieciséis años acrecentó la necesidad de incluir en la regulación de los delitos sexuales cometidos sobre menores una cláusula de exención de la responsabilidad penal que, dentro de determinados límites, concediera relevancia al consentimiento de los menores.

En el marco del Derecho Comparado tales cláusulas de asimetría se conocen como 'cláusulas de Romeo y Julieta'. En la tragedia de Shakespeare, Julieta Capuleto no había cumplido todavía los 14 años. La obra no precisa la edad de Romeo, aunque sí se le describe como joven. El propósito de este tipo de disposiciones consiste en evitar que la norma, al establecer límites de edad, pueda conllevar interpretaciones estrictas que impidan las relaciones sexuales consentidas entre personas jóvenes semejantes en edad y madurez.

Como ha señalado la doctrina, el núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez.

En los distintos ordenamientos tales excepciones presentan grandes diferencias debidas, entre otras razones, a que la edad del consentimiento sexual no es idéntica, lo que determina que las franjas de edad donde pueda apreciarse la excepción también sean diferentes.

Y, sobre los criterios que contempla el precepto para la exención de responsabilidad criminal la Circular referida subraya lo siguiente:

En cuanto a la proximidad de edad, el establecimiento de un criterio estrictamente cronológico presenta la ventaja de favorecer la seguridad jurídica y es, por ello, la forma preferida por muchos ordenamientos. Sin embargo, nuestro Legislador se ha inclinado por un sistema mixto, que deja abierto con patente vaguedad el dato cronológico. Esta flexibilidad permite dar respuesta a una realidad no susceptible de reconducción a esquemas simples, aunque impone un difícil análisis caso a caso sobre el grado de desarrollo o madurez del menor.

En relación con las edades mínima y máxima contamos con algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo. Así, en un supuesto de abusos sexuales en el que, en el momento de cometerse los hechos, el adulto tenía 46 años y la menor 11 años, el ATS nº 67/2016, de 21 de enero , expresa que resulta evidente que en el caso de autos no será de aplicación la regla prevista: 'Aun siendo muy generosos a la hora de interpretar los conceptos «persona próxima por edad y madurez» no puede extenderse a supuestos como el presente [...]. La diferencia de edad entre ambos es de tal magnitud que no se puede sostener la existencia de un consentimiento libremente prestado por la menor -cuya edad se aleja tanto del actual límite del consentimiento sexual, como del anterior fijado en los 13 años-, y menos que exista una proximidad entre él y la menor por razones de edad o de desarrollo'.

La STS nº 782/2016, de 19 de octubre, antes citada, contempla un caso de relaciones consentidas entre personas de 29 años y 14, respectivamente. El TS considera dicha diferencia 'abultada'. Ahora bien, en el caso concreto, el nacimiento de la relación es anterior a la reforma de la LO 1/2015 y se inicia en una fecha en que se situaba dentro del margen permitido por la legislación penal (mayor de 13). Razona la sentencia: 'Se produce así la paradoja de que una relación sentimental -la sentencia habla del «amor» que Carmela sentía por el acusado y de su deseo de mantener una «relación de noviazgo»-, permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el Boletín Oficial del Estado. De este modo, una decisión de política criminal - cuya legitimidad formal no es objetable- condena a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho penal. Desde esta perspectiva, estimar que el error de prohibición que los Jueces de instancia reconocen como probado sólo tiene carácter vencible, supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual. Se trata de una conducta no exigible que, por tanto, desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por su carácter invencible, la plena exclusión de la culpabilidad'.

Por su parte, la STS nº 946/2016, de 15 de diciembre examina un supuesto de relaciones consentidas entre persona de 11 años y otra mayor que ella en 8 años y 7 meses, en una relación de 'seudonoviazgo o prenoviazgo', estimando que 'la relativamente próxima edad entre los mismos' se encontraba 'fuera de los límites señalados, para la exclusión de responsabilidad, por la novedosa figura introducida, por la LO 1/2015, en el art. 183 quater del CP '.

La STS nº 1001/2016, de 18 de enero examina otro asunto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de 'más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor'. El TS señala que el nuevo art. 183 quater 'no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre', pero, 'sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. La resolución expresa que 'se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.

El TS destaca que en los dos últimos casos 'la diferencia de edad es superior a los ocho años y medio' y que 'a ello debe añadirse que se produce entre jóvenes de más de veinte años y niñas que no han alcanzado todavía los doce años cuando sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alejándolo de la proximidad mencionada'.

Consecuentemente, en ambos supuestos el TS considera inaplicable el art. 183 quater.

De otro lado el ATS nº 601/2017, de 23 de marzo exige que concurra conjuntamente la proximidad de edad y la proximidad madurativa para estimar la exención , al subrayar que: 'Señala la STS 1001/2016, de 18 de enero de 2017 , que la Ley Orgánica 1/2015 introduce un último artículo en el Capítulo II Bis, el 183 quater, según el cual 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez', exclusión que no existía en el texto previgente, lo cual quiere decir que la misma tiene relación con la elevación de la edad a los dieciséis años, dato orientador a tener en cuenta, aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios.

En el presente caso la diferencia de edad es tal (67 años el acusado y los menores 12 años) que la proximidad es insostenible para considerar el consentimiento como prestado libremente por los menores. En consecuencia, y con independencia del grado de madurez del acusado, no se cumple uno de los criterios que se viene exigiendo para la aplicación del citado artículo, la proximidad en la edad.'

A nivel doctrinal hay una importante discusión sobre la naturaleza jurídica de la cláusula de exoneración de responsabilidad penal contenida en el artículo 183-quater, introducida por la reforma operada por la LO 1/2015.

Para una parte importante de la doctrina estamos ante una excusa absolutoria, figura jurídica prevista para eximir de responsabilidad criminal, generalmente por razones de política criminal al autor -no a,los partícipes- de un hecho típico, antijuridico y culpable - STS de fecha 26/12/1986, por todas- .

Para otra parte de la doctrina estamos ante una causa de atipicidad, con fundamento en que no se ha causado una lesión al bien jurídico protegido, que es la libertad y desarrollo de la sexualidad del menor de 16 años, con lo que no hay desvalor de la acción y no hay desvalor del resultado.

Y, otros autores consideran que se trata de una causa de justificación que elimina la antijuricidad, de modo que la conducta es típica pero esta justificada y la puesta en peligro del bién jurídico protegido esta autorizada en este caso.

En la disyuntiva y a la espera de que la Sala 2ª del TS nos ilumine con su infinita sabiduría, este Tribunal se inclina por considerar que se trata de un supuesto de atipicidad. No se trata de afirmar que el consentimiento libremente emitido del menor de 16 años hace justa la relación sexual sino que la proximidad de edad y grado de madurez entre dicho menor de 16 años y el autor determina la atipicidad por falta de afectación del bien jurídico protegido.

Pero con independencia de cual sea el fundamento último de la cláusula de exoneración, ya sea como excusa absolutoria, supuesto de atipicidad o causa de justificación, la misma se apoya en la ausencia de la asimetría entre el sujeto activo y el pasivo, de modo que aunque el menor de edad lo sea por debajo de los 16 años, ha existido una verdadera libertad de decisión por su parte al consentir la relación sexual, que se estima por tanto paritaria o entre iguales. Lo decisivo es que el consentimiento, como elemento indispensable se haya prestado por el menor de 16 años libre y voluntariamente teniendo capacidad para ello, sin que se haya puesto en peligro o lesionado la libertad sexual del menor de 16 años, tratando en definitiva la relación sexual como si de adultos autodeterminantes se tratara.

Hay consenso doctrinal y jurisprudencial - ATS n.º 601/2017, antes mencionado- en que la exención total prevista por la clausula del artículo 183 quater requerirá, además del consentimiento libre, la concurrencia cumulativa de los dos presupuestos que incorpora la cláusula: proximidad en edad y proximidad en el grado de desarrollo y madurez.

Y, si la propia redacción de la clausula del artículo 183-quater parece exigir acumulativamente no sólo proximidad cronológica -de edad- sino también la proximidad psicológica -de madurez y desarrollo- , se está haciendo gravitar 'de facto' el peso de la exención en este último requisito, otorgándole una especial relevancia para la exoneración de la responsabilidad penal.

El grado de madurez y desarrollo del sujeto pasivo se configura pues como parámetro para determinar que el consentimiento prestado por la menor de 16 años ha sido libremente emitido, pues de esa libertad de decisión dependerá la intensidad del ataque al bien jurídico protegido y el conseguiente desvalor del resultado.

Como sea que el legislador ha optado por no establecer limites de edad ni para el autor ni para el menor de 16 años víctima, el criterio de la madurez y desarrollo de esta última deviene determinante para la aplicación de la clausula de exención. Habrá que estar pues, lógicamente, al sano casuismo del caso por caso, dentro de que, pese a la omisión legal, parece prudente que deba existir un limite de edad cronológica por estar ligado, por definición, a su capacidad de discernimiento, fijándolo la doctrina, de forma bastante pacífica, en los 12 años. Frontera delimitadora que otros autores, en consonancia con la evolución del CP en lo que a la edad del consentimiento se refiere -modificado de 13 a 16 años- aumentan a los 13 años, lo que tampoco es para nada descabellado.

Respecto a la posibilidad de aplicar una atenuante analógica en relación con la exención de responsabilidad prevista por el artículo 183-quater la STS de fecha 14/10/2019 asume la postura favorable de la Circular de la Fiscalia General del Estado 1/2017 cuando en apoyo de ello razona lo siguiente. 'El precepto sustantivo no hace referencia a la posibilidad de que, concurriendo el consentimiento y la proximidad por edad, el grado de desarrollo o madurez concurra solo parcialmente, de forma que, aunque la vulnerabilidad de la víctima y la situación de abuso exijan la aplicación de una sanción penal, atendidas las circunstancias del adulto y del menor, esta deba ser atenuada.

En el Derecho Comparado la posibilidad de aplicar simples atenuaciones en los países que contemplan este tipo de excepciones es bastante común.

Desde luego, no parece existir inconveniente a su valoración puesto que el art. 66.6 CP permite atender a las 'circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho', cuando no concurren agravantes ni atenuantes.

Más compleja es la posibilidad de apreciar en estos casos una circunstancia atenuante de análoga significación conforme al art. 21.7ª CP. Con carácter general, 'la doctrina jurisprudencial no acepta una minoría de edad incompleta que pueda dar lugar a la aplicación de una atenuante analógica' ( STS nº 922/2012, de 4 de diciembre).

De hecho, 'por sí sola, la edad del autor del delito, una vez superada la legalmente prevista para la aplicación de la legislación especial relativa a la responsabilidad penal de los menores, no puede operar influyendo en la culpabilidad del autor del ilícito' ( STS nº 154/2009, de 6 de febrero).

La primera de las resoluciones anteriormente citadas señaló: 'Es cierto que el CP 95 valoró la existencia de un espacio intermedio, entre la menor edad penal y la plena madurez, entre los 18 y los 21 años, al disponer en el art. 69 que «al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo, podrán aplicársele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que ésta disponga». Sin embargo la LO 9/2002, de 10 de diciembre suspendió la aplicación de la Ley del Menor a las personas de entre 18 y 21 años, con carácter general para cualquier infracción, hasta el 1 de enero de 2007. Y la LO 8/2006, de 4 de diciembre, derogó el art. 4 de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor que preveía las condiciones de aplicación del art. 69 CP, haciendo inaplicable dicho precepto'. Por ello, continúa la sentencia, 'en los casos de acreditada inmadurez mental del agente que ya ha cumplido 18 años lo que procede no es la atenuante analógica con la minoría de edad, sino la eximente incompleta o la atenuante analógica referidas a la anomalía o alteración psíquicas' (así, SSTS 948/2000, de 29 de mayo y 1050/2002, de 6 de junio). En definitiva, 'se es o no mayor de edad desde la perspectiva penal y no cabe una mayoría de edad incompleta, con independencia de que puedan serle aplicados a la persona concernida los expedientes de atenuación recogidos en el art. 21 CP como atenuante o eximente incompleta pero no fundadas en la edad mayor de 18 años, pero inferior a 21 años' ( STS nº 11/2016, de 21 de enero).

Sin embargo, en el ámbito del art. 183 quater la ratio essendi del tratamiento especial no es la simple alegación de la edad.

El Tribunal Supremo ha considerado que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía 'las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido' ( SSTS nº 516/2013, de 20de junio y 945/2013, de 16 de diciembre, entre otras). La propia rúbrica del Capítulo II bis, al referirse a 'abuso' (excluyendo las conductas de agresión sexual por no obedecer a actos consensuados, como ya se dijo), indica con claridad que nos encontramos en este supuesto. La ausencia de abuso excluye la posible responsabilidad penal, pero el caso concreto puede dar lugar a que, sin llegar a este punto, haya lugar a una modulación.

Debe, por tanto, admitirse la posibilidad de construir una atenuante analógica con relación al art. 183 quater cuando solo parcialmente concurran sus presupuestos exoneradores. Incluso será admisible apreciarla como muy cualificada para los supuestos en los que, sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez. En todo caso siempre será imprescindible la concurrencia de consentimiento. '.

Por su parte, la STS de fecha 14/10/2019 nos recuerda la doctrina jurisprudencial al respecto, con cita de la siguiente: '1.- ATS nº 67/2016, de 21 de enero : Caso de abusos sexuales en el que, en el momento de cometerse los hechos, el adulto tenía 46 años y la menor 11 años. 'Resulta evidente que en el caso de autos no será de aplicación la regla prevista: 'Aun siendo muy generosos a la hora de interpretar los conceptos 'persona próxima por edad y madurez' no puede extenderse a supuestos como el presente [...]. La diferencia de edad entre ambos es de tal magnitud que no se puede sostener la existencia de un consentimiento libremente prestado por la menor -cuya edad se aleja tanto del actual límite del consentimiento sexual, como del anterior fijado en los 13 años-, y menos que exista una proximidad entre él y la menor por razones de edad o de desarrollo

2.-La STS no 782/2016, de 19 de octubre contempla un caso de relaciones consentidas entre personas de 29 años y 14, respectivamente. Esta Sala considera dicha diferencia 'abultada'. Ahora bien, en el caso concreto, el nacimiento de la relación es anterior a la reforma de la LO 1/2015 y se inicia en una fecha en que se situaba dentro del margen permitido por la legislación penal (mayor de 13). 'Se produce así la paradoja de que una relación sentimental -la sentencia habla del 'amor' que Victoria sentía por el acusado y de su deseo de mantener una 'relación de noviazgo'-, permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el Boletín Oficial del Estado. De este modo, una decisión de política criminal -cuya legitimidad formal no es objetable- condena a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho penal. Desde esta perspectiva, estimar que el error de prohibición que los Jueces de instancia reconocen como probado sólo tiene carácter vencible, supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual. Se trata de una conducta no exigible que, por tanto, desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por su carácter invencible, la plena exclusión de la culpabilidad'.

3.- La STS nº 946/2016, de 15 de diciembre . Se trata de un supuesto de relaciones consentidas entre persona de 11 años y otra mayor que ella en 8 años y 7 meses, en una relación de 'seudonoviazgo o prenoviazgo', estimando que 'la relativamente próxima edad entre los mismos' se encontraba 'fuera de los límites señalados, para la exclusión de responsabilidad, por la novedosa figura introducida, por la LO 1/2015, en el art. 183 quater del CP '.

4.- La STS nº 1001/2016, de 18 de enero examina otro asunto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de 'más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor'. 'El nuevo art. 183 quater 'no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre', pero, 'sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. La resolución expresa que 'se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.

Así, como recuerda la Circular 1/2017, de 6 de junio de 2017, de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal , en los dos últimos casos 'la diferencia de edad es superior a los ocho años y medio' y que 'a ello debe añadirse que se produce entre jóvenes de más de veinte años y niñas que no han alcanzado todavía los doce años cuando sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alejándolo de la proximidad mencionada'.

Destaca la antes citada Circular sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal que: 'El núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez.

La regla del art.183 quater CP , como complemento de la fijación de la edad mínima de consentimiento sexual en los 16 años, tendrá consecuencias en relación con la posibilidad de apreciar error de tipo respecto del elemento de la edad cuando las relaciones sean consentidas. En definitiva, si el adulto mantiene una relación sexual con un menor de 16 años en la creencia de que superaba dicha edad y se dan simetría de edad y madurez o desarrollo, el error no tendrá incidencia y resultará de aplicación la exención de responsabilidad del art. 183 quater. Si, por el contrario, se mantienen relaciones sexuales con error sobre la edad (siempre que obviamente concurran elementos que permitan dar verosimilitud al error) y se produce una asimetría de edad o del grado de madurez o desarrollo podría apreciarse el error vencible de tipo.'

Como conclusiones de interpretación sobre el art. 183 quater destaca la citada Circular que:

'1º El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso.

2º El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez).

3º El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes).

4º Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores.

5º La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.

6º En lo que atañe a la LORPM , siguen manteniendo su vigencia, mutatis mutandis, los pronunciamientos de la Circular 9/2011, de 16 de noviembre. Se buscará la respuesta individualizada en cada caso, que puede ser el archivo (art. 16 LORPM ), cuando por las circunstancias y proximidad de edad se estime que los hechos no afectan ni a la libertad ni a la indemnidad sexual y quedan al margen del ámbito de protección de la norma penal.

7º En el caso del autor adulto, de acreditarse las circunstancias del art. 183 quater, procederá el sobreseimiento del art. 637 no 2 LECrim .

8º Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.

Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.

9º La exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento.

En relación con el delito del art. 183 ter apartado primero (grooming) podrá teóricamente apreciarse la exención en relación con el tipo básico, pero no respecto del agravado, que exige la concurrencia de violencia, intimidación o engaño.

No podrá apreciarse esta cláusula en el delito del apartado segundo del art. 183 ter (sexting), por ser incompatible el 'consentimiento libre' que se exige en el art. 183 quater con el 'embaucamiento' propio de este tipo.''

Y, la reciente STS de fecha 23/6/2022 pone de manifiesto lo siguiente: 'Ello no obstante, sin alterar el apartado de hechos que han sido declarados probados por la sentencia de instancia, las alegaciones efectuadas por el recurrente permiten reconsiderar la posibilidad de aplicar la cláusula de asimetría prevista en el art. 183 quater CP que el propio Tribunal se planteó con ocasión del examen de la concurrencia del elemento intelectivo.

Nos encontramos ante unos hechos que tuvieron lugar el día 15 de julio de 2015, y por tanto tan solo catorce días después de la entrada en vigor (1 de julio de 2015) de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Como expresábamos en la sentencia de esta sala núm. 949/2021, 2 de diciembre de 2021 , el art. 183.1 CP , 'con anterioridad a la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, castigaba a quien realice '...actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años'. Como es sabido, la citada reforma subió el umbral de protección del menor, negando la capacidad de consentir hasta los 16 años, reforma que entró en vigor el 1 de julio de 2015, cuando los actos imputados en la presente causa habían ya concluido.

Esta reforma penal, cuya trascendencia a la hora de dibujar la porción de injusto definida por el art. 183.1 del CP es inocultable, ha traído consigo importantes dificultades a la hora de hacer efectiva su aplicación. Es obvio que el legislador de 2015 no quiso criminalizar todas las relaciones de contenido sexual que pudiera mantener, con pleno y consciente asentimiento, cualquier menor entre los 13 y los 16 años de edad. De hacerlo así, la nueva ley habría dado la espalda a una realidad estadística que muestra que la aceptación de una práctica sexual en esa franja de edad, en no pocos casos, es fruto de una decisión consciente y voluntaria del propio menor. Precisamente para evitar el efecto de una criminalización indiferenciada de esa clase de relaciones, el legislador situó fuera de los márgenes del tipo aquellos contactos amparados por el art. 183 quater del CP . El problema, sin embargo, no ha quedado resuelto de forma satisfactoria. En este precepto se señala que 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo y madurez'.

La indeterminación de la fórmula exoneratoria es evidente. De un lado, porque, sorprendentemente, parece abarcar en su literalidad cualquier relación mantenida con un menor de 16 años, sea cual fuere su edad. La reforma operada por la LO 8/2021, 4 de junio, de protección Integral de la infancia y la adolescencia frente a la violencia, ha descartado este sinsentido y excluye la validez del consentimiento cuando se trate de alguno de los delitos previstos en el art. 183.2 del CP . Contribuye también a la ambigüedad -y sigue intacta pese a la reciente reforma de 2021- la utilización de expresiones como proximidad, desarrollo y madurez, que hacen previsible la dispersión interpretativa. De hecho, así fue puesto de manifiesto en los informes y debates que acompañaron a los trabajos prelegislativos de la reforma.

Por si fuera poco, el art. 183 quater obliga a los Jueces y Tribunales a un ejercicio valorativo del grado de desarrollo y madurez del menor que no siempre resulta bien entendido. Es comprensible que la sensibilidad social por la protección de la indemnidad sexual de la infancia genere reacciones frente a decisiones jurisdiccionales que, sin ser leídas en su integridad, son presentadas como alentadoras de la impunidad de cualquier contacto sexual de un adolescente que ya ha cumplido 13 años con un mayor de edad. Sin embargo, esta Sala ha desarrollado un marco de doctrina jurisprudencial encaminado a buscar ese delicado punto de equilibrio entre la protección integral del menor de edad frente a cualquier abuso y el reconocimiento de su capacidad de determinación en la esfera sexual, siempre que su grado de desarrollo y madurez y, sobre todo, las circunstancias personales del autor permitan concluir que el contacto sexual estuvo despojado de cualquier significación delictiva.

La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con el alcance del art. 183 quater. En la STS 478/2019, 14 de octubre , nos referíamos al deseo legislativo de '...destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez. Y se justificó la adición señalando (...) en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir 'la asimetría de edades' cuando los actos sexuales son realizados por menores'. Con cita de este mismo precedente, la STS 699/2020, 16 de diciembre , recordaba que '...la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez'.

La eficacia del consentimiento del menor de edad que acepta la práctica de actos de significación sexual, fue subrayada por la STS 294/2021, 8 de abril : '...partiéndose de que el consentimiento de la menor (de 13 o 16 años) resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal'.

Pese a que no existía una previsión específica en tal sentido, como acontece ahora a raíz de la nueva redacción del art. 183 quater por la LO 8/2021, 4 de junio , la jurisprudencia ya había descartado su aplicación '... cuando entre el acusado y la menor ha habido violencia (...) lo que ya de por sí es suficiente para no aplicar dicho precepto' ( STS 694/2021, 15 de septiembre y ATS 419/2021, 13 de mayo ).

La STS 700/2020, 16 de diciembre , ha etiquetado el art. 183 quater como '...una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad (...). En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal.

No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.

En este sentido la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: 'como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima.'

Se han ocupado también de interpretar los límites del art. 183 quater, entre otras, las SSTS 659/2020, 3 de diciembre y 1001/2016, 18 de enero de 2017 '.

Sentada lo anterior y a la vista de la doctrina jurisprudencial referida considera la Sala que en el caso que enjuiciamos, partiendo de la premisa del consentimiento de la menor y atendida la proximidad de edad y simetría de madurez sexual y psicológica entre el acusado y la menor en el momento de los hechos, es plenamente aplicable al caso como eximente incompleta la causa de exención de responsabilidad criminal prevista en el mencionado artículo 183-Quater del CP

En el supuesto que nos ocupa, en el momento de los hechos, el acusado tenía entre 19 y 21 años y la menor Hipolito entre 13 y 14 años, siendo la diferencia de edad entre ellos inferior a los siete años (en concreto y si no nos fallan las operaciones aritméticas correspondientes, en las que nos reconocemos unas habilidades limitadas, 6 años, 6 meses y 27 días). Y, aunque no hay pruebas objetivas encaminadas a determinar con mayor nivel de certeza la madurez física y psicológica del autor y la menor todo apunta a que la de ambos era la propia de su edad; siendo incluso razonable presuponer que la del autor era a lo sumo la de un adulto joven; y, la del o la menor Hipolito podía ir incluso un poco más allá a la cronológica, tal y como parece indicar la cuestión de la identidad de sexo que la misma se plantea ya en esa época. Todo lo cual nos lleva a considerar que a pesar de ser el acusado una persona ciertamente adulta no dejaba de ser un joven no muy distante de la menor en inquietudes, madurez y desarrollo.

Y, las circunstancias combinadas referidas de proximidad de edad y simetría de madurez sexual y psicológica entre el autor y la menor, siendo ambas a nuestro parecer también relativas dada la edad de la menor cuando se inician las relaciones sexuales, justifican a nuestro entender en parte, pero no del todo, la conducta del procesado, pues revelan un grado de madurez no idéntico pero tampoco muy distante, de suerte que no procede entonces la exoneración completa de la responsabilidad criminal del acusado, pero si la prudente reducción o moderación punitiva, de la consiguiente respuesta penal para que la misma se estime razonablemente proporcionada al juicio de reproche de la conducta típica en el caso particular que se enjuicia, mediante la aplicación de la cláusula de exclusión contemplada en el art. 183-Quater CP, no como causa de exención pero si como atenuante muy cualificada. '. .

SEXTO: En cuanto a la individualización de la pena procede imponer al procesado Gumersindo la pena de 2 años de prisión por el delito continuado de abuso sexual del artículo 183-1 del CP que se le imputa y que, dentro del marco legalmente previsto por la agravaciones propia de la continuidad delictiva, con mas la degradación en un grado propia de la atenuación analógica como muy cualificada, se estima en definitiva ajustada a derecho y proporcionada al desvalor de su conducta y al juicio de reproche que la misma se estima merecedora.

Y, también se impone la accesoria de accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; conforme al artículo 57 del Código Penal; la prohibición de aproximarse a Hipolito , a su domicilio y cualquier lugar frecuentado por aquella, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la referida por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, conforme a lo regulado en el art. 57 de dicho texto legal, por tiempo de 6 años; así como, la medida de libertad vigilada, conforme a lo previsto en los artículos 192-1 y 3 del CP, consistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares conforme al artículo 106.1 j) por un período de 6 años, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 6 años.

SEPTIMIO: Y, pasando a la responsabilidad civil derivada del delito, prevista por el artículo 109 del Código Penal, procede condenar al acusado Gumersindo a que indemnice al perjudicado Hipolito, en la cantidad de 5.000 euros, en concepto de indemnización por los daños morales causados al mismo.

Sobre el particular de la cuantificación del daño moral sufrido por la víctima en los delitos sexuales la STS de fecha 4/3/2013 admite una referencia genérica sin que sea necesaria una mayor concreción difícilmente explicable salvo desde un punto de vista retórico al decir que 'Al enfrentarse a la tarea de cuantificar una indemnización por daños morales que, por cierto, viene impuesta no solo por el genérico art. 113 CP EDL1995/16398 , sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP EDL1995/16398 , considera adecuada la cantidad de 12.000 euros que reclamaba la acusación pública.

La Sala explica que ha tenido en cuenta que el daño psíquico inherente a todo abuso sexual se ve incrementado por la edad ('adolescente de la víctima que ha requerido terapia especializada para superar las consecuencias del hecho').

Tachar de inmotivada esa decisión no es ni razonable ni atendible. Es motivación sobrada y lo que está falto de motivación es el reproche que dirige el recurrente en este punto a la sentencia EDJ2012/194886 . No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas. Es tan notorio que mantener relaciones sexuales de esa forma impuesta con una adolescente le ocasiona un negativo impacto psíquico que verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia. Esas consecuencias negativas, además, han sido resaltadas a través de la prueba practicada en el juicio y las declaraciones de familiares de la menor. Precisamente por esa evidencia puede bastar con la genérica referencia a los daños morales causados. Resulta innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo, máxime cuando, como en este supuesto, la mitigación de esas secuelas psíquicas ha precisado de tratamiento especializado. Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil como afirma la Audiencia al abordar esta cuestión (fundamento de derecho octavo) y ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos. Sobre esta materia la STS 1534/1998 de 11 de diciembre EDJ1998/27048, ante una alegación similar, expresa lo que, por otra parte, es obvio: ' El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos'. El art. 193 CP EDL1995/16398 presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas a cuyo fin son más que suficientes las vertidas en el fundamento de derecho octavo de la sentencia que se entretiene precisamente en consignar esas dificultades. Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso. Seguramente todo monto pecuniario será escaso, pero apareciendo como ponderada y ajustada a los márgenes habituales la cifra establecida por el Tribunal a quo no es posible ni su revisión en casación, ni exigir -por imposible- una mayor motivación que además sería puramente retórica, pero no sustancial.'

En el supuesto de autos, considera la Sala que la existencia del daño moral no admite mayor controversia y viene implícito a la naturaleza del hecho en si y a la corta edad de la menor cuando sucedieron los hechos, si bien también se estima que no hay dato objetivo de la mayor intensidad del perjuicio que reclaman las Acusaciones pues la secuela emocional que presenta la víctima según el informe pericial psicológico obrante en la causa es perfectamente compatible a nuestro entender en este caso con otras vivencias igualmente potencialmente muy dolorosas, relacionadas con el cambio de sexo y la aceptación familiar.

Por todo ello, la cantidad económica finalmente establecida se considera procedente y ajustada a los perjuicios sufridos por la víctima, dentro de la dificultad que implica cuantificar un concepto tan etéreo y complicado como es el daño moral

OCTAVIO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Gumersindo, como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183-1 del CP, en relación con el artículo 74-1-3 del CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 183-Quater, a la pena de 2 años de prisión. Con la accesoria de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así como la prohibición de aproximarse a Hipolito, a su domicilio y cualquier lugar frecuentado por aquella, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la referida por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, conforme a lo regulado en el art. 57 de dicho texto legal, por tiempo de 6 años; la medida de libertad vigilada, conforme a lo previsto en los artículos 192-1 y 3 del CP, consistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares conforme al artículo 106.1 j) por un período de 6 años, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 6 años.

El acusado indemnizará a Hipolito, en la cantidad de 5.000 euros, por los daños y perjuicios morales causados con el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

Con expresa condena al acusado en las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, se ha de abonar todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación a resolver por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, a interponer ante esta Sala en el plazo de 10 días, de conformidad con lo establecido en los artículos 846 Ter, 790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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