Sentencia Penal Nº 33/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 392/2020 de 07 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00033/2020
-
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MF
Modelo: N545L0
N.I.G.: 36017 41 2 2019 0000050
ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000392 /2020-P.
Juzgado procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000025 /2019
Delito: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Eloisa
Procurador/a: D/Dª OLALLA CHICHARRO VILLAMOR
Abogado/a: D/Dª MARIA DOLORES FONDEVILA TABOADA
Recurrido: Juan Pedro , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª MARIA JOSEFA HERNANDEZ BORRAGEROS,
SENTENCIA
Ilma. Sra. MAGISTRADA
Dña. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN.
En PONTEVEDRA, a siete de septiembre de dos mil veinte.
VISTO, por esta Sección 004 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el Recurso de
Apelación interpuesto por la Procuradora OLALLA CHICHARRO VILLAMOR en representación de Eloisa ,
contra la Sentencia dictada en el procedimiento JUICIO POR DELITO LEVE 000025/2019 DEL JUZGADO DE
INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE DIRECCION000 habiendo sido parte en él, como apelante la mencionada

recurrente y como apelados el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia y Juan Pedro ,
actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. MARIA JESUS HERNANDEZ MARTIN .

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 14 DE ENERO DE 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo absolver y absuelvo libremente a D. Juan Pedro del delito leve de vejaciones injustas tipificado en el artículo 173.4 del CP que se le imputaba.

Se declaran de oficio las costas causadas.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen en la sentencia apelada: 'PRIMERA.- Son hechos probados y así se declara que , denunciante y denunciado mantuvieron una relación matrimonial , durante ocho años, poniendo fin a la misma en el mes de diciembre del año 2018 , habiendo nacido de esa relación un hijo , respecto del que han regulado las medidas que han de regir tras el divorcio.



SEGUNDO.-Durante los meses de abril , mayo y septiembre de 2018, el denunciado a través de su teléfono móvil , y en el transcurso de discusiones que se producen a consecuencia de las comunicaciones que se efectúan para las visitas del hijo en común , existiendo discrepancias en el desarrollo de las mismas , en ocasiones , el Sr Juan Pedro le ha proferido a la Sra Eloisa frases como ' dedícate a criar', ' vete a la mierda', ' mala madre', 'rubia tonta', ' desequilibrada', chupapollas' o expresiones relativas a que no es bueno revolver en su cabeza o que no entiende la pregunta.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, quedaron pendientes de resolución HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la recurrente la revocación de la sentencia y el dictado de otra que condene a Juan Pedro por un delito de vejaciones injustas del art. 173.4 del CP a la pena de 20 días de localización permanente ó a 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad más las costas y a que se indemnice en la cantidad simbólica de 600 euros en concepto de daño moral ocasionado a la recurrente por el trato humillante todo ello con el interés legal incrementado en dos puntos ,conforme a lo dispuesto en el art 576 apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del art.

24 CE , incorrecta aplicación del art. 173.4 del Código Penal e infracción de la jurisprudencia aplicable y error en la apreciación de la prueba.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Juan Pedro se oponen a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- Atendiendo a los motivos en los que se fundamenta el recurso y comenzando por el alegado error en la valoración de la prueba , ha de tenerse en cuenta que se ha valorado prueba de carácter eminentemente personal sin perjuicio de la documental consistente precisamente en los whatsapp ; prueba aquella cuya valoración depende de la inmediación propia del juzgador de instancia sin que se solicite tampoco por la parte recurrente la nulidad de la sentencia como exigiría el artículo 792,2 de la LECRIM en relación con el artículo 790,2 de la LECRIM :'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.' y 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' En todo caso , como se desprende de los términos del escrito del recurso , la cuestión no radica en la valoración de la prueba puesto que el acusado reconoce la autoría de los whatapp y en consecuencia las expresiones que en ellos se contienen de modo que lo que se pretende en el recurso que es la condena del acusado parte del propio relato de hechos probados , discutiéndose si el mismo tiene o no su encaje en lo dispuesto en el artículo 173.4 del Código Penal , aludiéndose a estos efectos a la declaración de la testigo María Milagros en relación con las expresiones proferidas , que como se ha expuesto reconoce el propio acusado ; y a la consideración de que constituyen vejaciones que encajan en la violencia de género , cuestión ésta estrictamente jurídica y cuya determinación corresponde al juzgador.

Por tanto, se entiende que se ha de entrar en el motivo alegado de incorrecta aplicación del art 173.4 del Código Penal, lo que supone 'que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos '( STS 239/2018 de 26.5.2020), estando en consecuencia al relato fáctico.

La SAP Huesca 34/2020 de 30 de enero alude a la doctrina mantenida en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27, de 27 de febrero de 2017 (ROJ: SAP M 1823/2017 - ECLI:ES:APM:2017:1823 - Sentencia: 140/2017 - Recurso: 387/2017 Jurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 27ª, 27-02-2017 ( rec. 387/2017)) y a la diferencia entre las injurias leves y las vejaciones que puede encontrarse en el plano subjetivo de la infracción, señalando que 'se apreciará la falta de vejación cuando la intención del agente sea otra, como por ejemplo la de ridiculizar o molestar a la víctima [......

Y dice la SAP de Madrid 151/2020 de 28.2.2020 '' Siendo aplicable a esta infracción penal la doctrina jurisprudencial sobre el delito de injurias, se ha establecido que 'aparte de la objetividad de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas, con su potencial y significado ofensivo o deshonroso, ha de hacer acto de presencia y ser captado en su justa dimensión el llamado animus iniuriandi, elemento subjetivo del injusto o, según otros, dolo específico superpuesto al genérico, a modo de 'plus' que lo enriquece y configura, tendente a ofender, vilipendiar o atacar la dignidad humana y el respeto social que la misma merece. El delito de injurias, particularmente incidente sobre el patrimonio moral de las personas, viene caracterizado por una particular dinámica, perfectamente imbricadas palabras, expresiones o actos, por sí mismos lacerantes, desvalorizadores o afrentosos, con un especial 'animus' tendente a escarnecer o vituperar a otro, en definitiva, y siguiendo el texto legal, obrando en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. No perdiendo de vista, en atención a la aludida dimensión valorativa social del honor, la movilidad que le es ínsita, tornando fluctuantes y relativos los conceptos y criterios que animan y presiden esta parcela jurídico-penal. Derivando de ello que, a la hora de buscar la subsunción de una conducta en el tipo del artículo, haya que estar no sólo al valor de las palabras o expresiones proferidas o acciones ejecutadas, sino que, dado el carácter eminentemente intencional de este delito, habrá de atender y estimar las circunstancias concurrentes en cada supuesto, realizando un ponderado y reflexivo análisis de los factores coexistentes capaces de hacer incardinar la conducta examinada en la figura penal de la injuria o, por el contrario, extraerla de su seno, constante la ausencia del propósito tendencial difamatorio. Otros 'animus', singularmente el 'informandi' o el 'criticandi', y el mismo reivindicatorio o defensivo, pueden aparecer antepuestos y sobreestimables sobre el 'iniuriandi', con virtud eliminatoria o de desplazamiento del mismo (S.S. de 12 de mayo y 6 de Junio de 1987, 4 de octubre de 1988, 16 de Julio de 1990 y 21 de mayo de 1992, entre otras)'.

Estando a la jurisprudencia expuesta, se comparte con el juzgador la consideración de que las expresiones que constan en el relato de hechos probados son semánticamente vejatorias, si bien no se considera que la situación de conflicto subyacente entre las partes a consecuencia de las discrepancias en el desarrollo del régimen de visitas provoque en el acusado un ánimo de carácter exhonerativo. A tal efecto señala la SAP de Toledo 85/2020 de 12 de mayo que 'Es evidente que este tipo penal es un ilícito eminentemente circunstancial, por lo que el contexto en el que se profieren las expresiones controvertidas no resulta en modo alguno irrelevante, aun cuando pudiera tratarse de expresiones desafortunadas. El Tribunal Supremo ( STS 23/01/1980, 23/05/1980, 30/05/1981, 25/09/1986), desde antiguo, mantiene que las frases o acciones pueden ser objetivamente injuriosas, pero no necesariamente deben constituir delito, si se acredita que la intención del agente fue otro, como criticar, aconsejar, relatar, corregir, burlarse, o incluso defenderse. Por ello, ha insistido en el carácter circunstancial de este tipo penal, pues su existencia o inexistencia, o su mayor o menor gravedad, depende, del tiempo, lugar, modo, calidad social o jerarquía de las personas intervinientes, entre otras circunstancias. Así, es normal aceptar que la existencia de alguna de las intenciones o animus, anteriormente reseñados, puede eliminar el 'animus injuriandi', y con ello el ilícito deviene inoperante en el campo penal. La doctrina admite que pueden concurrir ese 'animus injuriandi' con cualquiera de los otros exhonerativos, produciéndose una situación semejante a la producida por las causas de justificación basadas en el conflicto de intereses en el que prima, a efectos de la punición, el interés de valor preferente, entendiendo que unas injurias livianas no justifican que el ofendido conteste con otras brutalmente denigrantes ( STS 31 de Octubre, 23 de Noviembre, 9 de Diciembre de 1983, 3 de Febrero, 8 de Marzo, 17 de Octubre de 1984, y 9 de Abril de 1985). Igualmente, la jurisprudencia, también desde antiguo, ha mantenido que, constituyendo la injuria un delito de pleno relativismo penal, resulta necesario tener en cuenta en cada supuesto concreto, como ya se ha expresado, no sólo la significación lexicológica e importancia sociológica de las frases injuriosas, sino también los motivos y circunstancias en los que fueron pronunciadas, siendo 'el elemento subjetivo del injusto aquél en el que radica su substancia penal, sin que pueda tener esta trascendencia, por ausencia de culpabilidad y antijuridicidad, aquéllas palabras o actitudes que, aunque objetivamente representen conceptos contrarios al honor, no sean exponentes de una voluntad o intención dolosa contra el patrimonio moral de una persona, que sucede cuando el agente, movido por el exclusivo propósito de defensa o 'animus defendendi', vierte, con necesidad y oportunidad, palabras o expresiones de posible y objetiva significación injuriosa ( STS de 16 noviembre 1979, y de 12 febrero y 25 octubre 1980).' Y, en este caso, y partiendo como ya se ha expuesto , de la situación de conflicto motivado por el régimen de visitas , lo cierto es que no se trata de una/s expresión/es vertidas de forma esencialmente puntual sino como recoge el relato de hechos probados , en ocasiones pero durante los meses de abril , mayo y septiembre y ni el referido conflicto ni el enojo del acusado puede justificar que se profieran tales expresiones, entendiendo que tampoco elimina o desplaza el ánimo vejatorio ínsito en las mismas y que superan lo que pudiera entenderse como reproche ante la postura de la recurrente respecto al desarrollo del régimen de visitas atendiendo fundamentalmente a las propias expresiones como ' dedícate a criar' , ' chupapollas ' o las consideraciones que a la inteligencia de la recurrente que se derivan de otras de las expresiones proferidas , todas ellas solo ponen de manifiesto la pretensión de ridiculizar y en suma , vejar a aquella ; debiendo en consecuencia , acoger el recurso en este punto.



TERCERO.- Procede la imposición de la pena de 5 días de localización permanente o 5 días de trabajos en beneficio de la comunidad para el caso de que el acusado consienta ,sin que, valoradas las circunstancias en las que se producen los hechos así como las propias expresiones vertidas, se considere que concurren motivos para superar el mínimo legalmente dispuesto.

Por lo que respecta al daño moral solicitado, en este caso y estando a los hechos declarados probados, no cabe considerar el daño moral como consecuencia indefectible del comportamiento enjuiciado ( STS 10.6.2014 , 4.2.2016 y 14.4.2020), de forma que no procede fijar cantidad alguna en el concepto solicitado.

Se imponen al condenado las costas procesales correspondientes a un juicio leve, incluidas las de la acusación particular.

ULTIMO.- No procede la imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra Chicharro Villamor en representación de Eloisa contra la sentencia de fecha 14.1.2020 dictada por el Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000 , que se revoca , condenando a Juan Pedro como autor de un delito leve de vejaciones injustas previsto y penado en el artículo 173.4 del CP, a la pena de 5 días de localización permanente o a la pena de 5 días de trabajos en beneficio de la comunidad para el caso de que el acusado consienta, así como al abono de las costas procesales correspondientes a un juicio leve incluidas las de la acusación particular, sin imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia, en su caso, al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma no procede recurso alguno.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos para su cumplimiento y, una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando previa nota en el libro de los de su clase.

Así por esta sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.