Sentencia Penal Nº 33/2011, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 96/2010 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00033/2011

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

SENTENCIA: 33 /2011.

APELACION DE JUICIO DE FALTAS. Rollo 96/2010.

Juicio de Faltas nº 126/2009.

Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarancón.

S E N T E N C I A Nº. 33/2011.

En la ciudad de Cuenca, a 22 de Marzo de dos mil once.

VISTOS por el Magistrado de esta Audiencia Provincial Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla, en grado de apelación, los autos de juicio de faltas número 126/2009, procedentes del Juzgado de Instrucción número 1 de los de Tarancón y su partido, por una presunta falta de lesiones por imprudencia leve, rollo de apelación número 96/2010, en el que fueron parte denunciante Jesús y Paloma , actuando ésta en su propio nombre y en nombre de sus hijas Rocío y Sara , asistidos por la Letrada Dª. María del Carmen Palencia Ayllón, siendo denunciados Millán , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Pérez Contreras y asistido por el Letrado D. Ángel Platas Fernández, y Pio , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José González Sánchez y defendido por el Letrado D. Pedro Rafael García Montero, apareciendo como responsables civiles subsidiarios Rubén , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Pérez Contreras y asistido por el Letrado D. Ángel Platas Fernández, y Sixto , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José González Sánchez y asistido por el Letrado D. Pedro Rafael García Montero, figurando como responsables civiles directos la aseguradora MAPFRE, representada en la instancia por la Procuradora Dª. Inmaculada Pérez Contreras y asistida por el Letrado D. Ángel Plantas Fernández, y la aseguradora MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José González Sánchez y asistida por el Letrado D. Pedro Rafael García Montero; figurando como apelantes, por un lado, Jesús y Paloma , actuando ésta en su propio nombre y en el de sus hijas Rocío y Sara , (y ello en virtud de escrito de recurso de apelación firmado por la Letrada Sra. Palencia Ayllón), y, por otro lado, Millán , Rubén y MAPFRE, (y ello en virtud de recurso de apelación formulado en la instancia por la Procuradora Dª. Inmaculada Pérez Contreras y firmado por el Letrado D. Ángel Platas Fernández).

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Tarancón y su partido se dictó Sentencia, con fecha 11.03.2010 , en la que se declaran los siguientes hechos probados:

"Sobre las 13:40 horas del 22 de agosto de 2.006 circulaba el SEAT Ibiza matrícula R-....-RV , conducido por Millán , ocupado en el asiento delantero derecho por Jesús , propiedad de Rubén y asegurado por Mapfre, por la CM-200, carril derecho dirección a la intersección N-320.

En un momento determinado Millán , sin guardar la prioridad de paso, inició la maniobra de giro hacia el carril de incorporación de la A-3 sentido Madrid cuando colisiona contra él el Peugeot 206 matrícula R-....-RZ conducido por Pio y asegurado por Mutua Madrileña Automovilista que no tiene tiempo de reaccionar al ser una maniobra inesperada e imprevista.

A consecuencia de estos hechos resultó herido Jesús que precisó de una primera asistencia facultativa con posterior tratamiento médico tardando en sanar un total de 730 días de los cuales 82 estuvo hospitalizado siendo el resto impeditivos, sufriendo las secuelas que constan en el informe de sanidad emitido por el Médico Forense de fecha 29 de abril de 2009 con incapacidad permanente absoluta.

A consecuencia del siniestro, se han abonado gastos por importe de 54.758,25 euros, siendo Paloma la que ha asumido el cuidado y atención continuada de Jesús ".

El Fallo de la Sentencia recurrida es del siguiente tenor literal:

"CONDENAR a Millán como autor responsable de una falta de lesiones con imprudencia leve del artículo 621.3 del C.P . con una multa de TREINTA DÍAS a TRES EUROS de cuota diaria, con la advertencia de que el impago de los 90 € de multa sujetará al condenado a la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del C.P ., condenándole así mismo a que indemnice a Jesús con el importe de setecientos cuarenta y seis mil ciento cincuenta y cinco euros con dieciséis céntimos de euro (746.155,16 euros).

CONDENAR a la CÍA. MAPRE como responsable civil directa a que indemnice a Jesús con el importe de setecientos cuarenta y seis mil ciento cincuenta y cinco euros con dieciséis céntimos de euro (746.155,16 euros).

CONDENAR a Rubén como responsable civil subsidiario a que indemnice a Jesús con el importe de setecientos cuarenta y seis mil ciento cincuenta y cinco euros con dieciséis céntimos de euro (746.155,16 euros).

CONDENAR a Millán al pago de las costas procesales.

ABSOLVER a Pio de los hechos que han dado lugar al Juicio de Faltas 126/2009".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Resolución, la Letrada Sra. Palencia Ayllón, (en nombre de Jesús y Paloma , actuando ésta en su propio nombre y en el de sus hijas Rocío y Sara ), interpuso recurso de apelación.

Tal recurso de apelación se basa, en síntesis, en lo siguiente:

1. Error de hecho en la apreciación y en la valoración de la prueba, en relación con las secuelas e incapacidades recogidas en el informe de sanidad forense.

En dicho motivo 1 se vienen a contener dos tipos de alegatos:

A. Jesús tiene concedida la gran invalidez por el INSS. Además, aunque no tuviese reconocida la gran invalidez, tiene reconocido un grado de minusvalía por discapacidad física y psíquica desde el 30.03.2007. La incapacidad permanente absoluta y la gran invalidez son perfectamente compatibles. Y si no se entendiesen compatibles, debe considerarse la gran invalidez, atendiendo a que es equiparable a los supuestos del Grado III o gran dependencia.

B. La Sentencia únicamente contempla 1 punto como valoración por el perjuicio estético. Se solicitan 50 puntos no sólo por el uso de la silla de ruedas sino también por la hemiparesia grave.

2. Vulneración del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Procede la condena de la aseguradora al abono de los intereses moratorios previstos en dicho precepto, al haber incurrido en mora sin causa justificada. Por otro lado, el artículo 576 de la L.E.Civil fija unos intereses moratorios independientes y compatibles con los establecidos en el artículo 20 de la L.C.S ., cuya condena también procede.

3. No han sido aplicados los factores de corrección por lesiones permanentes, (Tabla IV del Baremo), concretamente los relativos a perjuicios morales de familiares, a la madre y a las hermanas del lesionado por las cantidades solicitadas en el acto de la vista. Se solicita su aplicación en su cuantía máxima, tomando en consideración los 347 puntos que refleja el informe de sanidad forense, las circunstancias relativas a la edad del lesionado, (24 años), vida laboral transcurrida y esperanzas de vida. Subsidiariamente, se debe modular el importe correspondiente a la situación real personal de la víctima y de su familia, acogiendo tales factores de corrección en un porcentaje del 90%, con arreglo al cálculo que se especifica en el propio recurso.

4. Deben concederse los gastos futuros. Se trata de gastos futuros reales, no en términos de probabilidad.

La representación procesal de Pio , Sixto y MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA impugnó dicho recurso. En el oportuno escrito de impugnación se indica que en la apelación no se realizaba alegato alguno relativo a la responsabilidad penal de Pio ; razón por la cual deviene firme la absolución de Pio y, en consecuencia, de Sixto y de Mutua Madrileña Automovilista.

La representación procesal de Millán , Rubén y MAPFRE también impugnó el referido recurso. En el oportuno escrito de impugnación se indica que el perjuicio estético derivado del uso de silla de ruedas es una cuestión nueva en el proceso.

El Ministerio Fiscal no se pronunció sobre el referido recurso de apelación, al no haber asistido a la celebración del juicio.

TERCERO.- Notificada la ya referida Sentencia, la representación procesal de Millán , Rubén y MAPFRE también formuló recurso de apelación.

Tal recurso se basa, en síntesis, en lo siguiente:

1. En cuanto a la causa u origen del accidente:

-no se comparte que la causa del siniestro fuera debida a una maniobra inesperada e imprevista de giro a la izquierda efectuada por Millán ;

-si se entendiera que existe responsabilidad penal por parte de Millán , existiría una concurrencia de culpas derivada del exceso de velocidad del conductor del otro turismo.

2. Indebida aplicación del Baremo de 2009. Debe aplicarse el Baremo de 2008, pues en el informe forense de sanidad se estableció que el tiempo de curación y/o estabilización de las lesiones fue de 730 días. El accidente ocurrió el 22.08.2006; y por tanto el lesionado curó de sus lesiones el 22.08.2008.

3. El informe forense de sanidad emitido el 29.04.2009 fue impugnado y no fue ratificado en el plenario. Por tanto, no debe tenerse en cuenta; debiendo estarse al informe elaborado por el doctor D. Gines .

4. Se pretende la modificación de determinadas cuantías de la indemnización. En su caso correspondería un total de 425.764,65 €.

La representación procesal de Pio , Sixto y MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA impugnó dicho recurso. En el oportuno escrito de impugnación se indica que no se puede interesar una supuesta responsabilidad penal de Pio .

La Letrada Sra. Palencia Ayllón, (en nombre de Jesús y Paloma , actuando ésta en su propio nombre y en el de sus hijas Rocío y Sara ), también impugnó el mencionado recurso de apelación.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, (número 96/2010), y se señaló el 22.03.2011 para la resolución del recurso.

Hechos

Se aceptan los hechos de la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que aquí se reseñarán.

PRIMERO.- Se analizará en primer lugar el recurso formulado por la Letrada Sra. Palencia Ayllón, (en nombre de Jesús y Paloma , actuando ésta en su propio nombre y en el de sus hijas Rocío y Sara ).

Pues bien:

+Con relación al antes referido apartado A del primer motivo de recurso debe indicarse lo siguiente :

1. La existencia de una Resolución del INSS que atribuye a Jesús una incapacidad permanente en grado de gran invalidez, (folio 704 de las actuaciones), así como la existencia de una Resolución de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales, de la Comunidad de Madrid, que reconoce a Jesús un grado de minusvalía del 78%, (folio 706 de las actuaciones), y la existencia de otra Resolución de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales, de la Comunidad de Madrid, reconociendo la situación de dependencia de Jesús en Grado III, nivel 1, (folios 707 a 709 de las actuaciones), son circunstancias que carecen de virtualidad para calificar a Jesús en el presente procedimiento como gran inválido; y ello por lo siguiente:

-ya se viene señalando por los Tribunales, (por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4ª, de 20.10.2006, recurso 7435/2004 , cuyo criterio comparto), que es una cuestión absolutamente "consolidada en el ámbito de la valoración del daño corporal, tanto en la doctrina como en la praxis judicial, que a la hora de aplicar el sistema de la Ley 30/1995 el operador jurídico ha de actuar con conceptos y categorías propios, autónomos respecto a los utilizados en el Derecho de la Seguridad Social, de modo que los órganos competentes en materia de responsabilidad civil no están condicionados por las calificaciones efectuadas en el ámbito social por órganos administrativos o de otro orden jurisdiccional, ni éstos gozan de ningún tipo de prejudicialidad. Ello es así, entre otras cosas, porque no son coextensos los conceptos de incapacidad de la legislación social y en la automovilística, pues en esta última la limitación de las actividades normales de la persona afectada como resultado del daño psicofísico sufrido, que es en lo que consiste la incapacidad permanente en sus distintos grados, puede afectar tanto a actividades profesionales como extraprofesionales".

2. Considero que la incapacidad permanente absoluta y la gran invalidez son compatibles, (compartiendo al respecto el criterio que vienen manteniendo la mayoría de los Tribunales; por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1ª, de 26.06.2009, recurso 93/2009 ). Ahora bien, tal compatibilidad no significa que en el caso de autos haya de calificarse a Jesús como gran inválido; y ello por lo siguiente:

-la premisa mayor e irrenunciable para la calificación de gran inválido se deriva en cualquier caso, (como se concreta en la Sentencia, por ejemplo, de la Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1ª, de 25.05.2010, recurso 35/2010 ), de la necesidad de ayuda por parte de terceras personas para los actos más elementales de la vida diaria;

-y del folio 387 de las actuaciones, (informe de evolución emitido por LESCER), se extrae que Jesús ha tenido "... mejoría en todas las tareas relacionadas con sus necesidades básicas, en las cuales el usuario ya no precisa de ayuda por parte de otra persona para desarrollarlas y llevarlas a buen término..."; resultando que ni siquiera las secuelas neurológicas de Jesús precisan, (en contra de lo pretendido en el recurso), esa ayuda por parte de terceras personas, pues según el último párrafo del folio 378 de las actuaciones, (informe de evolución emitido por LESCER), necesita a nivel cognitivo una simple supervisión, no necesitando que alguien le haga o le ayude a hacer cada cosa.

+Con relación al anteriormente mencionado apartado B del motivo primero del recurso debe indicarse lo siguiente :

1. La parte denunciante ya refirió en el acto de juicio que solicitaba 50 puntos por perjuicio estético en atención a la hemiparesia grave. Es una circunstancia clínica notoria que la hemiparesia grave, (que se recoge en el informe de sanidad del Médico Forense), viene a imponer a la persona que sufre tal dolencia la utilización de una silla de ruedas, (así se desprende, en relación al caso que nos ocupa, de la grabación del juicio y del folio 254 de las actuaciones, -informe de sanidad-, al concretar allí el Médico Forense que Jesús "... acude en silla de ruedas..."), y siendo ello así, es evidente que tal mecanismo, (silla de ruedas), ya viene a estar englobado en dicha dolencia; razón por la cual no puede decirse que la alusión en el recurso a la silla de ruedas constituya un hecho nuevo.

2. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora ya antes citada de 25.05.2010, recurso 35/2010 , se establece lo siguiente:

"...no podemos olvidar que en aquellos supuestos en que además de las graves disfunciones o secuencias funcionales padecidas por la lesionada, de dicho daño corporal resulta un perjuicio estético este debe ser objeto de indemnización independiente, pues así lo sanciona el legislador en las modificaciones a la Tabla VI del baremo introducidas por la Ley 34/2003, de 4 de noviembre , de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados (que reproduce el RDL de 29 de octubre de 2004) al decir que (1) el perjuicio estético consiste en cualquier modificación peyorativa que afecta a la imagen de la persona; constituye una dimensión diversa del perjuicio fisiológico que le sirve de sustrato; refiere tanto a su expresión estática como dinámica, y que (2) el perjuicio fisiológico y el perjuicio estético constituyen conceptos perjudiciales diversos. Cuanto un menoscabo permanente de salud supone, a su vez, la existencia de un perjuicio estético, se ha de fijar expresamente la puntuación que corresponda a uno y a otro, sin que la asignada a la secuela fisiológica incorpore la ponderación de su repercusión antiestética.

En relación con el supuesto litigioso analizado debemos de señalar que en este punto esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en casos que presentan afinidad con el mismo en anteriores resoluciones ( Sentencia núm. 4/2005 de 16/nov/2004 ) admitiendo, por ejemplo, que si una lesión por acortamiento de una pierna produce cojera debe ser indemnizado de acuerdo a la puntuación que corresponda para esa secuela permanente, pero, además, debe ser también objeto de indemnización diferenciada por que esa cojera constituye un perjuicio estético, y ese mismo criterio, entendemos que ha de aplicarse a una persona cuyas lesiones permanentes le llevan a solo poder deambular por la calle en una silla de ruedas, por lo que es evidente......que la imagen de la persona resulta deteriorada de forma clara...".

Pues bien, comparto el criterio de la Sentencia referida y considero que el hecho de tener que utilizar Jesús una silla de ruedas constituye un perjuicio estético considerable; que valoro, (teniendo en cuenta su edad, -nació el 18.05.1982 y por tanto en el momento del informe de sanidad tenía 26 años-, y la enorme incidencia que tal situación ha tenido en su imagen, -contrastando la grabación de la vista con el álbum de fotos que obra en las actuaciones-, en 40 puntos. En consecuencia, por perjuicio estético le corresponden 41 puntos, (los 40 que acaban de mencionarse más el punto ya reconocido en la Sentencia de instancia), lo que supone, (aplicando el baremo del año 2009; por los motivos que ulteriormente se razonarán, al analizar el otro recurso), un total de, (41 puntos por 1.652,87 € cada uno de ellos), 67.767,67 € por perjuicio estético.

En consecuencia, el primer motivo de recurso se estimará parcialmente, en el sentido que acaba de exponerse, (computando 41 puntos por perjuicio estético en vez de 1 punto). Por tanto, en vez de la cantidad de 355.475,88 € que aparece en el primer párrafo de la página 10 de la Sentencia de instancia, (folio 767 de las actuaciones), resultará un importe de 396.985,23 €; y ello con arreglo al siguiente desglose:

-por los 100 puntos de las lesiones permanentes, (100 puntos por 2.931,28 € cada punto), 293.128 €, (pues la cifra de 322.440,80 € que al respecto figura en la Sentencia de instancia viene a responder a algún tipo de error aritmético; como ya se indica en el recurso de los otros apelantes);

-por 41 puntos de perjuicio estético, 67.767,67 €, (como ya se ha dicho);

-la suma de 293.128 € y 67.767,67 € supone un total de 360.895,67 €;

-y, tras añadir el 10% del factor de corrección sobre 360.895,67 €, se obtiene un total de, (360.895,67 € más 36.089,56 €), 396.985,23 €.

+El segundo motivo de recurso debe rechazarse ; y ello por lo siguiente:

-el Tribunal Constitucional, en las resoluciones que ha dictado para avalar la constitucionalidad del recargo de intereses, ha mantenido que el dificultar el retraso en el resarcimiento de las víctimas es una función y objetivo del recargo de intereses, ( Ss. del T.C. 5/1993 , 256/1993 y 261/1993 );

-pues bien, los ingresos efectuados por la compañía MAPFRE de 60.000 € en fecha 16.11.2006, (folio 42 de las actuaciones), de 40.000 € en fecha 19.06.2008, (folio 138 de las actuaciones), más la pensión provisional de 52,47 € día fijada en el Auto de 06.11.2008 a cargo de MAPFRE, (como consta en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias), considero que vienen a excluir de forma notoria una voluntad, en MAPFRE, de dificultar el retraso en el resarcimiento de la víctima, (máxime cuando no consta que el Juzgado se pronunciara sobre la suficiencia o insuficiencia de las consignaciones de 60.000 y 40.000 €, - como había solicitado dicha aseguradora; según los folios 40 y 41 y 139 y 140-, y ello en observancia de la postura ya mantenida por esta Sala en Sentencia, por ejemplo, de 03.06.2008, recurso 29/2008 );

-por último, y como ya vino señalando la Sala 1ª del Tribunal Supremo, (por ejemplo en Sentencia de 07.07.1990 ), conforme al artículo 576 de la L.E.Civil, (equivalente al 921 de la antigua Ley), la cantidad objeto de condena devenga el interés que allí se señala; no siendo preciso que el Juzgador de instancia lo acuerde, puesto que ya está determinado por la Ley.

+ El tercer motivo de recurso también debe rechazarse; y ello por lo siguiente :

-entiendo que, (pese a lo indicado en el escrito de impugnación de recurso presentado por Mapfre y los Sres. Millán Rubén ), sí pueden concederse perjuicios morales de familiares aunque el lesionado no sea un gran inválido, (ya que aunque esta Audiencia Provincial ha establecido que en principio los perjuicios morales a familiares se reservan para los grandes inválidos, -como se indica en el escrito de impugnación de recurso de Mapfre y los Sres. Millán Rubén -, no es menos cierto que ello no excluye la posibilidad de su concesión en situaciones semejantes y con identidad de razón, -como aquí considero que debe hacerse-, y ello en observancia de la doctrina establecida por distintos Tribunales; por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2ª, de 17.04.2009, recurso 204/2009 , cuyo criterio comparto y doy aquí por reproducido);

-ya se viene estableciendo por los Tribunales, (por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 22.07.2010, recurso 53/2010 ; cuyo criterio comparto), que cuando las concretas valoraciones establecidas en la Sentencia recurrida están comprendidas dentro de los márgenes de discrecionalidad otorgados por el anexo para la valoración de daños corporales, sin que por la parte apelante se justifique la equivocación del titular del órgano decisor, no procede sustituir el criterio imparcial del mismo por el más interesado del impugnante, atendida la reiterada doctrina que recuerda que incumbe al Juzgador "a quo" la determinación del monto de la indemnización, de modo discrecional, en atención a las circunstancias concurrentes;

-y en el caso de autos los 30.000 € a favor de la madre de Jesús están dentro del margen de discrecionalidad del baremo, (ya que se fija un posible importe hasta 131.046,89 €), y no se ha acreditado equivocación de la Juzgadora a quo al respecto, pues está justificado que la madre de Jesús , (y no las hermanas de éste), ha asumido los cuidados y atención continuada de Jesús , (como éste indicó en el juicio, -y así se comprueba en la grabación de la vista-, al señalar, por ejemplo, que incluso era su madre la que le llevaba a los conciertos), sin que el tremendamente escueto informe psicológico privado obrante al folio 711 de las actuaciones, (emitido por D. Bienvenido el 20.01.2009), sea suficiente a efectos de establecer otras circunstancias a valorar tanto de la madre como de las hermanas del lesionado.

+El cuarto motivo de recurso también debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

-se viene estableciendo por distintos Tribunales, (por ejemplo, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, en Sentencia de 07.04.2010, recurso 414/2009 ; cuyo criterio comparto), que "...debe tenerse en cuenta que, conforme al art. 1.2 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta ley; estableciéndose en el Criterio 6 del Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación previsto en la indicada Ley que, además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria en la cuantía necesaria hasta la sanación o consolidación de secuelas, siempre que el gasto esté debidamente justificado atendiendo a la naturaleza de la asistencia prestada. Es decir, conforme a la indicada legislación, tratándose de lesiones permanentes o secuelas, los gastos médicos a indemnizar son los correspondientes a las actuaciones facultativas necesarias para la estabilización de dichas lesiones; siendo evidentemente una incongruencia que se indemnice el que el lesionado sufra una lesión permanente o secuela, que por su propia naturaleza implica que no puede curarse ni eliminarse sus padecimientos, quedando éstos permanentes en el tiempo, indemnizándose precisamente el carácter permanente e incurable de la lesión y sus padecimientos, pues en caso de que tratara de lesiones temporales, susceptibles de curación, la indemnización sería otra distinta, y además se indemnice los gastos por los tratamientos médicos destinados a eliminar o aminorar los padecimientos en principio permanentes que han sido objeto de la indemnización por lesiones permanentes o secuelas...";

-pues bien, en aplicación de dicha doctrina, y estando indemnizadas las lesiones permanentes, no ha lugar a indemnizar también los pretendidos gastos de rehabilitación destinados a aminorar los padecimientos permanentes del lesionado.

En consecuencia, y por todo lo razonado, se estimará parcialmente el recurso analizado, (en el único sentido que anteriormente se expuso).

SEGUNDO.- Procede ahora analizar el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Millán , Rubén y MAPFRE.

+El primer motivo de recurso debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

A. Por un lado:

-la Letrada Sra. Palencia Ayllón, (en nombre de Jesús y Paloma , actuando ésta en su propio nombre y en el de sus hijas Rocío y Sara ), que viene a ser la parte denunciante, no planteó en el cuerpo de su escrito de recurso cuestión alguna referente a la responsabilidad penal; razón por la cual, (y con independencia de la redacción más o menos acertada del suplico de dicho escrito de recurso), lo cierto es que, por ello, los pronunciamientos penales de la Sentencia de instancia han devenido firmes;

-MAPFRE y Rubén , (estrictos responsables civiles), carecen de legitimidad para recurrir el pronunciamiento penal, pues los Tribunales así lo vienen estableciendo, ( Sentencia, por ejemplo, de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, de 22.04.2010, recurso 88/2010 ; cuyo criterio comparto), pudiendo, en consecuencia, discutir únicamente el pronunciamiento civil; y lo mismo debe suceder con respecto a Millán , ya que únicamente ostenta la condición de denunciado y, por tanto, no puede pedir ahora condena penal.

B. Por otro lado, y sentado lo anterior, debe examinarse si procede reducir en un 20% la indemnización por la pretendida concurrencia de culpas.

Pues bien, la respuesta debe ser negativa; y ello por lo siguiente:

-para que pudiera apreciarse una concurrencia de culpas sería necesaria la existencia de dos imprudencias de similar o igual entidad, debiendo ser catalogada una de ellas como principal;

-y en el supuesto de autos no concurre esa similar o igual entidad, ya que, (aunque hipotéticamente el vehículo Peugeot pudiera circular con un exceso de velocidad; como podría inducir a pensar el folio 11 de las actuaciones, -que contiene manifestaciones del Sr. Pio a la Guardia Civil-, aunque no existe dato objetivo alguno en los autos que lo acredite-), lo cierto es que no puede equipararse un hipotético y no exagerado exceso de velocidad, (no exagerado porque la limitación era de 60 km./hora y el Sr. Pio refirió circular a 80-90 Km./hora), con el hecho, (ejecutado por el conductor Millán ), de invadir súbitamente y sin control alguno, (como viene a desprenderse del atestado de la Guardia Civil), el carril contrario de circulación realizando un giro incorrecto al no respetar la prioridad de paso.

+El segundo motivo de recurso también debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

-tras la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 17.04.2007, recurso 2598/2002 , los Tribunales vienen estableciendo, ( Sentencia, por ejemplo, de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 3ª, de 17.03.2009, recurso 26/2009 ; cuyo criterio comparto), que la cuantificación de los puntos, que corresponden a las secuelas según el sistema de valoración, debe efectuarse en el momento en que las secuelas han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, momento en que, además, comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización, (correspondiendo dicho momento en el caso de autos al año 2009, -informe forense obrante a los folios 254 a 256 de las actuaciones-, máxime cuando además el Médico Forense fue examinando de forma continuada y sucesiva al lesionado, -como se constata, por ejemplo, en los folios 238 y 239 y 252 y 253 de las actuaciones-).

+El tercer motivo del recurso debe igualmente rechazarse ; y ello por lo siguiente:

-en el escrito presentado por MAPFRE en el Juzgado en Octubre de 2009, (en el que solicitaba que se diera traslado al Médico Forense para que, a la vista de la documentación de LESCER, indicara si mantenía o modificaba el contenido de su informe de sanidad), ya no se manifestó por dicha aseguradora que se impugnaba el dictamen del Forense, (véase el folio 400 de las actuaciones), y tampoco se impugnó tal dictamen al inicio del juicio, pues se hizo mucho tiempo después de iniciarse la vista. Pues bien, si MAPFRE pretendía contradecir dicho informe tuvo que haber pedido expresamente la citación del Médico Forense al acto de juicio y, sin embargo, no lo hizo; circunstancia que, (unida al hecho de no impugnar tal informe en el escrito de Octubre de 2009, como ya se ha dicho), inducía a pensar que la inicial manifestación de impugnación del informe efectuada por esa aseguradora en fecha 02.06.2009, (folio 263 de las actuaciones), ya no se mantenía;

-y sentado ello, (y ante la falta de expresa solicitud de MAPFRE de citación del Médico Forense al acto de juicio), considero perfectamente aquí aplicable la doctrina establecida por la Sentencia, por ejemplo, de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 23.10.2010, recurso 47/2010 , al señalar que:

".....Son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción.

Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (véanse SS.T.S. de 1 de diciembre de 1.995 , 15 de enero y 6 de junio de 1.996 , entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional ( SS.T.C. de 5 de julio de 1.990 y 11de febrero de 1.991 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial ( STS de 5 de mayo , 14 y 30 de diciembre de 1.995 , 23 de enero y 11 de noviembre de 1.996 .....). Por último, recordar que este criterio ha sido ratificado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1.999...".

-por tanto, debe entenderse que el informe de sanidad emitido por el Médico Forense el 29.04.2009 adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita por MAPFRE; razón por la cual resulta adecuada la valoración que del mismo se llevó a cabo por la Juzgadora de Instancia.

+Con relación al motivo cuarto del recurso debe indicarse lo siguiente :

1. Los alegatos de su apartado a) deben rechazarse, pues ya se ha dicho que el baremo aplicable es el del año 2009; no el pretendido de 2008.

2. Los alegatos de su apartado b) deben estimarse en parte, pues, (como ya se indicó al examinar el otro recurso), la cifra de 322.440,80 € que figura en la Sentencia de instancia por 100 puntos de lesiones permanentes viene a responder a algún tipo de error aritmético, y por eso se estimarán en parte los alegatos de ese apartado b, debiendo desestimarse las restantes argumentaciones que en él se contienen porque, como ya se indicado, es adecuado partir del informe del Médico Forense y del baremo de 2009.

3. Los alegatos de su apartado c) también debe rechazarse, ya que, por un lado, ya se ha dicho que resulta acertado partir del informe del Médico Forense y, por otro lado, la Sentencia de instancia sí razona de forma suficiente la cantidad que establece por daños morales complementarios, (basta para ello con leer el párrafo segundo de su página 10; folio 767 de las actuaciones), teniendo en cuenta, como también se ha dicho, que el aplicable es el baremo del año 2009.

4. Los alegatos de su apartado d) deben igualmente rechazarse, ya que, por un lado, es aplicable el baremo de 2009 y es acertado partir del informe del Médico Forense y, por otro lado, considero que en la globalidad del párrafo tercero de la página 10 de la Sentencia de instancia, (folio 767 de las actuaciones), sí viene a fundamentarse la decisión judicial; teniendo en cuenta, además, que el importe concedido está dentro de los parámetros del baremo, y en tal caso, (y como ya se dijo al analizar el otro recurso de apelación), es decir, cuando las concretas valoraciones establecidas en la Sentencia recurrida están comprendidas dentro de los márgenes de discrecionalidad otorgados por el anexo para la valoración de daños corporales, no procede sustituir el criterio imparcial del Juez por el más interesado del impugnante, atendida la reiterada doctrina que recuerda que incumbe al Juzgador "a quo" la determinación del monto de la indemnización, de modo discrecional en atención a las circunstancias concurrentes.

5. Los alegatos de su apartado e) deben estimarse en parte; y ello por lo siguiente:

-debe rechazarse el particular concerniente a la falta de prueba de la sustancial alteración de la vida de la madre del lesionado, ya que, (como se dijo al examinar el otro recurso de apelación), Jesús refirió que su madre era la que estaba constantemente pendiente de él, (incluso le llevaba a los conciertos), lo que evidentemente supone una alteración en la vida de su progenitora;

-también debe rechazarse el particular relativo a la falta de motivación del importe de 30.000 €, ya que dicha cifra se basa en que es la madre quien "... ha asumido los cuidados y la atención continuada de su hijo..." (véase el último párrafo de la página 10 de la Sentencia y el primer párrafo de su página 11; folíolos 767 y 768 de las actuaciones), y por tanto sí está argumentada;

-debe estimarse el particular concerniente a que el importe de 30.000 € debe fijarse como suma a percibir por la madre de forma autónoma, (no incluida como suma que debe percibir Jesús ), pues la beneficiaria de dicha cuantía es la madre, (no la víctima), y ello por los argumentos que se contienen en la Sentencia, por ejemplo, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, de 08.10.2008, recurso 79/2008 , cuyo criterio comparto, al establecer que la regla del baremo de la Ley 30/95 según la cual tienen la condición de perjudicados, en caso de fallecimiento de la víctima, las personas enumeradas en la tabla I y, en los restantes supuestos, la víctima del accidente, constituye una regla general, que cede ante la especial contemplada en la tabla IV, que señala que los perjuicios morales de familiares son destinados a familiares próximos al incapacitado en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, según circunstancias. Por tanto, se excluirá dicha cantidad de 30.000 € del importe concedido a Jesús y, por el contrario, se concederá de forma autónoma a su madre.

6. Los alegatos de su apartado f) deben estimarse en parte; y ello por lo siguiente:

-se deben excluir 1.777,32 € de gastos de farmacia posteriores al informe de alta del Médico Forense, (con arreglo a la relación que figura en el folio 501 de las actuaciones), y ello en coherencia con la argumentación expuesta al analizar el cuarto motivo de apelación del otro recurso, (desestimación de gastos futuros).

-y también se deben excluir 2.322 € de gastos de tratamiento médico posteriores al informe de alta del Médico Forense, (desglosados así: 148 € más 148 € más 148 €, -del Centro Hípico Pinto en Julio, Septiembre y Octubre de 2009; folio 568 de las actuaciones-, más 78 €, -ayuda a domicilio de Mayo 2009; folio 578 las actuaciones-, más 1800 €, -facturas de Téxum Fisioterapia de Mayo a Septiembre de 2009; folios 583 a 586 de las actuaciones-), y ello también en coherencia con la argumentación expuesta al analizar el cuarto motivo de apelación del otro recurso, (desestimación de gastos futuros);

-no se excluirán otros importes distintos de los reseñados, pues estimo totalmente correcta, (tras el examen de la documental obrante en autos), la argumentación que se contiene en la Sentencia de instancia respecto de los extremos que puedan afectar a las otras partidas del indicado apartado f) del recurso que nos ocupa.

TERCERO.- Pues bien, la confluencia de la estimación parcial de ambos recursos debe comportar el reconocimiento de las siguientes cantidades de dinero:

-a favor de Jesús un total de 753.565,19 €; y ello con arreglo al siguiente desglose:

746.155,16 €, (que se concretaban en el Fallo de la Sentencia de instancia), menos 355.475,88 €, (que se especificaban en el primer párrafo de la página 10 de la Sentencia de instancia y que, como ya se ha dicho, contenía una cifra errónea), más 396.985,23 €, (que ya se ha argumentado en la presente Resolución que es la cifra procedente por 100 puntos de lesiones permanentes más 41 puntos de perjuicio estético más el 10% del factor de corrección), menos 30.000 €, (que se concederán de forma autónoma a la madre del lesionado), menos 1.777,32 €, ( de gastos de farmacia), menos 2.322 €, (de gastos médicos);

-a favor de Paloma un total de 30.000 €.

CUARTO.- Se aplicará el interés del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de las sumas indicadas en el anterior fundamento de derecho, desde la fecha de la Sentencia de instancia y hasta el momento en que hayan sido o sean pagadas, (el apartado 2 del artículo 576 de la L.E.Civil , -supletorio en este Orden Jurisdiccional en base al artículo 4 de dicho Texto Legal-, nos obliga a razonar la fecha inicial de los intereses de demora procesal; y en este caso,- y en consonancia con lo establecido por otros Tribunales, por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de 08.10.1987 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 29.10.1997 -, si no se concedieran los intereses de demora procesal desde la fecha de la Sentencia de instancia hasta el momento en que hayan sido o sean pagadas resultaría que los condenados estarían obteniendo un enriquecimiento injusto).

QUINTO.- Dado que no se aprecia temeridad ni mala fe en ninguno de los recurrentes, (con relación a las costas de la alzada la mayoría de los Tribunales, partiendo del artículo 240 de la L.E.Crim ., vienen atendiendo al criterio de la temeridad o mala fe para determinar su imposición o no, y ello tanto si se trata de recurso planteado por el acusado como de recurso planteado por la acusación particular; así viene a deducirse de la postura mantenida, por ejemplo, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, en Sentencia de 23.11.2007, recurso 297/2007 , o por la Audiencia Provincial de Girona, Sección 4ª, en Sentencia de 16.09.2008, recurso 401/2006 ), y que, además, ambos recursos han sido estimados parcialmente, considero que las costas causadas en esta alzada por dichos dos recursos deberán declararse de oficio.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente tanto el recurso de apelación formulado por la Letrada Sra. Palencia Ayllón, (en nombre de Jesús y Paloma , actuando ésta en su propio nombre y en el de sus hijas Rocío y Sara ), como el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Millán , Rubén y MAPFRE, DEBO REVOCAR Y REVOCO PARCIALMENTE la Sentencia de instancia; y ello en los exclusivos siguientes términos:

.Declaro que Jesús debe percibir la cantidad de 753.565,19 €; y condeno a Millán , -como responsable penal y consiguientemente civil-, a MAPFRE, -como entidad responsable civil directa y solidaria-, y a Rubén , -como responsable civil subsidiario-, a que abonen a Jesús dicha cifra.

.Declaro que Paloma debe percibir de forma autónoma la cantidad de 30.000 €; y condeno a Millán , -como responsable penal y consiguientemente civil-, a MAPFRE, -como entidad responsable civil directa y solidaria-, y a Rubén , -como responsable civil subsidiario-, a que abonen a Paloma dicha cifra.

.Sobre las referidas cantidades se aplicará el interés del art. 576.1 de la L.E.Civil desde la fecha de la Sentencia de instancia y hasta el momento en que hayan sido o sean pagadas.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la Resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada por ambos recursos de apelación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta mi Sentencia; definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.