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Última revisión
27/08/2018
Sentencia Penal Nº 329/2018, Juzgado de lo Penal - Valencia, Sección 2, Rec 295/2017 de 22 de Junio de 2018
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Junio de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Penal Valencia
Ponente: ORTOLA ICARDO, ENRIQUE JAVIER
Nº de sentencia: 329/2018
Núm. Cendoj: 46250510022018100004
Núm. Ecli: ES:JP:2018:54
Núm. Roj: SJP 54:2018
Encabezamiento
Teléfono:96 192 90 77
Fax: 96 192 93 77
Instructor y Procedimiento: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SAGUNTO
Procedimiento Abreviado - 000080/2015
NIG: 46220-41-1-2013-0010528
Contra: Mariano , Manuela , Melchor , Nazario , Olegario , FIATC, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA y L. RPTE. DE INTUR ESPORT, S.L.
Letrado: CUBEDO GIL, MANUEL, RUIZ BLANES, EUGENIO R. y SÁNCHEZ SABATER, LAURA
Procurador: MARTÍNEZ GIMÉNEZ, RAÚL, VIÑAS ALEGRE, CARMEN y PÉREZ NAVALON, SUSANA
ACUSACIÓN PARTICULAR : Ricardo y Purificacion
Letrado: ALBIÑANA LUJAN, DAVID y ALBIÑANA LUJAN, DAVID
Procurador : MARCO CUENCA, MARIA JESÚS y MARCO CUENCA, MARIA JESUS
En Valencia a veintidós de junio de dos mil dieciocho.
El Iltmo. Sr. D. ENRIQUE JAVIER ORTOLÁ ICARDO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo PENAL número DOS de VALENCIA, ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa, tramitada por el Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, por un posible delito de Homicidio por imprudencia, contra
Antecedentes
La acusación particular, formula acusación frente a Mariano , Manuela , Melchor , Nazario y Olegario , entendiendo que los hechos relatados en su correspondiente escrito, son constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142 del Código Penal , siendo aquellos responsables en concepto de autores, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicita para cada uno de ellos, la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de socorrista por tiempo de seis años, así como el pago de todas las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil se reclama de los acusados, el pago a sus representados de la cantidad, de trescientos mil euros (300.000 €), con abono además del interés legal desde la fecha del fallecimiento, con responsabilidad civil subsidiaria de INTER SPORT, SL, y con responsabilidad civil directa de la compañía de seguros FIATC.
Hechos
Con todo D. Juan Ignacio y D. Adrian , estando el socorrista Melchor desarrollando en esa franja horaria de 14:00 a 15.00 horas su labor en la torre 2, correspondiente a la zona ocupada por aquellos bañistas, se introdujeron en el mar sabedores de su estado.
Como quiera que D. Juan Ignacio y D. Adrian , se alejaron de la orilla, en un momento dado fueron incapaces de volver a la orilla a causa del estado de la mar, por lo que se el riesgo se materializó en una situación de peligro, sin que Melchor , en actitud descuidada les advirtiese personalmente en previsión de lo que devino inevitable, con infracción de su deber de cuidado. Y sin que, Manuela , hubiera aún accedido al puesto de trabajo que sustituía a Melchor , se le advirtió por un tercero de la existencia de un cuerpo en el mar, lo que llevó a aquella a activar el protocolo de salvamento, y que se saldó con el rescate de los dos bañistas, si bien D. Juan Ignacio , ya había fallecido por un edema agudo de pulmón, secundario a asfixia tras sumersión según el informe de autopsia.
El fallecido, de 35 años de edad, era hijo de D Purificacion y de D. Simón , con los que convivía.
La empresa INTUR SPORT S.L., para la obtención de la concesión mencionada tenía suscrito un seguro de responsabilidad civil con FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA.
Nazario era a la fecha Coordinador de recursos humanos y medios materiales de la empresa INTUR ESPORT, SL, de la que Olegario es administrador.
Fundamentos
En el presente procedimiento, a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, en el acto del juicio oral, tras oír a los acusados, testigos, testigos peritos y peritos, se dio por reproducida la prueba documental al conocer todas las partes su contenido.
El resultado de toda esa prueba, practicada con pleno respeto a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, y valorado con arreglo al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha generado en este Juzgador el relato de Hechos Probados expuesto.
Se formula acusación por un delito de IMPRUDENCIA GRAVE con resultado de HOMICIDIO POR NEGLIGENCIA PROFESIONAL del artículo 142. 1 y 3 del Código Penal , el cual establece que, 1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años. 3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años.
Analizando la prueba practicada en el presente procedimiento,
Mariano , mantiene ser el jefe de playa el día de los hechos, siendo que que los socorristas hacían cambio de turno cada hora, en las dos torres, sin saber cual era la distancia exacta entre las dos torres. Que él a las 14:00 horas se encontraba en la posta, llegando a la playa antes de las 10:00 horas, dado que después de llegar distribuye a los socorristas. Que pese a que en sede de instrucción (f. 24) dijera que estaba en la torre 2, indica que estaba en la central, dado que en la torre 2 estuvo de 14:00 a 15:00 su compañero Melchor . Que estuvo por tanto en la posta central y nunca en la torre 2. Que él ordena el cambio de puntos a las 15:00 horas, y cuando ordena el cambio, Manuela se dirige a la torre 2 y hace el relevo a Melchor , empezando ella el turno, dado que ella directamente entraba a trabajar a las 15:00, estando previamente en la posta central. Que cuando ordena el cambio Melchor va al encuentro de Manuela y mientras él vigila el relevo, si bien no es necesario, pero él lo hace para dar un mejor servicio. Que ellos dos se encontraron en la orilla próximos a la torre 2, a unos 10 a 15 metros de la vertical de la torre, lo que era habitual, sin recordar exactamente el día de los hechos como ocurrió. En todo caso se encontraban en las proximidades de la torre 2. Cada vez que un socorrista baja de la torre tiene que avisar, pero en este caso la orden de relevo lleva implícita la bajada de la torre y en este caso Melchor al ver acercarse a Manuela bajó, sin poder decir la hora exacta serían sobre las 15:00 o 15:05 horas. Que entonces ve como una bañista se acerca a Manuela , justo después de dejar a Melchor y por tanto tras el relevo, no sabe cuanto tiempo hablaría con la bañista, un par de minutos quizás y sin haber acabado de hablar fue interrumpida por otro y la vio correr. Cree que la bañista primera le preguntó algo sobre el pie; al ver correr a Manuela le pregunta que pasa y ella le dice que hay un cuerpo flotando y ella corría hacia la torre 2, el cuerpo estaba mas próximo a la posta sanitaria. Al parecer alguien del chiringuito corrió hacía Manuela , el chiringuito esta mas retranqueado que la torre respecto del mar. Reitera que Manuela corría hacia la torre 2, igual fueron tan solo dos o tres zancadas, fue hacía donde la llamaban. Él soltó el walkie y corrió a la embarcación de rescate, subiendo con el patrón y al llegar al punto vieron un cuerpo flotando, se tiró a por él, lo rescató, siendo muy costoso por el volumen y porque tenía crema, vio al otro que le quedaba un suspiro y se tiró a por el, que estaba cerca. Que ese día había puesto la bandera amarilla a primera hora, que las olas eran de dos palmos, unos 50 cm. Sin que hiciera mucho viento, no había 'borreguitos'. Que decide la bandera a primera hora de la mañana, 'in situ' según como vea las características. Las corrientes las verifican con los socorristas, que se introducen en el mar y según se aprecie que hay o no desplazamiento resulta, proceso que hacen dos veces, uno por la mañana y otro a mediodía, sin recordar si ese día hicieron la segunda comprobación.
Ese día no le consta que hubiera corriente, ni tampoco apreció resaca. Que por megafonia se advierte el cambio de bandera. La vigilancia suele ser estática aunque también puede realizarse vigilancia dinámica paseando por la playa, lo que se hace sobre todo en los casos en que la bandera es roja. Que él hace un descanso activo, aprovechando cuando hay menos gente en la playa para comer algo. Que con bandera verde hay que bañarse con precaución y extremarla en el caso de bandera amarilla. Que a esa hora habría en la playa unas 30 personas, poco para lo que es la playa de Canet, dentro del agua, quizás 5 o 6 personas (no lo recuerda), sin que las olas altas pudieran obstaculizar la visión. Que en el momento del relevo a las 15:05 horas, él hizo un barrido, prestando mas atención a la torre 1 que a la 2, porque aquella es mas peligrosa. Que ese día no se planteó cambiar la bandera a roja, el relevo dura de 2 a 3 minutos, al ocurrir el siniestro cambió a roja, porque casi todos los efectivos estaban atendiendo a los accidentados, por precaución. Que cuando llegaron con la embarcación, el fallecido ya estaba inconsciente y el otro estaba en pánico por lo que no podía subir a la barca. No le resulta lógico que dijeran que llevaban 40 minutos luchando en la playa, y no se explica como otros pudieran verlos y ellos no. Que era su tercer año en esa playa y ya se la conocía. Que cuando hay bandera amarilla hay que bañarse cerca de la orilla sin que el agua llegue mas allá de las axilas, siendo que el mar es cambiante. Que él, comunica los cambios en la torre 1 y 2. Que en el turno de 14:00 a 15:00 le consta que Melchor estuvo mirando al mar y no le comunicó ninguna incidencia. Que tiene el título de socorrista y no se dedicaban en esa playa al desarrollo de actividades lúdicas. Que si vieran con bandera amarilla a alguien alejarse unos 50 a 60 metros de la orilla le avisarían.
En el ejercicio del derecho a la última palabra aclara que esa mañana si que estuvo en la torre 1, en el turno de 13:00 a 14:00 cuando le relevó su otro compañero.
Manuela , relata como iba a sustituir a Melchor , saliendo de la posta central hacía la torre 2, por la orilla, llega a la altura del mar, luego gira a la izquierda y va por la orilla a la citada torre. Se encontró con Melchor cerca de la torre 2 sin poder decir a que distancia exactamente de la misma, pero cerca. Que ella sale de posta a las 15:00 a 15:05. Que cuando se encuentra con Melchor comentan las incidencias del día, sin que le dijera nada de interés, lo dejó y se dirigió a la torre 2, momento en el que se le acerca una bañista para decirle que le ha picado algo en el pie, ella la atiende, resultó ser la picada de un pez araña y le dio las oportunas explicaciones indicándole que fuera a la posta para curarse, cuando deja a la señora, se le acerca una persona, llega su altura y le dice que hay algo flotando en el mar, entre las torres 1 y 2, luego supo que esa persona era del chiringuito, aún le faltaban a ella unos metros para llegar a la torre 2, sin poder decir metros exactos. Que ella echó a correr hacia el cuerpo flotando, sin que en su rumbo fuera hacía atrás, sin recordar exactamente al punto al que se dirige, pero no retrocedió. Reitera que no recuerda hacía donde fue, negándose a contestar al Ministerio Fiscal sobre el croquis obrante al folio 38. Desconoce cuantos bañistas habrían ese día en la playa, nada le llamó la atención y no vio a nadie. Precisa que hay que pedir permiso para bajar de la torre y cuanto menos se bajen mejor. No sabe de donde venía quien la avisa y tampoco sabe cuanto tiempo estuvo la torre 2 sin nadie. Que las olas eran pequeñas de unos 50 centímetros, no había viento y la bandera era amarilla, realizándose las comprobaciones oportunas por la mañana y a mediodía. Que ese día trabajó 5 horas, sin que ella realizara comprobación alguna. Que ella no recomendó bandera roja. Que a ella tras el intento de salvamento, le costó salir del mar, no por la corriente sino por el sofoco y el estado de shock. La embarcación llegó a los cuerpos antes que ella. Que ella tan solo vio a uno, y no sabe si estaban cerca de las boyas. Que la bandera amarilla implica máxima precaución, se advierte a los niños, ancianos y personas con discapacidades, aunque se permite a los adultos que se bañen donde quieran, siendo que para decirles algo tiene que estar muy, muy lejos. Los cuerpos estarían a mitad camino entre la orilla y las boyas (las cuales se sitúan a 200 metros de la orilla). Que se puso la bandera roja mientras estaban atendiendo a los accidentados. Que no llegó a los cuerpos pero los vio, sin que ella apreciara corrientes. Que de la posta central a la torre 2 habrán unos 400 metros. Que tiene el título de socorrista y que no se tiene que avisar a todo el mundo cuando se pone la bandera amarilla, que entre sus cometidos también esta asistir a los bañistas con picaduras, y si ella aprecia un riesgo avisa al jefe de playa. Que el relevo se hace desde la orilla desde posiciones encontradas, de manera que casa uno mira detrás del otro. La empresa les impartió cursos antes de la temporada. Que ella no tiene titulación en educación física, ni en actividades lúdicas, sin que se desarrollasen en esa playa actividades de ese tipo.
Melchor , socorrista encargado de la torre 2, el día de los hechos desde las 14:00 a las 15:00 horas. Que él, llegó a la torre 2 sobre las 14:00 mas o menos, donde relevó a Mariano , a las 14:15 horas, instalándose en la torre 2, sin que bajase en ningún momento ni apreciase incidente alguno. Que dispone de prismáticos. Que cuando toca el relevo, al ver llegar a Manuela , él se baja de la torre. Que estuvo toda la hora sentado, vigilando en mar, con visualización directa, solo con walkie sin tener móvil personal. Que el oleaje era leve, no estaba 'plato' pero las olas serían de unos 30 a 40 centímetros. Que siempre comprueban las corrientes, aunque ese día no lo recuerda. Que no recuerda haberle dicho a Manuela que mejor la bandera roja, pero lo dijo ante la insistencia de los guardias civiles. Que su radio es desde la torre 2 a un poco mas de la posta. Que a las 15:00 o un poco mas, ve a Manuela y al verla baja de la torre, y el relevo tuvo lugar en un punto cercano de la citada torre, a mitad camino entre la torre 2 y la posta, mas cerca de la torre. Que él se fue a casa, ese día habrían de 10 a 15 bañistas, con bandera amarilla, respecto de los adultos hay extremar las precauciones, sin que se permita el baño a niños, con hincables, ancianos o personas con movilidad reducida; con los adultos si se van para dentro intentamos que salgan. Que él no vio a los accidentados cerca de la boya, no advirtió ninguna situación de peligro, ni vio que nadie pidiera auxilio. Si hubiera visto a alguien cerca de las boyas por lo menos habría dado aviso a su jefe, intentando señalizarles. Que en esa ocasión desde que bajó de la torre hasta que se cruza con Manuela , pasó poco tiempo, sin poder determinar, si las olas le pudieron impedir ver a los bañistas, que él al bajar siguió mirando la playa y nada le llamó la atención. Afirma que cuando se inicia el dispositivo, él ya no estaba, de hecho se cruzó al irse con un compañero que llevaba walkie y aún no había pasado nada. Reitera que, si hubiera visto a alguien a unos 150 metros de la orilla en el mar, habría avisado a su compañera o al jefe. Que nunca se desplazan en dirección contraria al mar. Que tiene el título de socorrista. Que cuando aprecia corrientes avisa, las cuales se aprecian cuando observa a los bañistas como se desplazan. Que en todo momento le pareció correcta la bandera amarilla. Tiene formación de monitor de educación física, pero en esa playa tan solo desarrollaban labores de socorrismo, indicando que no le consta que INTUR SPORT desarrolle actividades de tipo lúdico.
Nazario , Coordinador de recursos humanos y medios materiales de INTUR SPORT, mantiene que llevaron a cabo la propuesta al Ayuntamiento de Canet de Berenguer. Que no se dota al jefe de playa de instrumento apto para determinar el tiempo o medir el viento, aunque eso es una información que se consulta diariamente a través de AEMET. Que todo el personal tiene formación previa, tienen recursos y cumplen los protocolos. Que se realizan comprobaciones previas para la determinación de la bandera que se va a izar cada día. Que por medio de los socorristas se comprueba la corriente de resaca, y es el jefe de playa quien cada día decide cuando se hace la vigilancia dinámica. Desconoce que en proyecto presentado al Ayuntamiento se incluía que en caso de fuerza 3 se avisaría a los bañistas. Dice ser cierto que, al año siguiente se contrató mas gente. Entiende que el izado de la bandera amarilla es suficiente aviso a los bañistas, sin que se tenga que ir uno por uno. Que no existe normativa concreta sobre la colocación de banderas. Que tienen dos reconocimientos ISO, por lo completo de sus protocolos. No era el primer año que vigilaban la playa de referencia, que como responsable de recursos humanos escoge al jefe de playa por la titulación, experiencia y liderazgo. Que en la playa de Canet no desarrollan actividades lúdicas, tan solo de salvamento y socorrismo. Dice no ser socio de INTUR SPORT.
Olegario , administrador de INTUR SPORT, dice haber colaborado en la presentación del proyecto de la playa al Ayuntamiento de Canet en el año del accidente. Que la empresa dota al jefe de playa de todos los instrumentos que exige la normativa vigente. Que las valoraciones respecto de las banderas y medidas se hacen 'in situ', consultando el jefe de playa con su dispositivo móvil las condiciones meteorológicas y también puede hacerlo llamando a la base. Que se documentan cada día, las banderas que se ponen y las incidencias que acaecen. Que en aquellas fechas, el jefe de playa también rotaba por las torres. Que su empresa lleva 8 o 9 playas, y si cada vez dotan de mas medios es por las exigencias de los Ayuntamientos. Al año siguiente también se les adjudicó la misma playa de Canet de Berenguer. Que tienen distintos reconocimientos ISO. Que tenían una póliza de seguro suscrita con FIATC cuy objeto eran las actividades lúdicas para la 3ª edad, ampliándose el objeto en el año 2009, y haciéndolo extensivo para todas las edades.
El agente de la Policía Local con carnet profesional n.º NUM010 , dice haber acudido a la playa el día del accidente, estando a su llegada el servicio de socorrismo atendiendo a dos personas, procediendo ellos a acotar la zona para evitar a los curiosos, ordenando el cambio de bandera, dado que casi todos los socorristas estaban en labores de rescate y ello, mientras durase el mismo. Indica que, había muchos borreguitos, sin que tenga conocimientos técnicos sobre el mar, precisando que borreguitos hay casi siempre. Reitera que la bandera roja se puso mientras duraba el rescate. Que recogieron dos mochilas y toallas de los dos bañistas, sin ver lo que había dentro.
El agente de la Policía Local con carnet profesional n. NUM011 , mantiene que cuando llega al lugar, los socorristas estaban asistiendo a los accidentados, siendo que el cambio de bandera a roja la ordenó el oficial. Que no llegó a hablar con nadie. No recuerda el estado del mar. Que había dos mochilas, sin que ellos trasladasen al superviviente.
El agente de la Policía Local con carnet profesional n.º NUM012 , que iba con su compañero e hicieron gestiones de la ambulancia. Que buscaron efectos de los bañistas y encontraron las toallas, sin que tomasen declaración a nadie. Nadie se les quejó a ellos de los socorristas. El mar estaba un poco movido, pero entendía que la bandera amarilla era la adecuada.
El agente de la Policía Local con carnet profesional n.º NUM013 , tuvo intervención en el fallecimiento por ahogamiento; que uno de los accidentados falleció y al otro se le pudo salvar la vida. Que al poco llegó el SAMU, sin recordar si el superviviente dijo algo, aunque estaba muy nervioso. Se encargó de acordonar la zona y evitar que se acercase la gente. Nadie se le quejó del servicio de salvamento.
El agente de la Policía Local con carnet profesional n.º NUM014 , manifiesta que acudieron alertados por el servicio de playas, vieron a los socorristas atendiendo a un ahogado y al otro, acordonaron la zona. Cree que sus compañeros, encontraron una nevera que pertenecía a los accidentados, pero él no, desconociendo que había en su interior. Que solo sabe que cuando llegaron estaba la bandera amarilla, sin saber como era el estado de la mar. Nadie se les quejó de los socorristas.
El Alférez de la guardia civil con carnet profesional n.º NUM015 , elaboró el informe de lo acontecido el día del ahogamiento, sosteniendo que se pudo deber a la falta de atención del socorrista, falta de medios técnicos y humanos de INTUR SPORT. La bandera aquel día, según los testigos debió ser roja y los mismos socorristas dijeron que no se había informado a los bañistas. Afirma que los relevos no se hacían a pie de torre sino al parecer a unos 400 metros de la Torre 2, elaborando él, el croquis de la playa, sin que a preguntas del Ministerio Fiscal queden del todo claras las distintas distancias. Que el chiringuito estaba a unos 10 metros mas al norte que la torre 2. Que la bandera se ponía a criterio de los socorristas, existiendo falta de criterios unificados. Que aprecian como el relevo no se hacía bien, porque debía de ser a pie de torre. Melchor les dice no haber visto a nadie pidiendo auxilio en 30 minutos. Que tomaron declaración al superviviente. Que el relevo se hizo de 14:10 a 14:15 horas. Según se les refiere, las olas eran de un metro y el viento de 18 km/h. Que ellos acuden a la playa para la elaboración del informe. Que las paginas del proyecto presentado por INTUR SPORT relativas a la descripción del programa de salvamento eran ilegibles, en concreto de la 75 a la 80. Los socorristas dicen que no reciben formación, sino tan solo unas charlas. No se dotaba por la empresa al jefe de playa de los instrumentos para medir el viento o demás detalles de los que facilita AEMET. Los socorristas desconocían que debían avisar a los bañistas con viento de fuerza 2 y 3. El jefe de playa también hacía turnos rotativos. Al año siguiente del siniestro, se aumentaron el número de socorristas y se puso una torre mas, sin que el jefe de playa entrase en los turnos de las torres. Cuando ocurren los hechos, según los testigos, habían en el agua, de 5 a 6 bañistas. Indica que es el Jefe de playa quien decide el color de la bandera y los socorristas se sumergen para verificar el estado de las corrientes. El superviviente dijo que el agua le venía por la cintura o el pecho y estaba pidiendo auxilio. Que la bandera amarilla implica precaución. Indica que el fallecido no se puso en riesgo suficiente, dado que tocaban los dos pie, estando a unos 50 o 100 metros de la orilla. Que tanto los socorristas como los testigos, les dijeron que la bandera roja habría sido la indicada. Admite que los datos que ofrece AEMET son orientativos. Precisa que la mejor vigilancia es desde la torre, aunque también puede ser dinámica. Afirma que el salvamento se hizo bien, pero el problema fue la vigilancia. No resulta claro durante cuanto tiempo los dos bañistas estuvieron pidiendo ayuda. Que él, no tiene el título de socorrista ni conocimiento en técnicas de ahogamiento. Cree recordar que en el pliego de condiciones presentado al Ayuntamiento, constaba que los relevos se hacían a pie de torre. Melchor les comenta que durante su turno solo bajó de la torre cuando hizo el relevo. Nadie verificó que el superviviente estuviera durante 30 minutos teniendo problemas.
Agueda , relata como el día 28/08/2013 se encontraba con su marido en la playa de Canet desde las 11:00 horas, teniendo conocimiento de los hechos desde que la lancha de salvamento llega a la orilla, dado que ellos estaban durmiendo en la playa. Que su ubicación era a mitad de la playa, lejos del puesto de la Cruz Roja, mas al norte, mas cerca del chiringuito. Que al dormir desconoce como era el estado del mar. Que había poca gente bañándose dado que era mediodía. Que a la playa llegó la guardia civil. Que ella no llegó a ver bañistas en las boyas, aunque en la arena si que había gente.
Conrado , marido de la anterior, dice que estuvo con ella ese día en la playa, cerca del chiringuito, hacia la izquierda..que estaba durmiendo, llegando a ver el cambio de turno de los chicos. Supone que se bañaría, pero no recuerda. Que pudo dormir en la playa porque no era un día desapacible.
Adrian , que ese día estaba con Juan Ignacio , quedando juntos sobre las 12:00 horas o a las 13:00 o 13:30, en todo caso aún no había comido. Que se situaron al entrar en la playa a mano izquierda, lejos del chiringuito. Se introdujeron en el agua nadando, hubo un poco de oleaje y aumentó, hacía la izquierda el mar estaba mas tranquilo (mirando al mar), que en un momento dado ve a Juan Ignacio mas lejos e intentó tirar para delante pero no podía salir, Juan Ignacio se le acercó y él le dice que pida ayuda, por lo que Juan Ignacio se dispuso a salir, entonces vio como una ola lo cubría y ya no lo vio. Que se metieron andando en el agua hasta la cintura, uno frente al otro, en paralelo . Que tomo como referencia una sombrilla naranja de la playa, siendo que la corriente estaba justo en la perpendicular. Vio como la corriente le tiraba hacía un lado, sin saber cuantos metros, le tiraba hacía dentro del mar y a un lado. Que se alejaron un poco y él ya para dentro, le empieza a cubrir y se da cuenta que ya no puede salir. Que cuando ve la ola alta que cubre a Juan Ignacio , pensó que le esperaría en la orilla. Que le entró ansiedad, intentó correr, nadar, para no agotarse se hizo el muerto, gritó pidiendo ayuda, SOS...de todas las maneras; que estuvo un rato braceando, sin que alcanzara a ver la torre. Las olas eran de mas de un metro, sin recordar el viento. Que estuvo todo el rato tocando fondo con los pies, hasta que dejó de pisar y se hundió. Que cuando casi ya no puede respirar oye un motor, y ve la lancha, pide ayuda y se hunde...vio sacar a Juan Ignacio , estando a unos 150 metros de la orilla (dado que las boyas están a 200 metros y el testigo alude a que estaban a 'Sala y media' de la orilla y las boyas a dos 'Salas' de vistas). Que cuando ellos se meten a bañarse, estaba solo un señor y dos niños en el agua. Que se fueron hacía un lado por agobio, que igual había alguien mas en el agua. Oyó como un socorrista dijo de cambiar la bandera. Que en el agua estuvieron una hora u hora y algo, con 15 a 20 minutos de dificultades. Que los dos se iban distanciando de la orilla en paralelo, Juan Ignacio nadaba mejor que él. Que era la corriente la que le arrastraba a las boyas. Que sabe que la bandera amarilla supone precaución. Que en principio estaban a mitad camino entre la orilla y la playa. Que iban hablando y mirando al mar, se fueron alejando. Que el nada 'lo justito'.
Luis , afirma como el día de los hechos estaba trabajando en el chiringuito, el cual se encuentra 'pegado' a la Torre 2; que llegaron dos bañistas diciéndole que habían visto algo flotando en el mar, miró y vio algo. Entonces fue corriendo hacia dentro de la playa, ya que no había nadie en la torre, aunque en ese momento vio a un socorrista en la orilla, sin saber que estaba haciendo y se acercó a él. Que al decírselo a la socorrista, ésta avisó por el Walkie y se metió en el agua. Que él, vio el cuerpo en dirección al chiringuito. Que desconoce cual era el estado del mar. Que él, no vio nada antes de que llegara la pareja. Que serían sobre las 15:00 horas, aunque no recuerda, durando la conversación con la pareja 1 a 2 segundos. Que la lancha llegó a los cuerpos antes que la chica. Que no escuchó quejas respecto del actuar de los socorristas. Que es cierto que una mujer le dijo que había ido al socorrista y no le hizo caso, no recordando quien era, aunque si que la vio hablando con alguien. Que su compañera en el chiringuito se fue para ver que pasaba, sin que él tuviera mas conocimiento de lo ocurrido.
Sabina , quien como el anterior, trabajaba en el chiringuito de referencia, relatando como había visto dos chicos en el agua un poco lejos, siendo que el agua no estaba muy bien, notándose que había corriente, había muchas olas y ella los miraba 'era como que algo no iba bien'. Que se acercó una chica al chiringuito y habló con Luis , preguntando por los socorristas, pero sin recordar lo que le dijo. Que aquello coincidió con la hora del relevo, pero los socorristas no tardaron mucho. Que la chica preguntó a Luis y éste salió corriendo. Afirma que ella no se bañó ese día. Que los chicos se metieron mucho, lo que se veía claramente desde el chiringuito. Que a los chicos se les veía aunque estaban lejos. Que era el cambio de turno de los socorristas, y como ella estaba trabajando tampoco sabe cuanto tiempo llevaban los chicos en el agua. Que desde el chiringuito se les podía ver, porque estaban delante de ellos, así como de la torre 2. Que alguna ola, les tapaba, se les veía en ocasiones mas juntos en otras mas separados, se iban yendo un poco a la derecha y se veía como se desplazaban las cabezas. Que pasaron unos 5 a 10 minutos (sin ser exacto) desde que ella los está observando y llega la señora a llamar la atención de Luis , sin que este tardase mas de un minuto en avisar a la socorrista, sin saber exactamente cuanto tiempo transcurre. La barca tardó cinco minutos en llegar, observando como metían la lancha, pero sin apreciar como se desarrollaba el rescate. No recuerda hasta que punto llegó la socorrista.
Teofilo , socorrista trabajador de la empresa Intur Sport, que desarrollaba tan función el día de los hechos, empezando su turno a las 15:00 horas en la Torre 1, sustituyendo a Abelardo . No recuerda las indicaciones que aquel día se pudieron hacer por las banderas, ni que él dijera que era mas conveniente que se pusiera la de color rojo. Que si dijo eso ante la guardia civil, es porque le insistieron. Que coincidió con Manuela para hacer el relevo, fueron juntos hasta la orilla, allí él se fue hacía su torre a la derecha y ella hacía la izquierda. Que siempre comprobaban la resaca por la mañana y a mediodía. Que cuando había bandera amarilla avisaban a los niños con hinchables, pero no al resto de bañistas. Que es cierto que, al año siguiente pusieron mas socorristas y una torre mas, sin que el jefe de playa rotara entre las torres. Que tenían un protocolo para los relevos, y en la entrada de las playas había un cartel explicativo del significado del color de las banderas. Que los relevos se hacían en 5,6 o 7 minutos y en todo momento seguían vigilando. Que solía haber mas accidentes en la Torre 1, y las banderas podían ser distintas en la torre 1 y en la torre 2. Que no es cierto que dijera de cambiar la bandera a roja.
Peritos:
Demetrio de AEMET, comenta lo habitual que es que, entre las 12:00 y 14:00 horas le viento gire en días de calma y a esas horas se origine la llamada brisa costera. Que del informe resulta que las olas eran de un metro y el viento de fuerza 3 a 4. Que cuando se dice que las olas eran de un metro, se trata de la media significativa, pero podrían haber olas de entre 1 a 2 metros, aunque tampoco lo puede asegurar. Que es cierto que su informe corresponde al año anterior de los hechos, el 25/08/2012 y el de su compañero al del 25/08/2013.
Estanislao , ratifica el informe pericial aportado por la defensa letrada de los acusados. Afirma que el varón ostenta mas riesgos de ahogamiento y en espacios naturales. Que el ahogamiento se produce por imposibilidad de respiración. Que tal y como se recoge en su informe, explica las distintas fases del ahogamiento. Mantiene que las corrientes son impredecibles. Que en el caso de autos, la bandera correcta era la amarilla. Que lo indicado con bandera amarilla es bañarse por encima de la cintura. Que se cumplió el plan preestablecido. Que no es exigible que el relevo de socorristas se haga a pie de torre. Que los socorristas tienen que fijarse en las personas que estén en situación de riesgo. Que durante el cambio de turno, la vigilancia tiene que ser dinámica. Reitera que con bandera amarilla se puede bañar uno, hasta la cintura, y hay que avisar cuando hay sospecha de corrientes. Mantiene que el valor de la ola que se recoge es el mas alto y no el tercio del mas alto como defiende el meteorólogo, aunque éste sabrá mas. Que para la elaboración del informe, estuvo en la playa de Canet.
Ismael , Patrón de rescate, sostiene que el día de los hechos estuvo desde las 10:00 horas en la playa; que a las 15:00 horas estaba en la posta con Mariano y dos socorristas mas, recibiendo un aviso del socorrista de la torre por Walkie sin recordar quien fue y tampoco la hora exacta. Que salieron corriendo hacía la embarcación, y recogieron a los dos bañistas, los cuales se encontraban frente a la torre 2. No recuerda la distancia a la que se encontraban. Que se dirigieron a una persona que, era la que veían,y ya en el lugar, vieron a otra. Que el primero que suben a la lancha fue el que fallece, y mientras están subiendo a éste, se dan cuenta que hay otro. Que el agua tenía borreguitos, estaba sucia sin buena visión. Reitera que vieron al primero y en seguida al segundo de los bañistas. No recuerda el tamaño de las olas, fueron a por el segundo quien les dijo que se ahogaba. Que los sacaron mas cerca de la torre 2. Que los walkies que llevan se oyen por todos los usuarios. No recuerda que hubiera relevo, y no se fijó si vio a Melchor o no. Que desde la posta central a la playa habrán unos 100 metros y pico, estando la barca de salvamento varada en la playa. Que cuando Mariano y él, llegan a la barca la tienen que empujar hasta el mar, y antes tienen que coger todo el equipo. Que la barca esta muy cerca del mar y cuando la tiran al mar, primero navegan en perpendicular a la costa y después giran a babor para alcanzar los cuerpos. No sabe a que distancia de las boyas estaban los bañistas. Que el rescate del primero fue costoso, atendido el volumen y la impregnación de crema y el segundo bañista se encontraría a unos 8 metros del anterior, sin que llegasen a verlo desde un primero momento. Que las olas y los borreguitos impedían el rescate, siendo que había un poco de resaca de levante. Estima que la corriente habría llevado a los bañistas hacía las boyas. Que estuvo todo el día el viento igual y habría marejadilla. Que pese a que algunos días cambia el viento, ese día no ocurrió. Que el color de la bandera no siempre es igual en las dos torres, siendo que la zona de la torre 1 es la mas peligrosa. Que desconoce si Mariano rotaba como el resto y si comía de 14:00 a 15.00 horas. Que las boyas están a 200 metros de la costa, y que la playa de Canet tiene una pendiente prolongada. Que oyó como el superviviente cuando estaba en el agua dijo algo así como: 'mi amigo esta muerto...me ahogo'.
Abelardo , relata como el día de los hechos estaba en la posta central cuando todo ocurrió. Que entró en el trabajo a las 10:00 horas y a las 14:00 horas volvía de su torre la n.º 1, estando en posta de 14:00 a 15:00 horas. Que desconoce como se decide el color de la bandera, y siempre hay dos socorristas y el jefe de playa, siendo que de 14:00 a 15:00 es la hora de comer del jefe de playa. Que las condiciones aquel día eran las propicias para poner bandera amarilla, sin que hubiera mucho bañista, ni empeorara el mar. Que si un bañista dejara de hacer pie, dependiendo de la edad, le costaría salir. Que pese a indicar que coincidió con Melchor en la posta central, luego dice no saber con quien estaba allí. Que él, cuando les avisan, se dirige al lugar donde sacan los cuerpos, llegando justo cuando llegaba la zodiac. No recuerda el sentido de la marcha de la Zodiac, y si que vio a Manuela en el agua, no recordando el punto del rescate. Que desde la empresa les dice verbalmente como llevar a cabo los rescates. Que en caso de bandera amarilla, se avisaban de las irregularidades, sobre todo a las personas mayores y a los niños con hinchables. Que los relevos se hacían desde la posta central y las torres, mas cerca de las torres. Que es cierto que al año siguiente hubo mas socorristas contratados y una torre mas. Que para determinar el color de la bandera, se hacían comprobaciones 'in situ', y el día de los hechos decidió la bandera, Mariano . Que se trata de una playa con pendiente prolongada y las boyas se encuentran a 200 metros de la orilla. Que nunca dijo a la guardia civil que convendría haber puesto la bandera roja. Que serían las 15:00 cuando llegó a la posta central y allí estaba Mariano , el patrón, el enfermero, sin recordar si estaba o no Melchor . Que él, ya había terminado su trabajo, sin pasar mucho tiempo hasta que llega el aviso por Walkie, creyendo que fue Manuela la que avisa. Reitera que no recuerda haber visto a Melchor . Repite que él acude al punto donde llega la zodiac. Que tan solo vio el segundo rescate no llegando a ver el primero. No recuerda que ese día hubiera mas gente bañándose. Que todos los walkies están comunicados, y las torres no deben de estar vacías. Que él no apaga el walkie y no recuerda si por aquellas fechas cada uno tenía su walkie o si se los intercambiaban. Que todas las jornadas laborales acababan en la posta central, donde cogían sus cosas y se iban.
La médico Forense Doctora Edurne , ratifica su informe y precisa que el margen de error con la data de la muerte, pueden ser de 15 a 20 minutos. Que en este caso el ahogamiento fue corto, no existiendo maceración en el cuerpo por lo que no estuvo mucho tiempo en el agua. No se llevó a cabo análisis toxicológico del cuerpo, el cual tenía el estomago vacío, sin que tuviera nada extraño que evidenciara síntomas de ingestas de alcohol o drogas. Que al tener el estómago vacío, se evidencia que estuvo un amplio lapso de tiempo en ayunas.
Obra en autos, la siguiente documental de relevancia:
1º.- Informe médico forense de autopsia de fecha 26/08/2013 a las 8:30 horas, de Juan Ignacio , elaborado por la médico forense Dª. Edurne (f. 23 y ss., Tomo I), en el que se recogen como fenómenos cadavéricos: Livideces generalizadas a nivel del plano declive y dorsal del cuerpo de coloración clara. Máscara equimótica congestiva a nivel de la cara, cuello y porción superior del tórax. - Enfriamiento generalizado (camara a 6°) - Rigidez instaurada y vencible, - No se aprecian signos externos de putrefacción. Y en el que se concluye:
2º.- Consta el atestado elaborado por la Comandancia de la guardia Civil (f. 1 y ss. Tomo II, en concreto f. 20), en el que se considera causa del accidente que desemboca en el fallecimiento de Juan Ignacio , la ausencia de una vigilancia adecuada y ello en función de;
-Según el estado de la mar er el sector dela torre 2, debiera haber ondeado bandera roja.
-Ausencia de información para los bañistas en relación con el estado de la mar, falta de aviso pese a concurrir vientos de fuerza 3
-Falta de una eficaz fiscalización de la prestación del servicio por parte del jefe de playa, no debiendo de haber permitido el relevo a 400 m de la torre
-Falta de criterios objetivos y unificadores para determinar que bandera debe ondear, así como el establecimiento de un sistema de relevos, que garantice una vigilancia continua de la lámina de agua.
- Vigilancia negligente del socorrista de servicio en la torre 2, Melchor , pues siendo consciente del mar estado de la mar, no observó durante 30 minutos los problemas que estaban teniendo las víctimas en su sector de responsabilidad, no habiéndose bajado de la torre desde que realizo el relevo hasta el fin de su turno.
3º.- Informe del rescate efectuado por INTUR SPORT S.L. correspondiente al rescate efectuado en la playa de Canet de Berenguer el 25 de agosto de 2013 (f. 61, Tomo II), en el que se describe como siendo las 15:10 horas del citado día, se recibe en posta central un aviso de la socorrista de la torre 2 indicando que hay un cuerpo flotando a 150 metros de la orilla, inmediatamente se activa el protocolo de rescate y salen de la posta central el jefe de playa y el patrón en dirección a la embarcación. A las 15:12 avistan a la víctima y el jefe de playa se lanza al rescate de la víctima inconsciente que flotaba en el agua. Una vez subida a la embarcación de rescate el patrón localiza a otro bañista extenuando pidiendo auxilio. Inmediatamente el jefe de playa se vuelve a lanzar al agua a su auxilio. Con los dos rescatados se dirigen rápidamente a la orilla...
4º.- Informe AEMET sobre el Estado de la Mar durante el día 25 de Agosto de 2013 entre las 14:00 y 16:00 horas, en la zona de la Playa de Canet den Berenguer, solicitado por la Dirección General de la Policía de la Guardia Civil:
5º.- Proposición económica, contratación del servicio de salvamento y socorrismo playa de Canet den Berenguer, elaborado en marzo de 2012 por INTUR SPORT, S.L. (f. 180 y ss. Tomo II), para los ejercicios 2012 y 2013. Al folio 18, punto 5 consta como una parte muy importante de su rutina diaria consistirá en tareas de prevención (de la letra a) a la m), siendo la a), Advertir a los bañistas de los posibles peligros y la b) vigilar atentamente todo lo que ocurre, k) colocar banderas según protocolo. También se alude a que '
Se recoge el sistema de señalización de la playa:
En el apartado de FORMACIÓN DEL PERSONAL, se dice que:
Respecto del COORDINADOR (f. 59 y ss. proposición) se alude, entre sus funciones:
En cuanto al PLAN DE EMERGENCIAS DE PLAYAS, al folio 80 del informe se mantiene que:
6º.- Consta el informe de AEMET, elaborado sobre las condiciones meteorológicas, el día 25 de agosto de 2012, en la playa de Canet den Berenguer (Valencia), un año antes del accidente, sin relevancia (f. 48 y ss., Tomo III).
7º.- Se incorpora informe actuación SOS Playa Canet (25/0/2013), elaborado por Anton en fecha de 23/05/2018 como documento n.º 1 adjunto al escrito de defensa de Nazario , en cuyo punto 4, anñalisis del dispositivo SOS, se indica:
Se alude a con un viento de fuerza 2-4 (escala de Beaufort) y olas de 1 a 1,25 metros (escala Douglas) se izará la bandera amarilla. Según el registro facilitado por AEMET la fuerza del viento queda emplazada en F-3 (flojo) dentro del rango F 2-4, equivalente a bandera amarilla, quedando justificado el izado de la bandera amarilla en referencia al viento. Asimismo, las olas, según declaraciones de varios testigos, el día de los hechos serían de 1 metro, por lo que se encontrarían entre marejada (0,5 a 1,25) y marejadilla (0,1 a 0,5), haciendo adecuada la bandera amarilla empleada. Y en este caso, de bandera amarilla, se recoge como recomendaciones a los bañistas: extremar la precaución, no nadar contra corriente ni perder la calma, permanecer con el agua por la cintura y no usar objetos inchables. Se puede leer en el informe:
8º.- En el Informe pericial elaborado por Estanislao en fecha de 21/05/2018, se recoge la
Ya en el acto del plenario, en cuanto a los tiempos que se desarrollan las fases del ahogamiento decir que
El auto de incoación del procedimiento abreviado dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Sagunto en fecha de 15 de septiembre de 2016 (f. 67 y ss., Tomo III), mantiene que:
Así mismo, el Ayuntamiento de Canet d'En Berenguer tenía concertado la empresa Intur Esport el servicio de adjudicación de la prestación de servicio, no siendo estos servicios prestados conforme al pliego de condiciones técnicas ni a la proposición de contratación presentada por la mercantil, siendo el administrador de dicha mercantil Olegario y el, coordinador de cursos humanos y medios materiales con el jefe de playa es Nazario .
Así se recoge en la jurisprudencia baste con mencionar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 11-12-2017 CASO ARENA :
Así, según se expone en el Preámbulo de la LO 1/2015, el legislador considera 'oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil' por considerar que estos supuestos deben quedar fuera del Código Penal razonando que no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad'.Con todo lo señalado y atendiendo a la legislación aplicable a la fecha de los hechos, procede determinar si la imprudencia en la que pudieron incurrir los acusados fue grave, al no contemplarse antes de la reforma LO 1/2015 la imprudencia menos grave y estar despenalizada la imprudencia leve. Y la misma (imprudencia grave) vendrá a suponer, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad, equiparándose a la antigua imprudencia temeraria que se incluye en nuestra legislación desde el Código Penal de 1848, que venía definida jurisprudencialmente como la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profesión que implique riesgo propio o ajeno ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1991 ).Y al respecto de la imputación objetiva se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la 'autopuesta en peligro' o 'principio de la propia responsabilidad'. Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva.En la jurisprudencia esta problemática ha sido considerada en parte a través de la figura de la 'compensación de culpas' en los delitos imprudentes. En este sentido la STS de 5-11-90 establece que 'para calibrar la respectiva relevancia de las conductas intervinientes (...) habrá de tenerse en cuenta que si uno de los factores o condiciones se muestra como causa decisiva y eficiente del resultado, habrá de reputarse la actuación de los demás intervinientes como accidental y fortuita...'. Como resulta evidente que en los casos de autopuesta en peligro y, por consiguiente, de autorresponsabilidad del lesionado, la participación de un tercero no debe ser punible (véase STS de 19 de octubre de 2.000 )'.Debe tenerse en consideración además que la teoría de la imputación objetiva no debe entenderse de manera absoluta sino atendiendo al contexto en que la misma es objeto de aplicación. Así se explica en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 18-3-2002, nº 491/2002 que 'Esta tesis jurisprudencial ha venido manteniéndose por esta sala (S. 29.2.92), si bien en los últimos años existen algunas sentencias que vuelven a la tesis tradicional de irrelevancia de la imprudencia de la víctima a efectos de fijar la responsabilidad penal del autor del delito, quedando en todo caso una eficacia compensatoria para la determinación de la cuantía de la indemnización civil.
A lo expuesto hay que añadir como el Derecho Penal supone también el rigor en la prueba, y especialmente cuando el Derecho Penal no es la única vía de reparación del daño; y si en el ámbito del ilícito civil es suficiente una cierta objetivación de la responsabilidad, con inversión de la carga de la prueba, el ilícito penal exige que quien acusa asuma la carga probatoria que conduzca al convencimiento del relato fáctico sobre el que se justifica. la petición de condena. La Jurisdicción penal, ni puede moverse en ámbitos de responsabilidad objetiva o sin culpa, ni puede invertir la carga de la prueba, ni puede ceder a la exigencia de un juicio de certeza como condición inexorable previa a una sentencia condenatoria: Asimismo, hemos de indicar que para apreciar una imprudencia punible es preciso, en cualquier caso que la omisión de la previsión o de las cautelas exigibles, sean de cierta entidad y responsabilidad, que sobrepase la mera culpa civil, que en la actualidad comprende no sólo los supuestos de culpa levísima sino también los de culpa leve, además de que ha de concurrir una relación de causalidad directa e inmediata, ya que, como expresa la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, 'No toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquilina de los artículo 1902 y siguientes de Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad. En todo caso, como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009 , por tanto anterior a la entrada en vigor de la reforma del Código Penal, 'para que estamos ante una imprudencia. punible, es preciso que la infracción del deber objetivo de cuidado y de los factores psicológicos de imprevisión del hecho tengan suficiente entidad, superior a la culpa civil, para justificar un reproche· de carácter penal o punitivo, y además se requiere que el resultado final típico sea consecuencia directa, material y eficiente de esa negligencia, sin que incidan de forma relevante otros factores ajenos a la conducta del imputado/s que puedan desplegar las eventuales responsabilidades fuera del ámbito penal...'.
Frente a las alegaciones correspondientes a la concurrencia de culpas debe señalarse que ni elimina ni atenúa la gravedad de la responsabilidad penal del acusado. Hace años, la jurisprudencia consideraba la concurrencia de la conducta negligente de la víctima no solo como causa de minoración del quantum indemnizatorio, sino también como motivo de degradación de la índole de la jurisprudencia haciéndola descender en la escala gravedad, incluso hasta la atípica 'levísima' cuando existía una notable desproporción entre la imprudencia del autor y la de la víctima en contra de esta última. Sin embargo esa posibilidad de degradación fue ya descartada hace tiempo por la jurisprudencia y, así, podemos citar como ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2.002 :
Con todo lo expuesto hasta el momento, resulta acreditado a criterio de este juzgador, aquel día 25 de agosto de 2013 la bandera amarilla que se situó en la playa de Canet de Berenguer en advertencia sobre el estado del mar a los bañistas, fue la adecuada, en tanto que las condiciones climatológicas así lo aconsejaban, y sin perjuicio de las percepciones personales pudieran tener todos los concurrentes lo cierto es que desde AEMET se aportan datos objetivos sobre la situación de las olas y el viento en esa jornada siendo que se define por altura de las olas de manejaría y por el viento de fuerza tres a cuatro según las escalas respectivas aplicables. Y así con arreglo los protocolos conforme a los casos de marejadilla e incluso manejada y fuerza del viento de dos a cuatro se establece que la bandera adecuada es la amarilla. Partiendo ese dato objetivo, y sin perjuicio de la variación constante de la situación del mar a lo largo día, ninguna responsabilidad puede atribuirse a Mariano por haber fijado aquella bandera en el lugar de los hechos.
Desde esa premisa destacar que la citada bandera tal y como queda acreditado por las distintas periciales sin que haya quedado controvertido, '
Si bien es cierto que con arreglo al pliego de condiciones de la empresa INTUR SPORT con un viento de fuerza tres sindicaba que se avisaría los bañistas, puede resultar de interpretación el hecho de que con la bandera amarilla aquella advertencia quedará hecha, con lo que enlaza con la mención antes indicada del principio de confianza esto es que se entendiera que se respetarían por los bañistas las normas y reglas básicas de seguridad. Ya en aquella situación también resultar constatado como la situación de peligro que vivieron los bañistas, en el caso de Juan Ignacio desencadenó en un resultado fatal, mientras que los socorristas lograron rescatar a Adrian quien así salvó su vida. En este punto, la situación que queda comprometida o al menos cuestionada, según resulta de la prueba desarrollada, es la de Melchor , socorrista en cuyo turno se originó la situación de peligro que trajo causa del accidente, ya que Manuela aún no había accedido a sustituir a Melchor y por tanto asumir la posición de garante, siendo que Olegario y Nazario no estuvieron presentes el de los hechos, y no pueden ser tachados de imprudentes ni siquiera con carácter leve, en tanto que no resulta constatado, pese a ciertas irregularidades de carácter formal o menciones en el pliego de detalles operativos no satisfechos, puedan tener alguna clase de responsabilidad concreta en los hechos, amén de la posibilidad de exigirles en vía civil alguna acción u omisión culposa (levísima desde el punto de vista penal). Otro tanto cabe decir de Mariano (como ya se ha anticipado), quien realizando labores de coordinación y supervisión no queda constancia de que momento alguno cesara o fuera negligente en su actual, a menos lo suficiente como para encajar su conducta en un supuesto de imprudencia punible, ni de la antigua leve, constitutiva de falta, en tanto que por parte del mismo queda no sólo garantizada la continuidad del servicio, sin perjuicio de la articulación concreta de los relevos que siguieran los socorristas en aquel momento sino también la operación de salvamento que llevó a evitar que Adrian perdiera la vida.
Y así centrándonos en la actuación de Melchor , indicar que, es cierto la concurrencia de lagunas en su proceder y la conexión con los hechos acaecidos sobre las 15:00 horas del día 25 de agosto de 2013, ya que indica el mismo Melchor que en ningún momento vio a nadie en situación de peligro, si bien tampoco se refiere haber visto a los bañistas accidentados, sin que se puede determinar el motivo de tal omisión, siendo que mantiene que durante su turno estuvo en todo momento en la torre 2 vigilante. Analizando las distintas posibilidades a tal omisión, existe una alternativa a la que determine una responsabilidad severa por parte de Melchor en ejercicio de su función, y ésta sería la inmediatez de la ocurrencia de los hechos. Tal y como declara los agentes de la policía ninguno de los bañistas parece haberse quejado del actuar de los socorristas, tan sólo la manifestación de Sabina , alude a que se percata de la situación de peligro de dos bañistas y como de manera inmediata dos personas acuden a chiringuito, por no estar la torre ocupada por el socorristas correspondiente. En cuanto al tiempo que puede haber transcurrido entre tal visión y el aviso, sin perjuicio que Sabina aluda a unos 10 o 15 minutos también menciona que no puede ser precisa al respecto, sin que la manifestación de Adrian correspondiente al tiempo que pasó braceando resulte determinante por la situación de distress en la que se encontraba. Asimismo el médico forense comparece el acto del plenario a indicar que los síntomas físicos que presentaba el fallecido denotan que estuvo poco tiempo en el interior del agua y el perito Sr. Estanislao matiene que la primera fase del ahogamiento (problema) puede durar de 1 a 3 minutos, la de distress de 30 a 60 segundos y el ahogamiento propiamente dicho de manera inmediata, lo que avalaría la tesis de la rapidez del ocurrido y así que durante el lapso temporal en que Melchor descendió de la torre 2 para dar el relevo a Manuela pudiera haber acontecido el accidente, y por tanto en el actuar de Melchor se apreciaría una imprudencia por no haber tenido constancia de la presencia de Juan Ignacio y de Adrian en el lugar de los hechos y prever un riesgo en los mismos por su introducción en el mar, más allá de la altura permitida, o aconsejable, y de lo que aquellos bañistas prescindieron. Y solo respecto de Melchor , a esa falta de avistamiento de los dos bañistas con carácter previo y coetáneo al accidente, se une la ausencia de advertencia a los mismos de que volvieran a la orilla, advertencia que también se recoge en los correspondientes protocolos si bien, al haber originado esa situación de peligro, los mismos Juan Ignacio y Adrian , pese a la advertencia objetiva de aquella bandera amarilla, no puede hacerse más que responsable a Melchor , de una imprudencia que no tiene la consideración de grave, y ello sin que Manuela pueda considerarse responsable de modo alguno dado que, estima este juzgador que todo acontece con carácter previo a su inicio de turno, actuando con la diligencia que le es exigible al advertir de manera inmediata a el jefe de posta, Mariano quien a su vez en lo que le compete al tuvo con rapidez y eficacia logrando salvar a Adrian del mar, siendo además de mencionar que las circunstancias concretas que rodearon el fallecimiento de Juan Ignacio son del todo desconocidas dado que, Adrian relata lo que entiende que él personalmente vivió, sin que resulte acreditado cuál fue la situación concreta que llegó, con letal premura, a que Juan Ignacio pareciera el ahogamiento que le llevó a fallecer, en un tiempo en el que a los servicios de socorros les dio tiempo, aún a rescatar el cuerpo sin vida de Juan Ignacio , percatarse de la presencia de Adrian y proceder a introducirlo en la lancha de rescate con vida, por lo que teniendo igual actuar en ambos casos los socorristas, en uno de los supuestos tuvieron éxito y en otro no, por lo que ello excluiría, sin más, la imprudencia grave por la que se formula acusación.
Finalmente y como ya se ha expresado, la imprudencia imputable a Melchor se estima como leve, que no levísima, en tanto que la graduación de la imprudencia, de resultar levísima, resultaría eminentemente civil, y leve, no lleva en la actualidad a su subsunción como falta del artículo 621 del Código Penal , siendo qu la reforma operada por la LO 1/2015 ha despenalizado estas últimas, lo que supone, que al no estimarse como grave la imprudencia, procede la libre absolución también de Melchor , sin perjuicio de que por aplicación de lo previsto en la Disposición transitoria 4ª de la reforma en relación al DT 2ª, el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Llegando a tal conclusión por estimar que el actuar del acusado, a los que ya se ha hecho alusión, encajan en los presupuestos de la imprudencia leve, la cual
Suma de la que responderá el acusado, Melchor , con la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa empleadora INTUR SPORT, tal y como previene el art. 120 del Código Penal .
Por lo que atiende a la entidad aseguradora FIATC (ex art. 117 del Código Penal ), cuestiona la misma su responsabilidad atendido el objeto asegurado; queda incorporada a la causa la póliza suscrita vigente a la fecha del siniestro, (f. 60 Tomo III), en donde consta como descripción del riesgo: 'Organización de actividades lúdicas para todas las edades y monitores de educación física'. En las condiciones particulares, apartado EXTENSIÓN DE LA COBERTURA se indica, que el asegurador garantizará las reclamaciones de terceros que tengan causa y origen daños debidos a: Por acciones u omisiones del personal empleado por el Asegurado, realizadas en el estricto cumplimiento de sus funciones al servicio del mismo (f. 61 vuelto Tomo III). Es cierto que, por el Ayuntamiento de Canet de Berenger en el pliego de referencia se recoge como objeto del contrato: la prestación del servicio consistente en salvamento, socorrismo, vigilancia, primeros auxilios y asistencia sanitaria en la playa Racó de Mar de Canet de Berenguer, y en eventos culturales y deportivos..' (f. 75 Tomo II), si bien también se alude en el f. 74 en el apartado SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL, que la empresa adjudicataria deberá suscribir póliza de responsabilidad civil para los daños y responsabilidades, que deberá cubrir daños y responsabilidad de material y personal a su cargo, y por importe mínimo asegurado de 300.000 euros. Finalmente por la empresa INTUR SPORT S.L., en correspondiente proposición económica al Ayuntamiento de referencia (f. 269 Tomo II) se recoge como tienen suscrita una póliza de responsabilidad civil en la cuantía de 20.000.000 euros para cubrir adecuadamente los riesgos derivados de la prestación del servicio frente a los usuarios así como de daños...aún cuando a la vista de la póliza antes aludida, el limite por siniestro queda fijado en 600.000 euros.
Con todo, ta y como recoge la sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de mayo de 2017 , se estima que en este caso, atendiendo al objeto del contrato que oferta el Ayuntamiento de Canet de Berenguer, la proposición económica de INTUR SPORT y la concesión del servicio del primero al segundo, lleva a estimar que la descripción del riesgo de 'organización de actividades lúdicas para todas las edades y monitores de educación física', no debe ser tomado en la reduccionista forma en que lo entiende la aseguradora, sino que debe tenerse en cuenta que la actividad desarrollada por la asegurada en este supuesto concreto, ya que entender que el riesgo no cubre el servicio de salvamento, socorrismo, vigilancia, primeros auxilios y asistencia sanitaria, supondría dejar el contrato vacío de contenido, pues se excluiría cualquier daño derivado del desempeño de la actividad real para que la póliza se concertó, y en palabras de la Audiencia Provincial de Barcelona:
En cuanto a las costas generadas por las pretensiones civiles, cada parte deberá abonar las generadas a su instancia de conformidad con lo previsto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Vistos todos los preceptos legales citados, y los demás que resulten de aplicación al caso;
Fallo
En concepto de responsabilidad civil, Melchor deberá abonar a los progenitores de Juan Ignacio , Dª. Purificacion y D. Simón , la suma de 46.258,88 euros, con la responsabilidad civil directa de FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, y la responsabilidad civil subsidiaria de INTUR SPORT S.L. con los intereses legales del art. 576 de la Lec y para la entidad aseguradora los del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , desde la fecha que tuvieron conocimiento de los hechos el 23/12/2015.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, en término de DIEZ DÍAS, transcurrido el cual se procederá a declarar su firmeza.
Notifíquese esta resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado como parte en la causa.
Así por esta mi Sentencia, de la que se deducirá testimonio que se llevará a los autos originales, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia en Audiencia Pública por S.Sª. Ilma. en el día de la fecha, de lo cual yo, el Secretario, doy fe.