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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 323/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 15/2012 de 30 de Mayo de 2012
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Mayo de 2012
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: MELERO VILLACAÑAS-LAGRANJA, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 323/2012
Núm. Cendoj: 46250370012012100274
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929120
Fax: 961929420
NIG: 46250-43-1-2008-0063662
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000015/2012- B -
Causa Procedimiento Abreviado nº 000123/2011
JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE VALENCIA
SENTENCIA Nº 323/2012
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª CARMEN LLOMBART PEREZ
Magistrados/as
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
Dª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA
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En Valencia, a treinta de mayo de dos mil doce.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y Publico la causa instruida con el número 123/ 2011 del Juzgado de Instrucción núm. 11 de Valencia por delitos continuados de descubrimiento y revelación de secretos, contra Hipolito , nacido el NUM000 de mil novecientos sesenta y séis, hijo de Jaime y de Monserrat, natural y vecino de Barcelona, con D.N.I. número NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; en la que han sido partes el referido acusado, representado por el Procurador D. Francisco Verdet Climent y defendido por el Letrado D. Héctor Paricio Rubio; CORPORACIÓN DERMOESTÉSTICA, S.A., como acusación particular, representada por el Procurador D. Ricardo Manuel Martín Pérez y asistida por la Letrada Dña. María José García Martínez; María Cristina , como acusación particular, representada por la Procuradora Dña. Alicia Garrido Gámez y asistida de la Letrada Dña. Marta Cabañas Martínez; Esperanza , Purificacion , Aurora , Justa , Zulima y Emilia , como acusadoras particulares, representadas por el Procurador D. Antonio García-Reyes Comino y asistidas por la Letrada Dña. Inmaculada Pla Vilar; y el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia, a través del Ilmo. Sr. Fiscal D. Fernando Gil Loscos; y ha sido Ponente el Iltma. Sra. Dña. CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA.
Antecedentes
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de revelación de secretos que afectan a datos de carácter personal referidos a la salud del art. 197.2 y 6 del Código Penal , y responsable en concepto de autor, con la concurrencia de error vencible sobre la ilicitud del hecho delictivo del artíulo 14,3 del Código Penal y solicitó se le impusiera la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 12 meses a razón de 10 euros diarios, y pago de costas procesales. Alternativamente interesó que se apreciara la circunstancia eximente incompleta prevista en el art. 20.7 en relación con 21 de cumplimiento de deber.
SEGUNDO.- La acusación particular mantenida por CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA S.A., en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de descubrimiento y revelación de secretos previsto en el art. 197.1 y 2 del Código Penal concurriendo la agravación de los puntos 3 y 5 del mismo precepto legal en relación con el art. 74 del Código Penal , y de un delito continuado de revelación de secretos del art. 199.2 en relación con el 74 del Código Penal , de los que consideró responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas, al acusado, para quien solicitó las penas de 5 años de prisión por cada uno de los dos primeros delitos, y las penas de 2 años y 6 meses de prisión, multa de 24 meses a razón de 50 € diarios e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico y cirujano por seis años, y pago de costas procesales incluidas las de la acusación particular, con reserva de acciones civiles.
TERCERO.- La acusación particular sostenida por María Cristina , en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos constituían un delito de revelación de datos personales referidos a la salud del art. 197, 2 , 5 y 6 del Código Penal y de un delito del art. 199 del mismo Texto Legal por vulneración de secreto profesional, del que consideró responsable, concurriendo la circunstancia de error vencible sobre ilicitud del hecho del art. 14.3 del Código Penal , y solicitó la pena de 5 años de prisión por el primer delito y las penas de 2 años de prisión, multa de 24 meses a razón de 60 euros diarios e inhabilitación especial para la profesión de médico y cirujano por dos años, y como responsable civil que indemnizara a María Cristina en 6.000 € y que equivale al importe de la intervención quirúrgica plástica a la que fue sometida.
CUARTO.- La acusación particular mantenida por Esperanza , Purificacion , Aurora , Justa , Zulima y Emilia , en igual trámite, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.2 , 3 y 4 del Código Penal en concurso ideal con un delito de descubrimiento y revelación de secretos previsto en el art. 199.2º del Código Penal , del que consideró autor al acusado, sin circunstancias modificativas, y solicitó conforme al art. 77.2 del Código Penal las penas de 5 años de prisión, multa de 24 meses a razón de 50 euros diarios e inhabilitación especial para la profesión médica por cinco años y que indemnice a cada una de las acusadoras particulares en la cantidad que se considere adecuada en función de la gravedad de los hechos y del grado en que incidieron en las perjudicadas, e intereses legales.
QUINTO.- La defensa del acusado, en igual trámite, estimó que los hechos no constituían delito alguno imputable a su patrocinado, solicitando su libre absolución, al ser atípico el hecho imputado conforme a lo dispuesto en el art. 14.3 del Código Penal , y subsidiariamente por la concurrencia de las eximentes previstas en los arts. 20.4 y 20.7 del Código Penal ; y alternativamente en caso de no estimarse éstas solicitó que se estimase la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .
Hechos
En el mes de marzo de 2005, Hipolito , cirujano plástico, mayor de edad y sin antecedentes penales trabajó para la entidad CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA S.A. como colaborador médico-quirúrgico. En el contrato firmado, el acusado se comprometió a no revelar durante la vigencia del contrato y después de su finalización ninguna información confidencial referente a los clientes, operaciones, instalaciones, cuentas o finanzas de la compañía, y a actuar con la mayor diligencia para evitar la publicación o revelación de cualquier información confidencial referente a estas materias, según se contiene en la cláusula decimosexta de dicho contrato. No obstante, poco después de su contratación el acusado percatado por su actividad profesional que alguna paciente tenía implantadas prótesis mamarias de una marca distinta a la que figuraban en la documentación de Corporación Dermoestética, procedió a tomar por sí mismo o a recabar de personal de la entidad las historias clínicas y de clientes, tanto intervenidas quirúrgicamente por él como por otros cirujanos, de forma que se hizo con copia de, al menos, 296 documentos, consistentes en comunicaciones habidas entre acusado y Corporación Dermoestética S.A. que se referían a las irregularidades detectadas, documentación mercantil de las prótesis (albaranes, tarifas, procedimientos de uso de almacén, etc.), historias clínicas relativas a intervenciones quirúrgicas de pacientes e historiales de clientes (documentos internos que recogen información sobre la contratación del servicio médico, el el tipo de prótesis implantadas y el importe facturado). Ante la falta de acuerdo entre Hipolito y los responsables de CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA S.A. sobre la subsanación de las presuntas irregularidades, Hipolito cesó su relación laboral con aquélla el 13 de septiembre de 2006. Tiempo después trató de presentar sin éxito el dossier en la Fiscalía de la Audiencia Nacional en Madrid. El 27 de octubre de 2006 lo presenta en la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana junto a una denuncia en la que se imputaba a CORPORACIÓN DERMOESTÉSTICA S.A. la comisión de delitos de estafa, contra la salud pública y relativos a los consumidores. El referido dossier lo presentó también el acusado en las Fiscalías de Castellón y de Albacete y en la Consellería de Sanidad de Valencia.
A raíz de la denuncia en la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se incoaron Diligencias de Investigación núm. 281/2006 y se interpuso por el Ministerio Fiscal denuncia por delito de estafa contra directivos de CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA S.A. dando lugar a las Diligencias Previas número 853/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 20 de Valencia, donde en fecha 7 de julio de 2011 se acordó el sobreseimiento de la causa por falta de indicios de la comisión de infracción penal.
Fundamentos
PRIMERO.- Las Sentencias del Tribunal Supremo números 872/01 , 694/03 y 145/11 definen el alcance del art. 197.1 del Código Penal que tutela el derecho fundamental a la intimidad personal, garantizado en el art. 18 de la Constitución Española . Los elementos objetivos de dicho tipo penal son el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualquiera otros documentos o efectos personales, interceptación de telecomunicaciones o utilización de artificios tecnológicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen o cualquier otra señal de comunicación. El sujeto pasivo de este tipo básico será el titular del bien jurídico protegido y se corresponderá con el objeto material del delito.
En el presente caso, no se ha producido una verdadera controversia en la concreción de los hechos a enjuiciar entre las partes procesales, ambas sostienen que Hipolito se hizo, directamente o a través de terceras personas de la empresa, con documentación médica y administrativa de Corporación Dermoestética y obtuvo fotocopias de la misma que presentó en diversas Fiscalías del Estado y en la Consellería de Sanidad de la Comunidad Valenciana. Se discute, eso sí, la concurrencia de dolo penal en la conducta desarrollada por el acusado, o en su caso, la de algún error de prohibición o cumplimiento de un deber que excuse o atenúe su posible responsabilidad penal.
Tampoco se ha producido controversia en cuanto a la condición de reservados y secretos que se atribuyen a una gran parte de los datos obtenidos por el acusado. El
art. 10.3 de la
La conducta reconocida por el acusado consistió, por tanto, acceder a las historias médicas de pacientes intervenidas quirúrgicamente tanto por él como por otros médicos de Corporación Dermoestética y a la documentación empresarial y financiera que se encontraba en archivos informáticos a través de terceros, sin consentimiento de ninguno de los titulares de los datos que las mismas contenían, salvo nueve o diez pacientes con las que contactó. Así se confesó por el acusado en su declaración de 21 de abril de 2009 en la que consta que, por su condición de médico de la Corporación, tuvo acceso a las historias médicas de pacientes y que, creyendo que la salud de los enfermos pudiera verse afectada por la organización y funcionamiento de Corporación Dermoestética, contactó con nueve o diez pacientes que le autorizaron a ello. Añade en dicha declaración que "aportó (a Fiscalía) documentación referente a todos aquellas pacientes que, a su entender, podían estar afectadas por la irregularidad observada y que él no pudo hablar con todas, y que "la documentación va con todos los datos, con los nombres de las personas afectadas" "operó a pacientes que habían sido intervenidas en el 2002 y se dio cuenta de ellas (irregularidades); y a partir de éstas lo puso en conocimiento de la empresa ... y que se va voluntariamente de la empresa al no cumplirse los protocolos con los que había acordado". "Que la documentación la obtuvo con toda normalidad, trabajando en equipo y que no hubo ningún problema y la empresa facilitaba toda la documentación necesaria". Igualmente, en el Juicio Oral Hipolito declaró que era responsable de sus pacientes, que al principio cuando venía un paciente solicitaba la historia clínica personal del mismo a la empresa y ésta se la proporcionaba, pero luego se restringió ese acceso (se corrobora este cambio de proceder de la empresa con los testimonios de Elisa y Pura ); que los historiales de los clientes, facturación, etc. la solicitaba y se la facilitaban; pidiéndoselo concretamente a las chicas que eran auxiliares, no administrativas de la empresa; porque nunca tuvo ordenador en Dermoestética.
El inicio de esta actividad recopiladora de datos tanto de la empresa como de pacientes de Corporación Dermoestéstica se produce, según se deduce de la denuncia que Hipolito presentó en la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Valencia (Tomo IV folios 1227 a 1234) y del contenido del burofax que remitió a Corporación Dermoestética el 29 de mayo de 2006 (tomo IV folios 1302 a 1313), a raíz de la intervención quirúrgica que realiza a pacientes por problemas derivados de la implantación de prótesis mamarias, detectando que dichas prótesis eran de la marca SEBIN o SILIMED cuando en el historial y en alguna factura observó que lo adquirido eran prótesis de la marca MAC GHAN de mayor precio y calidad. El burofax citado contiene una exposición clara de cuál es el motivo de la comunicación: se implantan prótesis mamarias de las marcas SEBBIN, SILIMED o CUI cuando las contratadas eran de la marca MAC GHAN, por lo que, en caso de reclamación por la paciente, el cirujano queda desprotegido, ya que éste implanta las prótesis que el propio centro le proporciona desconociendo lo realmente contratado. Igualmente pone de manifiesto que en la factura de las pacientes no figura el importe real que se le paga como honorarios. Refiere varios casos en los que esto se ha producido y propone la creación de una comisión médico-quirúrgica y conocer la cantidad total de pacientes afectadas que lleven una prótesis diferente a la Mac Ghan, y que a las que lleven prótesis SEBBIN o SILIMED se les haga una mamografía de control y que a las que lleven prótesis CUI se les informe de la marca de prótesis que llevan, aportando un largo listado de pacientes.
De todo ello, cabe deducir que al intervenir a una paciente por encapsulación de prótesis mamaria implantada por otro cirujano, Hipolito descubre que aquélla prótesis es de diferente marca a la que consta en el contrato firmado por la paciente. Este descubrimiento, podría calificarse de ocasional y denunciable en todo por la paciente o con el consentimiento de ésta; pero lo que ocurre después no puede tildarse de accidental, porque lo que se produce es una labor de investigación y obtención de datos que se integran en historias médicas, ajenas a la actividad profesional del acusado, así como de datos que contenían los contratos y facturación que Corporación Dermoestética tenía depositados en archivos informáticos a cuyo acceso no estaba autorizado por la empresa, aunque se los facilitaran empleados de la misma. Cuando se emite el burofax de 29 de mayo de 2006 el acusado ya pone de manifiesto que la posesión de información con que cuenta sobre irregularidades de funcionamiento en el centro médico no es casual, sino fruto de su decisión de indagar la actuación de la empresa y las intervenciones quirúrgicas que en la misma se realizaban, recabando historias médicas e historiales administrativos para acreditar ante la propia Corporación Dermoestética que las propuestas que les hacía estaban fundamentadas, referidas a la necesidad de realizar una serie de protocolos o reformarlos, pago de sus servicios con cirujano en determinados casos, revisión indiscriminada de pacientes, etc.; pero nunca anuncia intención alguna de denunciar hecho delictivo alguno, sino su intención de resolver el contrato que le une a Corporación Dermoestéstica.
Según la Jurisprudencia aludida, el delito penado en el art. 197.1 del Código Penal es "una figura jurídica que se integra en la categoría de los delitos de intención, y en la modalidad de delito mutilado de dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto, o vulnerar la intimidad de otro, sin necesidad de que éste llegue a producirse. Por ello, la conducta típica del artículo 197.1, se consuma con el apoderamiento, interceptación, etc., sin necesidad que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos, o vulneración de la intimidad, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución, tentativa acabada o inacabada. El elemento subjetivo del delito, constituido por la conducta típica que ha de ser dolosa, pues no se recoge expresamente la incriminación imprudente, exigida conforme al artículo 12 del texto legal, que ha de llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal del precepto emplea la preposición "para". "El invocado acceso previo a la intimidad de las víctimas por su condición de médico no autoriza al recurrente a violar el derecho fundamental a la intimidad de sus pacientes . Se trata de un derecho básico del ser humano que proscribe la injerencia de quien su titular no desee en el ámbito de su personalísima privacidad, que no cabe entender renunciado por el hecho de ir a una consulta médica. Por ello mismo respecto al caso de autos, resulta sencillamente inadmisible la alegación del acusado de que, por tratarse de un paciente, esté exento de la obligación constitucional y penal de respetar el bien jurídico protegido de su intimidad. Como señala el TC en Sentencia núm. 70/2002 , es doctrina constitucional reiterada que el derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18-1 CE , en cuanto derivación de la dignidad de la persona reconocida en el art. 10.1 CE implica "la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de la vida humana" ( STS 1045/2011 de 14 de octubre ).
Si nos referimos a las pacientes como sujeto pasivo del tipo penal imputado, y cuyas historias médicas se examinaron y utilizaron por Hipolito (obteniendo fotocopias de las mismas), es indudable que el acusado actuó con la clara intención de descubrir el tipo de implantes que llevaban aquéllas para cotejar la información con la documentación administrativa de Corporación Dermoestética, comprobando si su marca correspondía a la que ésta facturó. Pero esto se llevó acabo además sin discriminar pacientes, porque del dossier presentado con su denuncia (documental aportada a la presente causa) se deduce que también examinó y descubrió intervenciones estéticas y quirúrgicas de pacientes a las que no se les había implantado prótesis mamarias. Descubrir qué tipo de prótesis mamaria se ha implantado a una paciente que no está sometida a tratamiento o examen de un médico concreto afecta claramente a la intimidad de aquélla.
Los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados por el art. 18.1 de la Constitución Española , forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda substraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de los medios y procedimiento de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad. El Tribunal Constitucional si bien, en un primer momento, consideró que la intimidad se configura como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola pues, como un derecho de corte garantista o de defensa; en un segundo momento, a partir de la STC. 134/99 de 15.7 , consideró que la intimidad era un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: "el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida" ( SSTC. 134/99 de 15.7 y 144/99 de 22.7 ).
Por otro lado, y según la Sentencia de Tribunal Supremo número 574/2001 de cuatro de Abril de dos mil uno y la del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 1994, por secreto ha de entenderse "lo concerniente a la esfera de la intimidad, que es sólo conocido por su titular o por quien él determine". Aunque del volumen de la documentación aportada con la denuncia de Hipolito y su confesión de haber consultado sólo con nueve o diez pacientes de Corporación Dermoestética a efectos de uso de sus historias clínicas y administrativas obrantes en la empresa, ya queda claramente acreditado que no obtuvo consentimiento previo alguno para acceder a dicha documentación y conocer de los datos privados e íntimos de todas las pacientes, las clientes de Corporación Dermoestética que declararon en el plenario negaron haber prestado dicho consentimiento al acusado. Algunas, como Esperanza , María Cristina , Macarena , Aurora , Purificacion , Emilia o Justa ni siquiera conocían al acusado ni habían sido intervenidas por el mismo, siendo unánime el criterio de todas ellas de no haber prestado consentimiento de haber sabido el uso que se dieron a sus datos personales, aunque a preguntas de la defensa sobre si lo hubieran prestado de saber que la presentación del dossier en la Consellería de Sanidad tenía como finalidad desvelar la responsabilidad y obtener mejoras de tratamiento a otras pacientes alguna respondiera afirmativamente, porque tal cuestión se platea a nivel hipotético. La Consellería actuó a efectos de corrección y de sanción tanto a Corporación Dermoestética como al acusado y a otras personas; y aunque el acusado afirme que se ha dedicado a investigar la bondad o malignidad de una y otra marca de prótesis mamaria no se ha aportado prueba objetiva alguna al respecto en el plenario que evidencie siquiera que tal investigación se llevaba a efecto por aquél antes de acceder a las historias médicas, que tal hecho tuviera una incidencia grave en la salud de las personas (se siguieron implantando dichas marcas) o si tenía el apoyo de alguna sociedad científica o si los resultados de la referida investigación han sido cotejados, discutidos o admitidos por alguna organización médica solvente, tanto más cuando lo que buscaba podía obtenerse legalmente mediante la oportuna denuncia. María Cristina declaró que supo de la difusión de dichos datos cuando en el año 2010 se lo notificó el Juzgado así como también tuvo conocimiento de que están en Consellería de Sanidad, no pareciéndole correcto que salieran de Corporación. Aurora afirmó que no le sentó bien saber el uso dado a sus datos porque confió en los médicos y que lo llevaba bastante mal, porque se le habían hecho fotos, y estaba muy traumatizada por la gordura y psicológicamente le afectó, enterándose de lo sucedido por el Juzgado. Macarena manifestó que en su historial había fotos de ella antes y después de la intervención y que se sometió a ella sin contárselo a nadie salvo a su marido y ahora lo sabe su familia desconociendo si alguien más también. Purificacion dijo que este tema lo lleva mal porque no sabe si se han hechos copias ni quien las ha podido ver, ni qué pinta metida en los datos judiciales, habiendo conocido el uso de la documentación por el Juzgado hace dos años. Zulima igualmente manifestó que no lo hubiera consentido aún sabiendo para qué era; que fue revisada por el Dr. Hipolito y al saber el hecho le sentó muy mal y nunca más volvió a su consulta. También le afectó negativamente a Emilia conocer que se descubrieran y usaran sus datos por el acusado, y a Justa que dijo no haber consentido sabiendo que se iban a incorporar a la denuncia, que le sentó muy mal y con mucha rabia porque eran cosas íntimas que nadie debe saber. La declaración de Erica no sólo refirió la ausencia de consentimiento por su parte a efectos de utilización de sus datos personales sino que alegó haber tenido problemas en cuanto al tipo de operación realizada por el acusado cuando contrató otra diferente siendo objeto de llamadas de teléfono, mensajes, por aquél hasta que Corporación Dermoestética le dio la razón y le completó la operación que contrató (dijo que llegó a romper el teléfono porque "su marido le montó un pollo que no vea"). Dijo además que la llamaron un día y le informaron que salía en TV y otros medios, y que desconocía dónde estaban sus datos, pero lo que sabía es que no debían estar en ningún sitio. El caso de Salome , no afecta a los hechos enjuiciados, dejó claro que a raíz de una intervención quirúrgica realizada por otro cirujano que debía haberle practicado una liposucción en abdomen y rodillas descubre que no se le efectuó en éstas últimas y tiene in pleito pendiente con Corporación Dermoestética al respecto; pero negó al igual que las anteriores testigos, haber dado consentimiento al acusado aunque estaba de acuerdo con él. Lo mismo cabe decir de Emilia , quien también reconoció no haber dado consentimiento al acusado para obtener sus datos personales y sanitarios; pero le estaba agradecida por darle a conocer lo que estaba pasando a través del dossier recopilado por el mismo, que le fue enseñado "por encima" dos años después de su operación quirúrgica (2006).
El hecho de someterse a los tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas que practican en Corporación Dermoestética, en muchos casos sin existencia de problema médico previo y que obedecen a la necesidad que tienen muchas personas de mejorar su apariencia física, no suelen comunicarse por las pacientes, tal como se evidenció con la prueba testifical, más que a un círculo muy reducido de personas. Desde luego no cabe pensar que se pueda presumir que tales hechos que afectan a la esfera más privada de la persona puedan ser objeto de descubrimiento por cualquier facultativo que, cualquiera que sea su motivación, los descubra en su historial médico y decida utilizarlo sin consentimiento de su titular, porque una cosa es el hecho objetivo de acceder al secreto mediante el apoderamiento de documentación médica o administrativa con intención de descubrirlo, y otra cosa es la motivación que impulse al sujeto activo a realizar dicha conducta, que en el presente caso y en un principio (cuando el acusado determina acceder a la documentación reservada) no cabe presumir que fuera de venganza, en atención al contenido del reiterado burofax remitido en mayo de 2006 a Corporación Dermoestética; pero tampoco cabe considerar justificación alguna de la conducta imputada en la alegación de
Hipolito de que pensaba que podría existir un riesgo para la salud de las pacientes relacionadas en su dossier, porque ese riesgo no obedecía a estudio previo alguno, las prótesis de las diferentes marcas utilizadas estaban homologadas a nivel internacional, y el acusado se basó precisamente en la diferencia en la marca y precio de la prótesis que era implantada con respecto a la que se facturaba, alegando que la contratada de la marca MAC GHAN era de mayor calidad y con garantía vitalicia, cuando dicha garantía se refería al material y forma de fabricación de la prótesis y no a la exclusión de rechazo o problemas médicos en las pacientes, derivados de su implantación, que pueden darse en todos los casos, tal y como se demostró con el informe médico forense obrante en las Diligencias Previas número 853/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 20 de Valencia, reconociendo el acusado que también implantaba prótesis de otras marcas que están homologadas, por lo que la única infracción penal que se deducía, y así parece que se entendió por el propio acusado al responder a preguntas de la Acusación Particular que alguna información informática que solicitó tenía que ver con el tratamiento a seguir, porque a veces había gente que contrataba cosas y se le facturaba cosas muy distintas; y eso a su parecer no es un problema médico pero es una estafa, por lo que citó a gente que se había hecho intervenciones distintas a implantes de mama. Que se trataba de una infracción contra el patrimonio también debió considerarse en la denuncia presentada por el Ministerio Fiscal, siendo archivadas las citadas diligencias en
auto de 7 de julio de 2011 (folios 5251 y ss) en el que se dice que, con independencia de la marca de la prótesis las pacientes acudieron a Corporación Dermoestética por cuanto es entidad especializada en la materia, y les ofrecía garantías en orden a la implantación de unas prótesis determinadas, con independencia de la marca finalmente implantada, porque "por lo declarado por éstas (expediente de Sanidad y declaraciones testificales) el dato concreto de la marca a implantar no fue sustancial para la contratación llevada a cabo, ni tan siquiera por la supuesta diferencia de precio que pudiese existir entre una marca facturada y la finalmente implantada ...". Se mencionó en el Juicio celebrado la devolución de dinero a determinadas pacientes como dato determinante de un posible fraude; pero al respecto no se practicó prueba terminante y
Elisa y
Aurora afirmaron que dicha devolución se produjo a unas 50
pacientes a las que se implantaron unas nuevas prótesis con descuento que no se les aplicó, siendo el importe de éste unos 50 € por prótesis mamaría. Por su parte, el informe emitido a raíz de la denuncia presentada por
Hipolito en la Consellería de Sanidad, de 29 de mayo de 2007 (Tomo III folios 1107 a 1110), acredita únicamente que se propuso instar a CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA S.A. una serie de actos y elaboración de protocolos y a la incoación de expediente sancionador por incumplimiento de la Ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su
art. 2, de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, en sus
arts. 7 , 14 , 16 , 17 , 18 , 19 y 20, de la
En dicho informe se propone también expediente sancionador al propio denunciante entonces,
Hipolito por incumplimiento de lo dispuesto en el
art. 10 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal , en los
artículos 4 , 8 , 10 , 15 , 16 y 20 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía el Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y documentación Clínica, en los
arts. 6 , 8 , 11 , 12 , 13 , 18 , 21 , 22 , 23 y 24 de la
Por lo que Corporación Dermoestética respecta como sujeto pasivo del delito tipificado en el art. 197.1 del Código Penal , y propietaria de la documentación de contabilidad, contratación con clientes, comunicaciones de la empresa, historias administrativas que incluyen datos referidos a las intervenciones estéticas, médicas y quirúrgicas de las pacientes, ajenas algunas a la implantación de prótesis mamarias, la conducta del acusado le reveló datos que son parte esencial de la intimidad de una empresa, porque ¿qué otro tipo de datos objetivos pueden ser más íntimos para una persona jurídica que desarrolle una actividad empresarial con ánimo de lucro, que los referentes a su actividad empresarial o económica? El art. 200 del Código Penal establece que "lo dispuesto en este capítulo será aplicable al que descubriere, revelare o cediere datos reservados de personas jurídicas sin el consentimiento de sus representantes legales, salvo lo dispuesto en otros preceptos de este Código Penal". La Sentencia núm. 54/2009 de 4 de febrero de 2009 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla (rec. 2649/2007 ), referida a un caso de aportación de copias de documentación económica de la empresa en proceso laboral para justificar la improcedencia de un despido objetivo por causas económicas, entre la que se encontraban datos que afectaban a la intimidad personal del administrador, entendió que el concepto de secreto de empresa se correspondía con datos propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa pueden afectar a su capacidad competitiva. La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 30 de mayo de 2008 (núm. 00228/2008 ) mantuvo que el art. 197.1 el Código Pernal viene a proteger bienes jurídicos eminentemente individuales, como es la intimidad personal, la titularidad corresponde exclusivamente a las personas físicas, y tratándose en el caso enjuiciado no de personas físicas sino de cuentas bancarias de una persona jurídica, no podría hablarse de vulneración de la intimidad y en consecuencia la conducta imputada no podría encuadrarse en el artículo 197.1 CP ; pero tal afirmación se rechazó con referencia a la sentencia del TS de 21-3-2001 , porque el delito del artículo 197.1 , se orienta a la protección de la intimidad, reconocido como derecho fundamental en el artículo 18 de la Constitución Española , que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar e implica "la existencia de una ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana". Por ello hay que considerar que con respecto a las personas jurídicas deben ser también objeto de protección en esa vertiente de intimidad o privacidad a través del referido precepto. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 15 de febrero de 2002 , que contempla un supuesto de apoderamiento de documentos y facturas relativas a la empresa, además de otro relativo a la vida de un trabajador, se pronunció en igual sentido. En igual sentido, cabe citar la Sentencia número 70/2008 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5 ª, de 5 Mayo de 2008, rec. 68/2008 , Nº de Recurso: 68/2008, en la que se sostiene que la acusada accedió, sin autorización ni justificación alguna, a historias clínicas pertenecientes a la esfera privada de pacientes asistidos y atendidos en establecimiento hospitalario, habiendo reconocido aquélla que accedió a los ficheros por curiosidad, consumándose el delito con el mero apoderamiento sin necesidad de que se descubran los datos a terceros; la sentencia núm. 228/2008 de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2 ª, de 10 de junio de 2008 (rec. 45/2008 ) que consideró en un caso de empleado que accede a las cuentas bancarias de la empresa cuando ya había sido despedido, que el delito se consuma desde que se accede a los datos y abarca la protección de las personas jurídicas; y la sentencia núm. 72/2002 de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1 ª, de 15 Febrero de 2002, rec. 7475/2001, en la que "Se considera que a través del artículo 200 se ha efectuado una extensión instrumental de la tutela de la intimidad que corresponde al individuo -persona física- para los supuestos en que pudiera quedar reflejada en datos reservados de personas jurídicas, de la misma manera que cuando se reconoce a las personas jurídicas el derecho a la inviolabilidad del domicilio en realidad debe entenderse también como una extensión instrumental de la tutela en el sentido de que su quebrantamiento tiene transcendencia para la intimidad domiciliaria del individuo en cuanto el domicilio de la persona jurídica acota un ámbito espacial en el que las personas físicas proyectan su intimidad y del que se derivan facultades de exclusión de terceros .... En este sentido puede sostenerse que los objetos reconducibles al ámbito de intimidad relevante deben delimitarse atendiendo fundamentalmente al hecho de que se trate o no de objetos en los que se pueda materializar una proyección de la intimidad del sujeto. ... si con relación a las facturas de las que se apoderó el acusado se podría plantear alguna duda respecto a si serían o no aptas para materializarse en ellas una proyección de la intimidad de los sujetos a los que se refieren, ésta desaparece con relación al otro documento del que también se apoderó relativo a la vida laboral de un trabajador de la empresa en cuanto afecta no solo al mismo sino también a ésta, al resultar indiscutible que se trata de un documento de carácter reservado de esta última". Consideración aplicable también al presente caso en que además de la facturación de la empresa se extrajeron datos concernientes a pacientes y que se encontraban en documentos de carácter reservado de Corporación Dermoestética. Hay que destacar también la sentencia núm. 90/2000 de 28 de febrero de 2000 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida, rec. 35/2000 , en la que se sostiene que la aportación de documentos empresariales para fundamentar una denuncia ante la Inspección de Trabajo es constitutivo del tipo; que los documentos se consiguieron subrepticiamente, sin emplear el procedimiento idóneo para su obtención. A este respecto, la alegación de Hipolito de que denunció rápidamente para evitar que se distrajera la documentación de la que se apropió carece de fundamento alguno, porque la empresa tal y como consta en los burofax aportados a los folios 1302 a 320 del Tomo IV de la causa, mucho antes de conocer la interposición de la denuncia (mayo de 2006) conocía que el acusado tenía en su poder documentación referida a sus clientes/pacientes y a su actividad empresarial, ya que Hipolito se lo expresó en su primera comunicación, y CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA le advirtió en varias ocasiones de las consecuencias que podía tener el acceso a archivos reservados a la entidad sin su consentimiento, por lo que el acusado al presentar su denuncia no precisaba de datos personales de pacientes o de su contratación con Corporación Dermoestética obtenidos de la documentación mercantil de la empresa a efectos de denuncia, ya que la autoridad judicial podría en su caso recabarlos de aquélla; pero como ya se ha dicho anteriormente, la confesión del acusado, el contenido de la denuncia que presentó en su día y de los burofax así como de la prueba testifical a cargo de las responsables de CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA se deduce que el acusado inicialmente no pretendía, en el momento de recopilar la documentación con que se hizo, denunciar a la entidad para la que trabajaba, sino que ésta aceptara sus condiciones para erradicar una serie de irregularidades que entendía afectaban a su propia responsabilidad como médico, desconocedor del tipo de prótesis contratadas y que según su parecer reportaba también un perjuicio económico en las pacientes por serles implantadas prótesis mamarias de diferente marca a la que figuraba en la facturación; siendo con bastante posterioridad y a raíz de que la empresa no atendiera a sus pretensiones, cuando procede a asesorarse jurídicamente (como reconoció) con su padre, abogado laboralista, y presentar su denuncia y dossier correspondiente en diferentes Fiscalías del Estado. El acusado llegó a manifestar en el plenario que recabó documentación de pacientes anteriormente operadas por otros cirujanos, para evitar que dijeran en Corporación Dermoestética que las irregularidades sólo ocurrieron durante su periodo de estancia en la misma, y que desde mayo a septiembre de 2006 siguió obteniendo documentos, a la espera de que se corrigieran las irregularidades y que la Sra Elisa le envió un burofax en el que le recriminaba la obtención de la documentación. Dijo no haberlo denunciado porque confiaba en los responsables de la empresa, lo que evidencia que no existía una clara intención de denunciar.
Por las partes acusadoras se imputa a Hipolito la comisión del tipo previsto en el art. 197.2º del Código Penal que castiga con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, tanto al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado; como a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos (datos reservados de carácter personal o familiar de otro) y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero. Sobre dicha infracción punible la Jurisprudencia viene considerando que se trata, naturalmente, de un delito doloso, pero no de tendencia, bastando que el sujeto se represente la posibilidad de que cualquier persona pudiera resultar afectada por la utilización de los datos, sin exigir un ánimo específico de perjudicar a tercero ( sentencias de 18 de febrero de 1999 y 9 de octubre de 2000 ). La STS de 18.02.99 , en su Fundamento de Derecho Segundo, señala que el artículo 197.2 del Código Penal suscita entre otros problemas de especial trascendencia, qué sentido se ha de dar a la expresión "en perjuicio de», y señala que el perjuicio producido por la acción tiene que estar naturalmente abarcado por el dolo, pero no tiene que ser el único ni el prioritario móvil de la acción (es por ello que concluye que nos hallamos ante un delito doloso, pero no de tendencia). La STS de 11 de julio de 2001 , ratificando a la antes citada, también dijo "[...] que no debía conceptuarse específico de perjudicar (elemento subjetivo del injusto) cuya ausencia convertiría en impunes conductas que habían puesto al descubierto la intimidad de otro, atacando abiertamente el «hábeas data». ... De no entenderlo así quedaría desprotegido el bien jurídico que se trata de tutelar, haciendo ilusoria la previsión punitiva. La sentencia colacionada concluyó que nos hallamos ante un delito doloso, pero no de tendencia. [...]."
No obstante, en el presente caso hay que tener en cuenta que Hipolito actúa impulsado por un mismo ánimo al acceder a documentación materializada en papel que cuando accede a la información que contenían los archivos informáticos de Corporación Dermoestética. No se ha probado que manipulara personalmente dichos archivos, reiterándose por su presidente, por Elisa , Vicepresidenta de la Compañía, y por Pura , Subdirectora comercial, que jamás dispuso de clave de acceso a los mismos, por lo que obtuvo información en papel a través de terceros, sin que conste si éstos estaban o no autorizados a facilitársela en caso de petición a los médicos, ya que ninguno de los empleados de Corporación Dermoestética declararon como testigos. Las testigos mencionadas refiriéndose a las historias clínicas mantuvieron que no había control de consultas por los médicos, y una auxiliar de enfermería les obedecía cuando se las reclamaban. Manifestaron que los historiales médicos, durante el tiempo que el imputado trabajó para la empresa, estaban en los despachos de cirugía plástica en ficheros con llaves; y sólo cuando vieron que hacía cosas raras y que salían historias, los sacaron de allí. Cabe presumir que respecto a información sobre contratos de intervención quirúrgica y que obran en archivos informáticos debía existir similar control, cuando las testigos aluden a que el acusado debió obtenerlo solicitándoselo a los encargados de su custodia el material sin ningún problema (las testigos aludieron a posibles engatusamientos o coqueteo con empleadas, o a amistades cercanas con recepcionistas que no se han probado en la causa).
Su utilización dentro de la empresa en las reuniones e intercambio de burofax que mantuvo con aquéllas se realizó con ánimo de modificar distintas prácticas de funcionamiento derivadas de la constancia de marcas en la contratación con clientes diferentes a las de las prótesis realmente implantadas y ausencia de comunicación entre el departamento de contratación y los cirujanos; pero sin que haya quedado claro que el acusado actuara con un ánimo de perjudicar a aquélla o las pacientes cuyos datos constaban en los archivos informáticos, en cuanto él mismo podría resultar perjudicado al estar llevando a práctica intervenciones quirúrgicas en las condiciones que denunciaba. Por eso, se considera que la conducta de acceder sin autorización a datos que se encontraban en registros informáticos de Corporación Dermoestética S.A. o su utilización dentro de la empresa se subsume en el presente caso en el tipo previsto en el art. 197.1 del Código Penal , en cuanto el acusado obró en unidad de acción solicitando a terceros información que le fue facilitada sin objeciones y con un mismo propósito y ánimo delictivo: descubrir su contenido para demostrar irregularidades en el funcionamiento de Corporación Dermoestéstica S.A., y mejorar la situación, poniéndoselo de manifiesto a ésta desde un principio a través de reuniones con Elisa y Pura .
Por otra parte, resulta de aplicación el artículo 74 del Código Penal , en orden al establecimiento de la continuidad delictiva, ya que los accesos a las historias clínicas y a los historiales administrativos, realizados con el mismo fin y con una cierta conexión temporal durante varios meses y mismo modo de ejecución, así lo reclaman.
Se alega por el Ministerio Fiscal y por el Letrado del acusado la concurrencia de un error de prohibición (creencia de que estaba el recurrente actuando lícitamente). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente, como decía el texto del anterior artículo 6 bis a) en su párrafo 3º, o como del modo aún más expresivo podemos leer ahora en el mismo párrafo del vigente artículo 14 "error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal". Sólo hay un error de esta clase cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal. Únicamente se excluye (o atenúa) la responsabilidad criminal por error de prohibición cuando se cree obrar conforme a Derecho, no cuando hay una equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta. Además, el error de prohibición no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, como ha señalado la sentencia de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997 . La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto. Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo. En este sentido la STS. 698/2006 de 26.6 , precisa que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga bien determinante comprobar las circunstancias concurrentes, como la especifica preparación y profesionalidad del sujeto y lo que le es exigible en el marco de su actuación. En el mismo sentido habrá de ponderarse si al sujeto le era imposible llevar a cabo una comprobación más eficiente de la situación fáctica concurrente, lo mismo en sentencia 181/2007 de 7.3 , insistiendo en que "la duda es incompatible con el concepto de creencia errónea" o cuando "se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que pude y debe saber" ( STS. 126/2007 de 5.2 ).
Por ello, para que el error comporte la exención de la responsabilidad criminal es esencial que sea probado por quien lo alega ( SSTS. 280/98 de 20.2 y 22.3.2001 ) y como se dice en las SS. 1171/97 de 29.9 y 302/2003 de 27.2 : a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, la STS. 11.3.96 , afirma que no cabe invocarlo cuando se utilizan vías de hechos desautorizadas por el Ordenamiento Jurídico que a todo el mundo le consta están prohibidas pues su ilicitud es notoriamente evidente. La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto ( STS. 1145/2006 de 23.11 ), sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. La Jurisprudencia sostiene que el análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento. En el caso presente, en cuanto a la conciencia de la ilicitud el propio método utilizado para acceder a los datos de las pacientes, como son el tipo de intervención a que fueron sometidas, el de las prótesis mamarias que se les implantaron, datos personales para su localización y contactar con las mismas, etc., y para acceder a datos de la empresa, como facturación, contratación, correspondencia y comunicaciones, el propio acusado reconoce que conocía la legislación y cláusulas de su contrato que le imponían el deber de secreto, confidencialidad y reserva del contenido de dichas historias clínicas y que carecía de contraseña para entrar en los archivos informáticos de la empresa y que, pese a ello, optó por acceder a su contenido en la creencia de que se podía estar cometiendo con las irregularidades detectadas en un primer caso de forma causal, un delito de estafa y contra la salud pública, cuando debió denunciar en tal caso sus sospechas pero no realizar una investigación que le estaba proscrita. Todo ello revela el conocimiento de la antijuricidad de su conducta que vulneraba su deber de secreto profesional y la concurrencia del dolo en su proceder, dolo que según la Jurisprudencia "no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato (amistad, afinidad ideológica, motivos profesionales etc...) de modo que mientras no se incorpore el móvil o animo especial al tipo del injusto (animo de lucro, por ejemplo, en los delitos patrimoniales que lo exigen) no tendrá ningún poderío destipificador y solo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o específicas, que se recojan ( SSTS. 2.2.87 , 390/97 de 25.3 , 1688/99 de 1.12 , 474/2005 de 17.3)".
Parece evidente que cualquier persona sabe que el acceso a las comunicaciones íntimas y personales de otra afecta a su intimidad, e igualmente, que la esfera más íntima del sujeto está protegida por la ley de la invasión de terceros no autorizados. Asimismo es notorio que las cuestiones relativas a la salud de la persona constituyen parte del núcleo del concepto de intimidad. Es evidente también que la relación contractual que unía al acusado con Corporación Dermoestética le autorizaba el acceso a los secretos de la misma. Desde este punto de vista no puede aceptarse la alegación del desconocimiento de la ilicitud.
El acusado sabía que actuando de la forma en que lo hizo invadía la intimidad de las personas o de la entidad jurídica para la que trabajaba, de forma que su intención final no era relevante respecto del dolo. Teniendo esto en cuenta, la creencia de estar obrando de forma justificada porque se consideraba que se estaban produciendo fraudes en la actividad mercantil de la empresa y posibles perjuicios en la salud de las pacientes a quienes se implantaban prótesis mamarias de marca distinta a la que se facturaba y el deber de denunciar que se recoge en el art. 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puede considerarse un error vencible en este caso, que no elimina el dolo dejando una responsabilidad culposa atípica, sino sólo un factor que disminuye la reprochabilidad del autor del hecho, reflejándose esta en la duración de la pena. Porque el error de prohibición evitable deja subsistente el cuadro global de un hecho delictivo doloso, pero crea la posibilidad de aplicar una pena atenuada debido a una culpabilidad disminuida.
El error de prohibición en que el acusado parece haber incurrido era evitable, tuvo razones para pensar en la antijuricidad de su conducta y pudo esclarecer las posibles dudas que tuviera sobre la concreta situación jurídica a la que se enfrenta, especialmente en supuestos como el enjuiciado referido a actividades especialmente reguladas; criterio sostenido en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2001, nº 2002/2000 , en la que se dice que "es invencible el error cuando el sujeto no hubiera podido evitarlo. Igualmente se puede afirmar que el error es inevitable cuando el sujeto no ha podido obrar de otra manera. Si el sujeto ha podido evitar el error supone que su capacidad de culpabilidad, es decir su posibilidad de obrar de acuerdo a derecho no ha desaparecido, en todo caso puede haber disminuido. De ahí que el Código Penal conforme a esta orientación, mantiene el actuar doloso y castiga los supuestos de error vencible sobre la ilicitud del hecho con la pena inferior en uno o dos grados.....Y los medios idóneos para despejar esas dudas, conforme a doctrina mayoritaria, consistirán en acudir a fuentes de información adecuadas y fiables, entre las que no se debe excluir la jurisprudencia constituida por las decisiones judiciales que se hubiesen pronunciado sobre la cuestión jurídica planteada".
En consecuencia, procede aplicar el número 3 del artículo 14 del vigente Código Penal y procede imponer al acusado la pena inferior en un grado.
SEGUNDO.- Por lo que respecta a la utilización que de ese material obtenido de los empleados de Corporación Dermoestética mediante su presentación ante las Fiscalías de Valencia, Castellón y Albacete, y ante la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana, no cabe duda que el acusado acudió a la Fiscalía de la Audiencia Nacional a presentar su denuncia y documentación siendo informado de que debía hacerlo en las Audiencias Provinciales correspondientes, y en una de estas se le informó igualmente de la conveniencia de presentar una denuncia en la Consellería de Sanidad. Hecho que viene acreditado por la declaración del acusado, por la forma en que se iniciaron las Diligencias Previas núm. 853/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 20 de Valencia y la contestación dada a la citación de la Fiscal de la Audiencia Nacional que obra en la causa. La prueba practicada en el plenario no ha acreditado terminantemente que el dossier fuera presentado en otras entidades públicas o privadas, habiendo manifestado el acusado que sólo presentó un documento, sin concretar. El error producido en el acusado, en cuanto a la licitud del dossier obtenido como medio de prueba válido para la perseguibilidad de los delitos denunciados en este caso es invencible e inevitable cuando el sujeto se ha visto apoyado por representantes del Ministerio Fiscal. De acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (S. 20 de julio de 2000) para apreciar cualquier tipo de error jurídico ha de atenderse a las circunstancias objetivas y a las subjetivas del agente, sus condiciones psicológicas y de cultura así como a las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra, así como la naturaleza del hecho delictivo y sus características. El acusado, desde el punto de vista de sus conocimientos como profesional de la medicina, recabó asesoramiento jurídico por lo que estaba convencido de que actuaba dentro de la legalidad y procede absolverle del delito previsto y penado en el art. 199 del Código Penal que se le imputa.
TERCERO.- Del expresado delito es responsable criminalmente en concepto de autor del número primero del art. 28 del Código Penal el acusado, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos que lo integran.
CUARTO.- En la realización del presente delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que el Juzgador en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los arts. 66 y siguientes del Código Penal y aplicando a lo dispuesto en el número 3 del artículo 14 del vigente Código Penal procede imponer al acusado la pena de 1 año y 3 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena. No concurre las circunstancias eximentes del art. 20. 4 º y 7º del Código Penal de haber obrado el acusado en defensa de personas y derechos ajenos y por cumplimiento de un deber ni la eximente incompleta del art. 21.1ª del mismo Texto Legal . La legítima defensa como causa de justificación de la conducta enjuiciada debe apreciarse, conforme al art. 20.4 del Código Penal , cuando el acusado actuó en defensa de su persona o de los derechos propios o ajenos concurriendo los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima. b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. c) falta de provocación por parte del defensor; y en el presente caso ni la presunta agresión a los derechos de las pacientes, de estar justificada, afectaría a su patrimonio o al rechazo, encapsulación u otros problemas derivados de las prótesis implantadas (de curso legal) y que se son susceptibles de producirse en cualquier caso, sean de una u otra marca, por lo que no se trataría de una agresión que requiriera de actuación inmediata del acusado que esperó durante meses a presentar la denuncia, y no estaría tampoco justificada la conducta del mismo que procedió a descubrir los secretos de las historias clínicas y de la empresa sin consentimiento de sus titulares, por entender que este procedimiento no es racionalmente necesario para la persecución del delito, cuya denuncia hubiera dado lugar a la toma de declaración de pacientes y de personal responsable de Corporación Dermoestética en el procedimiento judicial correspondiente. Respecto al cumplimiento de un deber por parte del acusado, su actuación no obedeció a su función como médico, y en cuanto al deber de denunciar los medios empleados no han sido racionalmente proporcionados como ya se ha dicho.
Según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. 19-7-2005 , 19-7-2005 , 18-7-2005 , 5-7-2005 , 23-6-2005 , 20-5- 2005 , 16-5-2005 , 11-5-2005 , 5-5-2005 , 4-5-2005 , 8-4-2005 , 2-3-2005 , 1-3-2005 , 7-2-2005 , 7-2-2005 , 31-1-2005 , 28-1-2005 , 19-1- 2005 , S 27-12-2004 , etc.) es procedente compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE , Acuerdo del Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999 y en la línea con lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se decantó por una atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable: caso Eckle, sentencia de 15 de junio de 1952 ). Pero en las referidas resoluciones también se precisó que la dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, injustificado y que constituya una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )". Sin embargo, la STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , establece que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario el reconocimiento de los efectos negativos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables. En cuanto a sus efectos, el Tribunal Supremo ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal , que no es de aplicación en el presente caso en que no se observa una especial tardanza imputable al Juzgado de Instrucción en toma de decisiones teniendo en cuenta que muchas diligencias acordadas en la tramitación se llevaron a efecto mediante cooperaciones judiciales con otros órganos jurisdiccionales, se incorporó una extensa prueba documental que examinar y se interpusieron por las partes procesales recursos de reforma y de apelación que estimaron pertinentes.
QUINTO.- A tenor del art. 116 del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en sus arts. 110 y siguientes. En un delito como el enjuiciado es difícil fijar una indemnización pues estamos esencialmente ante daños de tipo moral, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 establece: "Esta Sala ha puesto de manifiesto en diversas ocasiones la dificultad de acreditar tos daños morales, pues no permiten disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, debiendo atenderse a la gravedad del hecho o a sus connotaciones psíquicas, infiriéndose inequívocamente de los hechos enjuiciados, sin que precisen de prueba plena". También la sentencia del mismo Tribunal de 27 de enero de 2001 dice que la fijación de la cuantía de la indemnización de daños físicos y económicos requiere la prueba de su existencia y del montante económico que han alcanzado; pero que tales cálculos no son aplicables a los casos de daños morales que pueden establecerse mediante un juicio global que evalúe los criterios sociales de reparación de tal clase de daño sufrido por la víctima como consecuencia del delito y, que no tiene porqué concretarse en alteraciones psicológicas para ser indemnizado ( sentencias de 28 de abril de 1994 , 24 de marzo de 1997 y 16 de Mayo de l998 ). En consecuencia, teniendo en cuenta la naturaleza del delito enjuiciado, el bien jurídico protegido y la afectación que sin duda causó a las pacientes cuyo consentimiento no se recabó por el acusado procede fijar la indemnización a satisfacer a cada una la suma de 3000 euros, ya que la trascendencia pública que ha podido tener el conocimiento de sus datos personales ha sido reducida al desarrollo del procedimiento penal seguido a raíz de la denuncia presentada, sin que tuviera lugar juicio alguno al ser archivadas las Diligencias Previas a que dicha denuncia dio lugar.
SEXTO.- Las costas procesales le serán impuestas al condenado por imperativo de los arts. 123 del mismo Cuerpo Legal y 239 , 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
PRIMERO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Hipolito , como responsable criminalmente en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.1 del Código Penal , a la pena de 1 año y 3 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas procesales; y como responsable civil a que indemnice a Esperanza , Purificacion , Aurora , Justa , Zulima y Emilia en 3.000 euros e interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cada una.
SEGUNDO: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Hipolito , como responsable criminalmente en concepto de autor, del resto de los delitos que se le imputaban.
Notifíquese en legal forma esta Sentencia a las partes procesales, informándoles que es susceptible de recurso de casación a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.