Sentencia Penal Nº 329/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 461/2020 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 329/2022

Fecha de sentencia: 31/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 461/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 30/03/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

Transcrito por: MBP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 461/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 329/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

En Madrid, a 31 de marzo de 2022.

Esta sala ha visto los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Manuel y Dña. Coral, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 19 de noviembre de 2019, que desestimó los recursos de apelación formulados por indicados acusados contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gijón, Sección Octava, de fecha 6 de junio de 2019, que los condenó por delitos de abusos sexuales a menor, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados, respectivamente, por el Procurador D. Javier Lorente Zurdo y bajo la dirección Letrada de Dña. Mª Dolores Carrillo Bernal, y por la Procuradora Dña. Ana Romero Canellada y bajo la dirección Letrada de D. Guillermo Fernández Blanco, y la recurrida Acusación Particular Dña. Encarna representada por la Procuradora Dña. Loreto García Maturna y bajo la dirección Letrada de D. Alejandro Fernández Sánchez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón incoó Procedimiento Abreviado con el nº 69/18 contra Manuel y Coral, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gijón, Sección Octava, que con fecha 6 de junio de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'De lo actuado resulta probado, y así se declara, que: Manuel, y Coral, tíos de Evangelina, nacida el NUM000/2007 y de Roman, nacido el NUM001/2012, convivieron con éstos y con sus padres en la casa propiedad de éstos últimos, sita en la AVENIDA000, número NUM002 en DIRECCION000, durante un tiempo no determinado en el año 2015, y después, residieron de forma continuada desde el mes de marzo de 2016 hasta el mes de julio de 2017, Coral, y hasta el 20 de septiembre de 2017, Manuel. Durante el periodo de convivencia correspondiente al año 2015, Manuel, cuando la menor Evangelina contaba con ocho años de edad, le mostró vídeos de contenido sexual. En el siguiente período de convivencia, 2016/2017, Manuel y Coral, de manera constante y reiterada, en su día de descanso laboral (habitualmente los miércoles), y habiéndole encomendado el cuidado de los menores, quedándose a solas con ellos en el domicilio mientras sus progenitores encontraban trabajando, aprovecharon dicha circunstancia, para satisfacer su apetito sexual, utilizando para ello a los menores de edad sin hacer uso de ningún tipo de violencia. Así, Manuel cada vez que se quedaba a solas con la menor Evangelina en el salón del domicilio se acercaba a ella y con ánimo libidinoso, sin mediar violencia o intimidación le realizó tocamientos en la vagina por encima del pantalón, así como también le exhibía vídeos de contenido sexual, llegándose a tocar los genitales de manera lasciva delante de la menor pidiéndole que lo tocara ella, negándose Evangelina a ello, a la vez que le decía 'vamos a jugar un juego de mayores, pero no puedes decir nada a nadie porque es un secreto entre tú y yo'. Asimismo, Coral, tía materna de los menores, guiada con idéntico ánimo libidinoso, cuando se quedaba a solas con el menor Roman procedía a darle besos en la boca instando al menor a que se los diese a ella y a que le tocase los senos y la vagina mientras ella estaba desnuda, accediendo el menor a tales conductas, dada la falta de capacidad para entender el contenido de las mismas. Dichos actos se prolongaron en el tiempo hasta que la menor Evangelina decidió contar, tras la marcha de Manuel del domicilio el 20 de septiembre de 2017, lo que le sucedía a su hermano Roman, y posteriormente lo que le ocurrió a ella, lo que produjo que la madre de los menores, tras la correspondiente consulta pediátrica y psiquiátrica, formulara la denuncia en la comisaría de Policía el día 27 de octubre de 2017. A consecuencia de estos hechos la menor Evangelina ha desarrollado una aversión al contacto con adultos del género masculino y conductas de evitación de estímulos vinculados con los actos abusivos, así como comportamientos regresivos (enuresis y encopresis) e internalizantes del conflicto (inhibición y retracción social). A consecuencia de los hechos el menor Roman presenta una conducta sexualizada y posible agravamiento de problemas conductuales'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Manuel como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES A MENOR de 16 años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de 5 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a una distancia no inferior a 500 metros respecto de su domicilio, centro de estudios o cualquier lugar donde se encuentre y COMUNICARSE por cualquier medio con la menor Evangelina por tiempo de NUEVE AÑOS Y LIBERTAD VIGILADA por otros CINCO AÑOS, pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Evangelina, en la persona de su representante legal, en la cantidad de 10.000 €, con los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Coral como autora responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES A MENOR de 16 años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de 5 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a una distancia no inferior a 500 metros respecto de su domicilio, centro de estudios o cualquier lugar donde se encuentre, y COMUNICARSE por cualquier medio con el menor Roman por tiempo de NUEVE AÑOS Y LIBERTAD VIGILADA por otros CINCO AÑOS, pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Roman, en la persona de su representante legal, en la cantidad de 10.000 €, con los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Tribunal, para ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el plazo de diez días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia'.

Contra la anterior sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de los acusados Manuel y Coral ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que con fecha 19 de noviembre de 2019 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Robledo Sanz, en nombre y representación de Don Manuel, y por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Romero Canellada en nombre representación de Doña Coral contra la sentencia 1/2019 de fecha 6 de junio de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, con sede en DIRECCION000, que se confirma en sus propios términos. Con imposición a los recurrentes y por mitad de las costas de esta alzada incluida las de la acusación particular. Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación'.

Por Auto de 2 de diciembre de 2019 se completó la anterior sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 19 de noviembre de 2019, conteniendo la siguiente Parte Dispositiva:

'Se acuerda: 1. Subsanar la omisión de la parte dispositiva del auto de 11 de noviembre que ha de ser del siguiente tenor: 'Inadmitir la prueba propuesta por la representación procesal de Coral. 2. Complementar la sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 2019 en el sentido de dar contestación al recurso de súplica interpuesto por la representación procesal de Coral contra el auto de esta Sala de 11 de noviembre desestimando el referido recurso. Notifíquese la presente resolución las partes, haciéndoles saber que contra la misma y la Sentencia a que se refiere este Auto, cabe interponer recurso de Casación en los supuestos previstos en eI articulo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Manuel y Dña. Coral, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- I.-El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Manuel, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Motivo único.- Por infracción de Ley que previene y autoriza el número 1 del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 183 a) y d) del Código Penal.

II.-El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dña. Coral, lo baso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la LECr. por haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y que se considera pertinente y recurrida en Súplica.

Segundo.- Por Infracción de Ley al amparo del artículo 842.2 de la LECr., error en la apreciación de la prueba derivada de documentos obrantes en las actuaciones que evidencian el error del Tribunal.

Tercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 852 de la Lecr. por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, en concreto el artículo 24 de la Constitución Española en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, a la utilización de los medios de prueba pertinentes y a la presunción de inocencia de la acusada.

Cuarto.- Al amparo del artículo 5.4 de L.O.P.J. y del artículo 852 de la LECr. Por vulneración del Principio Constitucional, en concreto el artículo 9.3 de la Constitución Española en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y en relación con el principio de seguridad jurídica.

Quinto.- Al amparo del artículo 851.3º de la Lecr. Por predeterminación del fallo o vicio procedimental del denominado fallo cortoe incongruencia omisiva.

Sexto.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Lecr. por indebida aplicación del artículo 183, 4, a) y d) del Código Penal, imponiendo la pena en su mitad superior.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoyó parcialmente el motivo único del acusado Manuel y el motivo sexto de la acusada Coral, impugnando el resto de sus motivos, dándose asimismo por instruida la representación de la Acusación Particular Encarna, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 30 de marzo de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Manuel y Coral, contra la Sentencia 42/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional'.

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la 'suficiencia' de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

RECURSO DE Manuel

SEGUNDO.-1.- Al amparo del art. 849 nº 1 LECrim, por indebida aplicación del art. 183 a) y d) CP.

Plantea dos quejas en este motivo.

La primera referida a la letra a) del art. 183.4 CP en cuanto supone un tipo agravado referido a 'Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un DIRECCION006, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años'.

Señala que los hechos probados no describen la situación de especial vulnerabilidad de la menor, más allá de la edad, por lo que la aplicación de la agravación vulnera el principio non bis in ídem.

La segunda sostiene que tampoco es aplicable la agravación de prevalimiento de una relación de superioridad o parentesco.

Habiéndose planteado este motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM es preciso el respeto absoluto a los hechos probados los cuales señalan que:

' Manuel, y Coral, tíos de Evangelina, nacida el NUM000/2007 y de Roman, nacido el NUM001/2012, convivieron con éstos y con sus padres en la casa propiedad de éstos últimos, sita en la AVENIDA000, número NUM002 en DIRECCION000, durante un tiempo no determinado en el año 2015, y después, residieron de forma continuada desde el mes de marzo de 2016 hasta el mes de julio de 2017, Coral, y hasta el 20 de septiembre de 2017, Manuel.

Durante el periodo de convivencia correspondiente al año 2015, Manuel, cuando la menor Evangelina contaba con ocho años de edad, le mostró vídeos de contenido sexual.

En el siguiente período de convivencia, 2016/2017, Manuel y Coral, de manera constante y reiterada, en su día de descanso laboral (habitualmente los miércoles), y habiéndole encomendado el cuidado de los menores, quedándose a solas con ellos en el domicilio mientras sus progenitores encontraban trabajando, aprovecharon dicha circunstancia, para satisfacer su apetito sexual, utilizando para ello a los menores de edad sin hacer uso de ningún tipo de violencia.

Así, Manuel cada vez que se quedaba a solas con la menor Evangelina en el salón del domicilio se acercaba a ella y con ánimo libidinoso, sin mediar violencia o intimidación le realizó tocamientos en la vagina por encima del pantalón, así como también le exhibía vídeos de contenido sexual, llegándose a tocar los genitales de manera lasciva delante de la menor pidiéndole que lo tocara ella, negándose Evangelina a ello, a la vez que le decía 'vamos a jugar un juego de mayores, pero no puedes decir nada a nadie porque es un secreto entre tú y yo'.

Asimismo, Coral, tía materna de los menores, guiada con idéntico ánimo libidinoso, cuando se quedaba a solas con el menor Roman procedía a darle besos en la boca instando al menor a que se los diese a ella y a que le tocase los senos y la vagina mientras ella estaba desnuda, accediendo el menor a tales conductas, dada la falta de capacidad para entender el contenido de las mismas.

Dichos actos se prolongaron en el tiempo hasta que la menor Evangelina decidió contar, tras la marcha de Manuel del domicilio el 20 de septiembre de 2017, lo que le sucedía a su hermano Roman, y posteriormente lo que le ocurrió a ella, lo que produjo que la madre de los menores, tras la correspondiente consulta pediátrica y psiquiátrica, formulara la denuncia en la comisaría de Policía el día 27 de octubre de 2017.

A consecuencia de estos hechos la menor Evangelina ha desarrollado una aversión al contacto con adultos del género masculino y conductas de evitación de estímulos vinculados con los actos abusivos, así como comportamientos regresivos (enuresis y encopresis) e internalizantes del conflicto (inhibición y retracción social).

A consecuencia de los hechos el menor Roman presenta una conducta sexualizada y posible agravamiento de problemas conductuales.

Señala, pues, el recurrente que, 'tal y como queda reflejado en los hechos probados, la menor no cuenta con un escaso desarrollo intelectual o físico (no hay prueba alguna al respecto), ni con un DIRECCION006, ni por supuesto es menor de cuatro años, por lo que entendemos que en ningún caso se podría aplicar este subtipo agravado basado en la edad. Ya que si así fuera, se estaría vulnerando el principio 'non bis in ídem'.'

Señala la sentencia del Tribunal de instancia que 'Se trata en este caso de actos continuados de abusos sexuales a Evangelina, sucedidos entre los 8 y los 10 años de edad de la niña, y a Roman sucedidos entre los 4 y 5 años de edad, con la agravación en ambos casos de prevalimiento de superioridad'.

El tribunal ha señalado que 'Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado ( artículo 74 Código Penal) de abuso sexual, tipificado y penado en los artículos 183.1 y 4 a) y d) del Código Penal'.

Y la primera queja se centra en que a letra a) recoge como subtipo agravado:

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando la víctima se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

Sin embargo, ninguna referencia consta en los hechos probados a esta situación personal de la víctima del recurrente, o, incluso, de la segunda recurrente que también suscita más tarde este mismo motivo, pero tampoco consta nada en la fundamentación jurídica, la cual nada dedica a ello en la sentencia de instancia para justificar la imposición de este subtipo agravado que debería venir por una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad que no consta en los hechos probados, y, además, que la edad de Evangelina cuando sufre los actos sexuales contaba con 8 y 10 años de edad.

Señala el TSJ en el FD nº 5 de la sentencia que ' Evangelina que mientras duraron los abusos tenía entre 8 y 10 años Io que evidencia que su desarrollo intelectual le situaba en una posición de indefensión con respecto al autor del delito, situación ésta que se incardina en la previsión del apartado a) del artículo 183. 4 ya citado.'

Pues bien, en modo alguno puede aceptarse la aplicación del subtipo agravado por ausencia absoluta de mención en los hechos probados de alguna referencia a los elementos que constan en la letra a) del apartado 4º del art. 183 CP. Nada se cita en los hechos probados, pero es que, es más, nada se cita tampoco en la sentencia, y aunque se citara no sería válido por la propia ausencia de los hechos probados que no permiten integrar la aplicación del subtipo agravado con los fundamentos de derecho, ya que la menor edad de la víctima no puede servir de 'salvoconducto' o 'pasaporte' para aplicar el subtipo agravado de la letra a) del nº 4 del art. 183 CP. Y, por ello, el argumento del TSJ no puede aceptarse, porque supondría que la menor edad sirve para aplicar el art. 183 CP y, además, para aplicar el subtipo agravado de la letra a) del nº 4 del art. 183 CP.

Se ha señalado que 'lo que no está en los hechos probados no existe y no puede aplicarse en la sentencia', y la integración de los fundamentos de derecho en aquello que esté ausente en los hechos probados es inadmisible e improcedente técnicamente, no pudiendo sustentarse la aplicación de un subtipo agravado por el complemento argumental de los fundamentos de derecho, y menos aun cuando estos integrarían una vulneración de la prohibición del 'non bis idem', como en este caso se daría.

Por ello, debe estimarse parcialmente este motivo con la exclusión de la aplicación del subtipo agravado.

Con respecto al segundo alegado en relación a la exclusión del prevalimiento, el Tribunal ha aplicado la letra d) del nº 4 del art. 183 CP que concibe como subtipo agravado: d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Pero el tribunal lo enfoca bajo la aplicación de la agravación en ambos casos de prevalimiento de superioridad, añadiendo 'lo que sucede en el supuesto enjuiciado en que la situación de superioridad determinada por la diferencia de edad y relación familiar existente y de convivencia fue aprovechada por ambos acusados, y así el acusado Manuel, tío de la menor Evangelina, a la que triplicaba en edad y la acusada Coral, tía del menor Roman, y con los que compartían tiempos y espacios comunes, se aprovecharon de esa posición de confianza y cercanía para ejecutar los hechos que hemos declarado probados.'

En efecto, el TSJ señala a tal respecto ante el recurso presentado a tal efecto que:

'El hecho de que el recurrente sea pareja de la otra condenada Coral y que esta, a su vez sea hermana de la madre de los hermanos víctimas y conviviente en el mismo domicilio cuando se produjeron los abusos hace evidente que el recurrente se prevalió de una relación de superioridad que se incardina en la previsión de la letra d) del referido artículo 183. 4. Todo lo referido lleva a la desestimación del motivo y también a la del recurso de apelación de Manuel'.

Consta en los hechos probados que los recurrentes convivieron con éstos y con sus padres en la casa propiedad de éstos últimos, sita en la AVENIDA000, número NUM002 en DIRECCION000, durante un tiempo no determinado en el año 2015, y después, residieron de forma continuada desde el mes de marzo de 2016 hasta el mes de julio de 2017, Coral, y hasta el 20 de septiembre de 2017, Manuel.

Existe, pues, una relación de 'ascendencia' de los condenados hacia las víctimas, aunado a una relación de convivencia determinante del prevalimiento ejercido en la ejecución de los actos de contenido sexual. Además, consta en los hechos probados, -estando como estamos en infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM- que estos los realizaban 'cuando se quedaban a solas con los menores' en ausencia de sus padres, a fin de aprovecharse tanto de su ascendencia, como de la convivencia de lo que se prevalían los autores para darles 'cobertura' en la ejecución de sus actos sexuales con los menores.

Con ello, la superioridad supone una de las alternativas que ofrece el art. 183.4, d) CP para configurar la agravación a la pena en su mitad superior. Y esta superioridad de la que se aprovechaban los recurrentes queda fijada en los hechos probados y se constata en la argumentación del tribunal en un contexto en el que los recurrentes se aprovechaban de esa situación de ascendencia por el vínculo parental de Coral y el estatus de pareja del recurrente hacia los menores y en su hogar, lo que les daba en principio a los menores un 'paraguas' de sitio seguro, pero que se convirtió en el sitio 'más inseguro' por la perversidad con la que actuaban los recurrentes al realizar con dos menores de 8 y 4 años los actos sexuales que se citan probados. Había ascendencia, convivencia y trato cuasifamiliar de los recurrentes con los menores.

Y sobre la aplicación de este subtipo agravado en estos casos se ha pronunciado ya esta Sala, destacando:

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 287/2018 de 14 Jun. 2018, Rec. 10111/2018 (La superioridad del art. 183.4 d) es distinta del prevalimiento del art. 181.3 CP ).

'En el artículo 183.4 d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella.

Superioridad para cometer el delito no para obtener el consentimiento, que es irrelevante en el art. 183 CP :

En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo.

El prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima

En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que 'el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'.

De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que 'Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'.

Ahora bien, es cierto como señala la sentencia recurrida, con cita STS 48/2017 de 2.2 , que 'para no incurrir en un prohibido bis in idem no podemos tomar en consideración la agravación determinada por la edad.

Si el tipo entonces vigente exigía una edad inferior a los trece años (hoy, dieciséis) y la menor tenía doce años, concluiríamos que siempre habría abuso de superioridad pues el autor siempre será un joven o un adulto (al menos de dieciocho años). A mayor abundamiento, cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar necesariamente esa agravación fija la de cuatro años (art. 183 4 a).

La convivencia y trato cuasifamiliar con el acusado, hasta el punto de considerarlo la perjudicada como tío suyo, y la diferencia de edad, la niña de cinco años el acusado de 49, favorecían sobremanera la comisión del delito, lo que permite aplicar la cualificación.

Y la segunda STS 159/2017 , insiste en que existía la relación de superioridad, que, por otro lado, no se niega, dada la diferencia de edad y la relación cuasi familiar. Y el acusado la utilizó al aceptar que, sobre la base de la confianza puesta en él por aquellas razones, la menor compartiera su cama esa noche, y al aprovecharse de esta circunstancia para realizar los tocamientos que se describen en el relato fáctico. Es claro que la ejecución de los hechos, tal como se han descrito, no estaba al alcance de cualquiera, y que el acusado se prevalió de las circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad.

Doctrina que sería aplicable al caso presente al ser patente que la situación de la víctima en el momento de los abusos era de total dependencia respecto al condenado pues no solo carecía de capacidad de oponerse o resistirse a la acción de D. Blas (acción que no podía entender en su significado sexual), sino que se trataba de la persona que convivía en su casa con su madre y de quien en ese momento estaba a cargo de las tres hermanas sin que hubiese nadie más en la casa, lo que le investía de autoridad (reconocida por la madre de la víctima en su declaración, inicio de la página 8 de la sentencia, suponiendo que el estado de la menor se debía a haber sido reñida o castigada por D. Blas) e impedía el recurso a otra persona mayor ante la acción de la que fue víctima.

De todas estas circunstancias se aprovechó el condenado para llevar a cabo los actos relatados en el hecho probado segundo (actos que de otra forma no habría podido realizar), lo que constituye el prevalimiento de la relación de superioridad que tenía, tal y como se contempla en el artículo 183.4.d) CP'.

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 541/2021 de 21 Jun. 2021, Rec. 3453/2019 (La superioridad puede ser moral del mayor por la admiración y el respeto del menor al mayor).

'Por lo que nos interesa de cara a la configuración de la modalidad agravada del artículo 183. 4), sobre todo emerge la superioridad moral derivada del rol de primo mayor que el acusado representaba, con las ventajas de todo tipo inherentes al mismo. Una figura que atrae la admiración de un niño de 8 años respecto de quien es mayor, y a quien, como tal, se le reconoce autoridad entre los pequeños, con una fuerza en expansión y con acceso a bienes vetados estos últimos. Superioridad que, más allá de la afectación que el acusado soportaba en el control de sus impulsos, llamada a operar en el ámbito de su capacidad de culpabilidad, generó esa asimetría sobre la que pivota el prevalimiento, de la que el recurrente se valió.

Por ello, aunque, como resaltó la sentencia recurrida, el parentesco no alcanzaba la cercanía del que contempla en artículo 183 4 d), si se dio ese abuso o aprovechamiento de situación dominante en la actuación, que engarza con la expresión 'superioridad' que el mismo incluye en su redacción típica.

No se trata de extender por esta vía el parentesco que el legislador ha fijado como determinante de la modalidad agravada, pues prescindiendo del mismo, lo relevante, lo hemos dicho, es esa superioridad que coloca al acusado en el polo superior de una situación asimétrica con el niño. No es el concreto vínculo familiar, sino la realidad convivencial en la que el mayor proyectaba su ascendente sobre el pequeño, y que el relato de hechos probados sintetiza en 'Don Cirilo para realizar esas acciones aprovechó siempre la ascendencia que tenía sobre el menor como consecuencia de la relación de confianza que le unía con el menor y su familia, fundada a su vez en el vínculo familiar existente entre don Cirilo y la madre del menor'.

Más allá de las facilidades comisivas que esa relación propiciaba, o de la natural confianza que los padres del pequeño depositaron en alguien con quien mantenían una estrecha relación, lo relevante fue esa ascendencia que se construyó sobre el menor. No por el dato etario basado en la diferencia de edad, que es presupuesto del tipo. El artículo 183 enfrenta a una persona de al menos 18, con otra que a la fecha de los hechos ha de ser menor de 13 años (hoy 16) y que en casos extremos adquiere sustantividad propia ( artículo 183 4 a CP ). Tampoco por el parentesco en sentido estricto, pues el acusado era primo de la madre del menor, lo que vulgarmente se conoce como tío segundo del pequeño, si bien por el juego de las edades su relación era más propia de primos, que de tío y sobrino. En este caso la ascendencia se construye sobre la relación entablada entre ambos. El legislador al introducir el término superioridad no ha concretado las causas que pueden determinar la misma. Puede extraerse algún paralelismo con el grado de parentesco al que asimila 'ascendiente, o hermano...o afines', o con los presupuestos de agravación que el artículo 192.2 CP establece respecto de los 'ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor', que desde luego no integra un catálogo cerrado. Se trata de una superioridad asimilada al prevalimiento.

Del prevalimiento dijimos en la STS 187/2020, de 20 de mayo 'tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima.

En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre; 935/2005 de 15 de julio; 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012 de 25 de septiembre; 957/2013 de 17 de diciembre; 834/2014 de 10 de diciembre; o 675/2016 de 22 de julio) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento'.

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 585/2020 de 5 Nov. 2020, Rec. 10672/2019. (Superioridad basada en la relación cuasiparental)

'Conviene destacar que la agravación de prevalimiento no se deriva -frente a lo que afirma el recurrente- de una reduplicada consideración de la edad. En el presente caso, no se ha valorado la edad para tipificar el hecho y para agravar la respuesta. El prevalimiento de la relación de superioridad se ha aplicado atendiendo a la relación cuasi-parental del recurrente con el menor. En efecto, Emiliano había contraído matrimonio con su madre, era el padrastro de Ezequias, vivían todos en la casa de su madre y era 18 años mayor que su víctima.

Se trata, en fin, de una compatibilidad admitida por la jurisprudencia de esta Sala en numerosos precedentes.

En efecto, como hemos recordado en las SSTS 498/2020, 8 de octubre y 287/2018, 14 de junio , en el artículo 183.4 d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella.

Lo que resulta evidente es que para que no exista esa proscrita sobrevaloración de la medida de culpabilidad, con la consiguiente infracción del principio de proporcionalidad, es indispensable que en el relato de hechos probados se describa con precisión algo más que la menor edad de la víctima. En palabras de la STS 739/2015, 20 de noviembre , la aplicación del apartado d) del art. 183.4 del CP exige la presencia en el hecho de un factor ajeno a la edad del sujeto pasivo, pues si se hace depender de la misma se vulneraría el principio alegado.

Y así sucede en el caso que centra nuestra atención, en el que el sustrato fáctico de la agravación aparece claramente descrito en el juicio histórico. Tras relatar el matrimonio del recurrente con la madre del menor y la edad de ambos, puede leerse: '... en el período que va desde el año 2008 al mes de junio del 2015, Emiliano, aprovechando la convivencia y la relación de parentesco que tenía con Ezequias, así como la diferencia de edad, de manera reiterada con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales'.

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 202/2020 de 20 May. 2020, Rec. 3238/2018. (La superioridad no se puede confundir con la confianza).

'El Tribunal a quo quiere fundar esa relación de superioridad en el conocimiento y amistad que el acusado tenía con la madre de la menor y en las relaciones de confianza existentes con la familia. Pero de ahí solo cabe deducir una especial relación de confianza -que no superioridad-. Abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes y no intercambiables. Lo demuestra que constituyan dos agravantes genéricas distintas ubicadas respectivamente en los ordinales 2ª y 6ª del art. 22 CP, aunque ambas situaciones proporcionan al autor una mayor facilidad para cometer los hechos. Pero no se pueden confundir ni solapar. Y el art. 183 4.d) contempla el abuso de superioridad; no el de confianza'.

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 654/2021 de 23 Jul. 2021, Rec. 10171/2021(Ascendencia moral de la que emana la superioridad derivada del entorno familiar).

'Del prevalimiento dijimos en la STS 187/2020, de 20 de mayo, que 'tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima.... Lo relevante para conformar esa ascendencia moral de la que emana la superioridad derivada del entorno familiar que, aunque más amplio que el de la estricta unidad familiar, se regía igualmente por los lazos de afecto y confianza.

La relación de superioridad del tío por afinidad surge, en consecuencia, no solamente derivada de la convivencia, sino de una situación de hecho de guardador los fines de semana, lo que le confiere una gran ascendencia sobre la menor (13 años), sin perjuicio, además, de que los hechos describen más bien una situación de fuerza que de consentimiento influenciado por tal relación de superioridad. En suma, la situación de convivencia, aunque limitada en el tiempo, configura una situación de superioridad, fuera del estricto parentesco.'

El TSJ señala a este respecto en este punto que:

'El hecho de que el recurrente sea pareja de la otra condenada Coral y que esta, a su vez sea hermana de la madre de los hermanos víctimas y conviviente en el mismo domicilio cuando se produjeron los abusos hace evidente que el recurrente se prevalió de una relación de superioridad que se incardina en la previsión de la letra d) del referido artículo 183. 4'.

En concreto, se recoge en los hechos probados una relación parental conjuntamente con el aprovechamiento de la convivencia fijada y ante la ausencia de los padres de las víctimas para con esa ascendencia ejecutar los actos sexuales en el aprovechamiento de ese prevalimiento de los recurrentes al margen de la edad de los mismos y de lo que se han aprovechado en su ejecución en el momento en el que se quedaban solos con ellos.

Además, el hecho de que estuviera Coral y Roman no impide, obviamente, que se aplique el subtipo agravado, ya que el contexto era colectivo de ejecución de actos sexuales de los recurrentes. Coral no era una ajena a los actos delictivos en modo alguno.

Este subtipo agravado está justificado, en consecuencia, y se desestima el motivo en este aspecto.

Con respecto a la pena a aplicar hay que señalar que, como apunta el Fiscal de Sala, la pena que se ha impuesto es la de 5 años de prisión, que lo es en su mitad superior por la continuidad delictiva (entre cuatro a seis años), y la mitad superior por la agravante de prevalimiento (entre cinco años y seis años), siendo la mínima legal cinco años y un día.

El motivo se estima parcialmente.

RECURSO DE Coral

TERCERO.-1.- Al amparo del art. 850.1LECrim, por quebrantamiento de forma, por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma.

Se incide en que se solicitó que 'se requiera a los denunciantes a través de su representación procesal para que aporten a autos el informe médico y tratamiento completo con todos sus informes de su hija Evangelina a que hace referencia su madre Encarna,... Requerimiento a la denunciante para que señale el nombre y dirección del profesional que elaboró los informes médicos a que hemos hecho referencia en el requerimiento anterior. Toda esta prueba fue denegada por Auto del TSJ del Principado de Asturias de fecha 11 de noviembre de 2.019 y debidamente recurrido en súplica por esta parte en fecha 19 de noviembre de 2.019. La prueba no se pudo proponerse antes por tener conocimiento de ella en el acto del plenario en la declaración de la denunciante, y así fue reconocido por el propio TSJ de Asturias en el Auto recurrido.

Se invoca esta infracción por entender que la admisión de esta prueba -informes médicos de los pequeños elaborados en septiembre de 2.016- habría reportado a nuestra petición de absolución una grandiosa verosimilitud, al determinar que en ese periodo en donde los pequeños no estaban, ni habían estado en los meses precedentes con los acusados, ya eran víctimas de abusos deshonestos por personas desconocidas y en todo caso diferentes a mi representada.

...los niños antes de entrar en contacto con mi mandante ya que habían pasado un largo periodo de tiempo de entorno a tres meses en otra comunidad autónoma, ya sufrían estos problemas de eneuresis y encofesis propios de las víctimas de abusos deshonestos.

La prueba fue propuesta en el recurso de apelación cuando conoció de su existencia por la declaración de la madre de la niña, en el acto del plenario, siendo denegada por Auto del Tribunal Superior de 11 de noviembre de 2019. Argumenta que la prueba es relevante porque si los síntomas del padecimiento, característicos de abusos sexuales, aparecieron cuando los niños no habían estado en compañía de los acusados, los actos de abuso debieron ser realizados por terceras personas.

Hay que tener en cuenta que el TSJ señaló al respecto que: 'Ha de hacerse notar que los abusos sexuales continuados por los que es condenada lo fueron en la persona de Roman nacido en NUM001 de 2012 y que en la época en que ocurrieron los hechos contaba entre 4 y 5 años, concurriendo además la circunstancia de ser hermana de la madre de los menores y convivir con ellos en el mismo domicilio.'

Refiere la parte recurrente que 'Se trata del hecho de que la niña fue tratada por un especialista en septiembre de 2.016, según reconoció la madre en el plenario'. Pero hay que hacer notar que la recurrente es condenada con relación a los actos sexuales con el menor Roman, no con la menor Evangelina. En cualquier caso, no puede admitirse la prueba en relación a una apreciación prospectiva de que los hechos pueden haber sido realizados por un tercero, cuando la prueba evidencia la autoría de los mismos, haciendo notar, de todos modos, que al momento que se refiere la recurrente (Septiembre de 2016).

Los hechos probados señalan que: Durante el periodo de convivencia correspondiente al año 2015, Manuel, cuando la menor Evangelina contaba con ocho años de edad, le mostró vídeos de contenido sexual.

En el siguiente período de convivencia, 2016/2017, Manuel y Coral, de manera constante y reiterada, en su día de descanso laboral (habitualmente los miércoles), y habiéndole encomendado el cuidado de los menores, quedándose a solas con ellos en el domicilio mientras sus progenitores encontraban trabajando, aprovecharon dicha circunstancia, para satisfacer su apetito sexual, utilizando para ello a los menores de edad sin hacer uso de ningún tipo de violencia.

Es decir, que al tiempo a que se refiere e informe los actos sexuales ya se estaban realizando por los recurrentes, lo que evidencia, incluso, la posible relación causal del mismo con los hechos que se estaban cometiendo, lejos de la interpretación contraria de la recurrente de una ajenidad en los mismos, cuando la prueba ha llevado a la autoría de los recurrentes, tal y como ha declarado probado el tribunal de instancia y ha confirmado el TSJ en el análisis de la racionalidad en la valoración probatoria.

La prueba no es pertinente por ello, ni es necesaria, y no pudo ser admitida, porque el conocimiento ex novo de la misma era irrelevante ante el desarrollo de los hechos que se habían cometido, y no evidencia en modo alguno autoría de ajenos a los hechos investigados. Es más, incluso puede servir de corroboración de los mismos.

En cualquier caso, el informe al que se refiere la recurrente lo es respecto de la menor Evangelina, y respecto de la misma recurrente los hechos se refieren respecto del menor Roman.

El TSJ ya expuso en su momento que 'en este caso de la simple lectura del recurso se deduce que el objeto de la misma esconde un intento de derivar la responsabilidad de los supuestos abusos sexuales sufridos por los menores hacia su abuelo'. Pero más que ello se trata de una no pertinencia y necesidad de prueba basada en una forma de derivar la responsabilidad a terceros o crear la duda de la autoría cuando la prueba conduce, incluso, a que en ese periodo los hechos ya se estaban cometiendo. Nótese que los hechos probados destacan que Durante el periodo de convivencia correspondiente al año 2015, Manuel, cuando la menor Evangelina contaba con ocho años de edad, le mostró vídeos de contenido sexual.

Pero la recurrente insiste en que 'La niña presenta un control de esfínteres total durante este periodo. Cuando regresa al domicilio familiar, en septiembre de 2.016, comienza a presentar enuresis y encopresis'. Luego la niña sufrió ahí esos síntomas, justamente en septiembre de 2.016 cuando los acusados no habían estado en compañía de los niños'.

Y vuelve a incidir la recurrente: 'Pero a la vista de las declaraciones de la madre, que manifestó: (repetimos) Informe del psicólogo folio 133: Evangelina Y marcos pasan el verano de 2.016 con los abuelos paternos (Comunidad de León). La niña presenta un control de esfínteres total durante este periodo. Cuando regresa al domicilio familiar, en septiembre de 2.016, comienza a presentar enuresis y encopresis'.

Para luego añadir:

'Preguntas del Ministerio Fiscal a la denunciante Dª Encarna madre de los niños (Paso 36:15 de la primera cinta): Mire..podría concretar en que periodo de tiempo convivieron con vds Manuel y Coral en el domicilio de DIRECCION000?.

La madre: Si, en el año 2.015 estuvieron como periodos distanciados, a corto plazo, algunos meses estuvieron conviviendo con nosotros y otros no; y a partir de 2.016 ya se quedaron de continuo viviendo en nuestro domicilio. M.F.: ¿ Desde Abril de 2.016 puede ser?

La madre: Si.

M.F.: ¿En ese periodo de tiempo en el que residieron con vds. se ocupaban del cuidado de sus hijos, de Evangelina y Roman? Aquí se ha dicho otra cosa..

La madre: Si se ocupan los dos, los días de descanso que eran los miércoles. M.F.: ¿Siempre era los miércoles?

La madre: Si siempre era los miércoles que era el día que ellos descansaban y mi marido y yo los martes.'

Con ello, como también observa el Fiscal de la Sala, es de observar que la víctima del delito cometido por la recurrente es Roman, el niño, que no manifestó síntomas de padecimiento alguno. Fue Evangelina, víctima del anterior recurrente, quien a la vuelta del verano necesitó asistencia terapéutica. Pero ello no impide que los hechos se hubieran perpetrado ya, como consta probado. Y, en efecto, durante los periodos de convivencia, en el año 2015, el primer recurrente en reiteradas ocasiones mostró vídeos de contenido sexual a Evangelina, cuando esta tenía 8 años de edad. Por lo que esos síntomas muy bien pudieran estar vinculados con la vuelta a la convivencia con quien había realizado tales acciones. Además, olvida que pudo y debió, si era de su interés, pedir la suspensión del juicio, ante tales revelaciones, al amparo del art. 746.6º LECrim. Pero además y más importante, es que la prueba es innecesaria por irrelevante, no hubiera producido una modificación sustancial en el fallo. Cualquiera que hubiera sido el contenido de los informes, no lo hubieran alterado, pues Evangelina atribuye los actos de abuso al acusado, y Roman, en la exploración por la psicóloga y en el plenario, identificó a la recurrente como autora exclusiva de los hechos.

La prueba existente es sólida y así fue analizada por el Tribunal y revisada por el TSJ. La pretensión de 'desviación de la duda' hacia terceros ajenos a la investigación' conlleva caracteres de irrelevancia y de 'no trascendencia de la inadmisión' como se ha reiterado por esta Sala en reiteradas ocasiones, porque en el análisis ex post de la sentencia no existe basamento para considerar infringido el derecho a la prueba, que es el momento procesal para su análisis ante el planteamiento en esta sede.

Así, dos elementos han de ser valorados a este respecto:

1.- La pertinencia

Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'thema decidendi' (vid. STC. 51/1981, de 10 de abril).

2.- La relevancia de la prueba propuesta.

En cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta (vid. TC. SS. 116/1983, de 7 de diciembre 51/1985, de 10 de abril; y 45/1990, de 15 de marzo).

En la relevancia deben destacarse dos aspectos:

a.- El primero funcional relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y su impugnación.

b.- De carácter material relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

c) Que la prueba sea además 'necesaria', es decir, tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1995), de modo que su omisión le cause indefensión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero y 8 de noviembre de 1992, y 15 de diciembre de 1994).

A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1995) que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

La prueba fue correctamente denegada en sede de apelación. Podría haberse instado la suspensión ante el alegato y no se lleva a cabo y se sustrae el conocimiento del tribunal que celebró el juicio para llevarlo a una prueba nueva ante el tribunal que conoce de la apelación y revisión de la valoración de la prueba, pero en unas condiciones y circunstancias que la hacen no pertinente y no necesaria.

El motivo se desestima.

CUARTO.-2.- Al amparo del art. 849 nº 2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.

Hace referencia la recurrente como documentos a un parte médico del hospital respecto a declaraciones de la madre que constan en el parte médico, y a la propia declaración de la denunciante contenida en el informe psicológico de la Profesional adscrita al Juzgado Dª Purificacion, y al informe del equipo psicosocial de los Juzgados de DIRECCION000 firmado por Sra. Psicólogo Dª Purificacion. Además, refiere declaraciones del menor en el juicio para llegar a la conclusión de que el niño declaró mediatizado.

Pues bien, ante el motivo interpuesto ex art. 849.2LECRIM hay que señalar que esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en 'documentos que obren en autos', que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten 'contradichos por otros elementos probatorios'. Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

Como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

a) La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y

b) Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).

Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente.

Con ello, no tiene cabida este motivo al amparo de declaraciones del menor, o de la madre en un informe, o del propio informe si quedan contradichos con otros elementos probatorios analizado en el siguiente motivo al abrigo de l reclamación del amparo en la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

QUINTO.-3 y 4.- Al amparo del art. 852LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, a la utilización de los medios de prueba pertinentes. Y al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por infracción del art. 9.3 CE, por vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad y del de seguridad jurídica.

Señala la recurrente que 'Las contradicciones son las que son, las dolencias detectadas se hacen cuando mi mandante no está en contacto con los niños. La madre declara que el niño le dijo que 'esas cosas' se las había enseñado su abuela, los peritos informaron en su día que la declaración incriminatoria del pequeño no tiene entidad suficiente para pronunciarse sobre su veracidad', añadiendo en el 4º que 'la condena adolece de la falta de persistencia en la incriminación.'

En este sentido, el alegato de ambos motivos se centra en estas dos reclamaciones que deben ser desestimadas en el marco en el que se suscitan y con sentencias del tribunal de instancia valorando la prueba y dictando sentencia condenatoria, con el proceso de revisión llevado a efecto por el TSJ en su análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de las víctimas. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

En este sentido, el tribunal ante quien se practicó la prueba llegó a la convicción de la autoría de los recurrentes y la fijación en los hechos probados de los que así declaró señalando que llegó a su conclusión por 'las declaraciones de las víctimas; las periciales de D a Purificacion y D a Tomasa y, en parte, por las declaraciones de los acusados.'

Y, así, lo desarrolla la Audiencia Provincial apuntando que:

Declaración de la menor Evangelina:

'Apreciamos credibilidad subjetiva en el testimonio de la menor Evangelina. La falta de credibilidad subjetiva puede venir de una minusvalía, bien sensorial (ceguera, sordera) bien psíquica (trastorno o debilidad mental) del testigo que sin anular su testimonio lo debilite, lo que no es el caso de Evangelina, pues no padece ninguna deficiencia física ni psíquica y cuenta en la actualidad una edad -11 años- suficiente para recordar y contar con fiabilidad unos hechos; o también puede inferirse esa falta de credibilidad de la concurrencia de móviles espurios derivados de las relaciones anteriores entre el testigo o el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza, enemistad), del interés en proteger a un tercero o de cualquier otro que mine la aptitud del testimonio para conducir a certeza, lo que tampoco ocurre en el caso de la menor

¿Qué podría llevar a Evangelina a querer perjudicar a su tío? la niña tenía buena relación con su familia materna y en concreto con sus tíos Manuel y Coral, con los que había convivido en 2015 un lapso de tiempo muy pequeño y después desde la semana santa de 2016 hasta julio de 2017 en el caso de Coral y hasta el 20 de septiembre del mismo año en caso de Manuel.

Tampoco apreciamos que la revelación de los hechos por parte de Evangelina, y la posterior denuncia de su madre, tengan nada que ver con la una venganza de sus padres hacia sus tíos por un tema económico derivado del negocio que durante un tiempo compartieron.

En segundo lugar, el testimonio de Evangelina supera el análisis de verosimilitud. Sus declaraciones son coherentes, no incurre en contradicciones en lo esencial y mereció la plena credibilidad a los componentes de este tribunal por su apreciación inmediata.

El testimonio incriminatorio, además de ser persistente, coincide sustancialmente con la anterior declaración en fase de instrucción resultando coherente, sin ambigüedades y periféricamente corroborado por otros medios de prueba. En todas las fases Evangelina no duda en el modo de producirse los hechos, que atribuye a quien conoce como la pareja de su tía Coral, ni tampoco duda de las circunstancias del lugar y del tiempo, a pesar de las comprensibles dificultades que haya podido atravesar la menor en su exposición de los hechos, habida cuenta del carácter traumático de lo acontecido y de la insistencia del acusado -al que le unía una relación de parentesco- de que era un juego sobre el que debía mantener silencio.

Así, la menor relata en la exploración judicial realizada en fase de instrucción el día 22 de noviembre de 2017 (folio 61) recogida en el soporte audiovisual correspondiente, desconocer el tiempo que hacía que sus tíos residían en la casa de sus padres; describiendo como se quedaba a solas con el acusado en el salón, sentados en el sofá, quien mandaba a su hermano Roman de 5 años a otra habitación a jugar, y que, cuando se quedaban a solas ' él se hacía el dormido y empezaba a mover la mano' 'y de repente, pues empezaba a tocarme por encima del pantalón y yo le apartaba la mano pero él seguía, seguía y seguía' y también le decía que si se lo decía a alguien pues que lo iba a seguir haciendo, señalando, a preguntas de la instructora, como zona donde le tocaba por encima de la ropa, el pubis y la vagina. Evangelina manifestó que él se tocaba por dentro y algunas veces se quitaba el pantalón y se tocaba sus 'partes bajas'; que él pedía que le tocara, a lo que Evangelina se negaba; que estos hechos pasaban los miércoles cuando descansaba; que le enseñó imágenes del móvil donde aparecían 'unos padres o tíos con unas niñas.

Los niños estaban desnudos y les hacían 'cosas' como lo que me hizo a mí, por ejemplo tocarlos o que los niños les tocaran'; que su tío nunca la fotografió y que Coral no estaba nunca; que con anterioridad, cuando tenía ocho años había cogido la Tablet 'de su abuelo Romualdo' (refiriéndose a su abuelo materno) y había visto vídeos de gente desnuda y que su madre la riñó mucho, respondiendo a preguntas de la Juez de cómo había accedido a dichas imágenes 'que lo saqué de Manuel' y 'que esos vídeos sólo los vió con él'.

...

La última declaración se produce en el acto del juicio oral. Comenzó Evangelina recordando que su tío era el que le ponía los videos en los que salían las personas desnudas y que ella no las quería ver; insiste en el sitio donde se desarrollaban los abusos, el sofá del salón de la casa; que se producían cuando su tía Coral se iba a la. cama y Roman se quedaba en la habitación, o se iban juntos la tía Coral y Roman a la habitación; que el acusado le 'empezaba a tocar por fuera del pantalón', que le dijo que parara y no lo hizo y que sus padres no estaban en casa y no lo contó. A preguntas del Ministerio Fiscal sobre si el acusado había realizado alguna cosa más, tras un silencio, contestó que se quitaba los pantalones y se tocaba a sí mismo, invitándola a participar, insistiendo siempre en que no quería, respondiendo a preguntas de la presidencia que 'eso' le pasó 'cincuenta veces o más', reiterando que ella sólo contó lo de Roman y los 'besos' que se daba con la tía Coral. Refiere por tanto detalles que hacen inviable que el relato responda a algo sugerido no siendo un relato aprendido que ocurre cuando se dice de 'carrerilla', mereciendo en definitiva la credibilidad del tribunal.

Informe de la psicóloga.

La siguiente vez que consta haber relatado los hechos lo fue a la psicóloga Sra Purificacion, cuyo informe obra a los folios 130 a 148, que resumió la entrevista que se le hizo a Evangelina, en la que vino a repetir lo ya expuesto. Como elementos añadidos o diferentes precisó que la forma de proceder en relación a los tocamientos no coincidió con el momento exacto en el que sus tíos se trasladaron de forma permanente al domicilio de los padres de los menores, esto es abril de 2016, sino que fue posterior, ya en el año 2017, siendo éste dato sumamente importante en relación con el incremento de los episodios de enuresis y encopresis.

En el plenario la perito señaló que la declaración de Evangelina era espontánea, no hacía un relato lineal sino uno esquemático según su capacidad cognitiva, siendo su lenguaje siempre infantil, destacando episodios puntuales que le dan plena validez por su realismo, y a título de ejemplo, describe a qué altura se bajaba el acusado el pantalón, el movimiento de la masturbación indicando donde ponía el dedo y los tocamientos que ella recibía por encima de la prenda, indicando que 'el pantalón se le queda metido en sus partes'(la vulva). Además, la Sra. Purificacion aclaró que incluso la comunicación no verbal de Evangelina confirma los hechos, identificando siempre al acusado como su agresor, no mencionando nunca la existencia de otros agresores.

Respecto del menor Roman:

En relación con el menor Roman, a este tribunal tras la prueba practicada bajo la inmediación que proporciona el juicio oral, le resultó creíble y verosímil su declaración que resulta compatible con la edad del menor y las dificultades que recoge la psicóloga en orden al retraso en el lenguaje y la forma de expresarse:

Psicólogo del equipo psicosocial en relación a los hechos del menor cometidos por la recurrente:

En primer lugar, se realizó una exploración por la psicólogo del equipo psicosocial de los juzgados, que igualmente ratificó su informe (folios 130 a 148) en el acto del juicio oral, en el cual describe que el menor, a pesar de tener cierto retraso madurativo, presenta una conducta sexualizada, entrando en una dinámica seductora como la de un adulto claramente exagerada e intrusiva que no es propio de un menor en la que se pone, en palabras de la perito 'en pie de igualdad con los adultos'.

Él lo ve como un juego más y siempre lo relaciona con su tía Coral. Previamente a la entrevista, la Psicólogo describe una serie de conductas anómalas, entre ellas, y muy significativa, relata un episodio en el que el menor le pide que le acompañe al baño, fuerza a que se baje a su altura y le intenta dar un beso en la boca, haciéndole el gesto para que entre con ella, y al entrar, le toca las nalgas.

En concreto, bajo estas premisas sentadas por la perito y en relación con los hechos, Roman describe el juego que desarrolla muchas veces con la tía Coral, afirmando que sólo lo hace con ella, consistente 'en besarse y luego besar mucho', y después en las 'tetas' haciendo un gesto de tocar los pezones sólo con un dedo, el índice, recalcando la psicólogo este dato por cuanto que, para un niño tocar es 'tocar' con la mano, no con el dedo', haciendo el gesto de tocarse el pene porque la tía le dice que se lo haga; que la tía se desnuda sin pantalón y sin jersey.

Cuando la perito le propone que se lo explique con un muñeco el menor le indica ...si te sientas a mi lado te lo hago', comenzando a emitir una conducta sexualizada, gateando por encima de la mesa tratando de tocar a la psicólogo y frotándose los genitales con la mesa, reiterando frases como 'me dejas probar' o 'ella quería ser mi esposa'.

Declaración del menor.

En segundo lugar, en el plenario, el menor persiste en su incriminación, y si bien es cierto que se refiere a su tía como alguien que hizo algo malo y que no la quiere y que la van a meter en la cárcel, ello debe interpretarse en el contexto de un menor de su edad, siendo su declaración igual de consistente, por cuanto señala que se quedaban la tía Coral, Manuel, Evangelina y él en casa; que él jugaba a la play, a dar besos, a que Coral se quitaba la ropa, e insiste que sólo jugaba con ella, manifestando a preguntas del letrado de Coral si el juego de dar besos lo hacían con otras chicas, contestó rotunda y tajantemente que no, que sólo con Coral.

La calificación como indeterminado que hace la perito sobre el testimonio de Roman, no implica que la misma cuestione la credibilidad y verosimilitud, sino que lo que sostiene es que no resulta posible pronunciarse sobre la veracidad del mismo con base en la metodología utilizada, habida cuenta las limitaciones en su desarrollo evolutivo. Insiste en que no se encuentran motivaciones para declarar en falso, ni indicios de manipulación, reafirmando que si bien es cierto que los preescolares son más sugestionables, lo son únicamente en las cosas que no han vivido, concluyendo que el discurso de Roman no es en ningún momento elaborado (juega a la Play, juega con Coral..), aseverando que la conducta sexualizada supone un claro indicador de que ha sido expuesto a situaciones de interacción con adultos, conductas éstas que no pueden definirse como normalizadas a tenor del perfil evolutivo en el que se encuentra, y se dirigen siempre a mujeres de un determinado perfil.

Testifical de corroboración del aprendizaje sexual adquirido por el menor a consecuencia de la actitud de la recurrente.

...como así se puso de manifiesto en las declaraciones de las testigos que depusieron en el plenario, Agueda y Alejandra. Así, Agueda declaró que fue cuidadora de los niños y que Roman en el verano de hace dos años, le pidió besos le dijo que si era su novia y que no podía decir nada; que le 'metió mano cuando dormía' y cuando le preguntó por qué lo hacía, le contestó que le había enseñado la tía Coral; Alejandra refiere un incidente en casa de su madre, la bisabuela del niño en el año 2018 (que le buscaba el morro, le hacía el 'gestito', que en la salita quería echarse encima de ella y tocarla y miraba para que no lo vieran).

Nos encontramos, pues, con un arco probatorio suficiente en orden a acreditar, y tener por asumido el tribunal cómo se han desarrollado los hechos en base a la prueba concurrente, y la posición sexualizada del menor Roman a consecuencia de la conducta ilícita de la recurrente con él, que le ha llevado a un desarrollo conductual de contenido sexual en base al 'aprendizaje' adquirido con la recurrente. La convicción del tribunal es plena a este respecto, y no hay vulneración alguna de la presunción de inocencia.

Este proceso de revisión de la valoración probatoria fue llevado a cabo por el TSJ, quien confirma y corrobora en su sentencia la racionalidad de la valoración llevada a cabo y su conclusividad.

El motivo se desestima.

SEXTO.-5.- Al amparo del art. 851.3º LECrim, por predeterminación del fallo o por incongruencia omisiva.

Se alega como motivo del recurso la existencia de incongruencia omisiva por la vía del art. 851.3LECRIM, pero en estos casos lo que debe alegarse es que la sentencia no ha resuelto todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa, pero parece referirse el recurso a falta de motivación en relación a la prueba, no a incongruencia omisiva que es por donde se sostiene el motivo.

Sobre la denominada incongruencia omisiva es preciso llevar a cabo diversas puntualizaciones en torno a fijar con claridad los elementos definidores que permiten acudir a esta vía impugnativa del art. 851.3LECRIM ya que en ocasiones se plantea este medio impugnativo acudiendo a lo que se denominan 'alegaciones efectuadas en el juicio' en lugar de las 'pretensiones' de las partes, siendo estas últimas las que dan lugar al verdadero vicio, no las alegaciones. Así, se ha dicho que la sentencia penal debe dar respuesta a las pretensiones de las partes, pero no a las alegaciones, ya que estas no dan lugar a la incongruencia omisiva.

Son así las pretensiones jurídicas las que dan lugar a este medio ya que en ese caso el Tribunal dictaría una sentencia incongruente con lo que piden las partes si no da respuesta a las pretensiones que han sostenido.

Los requisitos son los siguientes:

1.- Esta alegación de incongruencia debe referirse a las pretensiones de las partes.

2.- No puede tratarse de una mera alegación o argumentación jurídica expuesta por el recurrente, ya que se ha expuesto con reiteración que el Tribunal no debe dar respuesta a todas y cada una de las 'alegaciones' o argumentos en que se basan las pretensiones de las partes, sino que debe contestar a estas últimas. Por ello, lo que supone el quebrantamiento de forma no es que se acoja un argumento en apoyo de una pretensión, sino que se deje de resolver la misma.

3.- La circunstancia de que la pretensión es jurídica exige que la referencia que debe constar en el motivo casacional deba ser referida a una omisión del Tribunal relativa a una cuestión de derecho planteada por la parte, quedando, por ello, excluidas las cuestiones fácticas. Lo que no quiere decir que pueda esto utilizarse por otra vía, por ejemplo, el previsto en el art. 849.2LECRIM, o por la vía del alegato de la presunción de inocencia, ya que el denominado derecho procesal de incongruencia omisivano se refiere a las meras cuestiones de hecho. En este estado de cosas, la jurisprudencia ya ha dejado sentado que este motivo no se basa en que las partes pretendan que consten en la sentencia los datos de hecho que pretendan, sino la respuesta a sus pretensiones jurídicas, que no es lo mismo que las alegaciones fácticas ( STS 44/2016, de 3 de Febrero). También la STS 113/2016, de 19 de Febrero refiere que esta incongruencia omisivadel art. 851.3LECRIM se refiere a pretensiones formalmente articuladas, no a argumentos sobre valoración probatoria.

4.- Es también obligatorio que la parte se ciña en su alegato casacional a que la pretensión que refiere no resuelta ha de haber sido propuesta oportunamente. Y ello, debe llevarlo a efecto en el trámite perentorio de las conclusiones definitivas en el juicio oral, momento hasta el cual se permite que fije la parte su pretensióncuya omisión es la que podría dar lugar al vicio de incongruencia omisiva.

Sin embargo, en el desarrollo del recurso se refiere y hace mención a cuestiones que giran sobre presunción de inocencia o motivación de las sentencias.

Es decir, que el motivo interpuesto por la vía del art. 851.3LECRIM no es correcto en cuanto a forma y contenido. En cualquier caso, se ha explicitado cuáles son las razones de la condena anteriormente, ya que la referencia a la prueba ya practicada y valorada por el tribunal en cuanto a la recurrente lo es en cuanto a la antes expuesta de la declaración del menor, psicólogo del equipo psicosocial y testigos, llevando al menor a una posición de aprendizaje nuevo para él a raíz de la actuación llevada a cabo por la recurrente. No hay, por ello, la pretendida incongruencia omisiva, ni, tampoco, la predeterminación del fallo que tampoco se desarrolla en el motivo.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.-6.- Al amparo del art. 849.1LECrim, por indebida aplicación del art. 183.4 a) y d) CP.

Este motivo ya ha sido analizado en la respuesta dada al motivo único del recurrente anterior y es estimado en cuanto a la no apreciación del subtipo agravado en la letra a) del nº 4 del art. 183 CP; pero desestimando la alegación respecto a la concurrencia de la letra d) del citado precepto por las razones antes apuntadas. No tiene eficacia alguna sobre la pena.

El motivo se estima parcialmente.

OCTAVO.-Estimándose parcialmente el recurso, las costas se imponen de oficio.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓNinterpuestos por las representaciones de los acusados Manuel y Coral, con estimación parcial del motivo único del formulado por el primer acusado y con estimación parcial del motivo sexto del formulado por la segunda acusada; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 19 de noviembre de 2019, que desestimó los recursos de apelación formulados por indicados acusados contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gijón, Sección Octava, de fecha 6 de junio de 2019, que los condenó por delitos de abusos sexuales a menor. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García

Vicente Magro Servet Susana Polo García