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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 33/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1549/2019 de 28 de Enero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Enero de 2022
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: BERMUDEZ OCHOA, EDUARDO VICTOR
Nº de sentencia: 33/2022
Núm. Cendoj: 28079370032022100001
Núm. Ecli: ES:APM:2022:3
Núm. Roj: SAP M 3:2022
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
audienciaprovincial_sec3@madrid.org
Grupo de Trabajo: MT
37051530
Los
Como
Como
Ha sido
Antecedentes
Son responsables en concepto de autores: del delito
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad en los acusados Primitivo y Aurora. Concurre la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal en Romeo; y concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal en Victoriano y Aurelia
Se solicitan las siguientes penas: para Primitivo por el delito
Imposición de costas proporcionales, y obligación de indemnizar:
En todos los casos y respecto de todas las cantidades procede la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Fundación AFAL Futuro ex art. 120.4 del CP. Con el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Procede decretar la nulidad de la cláusula en la que se designa como beneficiario de la póliza de seguro al tutor legal o a la Asociación Nacional del Alzheimer AFAL Contigo, respecto de la póliza nº NUM016 de Zurich correspondiente a Adelaida.
Los hechos son también constitutivos de un delito de apropiación indebida en comisión por omisión por las patronas, artículo 11 y 252 del Código Penal.
Son responsables como autores los acusados Primitivo, Aurora, Elsa, Antonieta y Victoriano; Romeo, debe responder en concepto de cooperador necesario.
No concurren circunstancias modificativas. Procede imponer las siguientes penas: a
Los acusados deberán responder de manera solidaria de las siguientes cuantías: los acusados, Primitivo, Aurora, Romeo, Elsa, Antonieta, abonarán solidariamente a la perjudicada doña Guillerma, la cantidad de 13.249.064,14 €. (Subsidiariamente, por la intermediación en la venta del edificio de la CALLE006 NUM027, la cantidad de 20.000 euros, en lugar de 50.000).
Subsidiariamente, que se condene a pagar a la perjudicada en su condición de responsable civil subsidiario del art. 120 del Código Penal: a la
Subsidiariamente, que se condene a pagar como partícipe a título lucrativo: a '
Dichas cantidades con los intereses legales desde que se interpuso la denuncia y hasta la fecha de la sentencia, arts. 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, y a partir de ese momento, los intereses por mora procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Reputa como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Primitivo y Aurora, y como cooperadores necesarios en la modalidad de comisión por omisión a Salvadora, Elsa, Antonieta y Romeo. Subsidiariamente, Aurora es cooperadora necesaria.
Concurre la circunstancia agravante del art. 22.4 del CP por haberse cometido los hechos con prevalimiento de la discapacidad.
Solicita las penas para Primitivo y Aurora de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinticuatro meses a razón de una cuota diaria de cincuenta euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago; y para Salvadora, Elsa y Antonieta las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinticuatro meses a razón de una cuota diaria de treinta euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago. En el caso de condena por el delito de administración desleal, las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del triple de la cantidad de que se hayan beneficiado, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago. Para Romeo la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros.
Los acusados deberán indemnizar solidariamente a los herederos de Leandro en la cantidad de 5.465.296,96 euros, de la que responderán la
No concurren circunstancias modificativas. Se solicitan para Primitivo por el delito de apropiación indebida agravado procede la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 Cp. en el caso de que la pena efectivamente impuesta fuera inferior a 5 años de prisión. Para
Los acusados Primitivo y Romeo indemnizarán, conjunta y solidariamente por la cantidad de 5.436.536,96 euros, de los que responderá como responsable civil subsidiaria en virtud del art. 116,2 Aurora. Por la misma cantidad la
Son autores de los delitos mencionados Primitivo y Aurora y la
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: a Primitivo por los dos delitos de apropiación indebida la pena de prisión de dos años; a Aurora por los dos delitos de apropiación indebida la pena de prisión de cuatro años; a
Los tres
Dichas cantidades con los intereses legales desde que se interpuso la denuncia y hasta la fecha de la sentencia, arts. 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, y a partir de ese momento, los intereses por mora procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Hechos
La presidencia de la 'Asociación Nacional del Alzheimer AFAL Contigo', la ostentaba Candelaria. desde el año 1998, a quien no afecta esta resolución por haber fallecido el día 14 de julio de 2014. Las acusadas, mayores de edad y sin antecedentes penales, Antonieta y Elsa tenían respectivamente la condición de Tesorera y Secretaria de la Junta Directiva. Salvadora, también acusada, tenía la condición de Vicepresidenta; por Auto de 7 de julio de 2021 se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones respecto de la misma, con reserva de las acciones civiles a los perjudicados, al padecer una patología incurable y progresiva que no le permite en el momento actual ni en el futuro colaborar de forma adecuada en un juicio oral. Eran vocales de la Junta Directiva Dolores, Emilia y Sebastián, añadiéndose en 2008 Severiano. El acusado Primitivo, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue miembro de la Junta desde julio de 2012 hasta abril de 2014, en que dimitió.
La Asociación se encuentra en situación concursal, procedimiento seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid Concurso Abreviado 661/16. El concurso ha sido declarado fortuíto por Auto de 25 de febrero de 2020.
Primitivo fue contratado por la Presidenta de la Asociación Candelaria. y dado de alta en la Seguridad Social el día 15 de julio de 2004 para prestar servicios en su condición de Letrado desempeñando funciones de asesoramiento jurídico y asistencia técnica a los socios, solicitud de subvenciones, de participación en cursos de formación y docencia, en la coordinación y ejecución de proyectos y también de elaboración de proyectos para presentar a otras organizaciones. Dicha relación laboral duró hasta el día 31 de mayo de 2008.
De acuerdo con sus estatutos, la citada Fundación es una entidad sin ánimo de lucro cuyos fines son el ejercicio de la tutela y curatela de las personas incapacitadas judicialmente; la defensa judicial de personas en situación de desamparo incursas en proceso de incapacitación y su protección personal y patrimonial; orientación y asesoramiento a personas que ejerzan funciones tutelares, y el tratamiento integral de la enfermedad de Alzheimer y otras demencias.
El Patronato de la Fundación estaba compuesto por las siguientes personas: Candelaria. como Presidenta; Elsa, Secretaria; como vocales Salvadora, Antonieta, Dolores, Sebastián y Severiano. Dichos cargos fueron renovados en la reunión del Patronato de 1 de diciembre de 2011.
El acusado Primitivo que cesó su relación laboral con la Asociación el día 31 de mayo de 2008, el día 1 de junio siguiente pasó a prestar sus servicios laborales para la Fundación, desempeñando funciones ejecutivas y de apoyo a la Presidenta, y continuó con la asesoría jurídica que venía desempeñando y que se trasladó desde la Asociación. Ostentaba formalmente la condición de Director de la Fundación AFAL Futuro, que figuraba así en sus tarjetas de presentación y en diversos documentos. Inicialmente fue el único empleado hasta que el día 15 de abril de 2009 se contrató a la trabajadora social Rosa; y el día 15 de abril de 2010 a la también acusada Aurora, mayor de edad y sin antecedentes penales, ante el número creciente de tutelas asignadas por los órganos judiciales.
El 11 de septiembre de 2007 se acordó la disolución de la sociedad, y en fase de liquidación fue adquirida el 1 de abril de 2008 por la Asociación AFAL Contigo, y en unidad de acto Candelaria. fue nombrada liquidadora en sustitución de los anteriormente designados. El 21 de mayo de 2009 la Asociación acordó una ampliación de capital que permitió a T4L salir de su situación de disolución, ampliación de capital suscrita íntegramente por el socio único, la 'Asociación Nacional del Alzheimer AFAL Contigo'; en la misma fecha acordó un cambio en el órgano de administración restaurando el Consejo de Administración, incorporando a Candelaria. como Presidente, y como Secretario a Primitivo, siendo ambos consejeros delegados solidarios; vocales era Fructuoso (que era empleado y psicólogo de la Asociación), y Gabriel (Director de NetOlympus). El 19 de noviembre de 2010 dimitió Fructuoso, y en sucesivas inscripciones se confieren poderes a favor de Primitivo, Gabriel y los trabajadores de T4L Hipolito, y Imanol.
Esta sociedad, domiciliada en la calle General Díaz Porlier nº 36 de Madrid, domicilio común de la Asociación y de la Fundación, y con una oficina en Pozuelo de Alarcón, se limitó a la comercialización del sistema de domótica y del software de gestión.
Con la finalidad gestionar el desenvolvimiento de la citada residencia cuando entrara en funcionamiento se creó el 6 de junio de 2013 la sociedad 'Villafal Gestión S.L.', con un capital de 3.000 euros; inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, Sección 8, Hoja 565257, con el mismo domicilio social que la Fundación; su objeto social era la gestión, administración y explotación mediante cualquier forma admitida en derecho de residencias para personas mayores y/o personas dependientes para el cuidado, asistencia, inserción y tratamientos de estas. El consejero y presidente era el acusado Primitivo; la consejera y secretaria era la acusada Aurora, y consejera la fallecida Candelaria. Dicha sociedad no alcanzó operatividad efectiva, y por consiguiente no tuvo ingresos ni gastos.
La construcción del complejo se encomendó a la entidad Fomento de Construcciones y Contratas y el día 3 de abril de 2012 se firmó el contrato de ejecución de obra de Villafal; las obras empezaron el 3 de mayo de 2012, emitiéndose la primera certificación de las mismas el día 29 de agosto siguiente. El 16 de diciembre de 2013 se emitió el acta de ocupación de Villafal.
El complejo Villafal, que es el único activo de la Fundación AFAL Futuro, se encuentra embargado por resolución del Juzgado de Instrucción n° 17 de Madrid de fecha 4 de diciembre de 2014. Por Auto de 15 de junio de 2017 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid fue declarada su situación de concurso de acreedores voluntario en el Procedimiento Concurso Abreviado 661/2016.
Candelaria., de fuerte personalidad y especializada en materias de incapacidad y dependencia como Letrada, disfrutaba de un gran ascendiente sobre todas las personas relacionadas tanto con la Asociación como con la Fundación, y sobre sus trabajadores. Adoptaba las decisiones en sus respectivos ámbitos, gozando del asentimiento y confianza general; se ocupaba de la contratación y despido del personal, materia en la que adoptaba las decisiones pertinentes; mantenía relaciones con las distintas entidades públicas y con otras fundaciones de peso en el ámbito socio sanitario, como la Fundación Reina Sofía de la que era asesora en el proyecto de construcción del Centro de Alzheimer Reina Sofía en Vallecas; la Fundación Koplowitz, y con los profesionales del sector; y también con personas económicamente relevantes para gestionar ayudas económicas.
El desenvolvimiento de las tutelas encomendadas relativas a personas titulares de patrimonios elevados fue en todo momento irregular, con ausencia o retrasos en las preceptivas rendiciones de cuentas que obligaban a sucesivos requerimientos, y además con escaso contenido explicativo sobre la administración de los bienes e insuficiencia de la información presentada en la que faltaba una cuenta detallada de los estados de sus cuentas corrientes.
Candelaria., aprovechando que la Fundación contaba con autorización en las cuentas de los tutelados, ordenó personalmente numerosas transferencias injustificadas y sin autorización judicial a favor de las cuentas de la 'Asociación AFAL Contigo', de la 'Fundación AFAL Futuro' o de la sociedad mercantil 'T4L Technology for Living SL'. Ordenó igualmente transferencias injustificadas a favor de las entidades 'Organización Social y Familiar SL' (OSYF) y 'Desarrollos Inmobiliarios Sociales y Familiares SL' (DISYF), de las que era titular junto con su marido Romeo. Dispuso también numerosas transferencias desde la sociedad T4L a la sociedad 'Geronlaw SL', de la que era socia única.
El montante total de dinero indebidamente transferido alcanzó la cantidad de 8.728.724,37 euros. De ellos, 4.425.000 se ingresaron en la Asociación; 1.976.827,41 euros en la entidad T4L; 188.760 euros en la Fundación; 25.040 en la entidad OSYF; 23.720 en DISYF; 2.087.976,96 a Fomento de Construcciones y Contratas en pago de las certificaciones 16 a 19 por la construcción de la Residencia Villafal, y finalmente, 1.400 euros a favor de Victoriano.
2. En el ámbito de la Fundación Primitivo, además de la asesoría jurídica que era su principal ocupación, desempeñaba funciones de carácter ejecutivo y de coordinación en la generalidad de las cuestiones propias de la misma, y siguiendo las indicaciones de Candelaria que adoptaba las decisiones oportunas. Estaba autorizado en las cuentas corrientes de la Asociación y de la Fundación, junto con otras personas, y también en las de la generalidad de los tutelados. Se encargaba además de la presentación de las cuentas y de la Memoria al Protectorado de Fundaciones y de documentación al Registro de Asociaciones.
Primitivo firmaba la presentación de los libros de la Asociación, y era la persona que explicaba las cuentas sociales en las Asambleas de socios por encargo de Candelaria., cuentas que gestionaba y formulaba la entidad Sigempro; una vez recibidas de la gestoría, Primitivo las presentaba en la Asamblea de la Asociación y exponía la cuenta de resultados, el balance y el presupuesto para el año siguiente.
Además de estas funciones, desempeñó actividades de naturaleza formativa por encargo de Candelaria., algunas por cuenta de la Asociación o por la de 'Geronlaw SL', en las que intervenía como trabajador autónomo y por las que cobraba los honorarios devengados, ingresos que incluyó en sus declaraciones del IRPF de los correspondientes ejercicios.
El 24 de abril de 2008 se confirió un poder conjunto de la Fundación a favor de su Presidenta Candelaria. y de su Director Primitivo en relación con las personas tuteladas por la misma, autorizando el ejercicio solidario de los actos de administración, gestión y disposición, tanto personal como patrimonial, de todos los derechos y bienes mobiliarios e inmobiliarios, cuentas bancarias y de valores y productos financieros, con límites de 50.000 y 30.000 euros respectivamente. Igualmente, la intervención en herencias o legados, y en orden a las facultades expuestas, el otorgamiento y firma de los documentos públicos o privados necesarios. A Candelaria. se le atribuyeron en exclusiva las siguientes facultades:
Primitivo no ordenó ninguna transferencia injustificada procedente de los patrimonios de los tutelados, ni percibió ninguna cantidad procedente de los mismos en su única cuenta corriente personal abierta en el Deutsche Bank con nº NUM017. Candelaria. ordenó personalmente la totalidad de las aludidas transferencias, bien operando vía on line, bien mediante orden transmitida telefónicamente o por correo electrónico, que posteriormente firmaba en la sede de la oficina bancaria.
En este contexto, ocasionalmente encargaba a Primitivo que acudiera a la sucursal de Bankia a firmar diversas operaciones y documentos, en cuyo desenvolvimiento y sin advertencia de su contenido, al venir las órdenes entre distintos documentos, Primitivo estampó su firma en dos transferencias ordenadas por Candelaria.:
En escritura pública del día 22 de mayo de 2009 por la Fundación se le confirieron amplios poderes de administración y disposición sobre los derechos y bienes de los tutelados sin límite de cuantía, en aplicación del acuerdo del Patronato de 3 de marzo de 2009. Estaba autorizada en las cuentas corrientes de la generalidad de los tutelados. Sin embargo no lo estaba en las cuentas de la Asociación ni de la Fundación.
Aurora no ordenó ninguna transferencia injustificada procedente de los patrimonios de los tutelados, y desconocía que se estaban llevando a cabo; no percibió ninguna cantidad procedente de los mismos en sus cuentas corrientes personales.
Pese a ostentar los cargos directivos mencionados no realizaban trabajos de gestión, y en el ámbito de ambas entidades continuaron con la labor que venían desempeñando en calidad de voluntarias con anterioridad a su integración en la Junta de la Asociación: la relación con los socios y el impulso de un grupo de autoayuda, sin percibir retribución de clase alguna. No tuvieron ninguna relación ni participación en el desenvolvimiento de las tutelas, no recibían información de las mismas, no ordenaron la realización de ninguna transferencia irregular, no conocían que se llevaron a cabo, ni tampoco recibieron cantidad alguna.
El día 23 de octubre de 2008 Candelaria. presentó y firmó el inventario de bienes de la administración provisional. En escrito fechado también el 23 de octubre de 2008 presentó rendición de cuentas de la misma, que aparece encabezado y firmado por ella, pero la firma que obra es la de Primitivo; dicho escrito no tuvo entrada en el Juzgado hasta el día 26 de enero de 2010.
En escrito de 30 de noviembre de 2010, con entrada en el Juzgado el 3 de diciembre siguiente, Candelaria. presentó rendición de la cuenta de la administración provisional. Candelaria. lo encabeza y se identifica como firmante, pero la firma obrante es la de Primitivo. El 30 de enero de 2011 Candelaria. presentó inventario de bienes.
En sucesivas providencias de 1 de septiembre y 1 de octubre de 2010 se requirió a la Fundación para la rendición de cuentas. En las Providencias de 12 de mayo de 2011, 26 de junio de 2012 y 3 de julio de 2012 se requirieron los informes anuales.
En Auto de 21 de febrero de 2011 el Juzgado de Primera Instancia n° 65 concedió a la Fundación la retribución por el ejercicio del cargo de tutor por la cantidad del 10% del rendimiento líquido del patrimonio de la tutelada desde el comienzo de la tutela.
En escrito fechado el 8 de febrero de 2013, y que tuvo entrada en el Juzgado el 18 de febrero siguiente, Candelaria. presentó la rendición anual de la administración tutelar. Y el 15 de julio de 2014, se presentó por la Fundación rendición de cuentas de la administración tutelar ante el Juzgado, sin que en esta y en las antecedentes rendiciones se presentaran facturas de la mercantil T4L, extractos de las cuentas bancarias descritas con los correspondientes saldos, o las razones de los actos de disposición realizados a favor de la Asociación u otras entidades.
En Auto de 24 de octubre de 2013 el Juzgado declaró no haber lugar a la remoción de la Fundación del cargo de tutor; dicha resolución fue revocada por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid en Auto nº 116 de 26 de marzo de 2015. Previamente, el Juzgado de Primera Instancia n° 65 en resolución de 23 de julio de 2014 había suspendido cautelarmente dicha tutela y designado Defensor Judicial de la incapacitada a la Agencia Madrileña par la Tutela de Adultos.
Por Auto de fecha 13 de enero de 2015 el Juzgado de Primera Instancia n° 65 de Madrid, nombró nuevo tutor de Guillerma en la persona de su sobrina Carlota.
En relación a dicha cuenta Candelaria. efectuó las siguientes transferencias injustificadas con destino a la cuenta corriente NUM055 de la Asociación AFAL Contigo en Bankinter: el día 18 de noviembre de 2013 cuatro transferencias de 50.000 euros cada una, y dos de 30.000 euros; el día 19 de noviembre de 2013 nueve transferencia de 50.000 euros cada una; el día 2 de diciembre de 2013 dos transferencias de 50.000 euros; el día 11 de diciembre de 2013 una de 50.000 euros; el 13 del mismo mes dos de 50.000 euros; el día 16 siguiente una de 40.000 y otra de 50.000 euros; el día 23 una de 50.000 euros, y el 27 de diciembre de 2013 una de 50.000 euros. Se hicieron así transferencias a favor de la Asociación por importe de 1.150.000 euros.
Desde dicha cuenta Candelaria. realizó el día 2 de julio de 2010 tres transferencias a la cuenta de la entidad OSYF nº NUM056 de CaixaBank que no respondían a servicios prestados: dos de fecha 2 de julio de 2010 por importes de 13.920 euros y
4. Desde la cuenta de Guillerma en la entidad Bankia con nº NUM026, y en relación a la venta realizada el 8 de julio de 2013 de un edificio de su propiedad sito en la CALLE006 nº NUM027 de Madrid, Candelaria. ordenó los siguientes cargos injustificados a favor de la cuenta nº NUM054 de la mercantil T4L en Bankia: el 10 de enero de 2013 por la cantidad de 36.300 en concepto de Honorarios de la compraventa CALLE006; y en la misma fecha por importe de 47.190 euros en concepto de Honorarios por la citada compraventa. La sociedad T4L no intervino en la operación de venta, que había sido encomendada en exclusiva a Manuela, contratada por la Fundación en nombre de Guillerma. El importe apropiado asciende a la cantidad de 83.490 euros.
Además, y con destino a la cuenta de la Asociación en Bankia con nº NUM057, ordenó las siguientes transferencias: el día 19 de julio de 2011, 40.000 euros en concepto de Abono pendiente; el 26 de julio de 2011, 20.000 euros en concepto de Abono; y el 14 de octubre de 2011, 25.000 euros en concepto de Abono pendiente. La cantidad total asciende a 85.000 euros.
5. Desde la cuenta de Guillerma en Bankia con nº NUM028, el 28 de enero de 2011 Candelaria. ordenó una transferencia igualmente injustificada de 50.000 euros en concepto de Abono pendiente factura, a la cuenta nº NUM058 de la sociedad T4L en Bankia, sin que se hubieran realizado los trabajos o servicios de dicha factura.
Además, una transferencia de 35.000 euros de fecha 11 de abril de 2011 con destino a la cuenta nº NUM059 de la Fundación en Bankia; y otra transferencia de 70.000 euros de 6 de mayo de 2011, a la cuenta nº NUM060 de la Fundación en Bankia. La cantidad total asciende a 105.000 euros.
6. Desde la cuenta de Guillerma en la entidad Bankia con nº NUM029, Candelaria. ordenó las siguientes transferencias a la cuenta NUM061 de T4L en Bankia en pago de servicios que no habían sido prestados: el 30 de noviembre de 2009 por importe de 53.731 euros, Factura NUM030; el 15 de diciembre de 2009 por importe de 56.250 euros, Pago factura NUM031; el 28 de enero de 2010, 26.680 euros, Pago factura NUM032; el 28 de abril de 2010, 30.000 euros, Pago a cuenta; el 17 de mayo de 2010, 27.260 euros, Pago factura NUM033. El total apropiado asciende a 193.921 euros.
7. Finalmente, desde la cuenta de Guillerma con nº NUM034 abierta en Deutsche Bank, Candelaria ordenó el 14 de abril de 2011 una transferencia de 50.000 euros a favor de la Fundación.
La suma total de dinero dispuesto en las distintas cuentas de Guillerma asciende a la cantidad de 1.774.881 euros.
En dicha firma prestaba sus servicios el acusado Romeo, esposo de Candelaria, que ostentaba la condición de socio del despacho Landwell PriceWaterhouseCoopers, y que junto con Florian, asociado senior, se ocupó de formular la propuesta y posteriormente de la adquisición de la SICAV.
Romeo se incorporó el 7 de enero de 2009 a la firma 'KPMG Abogados SL' en calidad de socio propietario y para prestar sus servicios en el área de Tax, como máximo responsable del departamento llamado 'People Services', del que formaban parte unas treinta personas, incluyendo dos socios profesionales (sin participación social) y dos directores. Los clientes del departamento los buscaba y contrataba el Director del mismo, si bien sujetos a un control del Departamento de Riesgo. Las facturas las aprobaba el socio director. Florian se incorporó también al mismo departamento de KPMG y en la misma fecha en calidad de socio profesional y Director; procedía igualmente de la firma Landwell.
En relación a la tutelada Guillerma la Fundación realizó las siguientes contrataciones, con la firma de Primitivo a indicación de Candelaria. que no deseaba figurar junto a su marido:
Por este concepto KPMG cobró la cantidad de 462.294,14 euros (IVA no incluído); y tiene pendiente de cobro 137.000 euros.
Por este concepto KPMG cobró la cantidad de 378.992 euros (IVA no incluído); y tiene pendiente de cobro 31.212 euros.
Por este concepto KPMG cobró la cantidad de 12.234,63 euros (IVA no incluído).
Por este concepto KPMG cobró la cantidad de 117.225,43 euros (IVA no incluído); y tiene pendiente de cobro 2.170,61 euros.
7. En el desarrollo de la tutela de Guillerma, Candelaria. solicitó y obtuvo autorización judicial para proceder a la venta de distintos inmuebles:
El 8 de julio de 2013 la sociedad 'Tango 2012, SL' vendió el edificio a la sociedad 'Bravo Murillo 2001 SL' por un precio de 1.613.156,69 euros.
En escrito de 30 de noviembre de 2010, con entrada en el Juzgado el 3 de diciembre siguiente, Candelaria. había presentado rendición de la cuenta de la administración provisional en la que se aporta un estudio pormenorizado de KPMG sobre la venta de este edificio, y se informa de la encomienda de la gestión inmobiliaria a la entidad Asset Consulting desde el 1 de septiembre de 2009.
Posteriormente, en escrito con entrada el 9 de julio de 2012. Candelaria. solicitó autorización para la venta con una rebaja del precio, aportando tasación emitida por el estudio 'CBB Arquitectos', en base a la dificultad para la venta como consecuencia de la evolución del mercado. El Auto de 25 de julio de 2012 autorizó la rebaja a un precio de 2.366.034 euros.
Nuevamente, en escrito que tuvo entrada en el Juzgado el 18 de julio de 2013, Candelaria. solicitó autorización para una nueva rebaja del precio a la cantidad de 2.000.000 de euros, aportando una valoración realizada por la entidad 'Asset Consulting Inmobiliario'; autorizándolo el Auto de 10 de octubre de 2013. Finalmente, el 11 de noviembre de 2013 Candelaria. en nombre de la Fundación otorgó la escritura de compraventa a favor de la sociedad 'Rosticer SL' por un precio de 2.050.000 euros.
En fechas inmediatamente anteriores y posteriores a la recepción de tales transferencias, Candelaria. efectuó un vaciamiento patrimonial de esta cuenta (que a partir del 9 de junio de 2014 cambió su numeración, por la de NUM038 al traspasarse a la oficina de Bankinter sita en la Avenida Monforte de Lemos de Madrid) mediante numerosas transferencias a favor de las siguientes entidades:
El importe total transferido a ambas cuentas de la mercantil T4L es de 899.440 euros.
2. Asimismo desde la cuenta de Leandro en Bankia con n° NUM018, Candelaria. efectuó diversas transferencias también injustificadas a las cuentas que se señalan:
La cantidad total injustificadamente transferida desde las cuentas de Leandro a las cuentas de la Fundación, de la Asociación, de T4L y de Fomento de Construcciones y Contratas asciende a 5.582.296,96 euros.
Por este concepto KPMG cobró la cantidad de 133.000 euros (IVA no incluído); y tiene pendiente de cobro 14.000 euros.
Por este concepto KPMG cobró la cantidad de 20.000 euros (IVA no incluído).
Por este concepto KPMG cobró la cantidad de 25.000 euros (IVA no incluído); y tiene pendiente de cobro 25.000 euros.
2. Asimismo Candelaria. efectuó las siguientes transferencias injustificadas desde la cuenta de Emma NUM044 en el Banco de Santander a la cuenta NUM066 de la sociedad T4L en el Banco de Santander: el 4 de junio de 2014, 4.800 euros, Seguros Sociales; y el 4 de julio siguiente de 6.000 euros, Seguros Sociales. El total así transferido asciende a 10.800 euros.
La cantidad total dispuesta en las cuentas de Emma es la de 579.200 euros.
El importe total transferido a las cuentas de T4L desde las cuentas de esta tutelada asciende a 251.438,56 euros.
El importe total transferido indebidamente desde las distintas cuentas de Consuelo asciende a 356.438,56 euros.
Respecto de este tutelado, Candelaria. efectuó las siguientes transferencias injustificadas desde la cuenta de su titularidad en la Caixa con n° NUM077 a la cuenta NUM022 de T4L en el Banco de Santander: el 4 de octubre de 2010 una transferencia de 17.225 euros, Minuta 58/10; el 1 de diciembre de 2010, 14.000 euros, Factura NUM078. Cuando ya había fallecido Miguel, el 28 de marzo de 2011 ordenó una transferencia de 5.000 euros, Factura pendiente; y el 7 de junio de 2011, una de 5.100 euros, Minuta 113/11R. El total transferido asciende a 41.325 euros.
La Fundación AFAL y en su nombre la fallecida Candelaria., previa autorización judicial, procedió el día 22 de diciembre de 2011 a la venta del inmueble propiedad de Eva sito en la CALLE007 nº NUM020 de Madrid, por un precio total de 2.950.000 euros, de los que se ingresaron mediante cheque bancario en la cuenta de la titularidad de la tutelada de Bankinter con n° NUM079, un primer cheque el 23 de diciembre de 2011 por importe de 1.050.000 euros, y un segundo cheque el 30 del mismo mes, por importe de 149.985 euros; el importe restante del precio de venta, es decir 1.750.000 euros, se debería pagar mediante pagarés de vencimientos semestrales desde el 22 de junio de 2012. Una vez recibidos los ingresos antes mencionados, Candelaria. ordenó las siguientes transferencias injustificadas:
1. A la cuenta NUM055 de la Asociación AFAL Contigo en Bankinter: el 29 de diciembre de 2011, una transferencia de 216.000 euros en concepto de Pago 116.000 y 100.000; el 2 de abril de 2012, una de 20.000 euros; y el 4 siguiente, una de 25.000 euros sin que en estas conste concepto. La cantidad total asciende a 261.000 euros.
2. A la cuenta NUM054 de la entidad T4L en Bankia: el 12 de abril de 2012 una transferencia de 6.784,85 euros, Abono pendiente.
Igualmente desde dicha cuenta Candelaria. ordenó varias transferencias a la cuenta corriente del acusado Victoriano en pago de servicios que no prestó: dos transferencias el 23 de diciembre de 2011 de 400 euros y de 200 euros; y otras de 200 euros los días 5 de enero de 2012, 3 de febrero, 1 de marzo, y 5 de abril de 2012; este acusado recibió en total 1.400 euros.
El importe total transferido indebidamente de las cuentas de Eva asciende a 292.904,85 euros.
Candelaria. efectuó distintas transferencias inconsentidas e injustificadas desde la cuenta corriente de su titularidad n° NUM083 en Bankia:
1. A la cuenta NUM054 de la sociedad T4L en Bankia: el 23 de noviembre de 2011, una transferencia de 16.250 euros sin que conste el concepto; y el 31 de julio de 2012, una de 12.000 euros en concepto Minuta, cuando ya la tutelada había fallecido. La cantidad total es 28.250 euros.
2. A la cuenta NUM053 de la Asociación AFAL en Bankia, el 23 de noviembre de 2011 una transferencia de 5.000 euros sin constancia de concepto.
El importe total transferido indebidamente desde las cuentas de Irene asciende a 33.250 euros.
Respecto de esta tutelada Candelaria. efectuó transferencias injustificadas que no se correspondían con servicios prestados; desde la cuenta corriente en Bankia de su titularidad con n° NUM084 a la cuenta NUM054 de la sociedad T4L en Bankia: el día 4 de julio de 2012, una transferencia de 10.620 euros, Factura NUM085; y el 20 siguiente otra de 11.800 euros, Factura NUM086. El importe total de lo transferido indebidamente de las cuentas de esta tutelada asciende a 22.420 euros.
La Fundación renunció a la tutela en escrito de 4 de abril de 2014; y en Auto de 8 de mayo de 2014 se designó a la Agencia Madrileña de Tutela de Adultos como defensor judicial, y posteriormente en Auto de 5 de junio de 2014 como tutor provisional. El 1 de junio de 2014 se rindió la cuenta general de la administración.
En virtud de Sentencia de 22 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 65 de Madrid en los autos 765/16, Sagrario fue reintegrada en su capacidad al haber alcanzado la recuperación total de sus patologías, sin acoger la petición efectuada de conferir efectos retroactivos a dicha declaración.
El 22 de abril de 2013 se realiza una transferencia a la cuenta de la Fundación por importe de 6.000 euros, que fue igualmente devuelta.
La Fundación AFAL no presentó las rendiciones de cuentas en el plazo requerido por el Juzgado. El 18 de mayo de 2012 el Juzgado requirió el inventario de bienes, lo que fue reiterado en julio siguiente, y fue finalmente presentado el día 13 de agosto de 2012. Mediante Providencia de 13 de febrero de 2013 el Juzgado requirió nuevamente a la Fundación la presentación de las rendiciones de cuentas anuales, requerimiento nuevamente reiterado el 29 de julio de 2013. Finalmente, en Auto de fecha 30 de octubre de 2013 el Juzgado aprobó las rendiciones de cuentas presentadas.
La Fundación solicitó autorización judicial para proceder a la venta del inmueble propiedad de la tutelada sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM088, NUM089, de Madrid, que fue concedida el 14 de enero de 2014. El 13 de mayo de 2014 se vendió a los cónyuges Demetrio y Yolanda por un precio de 380.000 euros actuando como representante de la Fundación Aurora.
Gran parte del dinero procedente de las transferencias efectuadas Por Candelaria. en relación a los tutelados Guillerma, Leandro y Emma se destinó al pago de certificaciones de obra emitidas por Fomento de Construcciones y Contratas en el desarrollo de la construcción de la residencia Villafal. Así:
Con posterioridad a la muerte del tutelado, que tenía a su hermana Consuelo como heredera legal, Candelaria. intentó el cambio de beneficiario de la póliza en el sentido de designar como tal a la Asociación Nacional del Alzheimer AFAL Contigo. Sin embargo, tal intento no se llevó a cabo al haber sido efectuada la solicitud con posterioridad a la muerte del tutelado, por lo que el pago de la prestación se efectuó a su hermana Consuelo.
Respecto de dicha incapaz, Aurora concertó con Zurich la póliza n° NUM016, el 1 de julio de 2010, con una prima única de 30.000 euros, designando como beneficiarios los herederos de la asegurada y en su defecto el tutor legal. Dicha póliza no se declaró en el inventario de bienes que presentaron con fecha 18 de septiembre de 2013 al Juzgado de Primera Instancia n° 78 de Madrid, autos de tutela 1007/2011, y sigue en vigor al no haberse producido el fallecimiento de Adelaida.
En la rendición de cuenta general justificada de la tutela presentada al juzgado no se menciona la existencia de esta renta vitalicia.
La mercantil 'Organización Social y Familiar SL' (OSYF) era una sociedad cuyo capital social estaba íntegramente suscrito por el acusado Romeo y su esposa fallecida, Candelaria.; se constituyó en escritura pública del 22 de abril de 2003. Su objeto social era doble: de un lado, la prestación remunerada de servicios sociales y de formación en su más amplio sentido, especialmente a la tercera edad, mujeres, inmigrantes y colectivos sociales en situación de riesgo o exclusión social y a particulares y empresas que destinen fondos a programas de fomento y ayuda dentro de estos colectivos; prestación de servicios de consultoría y de asesoramiento profesional de carácter jurídico y económico a entidades sin ánimo de lucro, a entidades mercantiles y a particulares dentro del campo de los servicios sociales y del derecho de familia. Por otra parte, la adquisición, explotación en régimen de arrendamiento, disfrute y enajenación por cuenta propia de bienes inmuebles y de valores mobiliarios de renta fija o variable, de todo tipo de sociedades españolas o extranjeras. Los administradores solidarios de OSYF fueron Romeo y Candelaria. hasta que en escritura de 14 de septiembre de 2010 pasó a ser administradora única Candelaria.
La entidad 'Desarrollos Inmobiliarios Sociales y Familiares SL' (DISYF), fue constituída el 14 de septiembre de 2007; tenía como objeto social la adquisición, explotación en régimen de arrendamiento y disfrute y enajenación por cuenta propia de bienes inmuebles; sus socios eran al 50% los cónyuges Romeo y Candelaria., y Romeo su administrador único, continuando dicha administración con posterioridad.
La Junta General Extraordinaria y Universal de accionistas de OSYF de 3 de enero de 2011 acordó su disolución por absorción, que se llevó a cabo en escritura de 4 de marzo de 2011 por la que OSYF fue absorbida por DISYF (inscripción en el Registro Mercantil el 1 de abril de 2011).
Romeo ha consignado el importe íntegro de las transferencias mencionadas con carácter previo al inicio del juicio oral.
Citados los acusados Victoriano y Aurelia, mayores de edad y sin antecedentes penales, ambos voluntarios de la Fundación, y por encargo de Candelaria., en el juzgado de Primera Instancia n° 2 de Madrid, procedimiento de jurisdicción voluntaria 614/12, con fecha 21 de mayo de 2012, el primero manifestó mendazmente que Eva escribió el testamento en su presencia y que le vio hacerlo, y la segunda, asimismo de manera mendaz, que reconocía sin duda la letra y la firma de la testadora. Ello dio lugar a que el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Madrid, por Auto de fecha 21 de mayo de 2012 ordenara su protocolización que efectivamente se llevó a efecto en la notaría de Dª Blanca Entrena, en Madrid el 19 de junio de 2012.
Dicho testamento fue elaborado con la finalidad de que parte de su importe revirtiera de nuevo en la Fundación, toda vez que por escritura pública de 30 de enero de 2013 la Fundación Reina Sofía, heredera universal según el citado testamento ológrafo, en la persona de su apoderado Ernesto, que no tenía conocimiento de las actividades ilícitas de los acusados por cuanto era ajeno a la organización y administración de la Fundación AFAL, cedió a la misma la totalidad de los derechos que pudieran surgir a su favor del Crédito litigioso que tenía contra el Ayuntamiento de Madrid, realizándose la cesión por el precio simbólico de un euro. Se trataba de los derechos derivados del procedimiento 4487/11, en concreto de un recurso ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, presentado por la Fundación AFAL contra la sentencia 822/11 de 10 de mayo dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que establecía una indemnización por importe de 1.111.000 euros por la expropiación a Eva de una casa ubicada en la CALLE008 n° NUM101 de Madrid. De dicha circunstancia no consta que tuvieran conocimiento los acusados Victoriano y Aurelia.
Por Auto de fecha 4 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Madrid se decretó la nulidad de la protocolización por no haber sido citado el Ministerio Fiscal. Por Auto de 27 de septiembre de 2016, el mismo juzgado denegó finalmente la protocolización del testamento ológrafo. La Fundación Reina Sofía, mediante escrito de fecha 8 de noviembre de 2016, ha puesto a disposición del Estado Español el importe neto de los bienes hereditarios de Eva.
La causa ha tenido un período de instrucción notoriamente dilatado en el tiempo en relación a los concretos delitos imputados a estos dos últimos acusados.
Fundamentos
En esa situación, dirigía tanto la Asociación como después la Fundación adoptando todas las decisiones relevantes para cuya ejecución contaba con el apoyo de los distintos empleados de dichas entidades en sus respectivos ámbitos de actuación, particularmente con Primitivo, dado que Candelaria acudía a la sede social en pocas ocasiones. Candelaria decidía que personas se contrataban y cuando se rescindían sus contratos; decidía igualmente quienes serían los distintos proveedores para prestar los diferentes servicios que fue exigiendo el desenvolvimiento de las tutelas, acudiendo a personas de su confianza y próximas a su círculo de amistades o relaciones. Finalmente, mantenía contactos con entidades y administraciones públicas, con otras Fundaciones y con personas económicamente relevantes para gestionar posibles ayudas económicas; así consta que realizó un viaje a México en compañía de Juan Antonio con la finalidad de entrevistarse con el financiero Torcuato y lograr ayudas económicas para el proyecto Villafal. Candelaria era quien tenía relación directa y personal con todas las personas o entidades que se relacionan con la Asociación o la Fundación, como la Fundación Reina Sofía, la entidad Eulen, la Fundación Koplowitz, el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama para el proyecto Villafal, y la relación con los distintos bancos; abre las distintas cuentas bancarias de personas tuteladas y dispone su traslado a las oficinas que ella decide; y es la única persona que activó sus claves bancarias para actuar on line. Se comprueba además que es también la única persona que transmitió las órdenes para ejecutar las transferencias que se dirán, vía telefónica o por correo electrónico.
En el desenvolvimiento de la vida societaria para desempeñar los cargos de gobierno acudió también a personas de su confianza y sobre las que tenía un gran ascendiente; solicitó así a quienes asumieron el cargo de miembros de la Junta Directiva de la Asociación que aceptaran su designación como tales; y después a las mismas personas que asumieran igualmente cargos en el Patronato de la Fundación. Se trataba de cargos nominales o de carácter formal, con objeto de cumplir las exigencias legales, porque en realidad Candelaria. dirigía ambas entidades con un carácter claramente personal y presidencialista, apoyándose en el gran ascendiente de que disfrutaba sobre quienes formaban parte de los órganos directivos, y en la confianza que los mismos tenían depositada en élla.
La realidad de esta situación no sólo se extrae de las declaraciones prestadas por los acusados Primitivo, Aurora, Elsa y Antonieta, sino también por los patronos que declararon en la vista oral, y de las declaraciones prestadas por las distintas personas que prestaron servicios en las entidades, que describen la situación de preminencia de que disfrutaba.
En este sentido, es particularmente significativa la declaración de Severiano, que asume la condición de patrono de la Fundación hasta enero de 2014, y que en 2008 aparece incorporado como vocal de la Junta de la Asociación. Se trata de un relevante geriatra al que Candelaria le propuso participar en tal condición y atendiendo a su prestigio profesional; dicho testigo relató que nunca asistió a ninguna reunión, porque no le citaban; no conocía a los demás patronos, no recordaba a Elsa ni a Antonieta. Candelaria le dijo que eran reuniones matinales, por tanto incompatibles con su horario de trabajo. Estas razones le llevaron finalmente a dejar los cargos para que entrara otra persona que pudiera desempeñar debidamente la función. Lo que es más significativo es que constando su firma en las cuentas, aseguró que nunca tuvo acceso a ellas y que nunca firmó nada. Se concluye que su presencia en el citado organismo era meramente decorativa y por razones de proyección pública.
Esta situación de desconocimiento de la propia firma es coherente con la falsificación de las firmas detectada por la Comisaría General de Policía Científica en su informe obrante al folio 9.431, tomo 20, en relación a tres de las examinadas y atribuídas a Elsa y a dos de las examinadas en relación a Salvadora, firmas falsas que obraban en memorias de la Fundación y cuya plasmación es reveladora de una intervención de las citadas sólo cuando eran reclamadas, de manera que la intervención de los patronos resultaba un mero trámite, del que se prescindía sin problemas incluso imitando sus firmas.
Tales circunstancias evidencian que Candelaria. funcionaba apoyándose en personas que ostentaban cargos y designaciones de carácter formal sabiendo que seguirían sus directrices y decisiones gracias al mencionado ascendiente sobre las mismas, y que ellas mismas eran conscientes de que el suyo era un nombramiento de esa naturaleza, por cuanto no intervenían realmente en la dirección y gestión de la Asociación y de la Fundación.
Así, las acusaciones particulares de Guillerma, Eduardo, Regina y Sagrario afirman que existió un desvío de dinero de los tutelados a gran escala, con apoyo en un entramado financiero, que por su complejidad y envergadura no estaba al alcance de Candelaria., y que necesariamente hubo de diseñarlo su marido Romeo como cabeza pensante. Incluso, la Acusación de Sagrario localiza dicho pretendido acuerdo ya en el año 2006, sosteniendo, en lo que son meras afirmaciones unilaterales y carentes del menor apoyo probatorio, que Candelaria y Romeo planearon y maniobraron ya desde ese año para crear la propia Fundación con la finalidad de expoliar los patrimonios de los futuros tutelados.
Sin embargo, tal planteamiento no supera las meras conjeturas y sospechas voluntaristas e interesadas, que no cuentan con apoyo probatorio en ningún dato objetivo que permita ir más allá de hipótesis o juicios de probabilidad. Por otra parte, no se descubre la realidad de un entramado societario, como se dirá más adelante, ni tampoco una notable complejidad en la dinámica comisiva seguida por Candelaria, sino más bien el desarrollo de numerosos actos de disposición a lo largo de un dilatado período de tiempo amparados en la opacidad mantenida, dada la insuficiencia de las rendiciones de cuentas practicadas, y consistente además en sucesivas órdenes de transferencias que no presentaban una dificultad operativa especial, ni se plasmaron en maniobras de ingeniería financiera con el recurso a sociedades ficticias o a testaferros. No consideramos que tal operativa sólo pudiera sustanciarse gracias a una planificación que exigiera el concurso de una persona dotada de una singular experiencia financiera.
Las conductas apropiativas desplegadas por Candelaria, como en muchos supuestos que ofrece la experiencia forense, se iniciaron paulatina y gradualmente, y es sin duda ante la sensación de impunidad derivada del éxito de su ocultación, cuando se fueron incrementando de manera exponencial hasta llegar a movimientos ciertamente muy importantes dirigidos a su lucro personal y a financiar el proyecto de la residencia Villafal, que era de una gran magnitud económica; y todo ello sin duda en el convencimiento de que finalmente se percibirían las importante donaciones que Candelaria estaba gestionando, y de que podría reintegrar el dinero desviado. Este es el único entendimiento lógico, pues Candelaria no podía desconocer que más pronto que tarde los movimientos injustificados saldrían a la luz. La Sala interpreta que estaba convencida de que ante la relevancia y envergadura del proyecto y su notable proyección pública, si reintegraba las cantidades sustraídas, y gracias al éxito mismo de la residencia, lograría ocultar las irregularidades llevadas a cabo.
Se advierte así que las primeras transferencias indebidas detectadas se producen a partir de noviembre de 2009 desde la cuenta de Guillerma en Bankia con nº NUM029, con destino a la cuenta NUM061 de T4L en la misma entidad: el 30 de noviembre por importe de 53.731 euros; el 15 de diciembre siguiente por importe de 56.250 euros; el 28 de enero de 2010, de 26.680 euros; el 28 de abril siguiente de 30.000 euros; y el 17 de mayo de 2010 de 27.260 euros. Igualmente, desde la cuenta de Consuelo en la Caixa, n° NUM052, a la cuenta NUM022 de T4L, el 9 de abril de 2010, una transferencia de 35.398,56 euros.
La mencionada sensación de impunidad explica también el desvío de fondos a sociedades de la titularidad de Candelaria., facturando falsamente por servicios no prestados. Así se comprueba que desde la cuenta de la sociedad T4L en Bankinter con nº NUM091 se produjeron un elevado número de transferencias a la entidad Geronlaw SL de Candelaria. y también a las sociedades OSYF y DISYF (tomo 36, folio 17.847 y ss.).
El acusado era vocal de la Junta Directiva de la Asociación (tomo 26, folio 12.182), firmaba igualmente la presentación de los libros de la Asociación, y era la persona que, por encargo de Candelaria., explicaba en las Juntas de socios las cuentas sociales que formulaba la entidad Sigempro; así las presentaba en la Asamblea de socios de la Asociación exponiendo la cuenta de resultados, el balance de situación y el presupuesto del año siguiente para su aprobación (tomo 26 folio 12.228 y ss. donde obran escrituras públicas relativas a las Asambleas de socios de los años 2010 y 2011).
Las funciones que desempeñó de asesoramiento y actuación jurídica en nombre de la Fundación y de asociados de la Asociación se encuentran reseñadas en el listado aportado en el tomo 6, folio 3.439.
Además de estas funciones, desarrolló actividades de naturaleza formativa por encargo de Candelaria., en las que intervenía como trabajador autónomo y por las que cobraba los honorarios devengados, ingresos que contaron con las retenciones correspondientes y que incluyó en sus respectivas declaraciones del IRPF. En el tomo 1, folio 597 y ss. constan documentos acreditativos de los honorarios devengados en el desarrollo de la función formativa por parte de la Asociación -220 horas de formación en el período contemplado-, y de Geronlaw SL. Es de señalar que las actividades formativas descritas se iniciaron con anterioridad al inicio mismo de la Fundación, y por tanto del desenvolvimiento de las tutelas.
El 24 de abril de 2008 se confirió un poder conjunto de la Fundación a favor de su Presidente Candelaria. y de su Director Primitivo y en relación con las personas tuteladas por la misma, autorizando el ejercicio solidario de los actos de administración, gestión y disposición, tanto personal como patrimonial, de todos los derechos y bienes mobiliarios e inmobiliarios, cuentas bancarias y de valores y productos financieros, con límites de 50.000 y 30.000 euros respectivamente. Igualmente, la intervención en herencias o legados, y en orden a las facultades expuestas, el otorgamiento y firma de los documentos públicos o privados necesarios, si bien determinado facultades de mayor importancia a la Presidenta. En reunión del Patronato de la Fundación de 1 de febrero de 2011 se acordó dicha delegación esta vez sin límite de cuantía, apoderamiento que se llevó a efecto en la escritura pública de 16 de febrero de 2011.
Tal poder no fue utilizado indebidamente por el acusado, y Primitivo no ordenó ninguna transferencia injustificada procedente de los patrimonios de los tutelados, ni percibió ninguna cantidad procedente de los mismos en su cuenta corriente personal.
Candelaria. ordenó personalmente la totalidad de las aludidas transferencias, bien operando vía on line en la entidad Bankinter, bien mediante orden transmitida telefónicamente o por correo electrónico, que posteriormente firmaba en la sede de la oficina de Bankia. En este contexto, ocasionalmente encargaba a Primitivo que acudiera a la sucursal de Bankia a firmar diversas operaciones que había dispuesto previamente, y otros documentos. En esta forma de actuar, Primitivo estampó su firma en dos transferencias ordenadas por Blanca sin advertir su contenido, al venir las órdenes entremezcladas entre distintos documentos:
En el tomo 4, folio 2.048 se expresa que Bankinter informó verbalmente a Primitivo de que en relación a las transferencias de las cuentas de Leandro on line sólo operaba Candelaria., pues sólo ella había activado sus claves. Así se confirma en el tomo 11, folio 5.436, en el que Bankinter informa de que Primitivo no realizó movimientos en relación a la c/c de Leandro que se cita como usuario on line. En el tomo 36, folio 17.832 se constata que el único usuario habilitado con claves para operar en la cuenta NUM062 de la Asociación era Candelaria., aunque en el contrato figuran muchas personas autorizadas.
Por otro lado, el testigo Onesimo, Director de la sucursal de Bankinter, declaró que la clave para operar por internet es personal y suple la firma física; se entregan personalmente; las de Candelaria. y de Primitivo las entregó él; había que activarlas, sino el usuario no está operativo. Las órdenes de transferencias por mail no eran habituales; el mismo día se tenía que firmar por un apoderado. Normalmente era Candelaria., casi siempre iba élla; no recuerda si fueron Primitivo y Aurora.
Ciertamente, en el cd de Bankinter obrante en el tomo 33, folio 16.008 aparecen recogidas operaciones realizadas on line por un segundo usuario el 10 de julio de 2013, pues el número de clave de Candelaria. es el NUM103, y existe un segundo usuario con clave nº NUM104. No se trata sólo de que se desconozca la identidad de tal segundo usuario, que ciertamente no se conoce porque no se ha investigado, sino de que son operaciones realizadas en relación a la Fundación, y no relativas a cuentas de ningún tutelado.
Por otra parte, consta la atribución errónea por parte de la UDEF de dos transferencias desde la cuenta de Guillerma en Bankia con nº NUM105 de fecha 20 de diciembre de 2011 por 2.900 euros y de 10 de septiembre de 2012 por 35.000 euros, expresando que Primitivo las destinó a su cuenta personal (tomo 22, folio 10.540). Sin embargo, en el tomo 36, folio 17.859 se refuta dicha atribución, evidenciando que se trataba de un orden de traspaso de Primitivo entre dos cuentas de la propia tutelada.
Por consiguiente, las circunstancias de que se presentara bajo la denominación de Director o como Director Gerente frente terceros (tomo 4, folio 2.264: correo de Primitivo a la entidad Zurich, en cuyo pie consta Director T4L, AFAL Contigo y Fundación AFAL Futuro), e incluso de que se empleara internamente dicha denominación (Tomo 25, folio 11.816: acta notarial de la Asamblea General Ordinaria de la Asociación de 30 de mayo de 2012, en la que se le menciona como el Director General de la Asociación), no resultan determinantes de una efectiva participación en las decisiones adoptadas.
Así se desprende de los términos del mencionado contrato, de la realidad de la asignación de cargos denominados directivos de los departamentos a otros trabajadores de la entidad, aunque no tuvieran a otras personas sometidas a su dirección (tomo 6, folio 3.438), y de las explicaciones prestadas por los testigos que reconocen el plano nítidamente superior que ocupaba Candelaria. Por consiguiente, lo relevante no es el nomen iuris sino la realidad de la actividad efectivamente desplegada.
Primitivo fue miembro de la Junta Directiva de la Asociación desde julio de 2012 hasta abril de 2014, en que dimitió. Así lo expresa él mismo en su escrito obrante al tomo 26, folio 11.930. Se constata en el tomo 26, folio 12.182, y además su carta de dimisión certificada del día 8 de abril de 2014 consta en el tomo 6, folio 3.447.
En esta situación, no conocía la realidad de actos de disposición indebidos, que podían aparecer contabilizados como un donativo más. Y la explicación de las cuentas en las asambleas de la Asociación se concretaba en las elaboradas por la gestoría mencionada, en las que ciertamente no figuraban las operaciones ilícitas. Se comprueba además que la firma auditora tampoco detectó en su día anomalía alguna (Vid auditorías en el tomo 2; folio 1.159 con el informe de Quorum Auditores S.L.P. relativo a las cuentas anuales de 2011; en el folio 1.205 respecto a las cuentas de 2012). Igualmente, el Protectorado de Fundaciones tampoco puso reparos a las cuentas en ninguna ocasión. La mera explicación de unas cuentas cuyo contenido aparece como regular y apropiado no significa una coparticipación consciente en la actividad ilícita que precisamente se ha ocultado deliberadamente. Tales circunstancias evidencian la eficacia con la que Candelaria. logró disimular frente a todos las operaciones ilícitas realizadas.
Mantenía con Candelaria. y con Romeo una relación profesional, desde 2006 ó 2007. Su padre era el propietario de la empresa; él tenía una relación personal con Romeo. La Asociación era dueña de la Fundación y de T4L; había traspasos entre ellas, que entendía como préstamos. Le remitían los documentos escaneados y no los originales. Elaboraban el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias; la Fundación tenía que adaptarlos para la información al Protectorado. Preguntada por la mención en las cuentas del año 2012 al concepto 'deudas a corto plazo transformables en donaciones', explicó que puede ser un préstamo convertible en donación, pero no lo recuerda. Los auditores matizaron determinadas operaciones y la forma de registrarlas. Había nombres asociados a determinadas transferencias. Cuando consultaba a veces contestaban y otras no. Si no se contestaba iba a la cuenta de Partidas Pendientes. Le suena el nombre de Guillerma. Terminó sus servicios a fines de 2012 o principios de 2013; Candelaria les comunicó que iban a ocuparse otras personas.
En la gestoría trabajaban varios compañeros y se limitaban a hacer registros sin fijarse en nombres concretos. No todos los movimientos bancarios tenían soporte documental; si se lo aclaraban ya no lo necesitaba. No hacía análisis de solvencia. No tenía acceso a las cuentas de los tutelados. María Antonieta le daba la información de la Asociación; Candelaria. y Primitivo la de la Fundación. Cree que tenía acceso a la intranet interna, pero no recuerda si accedió efectivamente. Recuerda movimientos importantes cuando Villafal, pero desconoce el origen de los fondos. Sabe que se hablaba de donaciones.
El testigo citado Octavio, socio fundador de Geanet, relató en la vista oral que recibió una petición del Juzgado a través de Oscar, y aportó los registros de acceso que indicaban quien había entrado en la plataforma de T4L, y en los distintos módulos de varias empresas. Envió dos tipos de documentación: una del servidor web, y además su aplicación tenía un registro de acceso donde obtuvo todo lo que tenían. El registro indica si se ha accedido a un elemento o si ha sido modificado.
El testigo Emiliano, que era Trabajador social de la Asociación y realizaba también actividades complementarias en la Fundación, fue el profesional que inició la atención a Guillerma. Explica como Candelaria. asumió personalmente el control de esta tutelada: relató que él valoró la persona, su vivienda, y los apoyos de que disponía de acuerdo con el protocolo; Candelaria. le dijo que se encargaría élla misma de esa tutela. La primera valoración la hizo en Villalba en el domicilio de los padres de Claudio; tras estudiar la autonomía que presentaba propone la vuelta al domicilio propio de la tutelada con todos los apoyos posibles; cuando volvió se encontraba anímicamente bien. Desconoce las razones de su traslado a una residencia porque le dejó de llegar información y dejaron de contar con él, lo que le llamó mucho la atención.
La testigo Manuela manifestó que creía que Candelaria llevaba personalmente los tutelados. Vivió al lado de Guillerma, y Candelaria. incluso iba a visitarla semanalmente llevándole flores.
Finalmente, y en relación a la venta de inmuebles de esta tutelada, Primitivo sólo tuvo intervención relevante en la del edifico de CALLE006 NUM027, en cuanto compareció al otorgamiento de la escritura de venta como apoderado de la Fundación. El dinero de la venta se ingresó en la cuenta NUM022 de Banesto (absorbido después por el Banco de Santander), tomo 22, folio 10.390, desde la que no se realizaron transferencias indebidas.
Obra también en la causa el correo de Primitivo a Romeo sobre la venta del edificio de Guillerma de la CALLE009, donde dice que lo han rehabilitado y han diseñado calidades de lujo, y que tienen urgencia de liquidez (tomo 25, folio 11.774). Sin embargo dicho edificio no fue vendido por la Fundación.
Esta circunstancia evidencia una actuación claramente ocultada a Primitivo, y lleva a inferir con claridad su desconocimiento de las transferencias indebidas que había efectuado en su día Candelaria en relación a Leandro. Y lleva igualmente a la conclusión de que Primitivo ignoraba la anulación ordenada por Candelaria de cuatro de los pagarés emitidos y firmados por él para pagar a Fomento de Construcciones y Contratas, y su sustitución por cuatro transferencias desde la cuenta de Leandro realizadas por Candelaria los días 21 de febrero de 2014 de 555.975,72 euros; el mismo día 583.675 euros y 503.922,53 euros; y el 3 de marzo de 2014 de 444.403,71 euros. Además, el testigo Antonio de Fomento declaró en el juicio que contrató con Candelaria. y dijo que sólo se relacionaba con élla; consta que dicho testigo tenía una relación de amistad con Romeo, que le presentó a Candelaria, y así lo expresó en el juicio oral.
La circunstancia de encontrarse apoderado en las cuentas corrientes de numerosas personas tuteladas (había un número superior a los 100 tutelados) no es relevante por sí misma, si no se demuestran actos de disposición indebidamente efectuados en las mismas. Ya se dijo que está acreditado que en la entidad Bankinter todas las transferencias fueron ordenadas por Candelaria. operando por internet. Y en la entidad Bankia se advierte la realidad de que ocasionalmente las órdenes de transferencia emitidas por Candelaria telefónicamente o por correo electrónico se firmaban con posterioridad a la realización de las transferencias, y no siempre el mismo día en que se habían llevado a cabo, y así se comprueba en la declaración prestada por la Directora de la sucursal Melisa al explicar que la mayoría se firmaban en el día, pero algunas puntuales se pudieron firmar después; y también se comprueba documentalmente en el correo obrante al folio 4.262 del tomo 8, remitido por Melisa en el que dice que se han realizado las transferencias conforme a las indicaciones y quedan archivadas y pendientes de firma. Por otro lado, Ezequias, que era el Subdirector de la sucursal con Melisa, relató que las transferencias se ordenaban en persona o telefónicamente; les requerían que fuera por escrito y las firmaban el mismo día; ocasionalmente fueron ellos a recoger las firmas, aunque también dijo que no era práctica habitual recoger las firmas después, expresión que apoya la afirmación de que ocasionalmente se hizo así.
Sabina sucedió a Melisa como Directora de la sucursal de Bankia de la calle Fermín Caballero desde octubre de 2012 a febrero de 2015. Relató que se relacionaba fundamentalmente con Candelaria. y en menor medida con Primitivo. Cuando llegó a la sucursal las cuentas ya estaban abiertas. Para disponer se necesita documento identificativo y poder; la documentación pasaba a Asesoría Jurídica que lo bastanteaba e informaba de las facultades que tenían. Si era tutelado, la sentencia determinaba dichas facultades. Quedaba recogido en el sistema informático; si se intentaba una operación no permitida el sistema avisaba y no dejaba operar. En relación a las transferencias, Candelaria. pasaba por la oficina con las órdenes de transferencias, o las adelantaba por fax o mail, y después firmaba en el mismo día. Las órdenes eran fundamentalmente de Candelaria., y firmaba ella. Lo que tenían que guardar es la documentación de los últimos cinco años; si el mail se convierte en transferencia no se guardaba. En relación a la prohibición de liberalidades al tutor, ellos no cuestionan nada ni supervisan; hacen lo que pide el cliente y no pueden cuestionarlo.
La hipoteca la gestionó ella; solicitaron la documentación necesaria, proyecto, libro de donaciones; no recuerda que estuviera introducido un derecho de crédito litigioso. Las proyecciones de negocio que hicieron les bastaron: ofrecían distintos servicios, con expectativas de ingresos futuros. La documentación que Primitivo aportó fue el plan de negocio de Villafal. La valoró el comité de riesgos. Era una operación especial por el colectivo. La hipoteca la gestionó fundamentalmente con Candelaria. y los temas económicos con Primitivo.
Cuando ella estaba en la sucursal, si Candelaria. no podía ir por lo que fuera, tanto el subdirector Ezequias como el empleado Secundino iban a recoger la firma en el día. No se firmaban tiempo después. No recuerda que hubiera productos financieros de alto riesgo; en todo caso los productos los contrataban los comerciales. Cree que había mecanismos de control de fraude en el Departamento de Cumplimiento Normativo. No recuerda que saltara ninguna alarma. Tuvieron una auditoría al efecto y todo estaba bien. El proyecto se paralizó por las noticias; la auditoría fue una consecuencia de las noticias aparecidas en prensa en relación al proyecto Villafal; no se detectó ninguna irregularidad; no se impuso ninguna sanción a Bankia. Si ya se dispone del DNI no hay que volver a aportarlo, salvo que esté caducado.
Por su parte, el empleado de dicha sucursal Secundino relató que Primitivo le envió un mail pidiendo información sobre transferencias; fue a la sucursal y le entregó la documentación. La base de datos guardaría los mails un año; él los guardaba en carpetas personales suyas. Trataba con Primitivo para el tema de las firmas, y con Candelaria. cuando acudía. Recogía las firmas prácticamente siempre en el mismo día.
Como ya se ha dicho, las explicaciones de dichos testigos permiten mantener que las dos transferencias mencionadas y ordenadas por Candelaria. de 25 de abril de 2012 desde la cuenta de Leandro en Bankia de 50.000 euros y con destino a la Asociación; y de 10 de enero de 2013 desde la misma cuenta de Leandro de 52.820 euros a la cuenta de 'T4L', pudieron firmarse por Primitivo entre otros documentos sin percatarse de las mismas, como ha venido afirmando a lo largo de la instrucción de la causa y también en el juicio oral. De hecho, parece la conclusión más lógica si se considera el muy elevado número de transferencias injustificadas ordenadas todas ellas por Candelaria., y que muy pocas de ellas aparecen dispuestas por Candelaria y firmadas por el acusado; y también si se considera el destino dado por Candelaria a una parte del dinero transferido para su enriquecimiento personal, mientras que Primitivo no ha obtenido lucro o beneficio propio alguno. Como tampoco beneficios indirectos a través de personas de su entorno que pudieran resultar favorecidas como proveedores, pues se ha comprobado que todos pertenecían al círculo de relaciones personales y amistades de Candelaria., y que su hermano Pio había empezado la relación profesional de prestación de servicios informáticos a la Asociación ya en el año 2.000, por tanto con mucha antelación a la contratación del propio acusado.
En todo caso, es preciso señalar que en la prueba indiciaria el proceso de deducción debe ofrecer un mínimo de seguridad de cargo penal, llevando a concluir que el hecho necesitado de fundamentación se ha producido porque otra posibilidad alternativa no sería razonablemente verosímil en términos de experiencia común y forense; cuando no ocurre así, el resultado de la inferencia se convierte en una mera conjetura ( Sentencias del Tribunal Constitucional 24/97 de 11 de febrero, 45/97 de 1 de marzo, 68/98 de 30 de marzo, 151 y 157/98 de 13 de julio, 189/98 de 28 de septiembre, 220/98 de 16 de noviembre, 120/99 de 28 de junio, 136/99 de 20 de julio, 117/2000 de 5 de mayo, 124/01 de 4 de junio, 123/02 de 20 de mayo, 137/02 de 3 de junio, 155/02 de 22 de julio, 237/02 de 9 de diciembre). La inferencia de que un hecho ha ocurrido no es razonable si los indicios sólo conducen al hecho de un modo que no resulta concluyente, por excesivamente abierto, débil o indeterminado, como aquí ocurre.
Las acusaciones formulan un juicio de probabilidad basado en la condición de Letrado del acusado y el conocimiento que su preparación profesional comporta sobre la trascendencia del acto de estampar una firma, que sostienen incompatible con una eventual firma inadvertida entre la de otros documentos, pero la Sala considera que, dadas las antedichas circunstancias, no se superar las meras sospechas y no cabe excluir una duda razonable.
Se trata una vez más de una designación formal por parte de Candelaria, además extensiva a otros trabajadores de la Fundación como Fructuoso, psicólogo de la Fundación, y Gabriel, director de NetOlympus, que eran vocales del consejo de administración de T4L. El 19 de noviembre de 2010 dimitió Fructuoso; y en sucesivas inscripciones se confieren poderes a favor de Primitivo, Gabriel; Hipolito, que trabajaba para NetOlympus y colaboraba con T4L para la creación de software, y que declaró ignorar que era apoderado; y a favor de Imanol, trabajador de T4L, que igualmente ignoraba que era apoderado.
Como se ha dicho, se advierte con toda claridad que la designación de los cargos mencionados en la sociedad era totalmente nominal, sin que ninguno de los citados tuviera intervención o desempeñara función alguna en la misma, al margen de su condición de trabajadores en dos de ellos; y ello hasta el punto de haber introducido Candelaria al menos a estos dos trabajadores como apoderados ignorando estos su designación. Ambos declararon que nunca reportaron a Primitivo sobre la actividad de T4L y que era Candelaria quien les daba las instrucciones.
Primitivo explicó en el juicio oral que la entidad T4L asesoró en la materia de domótica en la residencia Villafal, con instalaciones tablet en las habitaciones y sistemas para las persianas. El programa lo desarrollo NetOlympus ( Imanol y Hipolito) y T4L lo comercializaba; ambas sociedades tenían el mismo domicilio. También se comercializó en relación a Eulen y en el centro de Vallecas de la Fundación Reina Sofía.
Hipolito expresó en su declaración en la vista oral que tenía acceso a la intranet de T4L y se encargaba de introducir las facturas que le ordenaba Candelaria, que le decía la factura que debía emitir y el concepto, y él ejecutaba esas instrucciones, ya que tenían en Word las plantillas de las facturas; expresó que las citadas facturas le extrañaban pero que no preguntaba sobre ellas. Cuando salió a la luz el caso Primitivo le pidió las facturas de T4L y se las facilitó.
La única relación del acusado con la sociedad es una factura emitida a T4L, que responde al cobro de unas costas tras haber prestado servicios profesionales en un procedimiento civil, y que obra documentada en la causa (tomo 1, folio 603 y 604), en el procedimiento ordinario 1167/10 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid.
Dada la evidencia de que el acusado no obtuvo ningún lucro personal derivado de los patrimonios de los tutelados, algunas de las acusaciones afirmaron que el móvil de la actuación irregular y concertada con Candelaria que le imputan era la finalidad de obtener grandes cantidades de dinero por razón de los puestos directivos que planeaba obtener en el desarrollo de la residencia Villafal, junto con Candelaria. y Aurora. La Sala considera que no resulta creíble tal hipótesis, claramente forzada y además indeterminada, en tanto las plazas de los residentes estarían sometidas a un precio público, y la eventual rentabilidad futura lo sería en el mejor de los casos a medio o largo plazo, una vez se hubieran amortizado todos los costes. En todo caso, es difícil creer, porque resulta contrario a las reglas de la lógica que dicho acusado y Aurora prestaran su consentimiento y colaboración a los muy numerosos actos de disposición realizados por Candelaria y de un montante tan elevado, cuando una buena parte de ellos fueron en beneficio personal y exclusivo de élla misma, y sin obtener en cambio por su parte ninguna clase de rendimiento efectivo, y que en tan inusuales circunstancias su motivación fuera unos eventuales ingresos futuros indeterminados.
Primitivo sólo es titular de una cuenta corriente personal en el Deutsche Bank en la que no se han detectado ingresos injustificados. En las restantes que se recogen en la causa pertenecientes a tutelados figura como apoderado, y como ya se ha dicho, no realizó actos de disposición indebidos sobre las mismas.
' Primitivo, a pesar de ser Secretario del Consejo de la mercantil Tecnology for Living S.L. y gerente de la Fundación AFAL Futuro, no ha tenido nada que ver con órdenes y transferencias de pagos desde esta mercantil al de las cuentas de algunas personas sujetas a tutela de la Fundación, en concreto de D. Leandro, Guillerma o Emma. Y para que conste firmo la presente en MADRID, A 11 de abril DEL 2013'.
En el tomo 6, folio 3.464 está la escritura pública de 31 de julio de 2014 de acta de presencia, otorgada por Primitivo en la que presenta un móvil Iphone S5, que no usa y manifiesta que quiere conservar la información y los datos recogidos, expresa que el 11 de abril de 2014 recibió varios mensajes de whatsapp desde el teléfono NUM106, que afirma es de Candelaria., con el texto que figura impreso en tres hojas obtenidas por el procedimiento de captura de pantalla, que entrega al notario y que deja incorporadas a la escritura. Que Candelaria. le remitió a las 17.52 una foto de una carta sin firmar y a las 21.20 la misma firmada; la carta está fechada, seguramente por error el 11 de abril de 2013, aunque la conversación se produjo el 11 de abril de 2014; el notario pincha en ' Candelaria' y aparecen todas las conversaciones con este contacto, y entre ellas una de 11 de abril.
La prueba pericial emitida por Basilio (tomo 41, folio 20.342) y ratificada en el juicio oral, tras examinar el contenido de las conversaciones de whatsapp acredita la integridad y la ausencia de manipulación de las mismas. Con toda evidencia se advierte que la fecha está equivocada.
Este mensaje, y también el correo electrónico en el que Primitivo solicita información a Candelaria sobre Guillerma para poder realizar la rendición de cuentas (tomo 6, folio 3.473), carecerían de sentido si ambos estuvieran concertados para realizar los actos de apoderamiento del dinero de los tutelados.
El 17 de abril de 2014 Primitivo pidió a Marisol el balance de sumas y saldos detallados de la contabilidad de la entidad T4L, y así lo reconoció dicha testigo en su declaración prestada ante el Juez de Instrucción (tomo 15, folio 7.131). Igualmente, el testigo Hipolito expresó en el juicio que cuando salió a la luz el caso Primitivo le pidió las facturas de T4L y se las facilitó.
Finalmente, el 1 de agosto de 2014 presenta un escrito en la Fiscalía denunciando las irregularidades.
El testigo explicó su despido por un enfrentamiento que tuvo con Hipolito de T4L; sin embargo, este último relativizó las discusiones expresando que fueron sobre temas de instalación de domótica, de manera que no parece una explicación atendible. Por el contrario, Primitivo relató que Juan Antonio había intentado cobrar comisiones de proveedores en su provecho personal.
Antonia, Directora Técnica de Eulen Servicios Socio Sanitarios relató que Juan Antonio fue Director de la Residencia Santo Domingo de su titularidad, en la que recibieron una queja de la madre de una trabajadora que habló de agresión sexual a su hija. Dio aviso a recursos humanos y dijo a la señora que lo denunciase.
Por otro lado, el testigo acudió en marzo de 2014 a una reunión con Primitivo acompañado de Jesús Carlos, marido entonces de Sagrario, con la finalidad de presionarle en relación a dicha tutela. En el tomo 8, folio 4.258 se encuentra la denuncia formulada de Candelaria. contra ambos por amenazas.
Finalmente, dicho testigo declaró que los correos electrónicos sustraídos a la Fundación y entregados al periodista Arcadio los había aportado Inés a una reunión de antíguos trabajadores donde trataban de las irregularidades habidas, en lo que parece un intento de desvincularse de su obtención ilícita. Sin embargo, la citada Inés lo negó y además expresó que no quedó en asistir a una reunión con los trabajadores; había quedado con Manuela que era muy amiga; los otros llegaron de manera sorpresiva; ella no se encontraba en la labor de venganza que les impulsaba. De saberlo, no habría acudido. Sólo fue una ocasión; no había periodistas, ni familiares de afectados, y no hablaron de la denuncia.
No ostentó cargos institucionales en la Asociación ni en la Fundación; por consiguiente no acudía a las reuniones de la Junta Directiva de la primera, ni a las del Patronato de la segunda, en cuyas cuentas no estaba autorizada. No tuvo relación alguna con la sociedad T4L. En el tomo 36, folio 17.835 consta que no estaba apoderada ni autorizada en la cuenta de la Asociación en Bankinter con nº NUM062; tampoco estaba autorizada en la cuenta de la Asociación nº NUM057 en Bankia. Tan sólo consta su designación como consejera y secretaria de la sociedad 'Villafal Gestión S.L.', que como se ha dicho no tuvo operatividad efectiva.
Estas circunstancias permiten comprobar que no participaba en el ámbito de decisiones de las entidades citadas. El testigo Onesimo, Director de la sucursal de Bankinter expresó en el juicio oral que a Aurora la vio una o dos veces; nunca firmó con él ninguna orden de pago; cree que le recogió personalmente la firma en la sede de la Fundación cuando ya llevaban tiempo funcionando con dicha entidad.
No tuvo ninguna relación con los tutelados dueños de grandes patrimonios, sin perjuicio de la realización de gestiones concretas y puntuales que le fueron encargadas (tomo 9, folio 4.662), y se ocupaba exclusivamente del seguimiento de personas tuteladas con ingresos reducidos, y fundamentalmente de todo lo relacionado con sus necesidades personales, atendiendo a los gastos ordinarios de las mismas, actividad en la que se coordinaba con las trabajadoras sociales contratadas.
Así, Rosa, trabajadora social que fue contratada por la Fundación en 2011 contó que Aurora no compartía despacho con Candelaria y Primitivo. A veces comían juntas en la cocina de la oficina, y se consideraban compañeras. Tenían un reparto de funciones: ella se encargaba de los tutelados ingresados en residencia, y Aurora de los que estaban en sus domicilios. Su horario era de 9.30 a 19.00, y cree que el de Aurora igual, aunque a veces se quedaba más tiempo. Aurora consiguió que a una tutelada ludópata le prohibieran el acceso a los bingos de Madrid. Aunque ponían todo su empeño no llegaban al trabajo y pedían a Candelaria. que contratara más personal, contestó que se iba a valorar, pero no se hizo hasta 2013 en que contrataron a Sacramento.
La testigo Sacramento contó que antes de su llegada a la Asociación sólo había una trabajadora social, Marí Trini con media jornada por maternidad, y en la Fundación estaba Rosa. Por la mañana trabajaba en la Asociación y por la tarde en la Fundación; cubrió el puesto de Rosa cuando lo dejó. Se relacionaba con Rosa y con Aurora, que cuando se quedaban a comer, comía con éllas. A comienzo de la tarde organizaban entre las tres las visitas a los tutelados y repartían las gestiones que había que hacer. Todo lo hacían en común: tanto la asistencia social como la legal; todas llevaban todo y se lo repartían; era mucho trabajo, entre 90 y 100 tutelados. Se dedicaban sobre todo a personas sin familiares y sin recursos; los que tenían hijos que no se querían ocupar; no hubo quejas, alguna aislada.
En escritura pública del día 22 de mayo de 2009 se confirieron a favor de Aurora amplios poderes de administración y disposición sobre los derechos y bienes de los tutelados por la Fundación sin límite de cuantía (tomo 4, folio 2.022), en aplicación del acuerdo del Patronato de 3 de marzo de 2009. Y ciertamente, estaba autorizada en distintas cuentas corrientes de personas tuteladas, como se ha dicho. Sin embargo, Aurora no ordenó ninguna transferencia injustificada procedente de los patrimonios de los tutelados, ni percibió ninguna cantidad procedente de los mismos en sus cuentas corrientes personales. Precisamente, resulta significativa la circunstancia de que en aquellas cuentas de tutelados en las que era élla la única persona autorizada a operar no se produjo irregularidad de clase alguna (tomo 27, folio 12.521 y ss.).
Las tutelas de personas dueñas de patrimonios relevantes las dirigió en todo momento Candelaria., sin perjuicio de que, como se ha dicho, encargara a Aurora gestiones concretas y puntuales, razón que explica que, junto con otras personas que trabajaban en la Fundación, tuviera firma reconocida en distintas cuentas corrientes de los tutelados, sin que realizara nunca ningún acto de disposición irregular en las mismas. Tampoco tuvo conocimiento de que Candelaria. realizara actos de disposición injustificados en las cuentas de los tutelados. De la misma manera, la circunstancia mencionada de que se le reconocieran amplios poderes de administración y disposición sobre los derechos y bienes de los tutelados no es relevante por sí misma, si no se acredita un uso desviado de dichos poderes, que en este caso tampoco consta.
La testifical practicada en el acto del juicio corrobora las antedichas conclusiones. Así, Manuela declaró que Berta no participó en relación a la gestión del patrimonio inmobiliario de Guillerma. Inocencia expresó que Aurora no tenía cargos y no asistía a las Juntas de la Asociación; atendía asistencialmente a los tutelados. Los viernes se reunía el equipo técnico de Afal Contigo; Aurora y Primitivo iban raramente y por cortesía. Marisol expuso que Aurora no le suministraba información contable.
Bankinter igualmente certifica en el tomo 33, folio 16.005, informe de la UDEF, que Aurora no estaba autorizada en la cuenta NUM029 de Guillerma. Tampoco estaba autorizada en la cuenta de La Caixa de esta tutelada con nº NUM021 (certificación de dicha entidad en el Anexo I 'Cd Afal diligencias previas 3607/14').
No estaba tampoco autorizada en las siguientes cuentas de Guillerma en Bankia: la nº NUM107, tomo 33, folio 15.989; la cuenta nº NUM029: certificado en el tomo 33, folio 16.005, informe de la UDEF; la nº NUM108, tomo 22, folio 10.502 a 1.536, informe UDEF, Anexo VII cuentas Bankia; la nº NUM028; la nº NUM109; el contrato de apertura por Candelaria. y Primitivo está en el tomo 26, folio 12.367 y ss., cd remitido por Bankia, Anexo III; y tomo 33, folio 15.989.
Y en relación a la cuenta de Bankia con nº NUM018, el informe de la UDEF obrante al tomo 21, folio 10.095 identifica las firmas de las únicas personas que operaron resultando ser Candelaria. y Primitivo.
Los pagos en los que Aurora figura como ordenante en dicha cuenta se refieren a conceptos propios de las necesidades ordinarias de la vida de la tutelada, y todos ellos efectuados desde las sucursales a las que acudía la acusada, y ninguno desde la 1119 de Fermín Caballero, en la que Candelaria centralizó un gran número de cuentas.
En relación a la cuenta nº NUM045 en Bankinter, consta que fue traspasada a la nº NUM046, en la únicamente aparece como apoderada Candelaria. (tomo 26, folio 12.352). En todo caso, sólo la anterior operó en Bankinter por internet.
Finalmente, Berta operó en relación a esta tutelada en las cuentas de Bankia nº NUM112 y NUM113 atendiendo exclusivamente a gastos comunes y ordinarios de carácter cotidiano (tomo 21, folios 10.189 a 10.243).
Consta en la Pieza Separada de Tutela de Consuelo, folios 1 a 104, que Candelaria., tras la designación de la Fundación como defensor judicial, solicitó se le designara su tutor y representante legal (folio 35), ocupándose de su gestión patrimonial. Además, intervino en la escritura de partición de bienes tras el fallecimiento de su hermano Miguel (tomo 4, folio 1.931), y presentó la rendición de cuentas tras el fallecimiento de Miguel el 6 de diciembre de 2010.
Por otra parte, Juana estaba ingresada en una residencia, y Aurora se ocupaba de las tutelas de personas que se encontraban en sus propios domicilios, como declaró la trabajadora social Rosa.
Además, alude a que Aurora estaba autorizada en la cuenta de Marisa en Bankia con nº NUM114 (tomo 31, folio 15.018), junto con Candelaria. y Primitivo. En dicha cuenta se ingresó el cheque de 375.394,33 euros procedente de la venta del piso sito en la DIRECCION000 nº NUM088 de Madrid. El informe de la UDEF obrante en el tomo 31, folio 14.894 no detectó ninguna anomalía, y no consta ningún acto de disposición indebido en la expresada cuenta, de manera que ni siquiera la propia acusación particular del hijo de dicha tutelada alude a tal eventual circunstancia.
Por otra parte, dicha acusación cita al testigo Fernando al haber declarado en el juicio oral que Candelaria., Primitivo y Aurora elaboraban la rendición de cuentas; pero este testigo accede a la presidencia de la Fundación tras el fallecimiento de Candelaria y los datos que puede aportar no son de conocimiento propio y directo.
Finalmente, se invoca la circunstancia de haber recibido Aurora ingresos de la sociedad T4L y de Geronlaw (tomo 7, folio 3.644), pero se trata de cantidades que responden a actividades formativas efectivamente desarrolladas, al igual que el caso de Primitivo, y de las que se practicaron las correspondientes retenciones, y que igualmente figuran con sus correspondientes facturas en la declaración de IRPF (tomo 7, folio 3.609 y ss.).
Se trata de enunciados meramente genéricos que no se concretan en la imputación de específicos actos de disposición por parte de la acusada que resulten indebidos. Se insiste en que ser titular de determinadas facultades carece por completo de relevancia penal, si no se hizo un uso malicioso de las mismas.
Por otra parte, la acusada explica que Regina le pasaba una relación de gastos ordinarios relativos a las necesidades de su padre y ella se limitaba a ordenar su pago.
Se comprueba que las pólizas suscritas fueron numerosas, y de entre todas el Ministerio Fiscal trae a juicio a tres de ellas concluídas con la entidad 'Zurich Vida, Compañía de Seguros y Reaseguros SA', con la firma de Aurora, en las que se designó como beneficiarios a los herederos legales, y en defecto de éstos al tutor legal; y una cuarta relativa a Juana, que en realidad firmó Primitivo y no Aurora.
Con posterioridad a su muerte Candelaria. intentó cambiar al beneficiario de la póliza en el sentido de designar como tal a la Asociación Nacional del Alzheimer AFAL Contigo (tomo 18, folio 8.699), sin alcanzar éxito en su pretensión, de manera que el pago de la prestación por la aseguradora se efectuó a su hermana Consuelo. La póliza está en el tomo 16, folio 7950. En el tomo 4, folio 1.870 Zurich informa de que en relación a Miguel y Adelaida Candelaria. realizaba los contratos y las distintas gestiones.
Cuando se contrató el seguro Consuelo tenía 89 años, y disponía de bienes y liquidez. En la fecha en que se concertó la póliza tenía, además del antes citado Miguel, otro hermano en Francia, respecto del que después intervino Aurora en su herencia; así en la carpeta 1 D de Consuelo, folios 127 y ss. se encuentra el contrato de 7 de febrero de 2013 suscrito por Aurora con la entidad Coutot Roehring para la averiguación en Francia de los derechos hereditarios de Consuelo en la herencia de Gervasio (también en el tomo 1, folio 237); asimismo se encuentra la escritura de apoderamiento otorgada de 3 de diciembre de 2013 en nombre de Consuelo a tal fin. Consiguientemente, tenía herederos legales.
En la rendición de cuentas realizada por Candelaria. se alude a dicho seguro.
Ahora bien, las pólizas las negoció Candelaria, pues Zurich informó de que Candelaria. era quien realizaba los contratos y las gestiones, aunque finalmente las firmara materialmente la acusada, lo que fue todas en la misma fecha, el 1 de julio de 2010, y siguiendo las instrucciones de Candelaria., que en ese momento se encontraba de vacaciones; es significativo que Aurora llevaba trabajando en la Fundación desde muy poco tiempo antes, pues fue contratada el día 15 de abril anterior. Así, fue precisamente Candelaria quien intentó el cambio de beneficiario en relación a la póliza de Miguel. Por consiguiente, no obedecían a ningún plan concertado entre ambas dirigido al expolio de los tutelados.
En todo caso, se trataba de instrumentos existentes en el mercado y comercializados por distintas entidades, dirigidos a obtener una rentabilidad apreciable que mejoraba las condiciones de posible obtención en entidades financieras, dada la situación de crisis económica que se vivía en aquellos momentos. Eran operaciones decididas por Candelaria. y negociadas por ella con el intermediario, sin que Aurora tuviera motivo para desconfiar de las mismas, pues se trataba de un producto útil e idóneo por proporcionar un rendimiento ventajoso, aunque no fuera muy elevado y aunque no conste que los tutelados tuvieran necesidad de efectivo.
El testigo Victorio era el encargado de Zurich de mediar con la Fundación. Trataban con un intermediario, Jose Enrique, que es quien gestionó las pólizas. Expresó que cuando se fue de Zurich se seguían comercializando; además las comercializaban otras aseguradoras y en la actualidad siguen en el mercado. No eran de alto riesgo, estaban garantizadas.
Por su parte, Pedro Miguel, responsable del Departamento de Gerencia de Vida y Ahorro de Zurich en 2012, relató igualmente que trabajaban con distribuidores, y todos los clientes les venían de una agencia exclusiva que era la intermediaria. Eran rentas de prima única: se paga una mensualidad durante el plazo pactado; le suena que eran pólizas vitalicias. Se hicieron muchas. Llevaban una garantía de fallecimiento. Ahora las comercializan hasta los 80 años; entonces no tenían límites. No recuerda que existieran instrucciones internas de dejar de comercializarlas. Se trataba de productos muy adecuados e interesantes en relación a mayores de 70 años, con importantes ventajas fiscales. Se venden bastante. Otras aseguradoras las comercializaban y las siguen comercializando. Cree que también tenían seguros de hogar de tutelados. Hubo problemas por retraso en los pagos porque no estaban llegando las fes de vida.
Ciertamente, la designación del tutor legal como beneficiario en defecto de herederos legales es una actuación abusiva y contraria a la ética, en eventual perjuicio de los derechos del Estado, que sólo se hizo efectiva en el caso de Juana, póliza que no suscribió Aurora. En el caso de Consuelo, ya se dijo que en la póliza n° NUM094 concertada con Zurich designando como beneficiarios a los herederos legales y en su defecto al tutor legal, no se ha pagado la prestación a la Fundación por parte de Zurich.
Consta también una póliza de Renta Temporal concertada por Aurora con Zurich con NUM115 en relación a esta tutelada, que no menciona el Ministerio Fiscal. Se hace constar como beneficiarios a los herederos legales, y en su defecto el tutor legal (tomo 4, folio 2.110, y tomo 16, folio 7.756 y ss.), y sin que la acusada volviera a tener intervención en el desarrollo de la misma.
Dado que Juana falleció sin testamento, Candelaria. pidió el capital. En el tomo 8, folios 4.270 y 4.271 figura el correo remitido por Candelaria. el 15 de noviembre de 2012 a Pedro Miguel solicitando una reunión con la asesoría jurídica de Zurich para resolver el tema de Juana. En el folio 7.846 del tomo 16 consta el correo de Primitivo remitiendo documentación, entre la que Candelaria efectúa una declaración jurada de que Juana falleció sin herederos legales; en los folios 7.861 y 7.862, figura el abono de 27.000 euros el 17 de septiembre de 2013. Se constata que efectivamente, y tal como alega la acusada, la Presidenta de la Fundación era la persona que llevaba la gestión esencial en la materia, limitándose a realizar encargos puntuales a sus colaboradores.
En el tomo 6, folio 2.984 se encuentra el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 65 recaído en la incapacitación 453/11 nombrando administrador provisional en funciones de curador a la Fundación AFAL. En el folio 2.988 la Sentencia de incapacidad de 4 de marzo de 2013, que fue objeto de recurso sin que conste en la causa la resolución recaída. En la Pieza Separada testimonio procedente de la Sección 24 de la Audiencia Provincial, folio 143, consta el Auto de suspensión de la tutela de 8 de mayo de 2014. En el folio 303 de la misma consta la cuenta general de la administración de 1 de julio de 2014. En el tomo 27 de la causa, folio 12.866, se encuentra la Sentencia de 22 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 65 de Madrid en los autos 765/16, que reintegra la capacidad de Sagrario al haber alcanzado la recuperación total de sus patologías
Esta acusación extiende el pretendido plan concertado entre todos los acusados que ya hemos mencionado a una confabulación de grandes dimensiones para conseguir la incapacitación de Sagrario, en la que participaría su hermana María Antonieta que perseguía privar a Sagrario de los derechos hereditarios derivados del fallecimiento de su padre. Son tres los hechos que sustentan sus pretensiones acusatorias: la facturación emitida por la firma KPMG, que se afirma prestó servicios millonarios, innecesarios e ineficaces; en segunda lugar la realización de actos de disposición indebidos en la cuenta de la tutelada en Bankinter; y en tercer lugar la mencionada confabulación para incapacitar a Sagrario, y privarle de sus derechos hereditarios.
La Acusación cuantifica los pagos en la cantidad de 334.000 euros, cuantificación que realizó en su escrito al Juzgado de Instrucción de fecha 23 de febrero de 2017 (tomo 31, folio 15.087). Sin embargo, el informe pericial de la entidad 'Grant Thornton Advisory, SLP' de fecha 29 de mayo de 2020 (Rollo de Sala II, folio 215), analiza y explica debidamente esta materia, concretando los errores en que incurre el cómputo de la acusación, en tanto se sustenta en las facturas emitidas, concepto que no se corresponde con el de efectivamente cobradas al encontrarse determinadas facturas emitidas sin abonar. Por otro lado, no se incluyen las notas de abono que se relacionan, y constan facturas no identificadas como relativas a los servicios prestado por KPMG.
En ambos casos los servicios contratados fueron efectivamente prestados; su realidad se constata en el citado informe pericial emitido por Grant Thornton, y aparecen debidamente facturados y contabilizados los correspondientes ingresos en la firma KPMG. La documentación relativa a las contrataciones, la emisión de los entregables y las facturas correspondientes se encuentran en el informe pericial emitido por Grant Thornton, cd en el Rollo de Sala II, Documentos anexos al informe, documentos 30 a 45.
En esta situación, las discrepancias que se mantienen pero que no se concretan en el escrito de acusación limitado a afirmaciones genéricas, en su caso tendrían que ver con criterios de eficacia y acierto en el asesoramiento jurídico que resultan totalmente ajenos al ámbito penal. Ya se había pronunciado en este sentido el Juzgado de Instrucción en Auto de 21 de marzo de 2017 (tomo 31, folio 14.192), posteriormente confirmado por el Auto nº 4.714 de la Sección 5 de esta Audiencia Provincial, de 23 de octubre de 2017 (tomo 36 folio 17.882).
En todo caso, Primitivo y Aurora no tuvieron intervención alguna en el desarrollo de la tutela de Sagrario, más allá de haberle facilitado el primero la obtención de una tarjeta de crédito para cubrir sus gastos personales.
Los movimientos relativos a esta tutelada se encuentran consignados en el tomo 25, folio 11.681, informe de la UDEF sobre sus cuentas en Bankia y Bankinter. En el folio 11.692 están consignados los movimientos de la cuenta en Bankinter nº NUM087, y en el folio 11.703 las transferencias indebidas a la Fundación y T4L. Es de reseñar que consta igualmente una transferencia de 22 de abril de 2013 a la Fundación por importe de 6.000 euros, pero que la acusación no ha consignado, por lo que la Sala no la puede tomar en consideración por impedirlo el principio acusatorio.
Considera que los hechos evidencian una actuación acordada entre los aquí acusados, con la participación de la Fiscal Decana interviniente en el procedimiento de tutela respecto de la que no se sigue esta causa, y con la hermana de la tutelada María Antonieta, que dirigió un escrito a la Fiscalía Provincial de Madrid solicitando la interposición de la demanda para la declaración de incapacitación judicial. Sostiene que María Antonieta, que tampoco forma parte de esta causa, actuó movida por razones espurias y para apropiarse de unas cantidades de dinero muy importantes del grupo societario del que ambas eran únicas herederas, y diluir y limitar los derechos societarios de Sagrario en la matriz del grupo de empresas, afirmando que en tal sentido ha jugado un papel protagonista la Fundación AFAL. Sostiene la acusación que María Antonieta consiguió así controlar el imperio empresarial formado por Marcos, y confeccionar un cuaderno particional, a través del concurso de los albaceas testamentarios, igualmente concertados con todos los anteriormente mencionados al tratarse de empleados del grupo de empresas; y a través de la Fundación AFAL, aceptando en nombre de Sagrario unos legados y una herencia con deudas multimillonarias en contra de la voluntad de la entonces tutelada, y sin autorización judicial. Debe señalarse que el cuaderno particional es de fecha 2 de junio de 2014, cuando ya se habían denunciado los hechos.
La tesis confabulatoria en tales términos resulta de enormes dimensiones, y es rotundamente inadmisible. Exigiría necesariamente la implicación de un número muy elevado de personas, que comprendería incluso a diversos órganos judiciales que conocieron del procedimiento de incapacitación, en tanto fue iniciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón, si bien inhibido después a los Juzgados de Madrid, recayendo el conocimiento por reparto aleatorio en el Juzgado de Primera Instancia nº 65; la circunstancia del reparto aleatorio y el dato de que fue la representación de Sagrario quien solicitó la inhibición excluyen de suyo una actuación torticera en dicho órgano judicial, que fue el que declaró la incapacidad de Sagrario. También debería resultar involucrada la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, que en Auto de 19 de julio confirmó la decisión de nombrar administrador provisional a la Fundación. E igualmente afectaría a los distintos representantes del Ministerio Fiscal que actuaron en los distintos procedimientos, que no fue sólo la Fiscal Decana de Incapacidades.
Por las mismas razones, dicha pretendida confabulación debería comprender también la participación de los peritos y de los médicos forenses que emitieron los distintos informes que sustentaron la decisión judicial; obran en la Pieza separada del Procedimiento y en la Pieza de Medidas Cautelares distintos informes: de 29 de noviembre de 2010 y 15 de abril recaídos en el procedimiento de divorcio y tomados en consideración, el segundo después de que Sagrario recusara a la médico forense (folios 22 y 66); también de 31 de mayo de 2011 y 15 de diciembre de 2011 recaídos en el procedimiento de incapacitación (folio 215) y de 30 de julio de 2012.
Así, en el escrito que tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid el 31 de octubre de 2014 remitido personalmente por Sagrario cuando todavía no estaba personada como acusación (tomo 6, folio 2.935), afirma incluso que la Fundación creó pruebas falsas pagando a los peritos, afirmación no sólo totalmente carente de acreditación, sino contraria a las reglas de lógica pues cuando dichos peritos emitieron sus informes fue durante la sustanciación del procedimiento de incapacitación en el que no tuvo intervención alguna la Fundación hasta su designación como tutora.
De entre todo este elevado número de personas, cuyo concurso resultaría necesario para dar lugar a una declaración de incapacidad simulada o fraudulenta con los fines descritos, la Acusación Particular argumenta en su escrito de calificación sobre la intervención de la mencionada Fiscal Decana, basándose en su relación de amistad con Candelaria. que se ha venido afirmando a lo largo del procedimiento, y de la que infiere como consecuencia necesaria una auténtica colusión. Sin embargo, consta en la Pieza de Medidas Cautelares 453/11, folio 72, que dicha Fiscal pidió el nombramiento de la Fundación como administrador provisional, o en su defecto a la AMTA, petición que no se compadece con la tesis de la confabulación. En todo caso, la existencia de una relación de amistad no implica como consecuencia necesaria la realidad de un acuerdo delictivo, que se afirma de manera totalmente gratuíta.
Debe señalarse que ninguna de las acusaciones solicitó del Juzgado de Instrucción que se dirigiera la imputación contra dicha representante del Ministerio Público, como habría resultado oportuno si consideraban que existió una intervención dolosa de la misma. No habiéndolo hecho así, está completamente fuera de lugar y resulta rotundamente inadmisible todo el conjunto argumentativo desplegado sobre este punto en el escrito de acusación, que no comprende más que afirmaciones voluntaristas que además se plantean en términos de carácter delictivo.
En el escrito de Sagrario antes citado, que tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción nº 17 el 31 de octubre de 2014, solicita que se acuerde la nulidad del pleito de incapacidad, la recuperación de la custodia de sus hijos y la nulidad de la tutoría, en un conjunto de profusas alegaciones, entremezcladas y de difícil comprensión. Solicita igualmente que se reconozcan sus plenos derechos hereditarios, alegando la dejación de funciones por parte de la AMTA, y también de la Fundación, para el restablecimiento del pleno derecho a la herencia y del ejercicio de los legados dispuestos por el testador, lo que se contradice con la afirmación obrante en el escrito de acusación en el sentido de que se aceptaron unos legados y una herencia con deudas multimillonarias en contra de la voluntad de la entonces tutelada, cuando precisamente lo que había pedido la misma era su aceptación.
El mencionado escrito de la tutelada resulta relevante en tanto evidencia el aprovechamiento del procedimiento penal para intentar acumular toda una serie de reivindicaciones litigiosas que enfrentaban a Sagrario con su hermana María Antonieta, refiriéndose a la grave enemistad y nula relación con élla; las que le enfrentaban con su ex marido, atribuyendo a la Fundación su dejadez y la omisión de su defensa en los numeroso pleitos en relación con el mismo; las imputaciones que dirige contra las personas apoderadas y autorizadas en la herencia, a las que atribuye graves irregularidades afirmando que Procisa y sus socios le cerraron las puertas de la empresa y de sus beneficios; e incluso a la actuación de la viuda durante los últimos meses de vida de su padre, al que no le permitía visitar. Afirma que ni la Fundación ni KPMG atendieron su petición de anular su primer matrimonio, y también que la Fundación quiso impedir su desarrollo profesional en el deporte de salto ecuestre. Termina denunciando la apropiación indebida de su ex marido, de los otros socios del grupo empresarial Procisa, y las que denomina gestiones subsidiarias de AFAL.
Se trata de una acumulación de cuestiones heterogéneas que se trata de introducir en el proceso penal aprovechando su sustanciación, para culminar en la tesis que se defiende de una confabulación general en contra de sus intereses de todo orden, tanto personales como patrimoniales, que en el escrito de calificación se concretan en el ámbito hereditario y en las subsiguientes actuaciones de su hermana Susana en el ámbito societario, que configuran la consecuencia de la tantas veces mencionada confabulación. María Antonieta no es parte en el procedimiento, pese a lo cual se instan declaraciones sobre la regularidad o irregularidad de su actuación de enorme trascendencia económica, e incluso de carácter delictivo, sin la menor posibilidad de defensa por su parte.
Es una afirmación que obra en el expresado escrito, y que la Sala considera relevante, la relativa a la percepción por Sagrario de un préstamo de 600.000 euros de la sociedad 'Serrano 134 SL', manifestando que era la forma en que su padre operaba, sin firmar ningún documento, y que a la hora de tributar se condonaría el préstamo.
Es patente que la Sala, con los datos que ofrece la causa, no puede desentrañar la naturaleza de actos de disposición como el descrito, como tampoco asumir que las operaciones societarias llevadas a cabo en relación a las distintas personas jurídicas del grupo empresarial se efectuaron con finalidades defraudatorias de los derechos de Sagrario, sin escuchar a las demás personas afectadas cuya irregular intervención se afirma, entre las que también se encuentran los albaceas testamentarios que se consideran también concertados, y sin contar con una documentación que acredite la realidad de todas las afirmaciones realizadas. La propia redacción de la pericial aportada de Indalecio de 4 de diciembre de 2017 (tomo 37, folio 18.317 cd) expresa de manera genérica que se sustenta en la información contable proporcionada por el mandante, y en sus propias explicaciones.
En este sentido, el Auto nº 2.820 de la Sección 5 de la Audiencia Provincial (tomo 40, folio 19.643) ya se refirió a la tesis acusatoria ahora analizada expresando que se trataba el propuesto de un mecanismo imaginativo de actuación defraudatoria con el que se pretende plantear una segunda investigación paralela. Con la oportunidad que supuso el procedimiento penal se ha traído a la causa el conjunto global del enfrentamiento de naturaleza hereditaria existente entre ambas hermanas, con notables disensiones y desacuerdos entre ellas que se deben dilucidar en otros ámbitos jurisdiccionales, y con sometimiento a una plena contradicción.
En todo caso, la Sala considera que las actuaciones evidencian que la declaración de incapacidad que decidió la sentencia recaída se encontraba debidamente fundada y apoyada en razones médicas solventes. La hipótesis de su aprovechamiento indebido por parte de la hermana de la incapaz y de terceras personas para realizar actuaciones abusivas no guarda relación con el concreto objeto de este proceso, que se ha querido extender invocando un concierto general que la Sala no considera en absoluto demostrado.
La testigo Fermina, que actuó como Abogada de Sagrario llevándole por encargo de la Fundación procedimientos civiles y reclamaciones de cantidad contra élla de abogados, peritos y procuradores, procedimientos que ganó, expuso que con anterioridad había intervenido en el inicio del tema familiar y de la incapacitación, aunque cuando recayó la sentencia de incapacitación ya no era su abogada. Declaró que la Fundación no le dio instrucciones para que no la recurriera; si recurrió contra la medida provisional que impuso la curatela. No pidió el cambio de medidas hacia sus hijos porque su pretensión no tenía base, y no aportaba los informes médicos necesarios. Sagrario se quejó a la Fundación y le sustituyó una abogada de su madre. Nunca despachó con nadie de KPMG. Tenía pactado cobrar a término; los asuntos que acabó durante la época de la Fundación se los pagó la Fundación; los que acabaron en la época de la AMTA se los pagó la agencia. Actualmente le reclama 50.000 euros a Sagrario por los asuntos que estaban pendientes cuando la rehabilitaron.
Finalmente, la testigo Nicolasa, que ostentó la Dirección en la AMTA desde 2013 a 2019, relató que mantuvo reuniones con KPMG en un primer momento para el traspaso de todas las gestiones; no recuerda con qué persona. Llevaban el tema tributario. Le notificaron el cuaderno particional; lo conoció ya aprobado. Encargaron a un despacho de abogados un primer estudio. No le consta que la tutela de la Fundación perjudicara a Sagrario. La viuda demandó una ejecución de un título judicial, que tiene causas de oposición tasadas. La AMTA tampoco se opuso. No recuerda las cuentas, ni las rendiciones. Solicitaron autorización judicial para el encargo al despacho de abogados. En la rendición de cuentas se presentan los saldos de las cuentas bancarias.
El escrito de acusación alega la dejación de los derechos societarios de Sagrario en beneficio de su hermana María Antonieta, y la indebida aceptación de legados (en el tomo 35, folio 16.814 se encuentra la escritura de aceptación) y de la herencia con deudas multimillonarias sin autorización judicial. Así, se sostiene que la Fundación aceptó en contra de la voluntad de Sagrario dos legados de cosa cierta a su favor consistentes en acciones y participaciones societarias de empresas del grupo, en escrituras públicas de 17 de diciembre de 2012 y de 28 de febrero de 2013; ya se dijo que Sagrario expresó su voluntad de aceptación en el escrito mencionado. Y que consintió la protocolización del cuaderno particional, en el que se consignaron importantes deudas perjudiciales para Sagrario en concepto de préstamos a devolver a sociedades del grupo y por impuestos a pagar a la Hacienda Pública por importe de 31.573.712 euros, así como la obligación de satisfacer una renta vitalicia a favor del cónyuge en segundas nupcias del padre fallecido en suma superior a 18.000 euros mensuales. Sostiene que esta situación ha dado lugar a que Sagrario se vea desprovista de sus derechos económicos y societarios tal como venían contemplados en el testamento, con un embargo multimillonario de su vivienda y acciones y participaciones societarias, y con graves limitaciones para percibir mínimos ingresos para la cobertura de sus necesidades económicas más básicas.
En este sentido el informe pericial también emitido por Indalecio el 10 de septiembre de 2021 (Rollo de Sala V, folio 1.228, pen drive) expone que las deudas contraídas por el testador con Procisa y Agruva por elevados importes y que obran en el cuaderno particional no eran reales porque no eran préstamos exigibles, sino una operativa relativa a enmascarar el reparto de dividendos eludiendo las obligaciones tributarias, y se cita en apoyo de esta consideración el Acta de disconformidad de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid de 2 de julio de 2015, y la sentencia nº 200 de 15 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal de Madrid. De la misma manera, se explica que en el cuaderno particional se incluyeron también como impuestos a pagar cantidades que no eran exigibles a esa fecha por encontrarse pendientes de una resolución judicial, y se cita en tal sentido el Acta de disconformidad de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid de 2 de julio de 2015 antes mencionada.
De un lado, la eventual consideración de que las aludidas deudas con distintas sociedades consignadas en el cuaderno particional no eran reales no aflora hasta el año 2015 a raíz de la citada acta de disconformidad de la Dirección General de Tributos, y la Fundación no tenía manera de cuestionar la calificación que habían efectuado los albaceas en el momento de la aprobación del cuaderno particional, que además tuvo lugar en la fecha indicada del 2 de junio de 2014, por lo que se trata en realidad de actuaciones ulteriores, pues ya se estaba sustanciando la denuncia ante la Fiscalía Anticorrupción que fue interpuesta el día 27 de marzo de 2014, y además desde el día 8 de mayo de 2014 la Fundación dejó de desempeñar la tutela de Sagrario.
Por otra parte, la consecuencia de estas circunstancias que se afirman como perjudiciales es una minoración del neto patrimonial que corresponde a Sagrario, olvida que en la misma proporción disminuyó también el neto patrimonial correspondiente a su hermana María Antonieta, por lo que la situación hereditaria resultante es idéntica para ambas hermanas.
Además de lo dicho, se analiza la decisión adoptada de conmutar en la partición hereditaria el usufructo vidual por una renta vitalicia de 332.454.05 euros anuales a cargo de los herederos, de los que corresponde abonar a Sagrario 166.227,03, concluyendo que, en ausencia de una planificación precisa comprensiva de sus cobros y pagos, constituyó una mala decisión financiera. Nuevamente se trata de consideraciones relativas al acierto o desacierto de la administración desarrollada.
Se expone también por la acusación que, constante la tutela, María Antonieta con anuencia y pasividad del tutor, promovió sendas operaciones de disminución y ampliación del capital social de la mercantil 'Cría Caballar S.A.' de la que era socia en idéntica participación con su hermana y que tuvieron lugar la primera en el año 2011 y la segunda en el año 2013, gracias a las cuales María Antonieta se convirtió en propietaria única de dicha mercantil en la que Procisa había invertido, bien directamente o a través de otras sociedades como la mercantil Lugarce, sumas superiores a 25 millones de euros. La referida mercantil, es propietaria de una importante finca situada en Francia, con instalaciones para cría y comercialización de caballos de alta competición. Estas operaciones societarias no fueron impugnadas por AFAL. En el tomo 37, folio 18.317 se aporta el informe pericial emitido por Indalecio el 4 de diciembre de 2017 sobre la sociedad 'Cría Caballar SL'.
Sin embargo, el informe emitido por la UDEF en su oficio nº 35616/17 de fecha 20 de septiembre de 2017 (tomo 34, folio 16.766), seguido por la información obrante en el tomo 35 de la causa, y que estudia las relaciones societarias entre las distintas entidades del grupo empresarial, 'Promociones y Conciertos Inmobiliarios SA', 'Cría Caballar SA' y 'Agruva SL', no encontró irregularidades, y entendió como correcta la adjudicación de acciones efectuadas, que permanecieron invariable en su porcentaje.
En Junta General Extraordinaria de 26 de julio de 2016 se acordó la escisión de Procisa en favor de varias sociedades de nueva creación, lo que se llevó a efecto en escritura de 10 de octubre de 2016 (tomo 35, folio 17.422), a la que asistió en nombre de Sagrario su tutor de entonces la AMTA (tomo 35, folio 16.834); se trata de tres sociedades nuevas, 'La Finca Somosaguas Golf SL'; 'La Finca Global Assets SL' y 'La Finca Real Estate Management SL' (antes 'La Finca promociones y Conciertos Inmobiliarios SL'). Como consecuencia de dicha escisión, Sagrario ha mantenido una participación invariable del capital social en cada una, en idéntica proporción a la participación que disfrutaba en Procisa.
En relación a la Junta de Procisa de 17 de diciembre de 2012, el 18 de enero de 2013 Candelaria. en nombre de la Fundación aceptó la propuesta de KPMG firmada por Ignacio relativa al análisis de la base jurídica para impugnar los acuerdos sociales adoptados.
Sagrario, al igual que su hermana María Antonieta, era titular de 1.500 acciones suscritas en ampliación de capital de 19 de mayo de 1995, que suponían para cada una el 12,50% del capital social, e indirectamente a través de su participación en 'Agruva SL' titular del 75% del capital, y en la que Sagrario tenía una participación del 49,99% y su hermana el resto.
Dado que en el balance de 31 de marzo de 2011 se contabilizan unas pérdidas acumuladas de 19.560.000 euros, por imperativo de la Ley de Sociedades de Capital, en Junta General de socios de 27 de julio de 2011 celebrada con una participación del 87,50% del capital social sin la asistencia de Sagrario, se acordó la reducción y simultánea ampliación de capital para restablecer el equilibrio entre el patrimonio y el capital, lo que se efectuó en escritura de 15 de noviembre de 2011 (tomo 35, folio 17.768). Se amortizaron la totalidad de las acciones de los accionistas de la sociedad y se produjo una ampliación de capital de 3.000.000 de euros con una prima de emisión de 19.001.148 euros. Ningún accionista ejercitó el derecho de suscripción preferente, y las 3.000 nuevas acciones emitidas las suscribió la sociedad Procisa por compensación de los créditos de que era titular la sociedad 'Lugarce SA' contra Cría Caballar (22.001.148 euros), de la que Procisa era sucesora a título universal. Como consecuencia de ello, Sagrario dejó de ser socia de Cría Caballar SL.
El 30 de junio de 2011 se había producido la absorción de Lugarce por Procisa, como se dijo, de manera que la participación en el accionariado de Cría Caballar pasó a ejercitarlo Sagrario indirectamente a través de su participación social en Procisa.
El 25 de febrero de 2015 'Agruva SL' fue absorbida por Procisa. En el tomo 5, folio 2.840 se encuentra el acta de la Junta Universal de Agruva de 27 de junio de 2014, en la que Sagrario comparece representada por la AMTA.
No puede perderse de vista que la Fundación renunció a la tutela de Sagrario el día 4 de abril de 2014, tutela que cesó el 8 de mayo siguiente cuando por Auto de esa fecha el Juzgado designó a la AMTA como tutor provisional. Y que la primera y la tercera de las operaciones citadas son de fecha posterior, al igual que la aprobación del cuaderno particional. Por consiguiente, el debate queda reducido a las vicisitudes de 'Cría Caballar SL', sociedad que se encontraba incursa en causa legal de disolución a fecha 31 de marzo de 2011 lo que obligaba al restablecimiento del equilibrio entre el patrimonio y el capital.
No se conocen en el procedimiento, porque nos e han alegado ni acreditado, las circunstancias que rodean la celebración de la Junta General de socios de 27 de julio de 2011 celebrada con una participación del 87,50% del capital social y sin la asistencia de Sagrario, como tampoco las circunstancias que explican dicha inasistencia, y si le fueron notificados los acuerdos sociales adoptados y el derecho de suscripción preferente de las acciones emitidas, por lo que no se puede establecer la posibilidad de eventuales actuaciones torticeras por parte de su hermana.
El informe pericial emitido por la perito Verónica de fecha 3 de octubre de 2019 (Rollo de Sala V, folio 1.228, pen drive), en lo que a esta causa interesa, estudia el inventario presentado por la Fundación el 30 de octubre de 2012 en los Autos de Incapacitación 453/11. Pieza de Administración Provisional, que fue aprobado por Auto de 26 de noviembre de 2012, comparándolo con el posterior de fecha 4 de febrero de 2013, y con la Cuenta General de la Administración rendida por la Fundación de 1 de julio de 2014, Autos Pieza de Medidas Cautelares 453/11-01, exponiendo que tales inventarios no incluyen todos los bienes y derechos de la tutelada, en concreto omiten su participación en dos embarcaciones al 50% con su hermana; tampoco las obras de arte adjudicadas en el cuaderno particional que relaciona, y además no se acompañan las declaraciones del IRPF y del Impuesto sobre el Patrimonio de los tres últimos años, como era preceptivo.
Por otro lado, la perito elabora un inventario a la fecha en que la Fundación cesó como tutor, exponiendo diferencias en cuanto a la valoración de las acciones de tres sociedades, e incluyendo los elementos que no se habían incorporado. Además, se estudian extensamente las ulteriores actuaciones de la AMTA, que no guardan relación con la causa.
Finalmente, expone la realización de distintas operaciones societarias relacionadas con Procisa, Agruva SL y Serrano 111 SL y su incidencia en la posterior situación económica y financiera de Sagrario. Se trata todas ellas de operaciones de fecha ulterior al inicio de la causa y que no forman parte de su objeto, salvo la relativa a la sociedad 'Cría Caballar SL', que se ha mencionado.
En relación a dicho informe pericial es conveniente precisar que en su día fue admitido como prueba a practicar en la vista oral; sin embargo, en el momento de la ratificación de los distintos informes periciales pasó inadvertido que tal perito no había sido convocada, sin que la parte proponente realizara alegación alguna ni protestara entonces. Cuando ya había concluído el período probatorio, se elevaron las conclusiones de las partes a definitivas y se habían iniciado los informes orales, la defensa alegó la omisión de dicha ratificación que resultó por tanto extemporánea. En esta situación la Sala decidió que atendería al dictamen pericial con el carácter de prueba documental, como así se ha hecho.
Ya dijimos que el conjunto argumentativo expuesto por esta acusación se refiere en realidad a la que considera deficiente administración y gestión del patrimonio e intereses de la tutelada, y a una pretendida dejación de funciones y pasividad por parte de la Fundación, que también la tutelada había apreciado en su día en relación a la AMTA. Que esa pretendida dejación se califique como intencionada y fruto del concierto aludido en el escrito de acusación es una afirmación que no cuenta con apoyo probatorio, y no va más allá de las meras especulaciones y de las interpretaciones interesadas.
La sentencia de incapacitación de 9 de diciembre de 2009 del Juzgado de lª Instancia n.° 65 de Madrid, procedimiento de incapacidad 2845/06, se encuentra en la Carpeta 12 bis, folio 552. Inicialmente fue nombrada como tutor la AMTA, entidad con la que Cosme mantuvo también relevantes discrepancias alegando dejación de funciones en la misma, todo ello en el contexto de un notable enfrentamiento existente con su hermana Estela, que se constata con claridad en la Pieza Separada de Tutela. En el folio 29 de la carpeta 12 bis consta el escrito de Cosme al AMTA de 24 de noviembre de 2011, denunciando su pasividad y afirmando que su gestión perjudica gravemente los intereses de la incapaz.
Posteriormente se designó como tal a la Fundación AFAL, cargo que ostentó desde el 30 de noviembre de 2011 en que Aurora aceptó la designación en nombre de la Fundación (Tutela 2192/11, Carpeta 12 bis, folio 549).
Es preciso señalar que en virtud del principio acusatorio la relación de hechos que comprende el escrito de acusación vincula al órgano judicial, que no puede realizar variaciones sustanciales, so pena de convertirse en parte acusadora.
Este es el hecho nuclear de la acusación: la consideración de que la Fundación provocó deliberadamente con su actuación una falta de liquidez para después justificar la venta de alguno de los inmuebles de la tutelada a personas conocidas. Concretamente la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM088, NUM089. de Madrid, cuya transmisión fue autorizada en resolución de 14 de enero de 2014, y finalmente vendida en escritura de fecha 13 de mayo de 2014 (Carpeta 12 bis, folio 562) a los cónyuges Demetrio y Yolanda por un precio de 380.000 euros, cantidad que se ingresó en la cuenta bancaria n° NUM117 de la que era titular Marisa mediante un cheque por importe de 375.394,33 euros (Carpeta 12 bis, folio 578: Bankia informa del ingreso del cheque en la cuenta NUM117 a nombre de Marisa el 13 de mayo de 2014 por 375.394,33 euros; y de que se ha cargado en cuenta el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana por importe de 32.224,81 euros). Actuó como representante de la Fundación Aurora. Se sostiene que Demetrio es directivo del grupo Eulen y que el hijo de ambos compradores era compañero de Romeo en la entidad KPMG.
Como se dijo, la actuación delictiva de Aurora se argumenta en la circunstancia de ostentar la condición de Letrada de la Fundación, en la de haber aceptado la designación de la tutela en nombre de la Fundación, y por haber intervenido en la venta del inmueble.
La venta del aludido inmueble fue autorizada judicialmente ( Auto de 14 de enero de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 65 de Madrid, procedimiento de Enajenación de bienes 1979/13, que se encuentra en la Carpeta 12 bis, folio 570. En el folio 598 figura el informe de valoración emitido por la entidad Look&Find), y por consiguiente realizada conforme a derecho y en los términos autorizados. Como expuso la acusada, la casa llevaba cuarenta años sin reformar y estaba en muy mal estado; por otra parte, el hijo de Marisa estaba personado en el procedimiento y no impugnó dicha decisión.
Las alegaciones de que el piso se vendió por una cantidad inferior a su valor real se sustenta en la aportación de una estimación realizada mediante al recurso a un simulador informático al que la persona que realiza la consulta proporciona todos los parámetros, y que opera por comparación de los inmuebles tasados por el emisor en los últimos seis meses en la misma zona; es una estimación que no aparece suscrita por persona alguna, y por tanto no ha podido ratificarse en el juicio oral, y de cuyo tenor se advierte que se ha emitido desconociendo el estado que presentaba el edificio y la propia vivienda en la fecha de su venta, consignándose que el solicitante precisó que se trataba de un edificio de calidad alta con respecto al entorno (Rollo de Sala V, folio 1.125). En estas circunstancias, la expresada estimación carece de valor de convicción.
Las circunstancias alegadas de que se rechazaban ofertas o no se enseñaba el piso a personas interesadas, dirigidas a sustentar la alegación de que se vendió a personas predeterminadas, resultan difusas y carecen de apoyo probatorio. En este sentido, la condición de personas afines en los compradores es una mera alegación de parte que no está acreditada en tanto no fueron citados a juicio. Sólo contamos con su declaración ante el Juzgado de Instrucción; así, en el tomo 31, folio 14.845 figura la declaración prestada por Demetrio y en el siguiente la de Yolanda; relata esta última que se enteró de la venta del piso porque su hija vive dos portales más arriba, y pasea con sus dos nietos por la zona; cuando vio el anuncio habló con el portero, les gustó y como disponían del dinero lo compraron en un mes; pagaron con un cheque conformado el precio que consta en la escritura. Su hijo trabajaba en KPMG en el ámbito de laboral, pero no sabía nada de esta compra. Su marido Demetrio contó en el Juzgado que le informó su mujer de que había visto el anuncio de venta del piso y hablaron con un tal Pedro Antonio que es agente de la propiedad inmobiliaria; no tuvieron que gestionar ninguna hipoteca e hicieron la operación en una semana; tuvo conocimiento sobre la Fundación AFAL y de que la vivienda era de una persona incapacitada cuando gestionaron la documentación; el declarante fue directivo de Eulen hasta 2005 (por tanto, había cesado nueve años antes de la adquisición). Las explicaciones de los compradores ponen de relieve que la adquisición no obedeció a una relación de cercanía o afinidad con la Fundación o con Romeo.
La trabajadora social Sacramento relató que en la mudanza de Marisa estuvieron Aurora y élla empaquetando todas sus cosas para llevarlas a un guardamuebles. No acudió ningún familiar. Cree que Marisa tenía una trabajadora interna; le faltaba solidez económica para mantenerla; se lo dijo Aurora que veía las cuentas. Era un piso bastante grande, viejo pero se podía vivir.
La Sala concluye que la atribución de la intención de obtener un beneficio ilícito, provocando una ausencia de liquidez que obligara a la venta de los bienes a personas afines a los acusados es una afirmación unilateral que no cuenta con prueba suficiente que la soporte.
En definitiva, todas estas cuestiones tienen que ver con el ejercicio adecuado o inadecuado de la labor encomendada al tutor legal, con la diligencia y puntualidad en el cumplimiento de las obligaciones de protección asumidas y carecen de relevancia penal.
Concurren la totalidad de los elementos constitutivos del tipo ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 23 de enero, 16 de marzo, 5, 6, 10 y 17 de abril, 8, 16, 18, 29 y 31 de mayo, 14 de junio y 21 de julio de 2006, 25 de mayo, 21 y 22 de junio, 16 de julio, 16 y 17 de octubre, 6 de noviembre y 11 de diciembre de 2007, 8 de octubre, 12 y 20 de noviembre de 2008, 23 de enero de 2009, 2 y 11 de febrero, 26 de julio y 14 de diciembre de 2010, 31 de enero, 4 de febrero, 4 y 14 de noviembre de 2011, 10 de junio, 10 y 18 de julio de 2013, 29 de enero, 8 de abril y 21 de octubre de 2014, 17 y 30 de junio, 7 y 24 de julio de 2015, 4 de febrero de 2016 y 14 de octubre de 2021), que en atención al tenor literal del precepto mencionado se concretan en los siguientes:
El artículo 252 del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos, sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio.
La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, dado que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver, o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica. De manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia.
En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.
Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, que es el caso que nos ocupa, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo:
Ahora bien, esta doble modalidad que la jurisprudencia aprecia en el tipo de apropiación indebida no vacía de contenido la rúbrica del tipo (apropiación indebida) y no convierte las modalidades de 'distracción' en una mera administración desleal, porque en todo caso la doctrina jurisprudencial requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado. Por ello se exige para apreciar la modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( Sentencia de 28 de marzo de 2012). Como señala la sentencia de 24 de junio de 2008 para entender que se ha consumado el delito en la modalidad de distracción de dinero 'hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales'. En el mismo sentido, las de 26 enero y 23 de febrero de 2006, 19 de junio de 2007, 24 de junio de 2008, 28 de marzo de 2012, 20 de abril y 30 de noviembre de 2016 y 21 de febrero y 13 de diciembre de 2017 y 17 de junio de 2019. No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (11 de julio de 2005).
Las conductas descritas que reflejen actos de carácter abusivo de los bienes ajenos pero que no impliquen necesariamente apropiación, es decir, ejecutadas sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, pueden ser constitutivas de administración desleal, que en nuestro ordenamiento solo estaba tipificada como delito societario, pero no de apropiación indebida, ni en su modalidad propia ni en la de distracción, pues ambas requieren lo que define el tipo: la apropiación, es decir una vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad del titular.
Estas consideraciones excluyen la tipicidad de las operaciones a que se refiere la Acusación Particular de Sagrario consistentes en las transferencias desde la cuenta de titularidad de la anterior en la entidad Bankinter a la cuenta de otra tutelada de la Fundación Afal, Eva, de 1 de marzo de 2012, por importe de 10.000 euros, en tanto fue retrocedida unos días después. Igualmente, la transferencia del día 22 de abril de 2013 a la cuenta de la propia Fundación por importe de 6.000 euros, que fue también devuelta después. Se trata de operaciones producida la primera por un error, y la segunda probablemente para cubrir necesidades temporales de efectivo, pero cuya eventual irregularidad en todo caso no alcanzó el llamado punto sin retorno al no constituir disposiciones definitivas de los fondos. Lo mismo cabe decir de la transferencia de 13 de marzo de 2013 a favor de la empresa 'Fliying Monkeys Publicidad' por importe de 1.200 euros, pues en la misma fechase produjeron dos devoluciones de la entidad 'Fliying Monkeys Publicidad' a Sagrario por importe cada una de 1.200 euros.
La situación que hemos analizado varía tras la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/15, que no puede aplicarse por resultar posterior a los hechos enjuiciados. Las sentencias de 2 de marzo, 26 de julio, 5 de octubre y 9 de septiembre de 2016 se refieren a la abundante doctrina jurisprudencial dictada desde entonces, que condensa la sentencia de 2 de marzo de 2016 nº 163, y otras posteriores como las de 30 de marzo de 2016 nº 244 o de 20 de abril de 2016 nº 332, y que siguen manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero: 'En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal); por todas la sentencia de 13 de julio de 2015 nº 476. En consecuencia, en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y el de apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.'
Además de lo dicho, la previsión legal exige el perjuicio de tercero, con lo que simplemente se pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, o la violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quién tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.
De acuerdo con el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, la agravación es compatible con el delito continuado y además obtenible sumando distintas acciones cuando alguno de los hechos aisladamente considerado fuera susceptible de fundar la agravación ( Sentencias, entre las más recientes, de 21 de enero, 3 de noviembre, 2 y 16 de diciembre de 2010, 17 de junio y 9 de diciembre de 2011, 28 de febrero y 27 de diciembre de 2013, 12 de diciembre de 2014, 25 de junio de 2015, 2 de junio y 20 de octubre de 2016, 1 y 29 de marzo y 14 de junio de 2017 y 17 de diciembre de 2021).
Así, la Acusación Particular de Guillerma, la de Leandro, la de Regina y la de Sagrario solicitan la aplicación del art. 250.1.4º atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación de la víctima, sin concretar cuál de ambos supuestos se invoca, siendo así que son de distinta naturaleza, una de naturaleza totalmente objetiva referida a la entidad del perjuicio, y otra de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta «la situación económica en que deje a la víctima o a su familia»,
De acuerdo con la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 9 de julio de 1999 nº 1136, 12 de febrero de 2000 nº 173, 12 de febrero de 2000 nº 173, 13 de mayo de 2005 nº 727, 30 de noviembre de 2006 nº 1169 y de 20 de diciembre de 2006 nº 1276, 8 de noviembre de 2007 nº 993, 17 de octubre de 2013 nº 756, 5 de noviembre de 2019 Nº 539, 15 de junio de 2020 nº 310, 15 de febrero de 2021 Nº 132, 10 de junio de 2021 Nº 513) es suficiente con que concurra una de las circunstancias recogidas aunque aparezcan unidas por la copulativa «y». El núm. 6º del art. 250 del Código Penal de 1995 parece ser una refundición puramente estilística de los números 5º y 7º del art. 529 del Código Penal de 1973, con independencia de que el «valor de la defraudación» y la «entidad del perjuicio» no son sino anverso y reverso de la misma realidad. Y la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados es la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran 'el importe de lo defraudado' y 'el quebranto económico causado al perjudicado'- que se expresan como independientes unas de otras.
No se han aportado por las citadas acusaciones datos determinantes de cual sea el eventual perjuicio producido, distinto y por encima del valor de la defraudación, concepto que ya ha sido tomado en consideración y que no puede resultar doblemente valorado por impedirlo el principio 'non bis in ídem'. Parece más bien que dichas acusaciones se fijan en la importancia del montante total de la cantidad indebidamente apropiada, que es precisamente el concepto comprendido en el art. 250.1 del Código Penal; ciertamente, la pretensión de las acusaciones habría tenido cabida en la redacción posterior del art. 250.2.in fine, que ya se dijo no puede aplicarse retroactivamente.
Por consiguiente, es preciso determinar cuáles son las concretas necesidades personales o familiares que han resultado gravemente afectadas, e igualmente cuáles son sus fuentes de ingresos, por tanto la descripción de una situación económica, si no desesperada, sí, al menos, de especial gravedad; y que dicha situación resulte la consecuencia del acto delictivo, y no algo preexistente aunque se haya visto agravada por la conducta delictiva. Y, debe poder afirmarse además que el acusado conocía, o debiera conocer, dicha circunstancia, pues la aplicación del subtipo agravado requiere que su sustrato fáctico resulte abarcado por el dolo del autor.
Tampoco en este caso se han aportado datos que expliciten el concurso de los elementos descritos, que permitan conocer la realidad de una situación económica de especial gravedad en los herederos de los tutelados afectados. No se han realizado alegaciones en tal sentido, ni tampoco se ha practicado prueba sobre esta materia.
No se precisa cuál de ambas agravaciones se considera concurrente. Ambas agravantes se caracterizan por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza, lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta ilícita. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa
La tipicidad de dicha circunstancia obedece a la apreciación de una especial facilidad para ser sujetos pasivos de la defraudación. Así, su fundamento es la actuación especialmente reprochable desde la perspectiva de la culpabilidad apreciada en el agente que se aprovecha y beneficia de unas específicas circunstancias personales (familiares, sentimentales, laborales, profesionales, etc.), que implican una particular y reforzada situación de confianza.
La redacción del citado art. 250.1.6º recoge y amplía la anterior alusión que hacía el art. 529.5º del Código de 1973, al abuso de superioridad en relación a las circunstancias personales de la víctima. Se atendía a las particulares circunstancias de ésta, en cuanto determinen una especial facilidad para ser sujetos pasivos de la defraudación, por concurrir una notoria situación de desigualdad de fuerzas ( Sentencias de 19 de febrero de 1992, 3 de noviembre de 1993 y 26 de mayo de 1994), aunque en la redacción actual no se exija ya el aludido abuso de superioridad.
Como se dijo, su fundamento es la actuación especialmente reprochable del agente que se aprovecha de ciertas circunstancias personales que conllevan una particular situación de confianza, que deben ser previas y distintas de las que han dado lugar al acto fraudulento, porque en otro caso coincidirían con el contenido mismo de la figura defraudatoria. Por tanto, ha de apreciarse la agravación cuando, además de quebrantar la confianza genérica, se realiza la actividad típica desde una mayor y cualitativamente diferente confianza y mayor credibilidad. La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado (8 de noviembre de 2000 nº 1753, 20 de junio de 2001 nº 1218, 19 de junio de 2003 nº 890, 24 de marzo de 2004 nº 383, 14 de junio de 2005 nº 785, 29 de mayo de 2006 nº 610, 29 de septiembre de 2006 nº 934, 30 de noviembre de 2006 nº 1169, 16 de febrero de 2007 nº 132, 4 de abril de 2007 nº 328, 9 de mayo de 2007 nº 368, 2 de julio de 2007 nº 634, 7 de julio de 2009 nº 813, 29 de enero de 2009 nº 64, 29 de abril de 2010 nº 370, 3 de julio de 2012 nº 559, 16 de octubre de 2015 nº 658, 1 de marzo de 2013 nº 295, 15 de febrero de 2021 Nº 132 y 12 de enero de 2022 nº 5).
Por esta razón, la aplicación del subtipo agravado exige un plus que hace mayor la gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo. En este caso se comprueba que no existía dicha relación precedente a la designación de las tutelas con las personas tuteladas, que son ciertamente las víctimas de los hechos a las que se refiere la tipicidad de la agravación.
Tampoco se descubre un aprovechamiento de la credibilidad proyectada sobre el órgano judicial que adoptó las decisiones correspondientes en cada caso, más allá de la confianza que podía suscitar la Fundación por razón de su prestigio, confianza que ciertamente fue defraudada, pero sin el concurso de relaciones precedentes al hecho mismo de la designación de las tutelas, de manera que la confianza suscitada es la que pertenece precisamente al ámbito de la apropiación fraudulenta, por lo que no puede sustentar además una agravación específica que infringiría el principio non bis in ídem.
De acuerdo con la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 17 de marzo de 2016 nº 231 y 232, 18 de mayo de 2016 nº 418, 17 de junio de 2016 nº 539, 12 de mayo de 2016 nº : 407, 21 de julio de 2016 nº 667, 3 de noviembre de 2016 nº 827, 4 de noviembre de 2016 nº 835, 15 de noviembre de 2016 nº 860, 17 de enero de 2017 nº 999, 21 de septiembre de 2017 nº 629 y nº 631, 22 de septiembre de 2017 nº 633, 27 de septiembre de 2017 nº 636, 25 de octubre de 2018 nº 506, 24 de septiembre de 2019 nº 415 y 2 de julio de 2021 nº 591), concurre un supuesto de estafa procesal cuando las maniobras preparatorias del proceso y las empleadas en su tramitación y desarrollo consisten en falsas alegaciones mediante datos o documentos falsos que presentan un grado de verosimilitud suficiente para engañar y hacer ineficaces los medios de control del órgano jurisdiccional, determinando que el Juzgador sea razonablemente persuadido a pronunciar una decisión así predeterminada, de la que sobreviene un perjuicio económico para una de las partes, con el equivalente y correlativo beneficio para la otra.
Ahora bien, es preciso que concurran todos los requisitos de la figura genérica de estafa, y en particular, la existencia de una maniobra engañosa o puesta en escena, porque no es suficiente con que exista una simple actividad mendaz ( Sentencia de 30 de septiembre de 1997). Si el solo mantenimiento de pretensiones sustentadas en afirmaciones de hecho eventualmente inciertas pudiera integrar la figura estudiada, toda demanda desestimada por falta de prueba de los hechos constitutivos de la acción ejercitada sería susceptible de calificarse como una tentativa de estafa.
La exigencia general de que el engaño sea bastante se traduce, en el supuesto de la estafa procesal, en la necesidad de una especial cualificación, pues el engaño debe alcanzar entidad suficiente para superar tanto la profesionalidad del Juzgador como las garantías del procedimiento contradictorio, ya que el Juez comprueba la causa de pedir y la prueba sobre la que se fundamenta, a la vista también de las alegaciones y pruebas articuladas de contrario. Así, la sentencia de 10 de abril de 2003 considera que no concurre la estafa procesal alegada por ausencia de un engaño bastante, en cuanto el perjudicado pudo probar con facilidad su postura.
Por esta razón, no se ha reconocido en las meras afirmaciones de hechos sobre cuya acreditación se pueda debatir, o en la ocultación de datos, sino que la estafa procesal exclusivamente concurre en los supuestos de conductas torticeras que aparecen añadidas a las anteriores, como son la presentación de documentos falsificados, de testigos o peritos falsos o de contratos ficticios ( Sentencias de 6 de febrero de 1990, 30 de septiembre de 1997, 14 de enero, 3 de julio y 13 de septiembre de 2002, 6 de noviembre de 2003, 12 de julio de 2004, 5 de diciembre de 2005, 23 de octubre de 2006, 26 de enero de 2015, 17 de marzo, 12 y 18 de mayo, 17 de junio de 2016, 3, 4 y 15 de noviembre de 2016, 17 de enero, 21 y 22 de septiembre de 2017, 25 de octubre y 14 de noviembre de 2018), o en los casos en que se omite el verdadero domicilio del demandado (21 de febrero de 2003). Es decir, en conductas que hacen ilusoria la verdadera defensa contradictoria y provocan una apariencia de realidad que el Juez no puede apreciar críticamente. Así se desprende además con claridad de la dicción del art. 250.1.7º del Código Penal, cuya dinámica comisiva consiste en la manipulación de las pruebas en que se fundan las alegaciones.
En cambio, como se dijo, es insuficiente la sola afirmación de hechos que después se comprueban como inciertos, así como la ocultación de otros que resulten adversos a los intereses de la parte, porque el recurso a la práctica de la prueba que está al alcance de la parte contraria sirve para poner de relieve tal circunstancia, por lo que falta la exigencia típica de un engaño que se pueda calificar como bastante.
Estas consideraciones llevan a excluir al concepto de un engaño bastante en estos supuestos, en los que la conducta imputada consiste en afirmar como ciertos unos hechos que en realidad la acusación afirma no lo eran, o en la ocultación de datos. Por tanto, en ausencia de aportación de documentos falsificados, o de testigos o peritos falsos, los hechos objeto de la presente causa carecen de relevancia penal desde la perspectiva de la agravación por estafa procesal imputada.
Los delitos que se producen en el ámbito de organizaciones o empresas no suelen responder a comportamientos criminales aislados de una sola persona, sino que son normalmente el resultado de la conjunción de numerosas acciones, así como de diversas personas entre las que se reparten decisiones y omisiones. Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2002 nº 1828, y se reitera en las de 26 de julio de 2016 nº 816 (con cita de las de 14 de mayo de 1991, 3 de julio de 1992, 19 de enero de1998 nº 97) y en la de 21 de junio de 2017 nº 455, en las organizaciones jerárquicas normalmente será mucho más importante el papel de los que están situados por encima, especialmente si se trata de quienes detentan el control efectivo de la entidad, como en este caso ocurría con Candelaria. Ahora bien, en el ámbito de los delitos impropios de omisión, el responsable principal puede valerse de otras personas dependientes que habitualmente actuarán con al menos dolo eventual.
La expresada resolución cita la STS de 23 de abril de 1992 (relativa al caso del aceite de colza) en la que se expresa que: 'cada uno de los administradores es responsable del control de todos los peligros, normales o no, que sean consecuencia de la actividad de la sociedad, por lo cual cada uno de aquéllos resulta obligado a hacer lo que le sea posible y exigible, según las circunstancias....; su deber de cuidado le imponía ejercer un control e informarse ..... utilizando a tales fines su posición en la empresa, y por ello no ofrece la menor duda que si hubiera obrado diligentemente hubiera podido tener conocimiento de nuevos envíos y, por tanto, de las circunstancias generadoras del deber de garante'.
Desde otra óptica, 'cuando el art. 31 del Código penal se refiere a representante o administrador, se está refiriendo a los órganos de la dirección o personas físicas que posean expresamente y directamente facultades de gestión en el ámbito concreto en que se haya desenvuelto la actividad delictiva (posición de dominio) o que hayan impulsado ese comportamiento, determinando como base para llevar a cabo la atribución de responsabilidad penal si sus actos (u omisiones equivalentes) son casos de autoría, inducción o cooperación al delito concreto cometido ( STS de 24 de marzo de 1997). Así, pues, los términos representante o administrador que utiliza el art. 31 son conceptos valorativos, expresando control y dirección de las actividades de una empresa, que en modo alguno se constriñen a la significación literal de los términos en cuestión. El Tribunal Constitucional en Sentencias 150/1989 y 253/1993 ya establece que la norma del art. 31 del Código penal no constituye una regla de responsabilidad penal objetiva, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica'.
En el mismo sentido se puede citar la sentencia de 30 de junio de 2010 nº 607: '...en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito de una empresa, será autor quien realmente domina la organización empresarial. Esto es, autor no sería tan solo la persona que actúa, sino que la responsabilidad como autor estaría basado en criterios social-funcionales; por ello, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes y éstas se imputan penalmente, en primer lugar, a los directivos de la empresa como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad, y, en segundo lugar, o en segunda línea la imputación a los subordinados en atención a las propias circunstancias del caso concreto', con inclusión por consiguiente del administrador de hecho junto al administrador de derecho, de manera que lo relevante es el rango y carácter de las funciones directivas efectivamente desempeñadas, más allá de su denominación.
Finalmente, la sentencia de 10 de marzo de 2021 nº 212, recaída en un supuesto relativo a la comisión de un delito fiscal, invocada por el Sr. Abogado del Estado, y que cita la de 25 de octubre de 2002 nº 1828, aplica la autoría ex art. 31 del Código Penal a una persona que reúne la condición de administrador de derecho durante un dilatado período temporal, que además es la única autorizada en las cuentas societarias, y que tiene un conocimiento claro de la marcha de la sociedad al ocuparse de funciones de índole administrativa, y ello, aunque la dirección ultima y decisiones las adoptara su hermano como administrador de hecho: 'Cuando el art. 31 del Código Penal se refiere a representante o administrador, se está refiriendo a los órganos de la dirección o personas físicas que posean expresamente facultades de gestión en el ámbito concreto en que se haya desenvuelto la actividad delictiva o que hayan impulsado ese comportamiento, de modo que tales términos serían conceptos valorativos que expresan control y dirección de las actividades de la empresa, que servirían de base para llevar a cabo la atribución de responsabilidad por sus actos o por sus omisiones equivalentes', y se concluye que no ocupaba una posición de mero testaferro, sino que necesariamente tuvo que conocer y asumir la actuación de la sociedad en orden al impago de los impuestos, máxime si se tiene en cuenta que tal situación no fue puntual sino que se sucedió ininterrumpidamente en el tiempo y que alcanza a impuestos de distinta naturaleza, aunque no que haya tomado parte en las correspondientes declaraciones de forma activa, ya que su posición de garante al tiempo de los hechos le obligaba a impedir el fraude fiscal.
Es indudable que las notas recogidas en la doctrina jurisprudencial citada se reconocen en la situación, responsabilidades y actuación del acusado, a quien competía la ejecución de las disposiciones y decisiones adoptadas por Candelaria. en la condición de gerente que él mismo reconoce, lo que conllevaba su intervención en el desenvolvimiento de las tutelas en mayor o menor medida, y cuya posición de garante es clara.
El concepto clave en los delitos de omisión impropia o de comisión por omisión, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 24 de octubre de 1990, 31 de octubre de 1991, 24 de julio de 1992, 28 de enero de 1994 nº 117, 27 de enero de 1995 nº 127, 27 de junio de 1997 nº 950, 13 de octubre de 1999 nº 1480, 22 de noviembre de 1999 nº 1648, 9 de octubre de 2000 nº 1358, 27 de noviembre de 2001 nº 2230, 9 de mayo de 2002 nº 827, 25 de enero de 2006 nº 37, 19 de enero de 2007 nº 21, 28 de marzo de 2007 nº 363, 4 de marzo de 2010 nº 358, 3 de noviembre de 2010 nº 954, 13 de diciembre de 2010 nº 1058, 28 de febrero de 2011, 27 de enero de 2012 nº 64, 28 de mayo de 2013 nº 459, 3 de febrero de 2015 nº 25, 20 de enero de 2017 nº 17, 27 de abril de 2017 nº 305, 11 de octubre de 2017 nº 671, 18 de octubre de 2017 nº 682, 21 de marzo de 2018 nº 135, 29 de noviembre de 2018 nº 613) se concreta en la posición de garante que ocupa el sujeto activo, generadora del deber de evitar un resultado. Así, la posición de garante se define por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquél se hace responsable de la indemnidad de dicho bien, generando un deber jurídico especifico de evitación del resultado. De tal modo que la no evitación del resultado por el garante es equiparable a su realización mediante una conducta activa. La mayor parte de la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría formal del deber jurídico y surge de determinadas fuentes formales como la Ley, el contrato y una actuación precedente peligrosa (injerencia).
Los elementos de los que depende que pueda ser imputado un delito activo por haber incurrido la persona presuntamente responsable en una omisión que, sin haber producido el resultado -la omisión nunca es causal por definición- no ha evitado su producción, son los siguientes:
El presupuesto subjetivo de la participación omisiva parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible cooperando así con el actuar del autor material.
La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado. Esta equivalencia esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo. La creación o aumento del riesgo por la propia omisión tendrá lugar en aquellos supuestos en que, por la posición social del sujeto o el desempeño normal de su función habitual, el peligro para el bien jurídico se considera controlado, conjurado o prácticamente inexistente mientras el sujeto cumpla su función de manera normal o adecuada. Si el sujeto omite cumplir con su deber y desempeñar su función, entonces desencadena o descontrola con 'su omisión' el peligro que hasta entonces estaba conjurado, es decir, lo crea, o, si ya existía un peligro pero controlado, la propia omisión aumenta el peligro de modo determinante de la lesión al descontrolarlo.
En este caso se comprueba que Primitivo ostentaba una clara responsabilidad en el ámbito tanto de la Asociación como de la Fundación, puesta de relieve en su intervención y participación constante en el desenvolvimiento de todas las actividades propias de dichas entidades, por lo que no puede aceptarse su afirmación exculpatoria en el sentido de que él no era el tutor, sino un mero empleado de la Fundación, y manifestando además que no tenía obligación de supervisar a su Jefa, ni tampoco de supervisar la totalidad de las cuentas bancarias; no se le imputa el incumplimiento de un deber de supervisión como el señalado.
No se trataba de un empleado más, sino de quien se presentaba como Director tanto de la Asociación como de la Fundación, y que desempeñaba una función de gerente en sus propias expresiones, con una intervención generalizada en el desenvolvimiento de ambas entidades, aunque fuera siguiendo las instrucciones de Candelaria.; por consiguiente, con conocimiento de las mismas y posible acceso a todos sus avatares y circunstancias, con carácter de encargado de la ejecución de las decisiones adoptadas y con un poder efectivo de intervención y conocimiento. Además de lo dicho, explicaba a los socios las cuentas de la Asociación como Director de la misma; y presentaba las de la Fundación, junto con su memoria; firmaba las rendiciones de cuentas al Juzgado; participaba en las reuniones de coordinación, y tenía conocimiento de las contrataciones efectuadas, no sólo con los proveedores, sino también con los distintos profesionales y con la firma KPMG.
Se concluye que ocupaba una posición de garante y con conocimiento derivado del dolo eventual, al que nos referiremos más adelante. Aunque no realizó material y personalmente las conductas apropiativas, omitió las actuaciones debidas para controlar el peligro generado, actuaciones que pudo y debió hacer dentro de su ámbito de dominio, lo que conlleva la responsabilidad por omisión. Dada la posición que ocupaba en ambas entidades, tenía la obligación de controlar los riesgos para los bienes jurídicos de quienes estaban sujetos a tutela por la Fundación que podían proceder de las personas que desempeñaban sus funciones dentro de este ámbito.
Se expresa en la jurisprudencia que en los delitos de omisión se debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una seguridad rayana en la certeza. Ahora bien, lo que pudo suceder, pero nunca sucedió, no produce efectos y no puede comprobarse ni real ni hipotéticamente. La comprobación exigida por el artículo 11 de la no evitación del resultado prohibido por la norma debe realizarse a partir de la imputación objetiva. Hay que comprobar que la no realización de la conducta ha generado, ha aumentado o no ha disminuido una situación de riesgo que posteriormente se ha concretado en la causación del resultado. Por tanto no hay que comprobar que hubiera sucedido, sino que hay que analizar lo realmente ocurrido. Y en este caso la omisión del acusado supuso un claro favorecimiento de la actividad ilícita desplegada por Candelaria.
Ya desde la sentencia de 18 de abril de 1981 se ha distinguido entre la omisión por cooperación necesaria (coautoría) y la omisión no necesaria (complicidad). El elemento objetivo constituido por la omisión en el primer supuesto de coautoría debe ser causal del resultado típico, y en la complicidad basta que sea un auxilio eficaz y no necesario en orden a la producción de ese resultado. Por su parte, el elemento subjetivo o voluntad dolosa será el de cooperar causalmente con la omisión al resultado (coautoría), o el de facilitar simplemente el resultado o «animus adjubandi» (complicidad). En el mismo sentido la sentencia de 9 de octubre de 2000 nº 1538: comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la certeza, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Comisión por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable .
En el mismo sentido las sentencias de 25 de enero de 2006 nº 37, 15 de marzo de 2007 nº 213 y 26 de octubre de 2009 nº 1061, que ponen de relieve como en la doctrina más moderna se considera que la delimitación de la autoría y de la participación resulta especialmente dificultosa en el caso de los delitos de omisión; entendiendo la mayoría que la participación activa en un delito de omisión es posible, tanto como inducción, como cooperación o complicidad. Reiteran expresamente su doctrina las de 4 de marzo de 2010 nº 358 y 14 de noviembre de 2011 nº 1267 .
El expolio de las cuentas de los tutelados se inicia, o al menos así consta en las actuaciones, el día 30 de noviembre de 2009, fecha en que tiene lugar la primera transferencia irregular detectada, que lo fue la efectuada desde la cuenta NUM029 en Bankia de la titularidad de Guillerma; y se va desenvolviendo gradualmente en el tiempo, inicialmente con una mayor facilidad para su ocultación. La participación del acusado con el carácter de favorecimiento aludido se advierte en las siguientes circunstancias:
En el tomo 2 de las actuaciones Candelaria. aporta las cuentas de la Fundación de 2007 a 2012. Se constata la firma de Primitivo en el año 2007: presenta el libro diario contable (folio 810) y la memoria de actividades (841). En 2008 presenta también el libro diario (850), el balance de situación y la cuenta de pérdidas y ganancias (871), firma todas las hojas de la memoria (880) y presenta las cuentas anuales (906). En 2009 firma todas las hojas de la memoria (927). En 2010 firma el libro diario (968), todas las hojas de balance de sumas y saldos (975) y de la cuenta de pérdidas y ganancias (999), también la memoria (1045). En 2011 firma el libro diario (1107) y la memoria (1124). En 2012 certifica el libro inventario y las cuentas anuales como gerente (1.203).
En las cuentas del año 2011 se detalla el importe de donaciones y subvenciones recibidas (folio 1.150). En el folio 1.231 de la memoria de actividades de año 2012 constan mencionados lo donativos recibidos en 2011 y 2012. En el folio 1.261 la auditoría sobre las cuentas del año 2012, expresándose en el folio 1.294 que los miembros de la Dirección no reciben ninguna remuneración, sino tan sólo el reembolso de sus gastos.
La actividad ilícita desplegada por Candelaria. a partir del momento en que se tiene constancia en la causa en septiembre de 2009 y hasta comienzos de 2014 se extiende a un largo período temporal, sin que el acusado tuviera una intervención concertada. La condición de garante entendemos que no ha llegado a superar el ámbito del mero favorecimiento, que no puede estimarse cocausal del resultado. De hecho, Candelaria. realizó personalmente todas las transferencias indebidas durante dicho dilatado período sin requerir la intervención de Primitivo, cuya firma sólo se encuentra ocasionalmente en relación a transferencias puntuales ordenadas por Candelaria y después firmadas por él de manera inadvertida. Dicho con otras palabras, Candelaria actuó siempre unilateralmente, y sin necesitar la ayuda ni intervención de persona alguna. Lo que ocurre es que la posición de Primitivo frente a los tutelados le obligaba a una salvaguarda de sus intereses en el desenvolvimiento de las tutelas atribuídas a la Fundación, en cuyo desarrollo omitió la conducta exigible, facilitando de esta manera el éxito de la depredación, pues ciertamente Candelaria. contaba con su gran ascendiente sobre todos sus colaboradores y la confianza de que gozaba, que impediría o dificultaría grandemente la salida a la luz de sus actividades ilícitas.
En este supuesto se ha excluído la hipótesis mantenida por algunas acusaciones del concurso de un dolo directo, derivado de un acuerdo establecido entre el acusado Primitivo y Candelaria., junto con otros acusados, para apropiarse del patrimonio de los tutelados en lo que sería una coautoría activa. Pero si se aprecia el dolo eventual advertido y propuesto por el Ministerio Fiscal en el ámbito de la comisión por omisión.
A diferencia del dolo directo o de primer grado, constituido en el tipo de apropiación indebida por la conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción, el dolo eventual surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo, aunque no sea deseado, y sin embargo persiste en la acción que configura la causa del resultado producido.
Para la caracterización del dolo eventual la jurisprudencia vino argumentando una posición ecléctica respecto de las distintas teorías científicas, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado, y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000, 24 de abril de 2001, 6 de junio y 27 de septiembre de 2002, 23 de enero de 2003, 2 de febrero, 2 de julio y 24 de mayo de 2004, 22 de noviembre de 2006, 8 de octubre de 2010, 2 de noviembre de 2011, 14 de enero de 2019). Así, en el dolo eventual, el autor no descarta la posibilidad de que el resultado se produzca, conformándose o resignándose con el mismo, pero es en todo caso, exigible la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene; mientras que en la culpa consciente, aún no queriendo causar el daño, se advierte su posibilidad, pero se confía en que el resultado no se producirá y en cuanto se deja de confiar en ello, aparece el dolo eventual ( Sentencias de 20 de junio y 10 de octubre de 2003, 24 de enero de 2005, 25 de noviembre de 2014, 11 de febrero y 20 de noviembre de 2015).
A partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 la jurisprudencia ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.
Sin embargo, se afirma en la sentencia de 30 de enero de 2010 que el elemento volitivo y la teoría del consentimiento no se excluyen de forma concluyente en el dolo. Si se acredita que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.
Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir que el sujeto no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo del imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables.
Ya en el ámbito de la comisión por omisión se ha reconocido jurisprudencialmente la posibilidad del dolo eventual ( Sentencias de 27 de junio de 1997 nº 950 y 27 de septiembre de 1997 nº 1286). En el caso actual el acusado tuvo, en primer lugar, conocimiento de la situación que generaba su deber de actuar, y también tenía conocimiento de su capacidad de acción, es decir de la posibilidad de no prestar su colaboración en la conducta ilícita de apropiación de dinero perteneciente a las personas tuteladas. Asimismo tuvo conocimiento de las circunstancias que fundamentaban su posición de garante, tanto su obligación legal de prestar a los tutelados los servicios de una administración leal y ajustada a las condiciones y con las limitaciones judicialmente establecidas, y en atención al estado de desvalimiento para regir sus bienes en que se encontraban, como también de la situación de riesgo creada al haber asumido la Fundación la tutela de dichas personas, como se ha dicho incapaces de valerse por sí mismas, situación que además excluía o dificultaba grandemente cualquier auxilio procedente de sus propios familiares, al haber sido descartados como inadecuados para desempeñar la tutela en todos los casos.
Por lo que se refiere a la voluntariedad de la producción del resultado, rotundamente negada por el acusado al no haber tenido intervención deliberada ni concertada en la emisión de las órdenes de transferencias cursadas por Candelaria., ha de estimarse que el acusado tuvo que representarse necesariamente la situación que se estaba desarrollando, porque es evidente para cualquiera que se encuentre en su situación en el ámbito de la Fundación. Así, la Sala considera que son elementos relevantes para inferirlo los siguientes:
En esta situación, el 2 de mayo de 2013 Candelaria. presenta un plan de captación de recursos y donaciones con destino a financiar la construcción de la residencia Villafal refiriéndose a donaciones futuras que espera percibir pero que no han llegado (tomo 8, folio 4.254), y que evidencia por sí mismo una clara ausencia de financiación y hace que resulte inexplicable el origen del dinero empleado para la realización de tal cantidad de pagos en un lapso tan reducido de tiempo, máxime cuando el 4 de mayo siguiente se abona la 9ª certificación de 411.362,68 euros, también mediante pagaré firmado por el acusado, pues la escritura del crédito hipotecario concedido por Bankia no se firmó hasta el día 8 de mayo siguiente y no pudo servir para recibir posibles cargos. Todos estos pagos se efectuaron mediante pagarés firmados por Primitivo, que necesariamente hubo de interrogarse por el origen del dinero, máxime cuando se ocupaba de explicar las cuentas de la Asociación y remitir las de la Fundación al Protectorado, por lo que se trata de datos conocidos por el acusado cuya dimensión económica no permite cubrir los elevados cargos derivados de las citadas certificaciones. Por otro lado, el modelo 182 del año 2013 de la Fundación refleja un total de donativos de 35.349 en 2012 y de 2.390 euros en 2013 (tomo 42, folio 20.616). Y en las cuentas anuales de 2012 no se consigna ninguna subvención (auditoría de Quorum de la Asociación, tomo 26, folio 12.156), tampoco en el balance (folio 12.159).
Por tanto, aunque la Sala considera que no está acreditada la realidad de un concierto entre el acusado y la Presidenta de la Fundación dirigido a producir el expolio del patrimonio de los tutelados, resulta claro que concurre un dolo eventual. En efecto, tanto desde la perspectiva de la doctrina de la probabilidad, como desde la teoría del consentimiento, en el caso actual ha de estimarse que el acusado tenía conocimiento de un peligro concreto jurídicamente desaprobado, en este caso la posibilidad de que se ocasionase el resultado, y conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produjese, así como que aceptó o se conformó con lo que sería el resultado natural de su comportamiento omisivo, por lo que la concurrencia del dolo debe ser apreciada.
Las anteriores afirmaciones consisten en una denuncia sobre las irregularidades que se produjeron en el desenvolvimiento de la administración del patrimonio de María de los Santos, que comprende consideraciones sobre su ineficacia y sobre el incumplimiento de las obligaciones asumidas en relación a la puntual rendición de cuentas al Juzgado, y también sobre la insuficiencia de sus contenidos, consideraciones que se comparten, pues ciertamente se omitían los extractos bancarios con los saldos de las cuentas, y no se solicitó autorización judicial para la adquisición de acciones preferentes por una elevada cuantía económica. Se trata de situaciones de incumplimiento claro de las obligaciones como entidad tutora, pero que no tienen relevancia penal.
Cuestión distinta es la relativa a las transferencias injustificadas desde diversas cuentas de Guillerma a la Asociación, a la Fundación, a T4L y a OSYF, que con toda evidencian suponen una apropiación indebida al haber dado Candelaria. al dinero recibido en administración un destino distinto de aquel para el que se recibió.
Por otra parte, se afirma la venta de inmuebles por debajo del valor de mercado con la finalidad de proporcionar beneficios a empresas vinculadas a los acusados, que no se concretan. La citada venta por valor inferior se sustenta en la tasación pericial presentada. Sin embargo, las tres operaciones de venta de edificios propiedad de la tutelada se llevaron a cabo con autorización judicial y en los términos de la misma.
La tasación presentada por la acusación y elaborada por la entidad 'Gesvalt' en relación únicamente al edificio de CALLE006 nº NUM027 (Rollo de Sala III, folio 60), se formula con carácter retroactivo a la fecha de la venta, y adolece de limitaciones muy relevantes que el propio informe reseña: no se ha accedido al interior del edificio lo que impidió comprobar la concordancia entre los datos reflejados en el informe y la realidad física del inmueble en cuanto a descripción, estado, superficies, así como a la inexistencia de arrendamientos vigentes y derechos reales distintos de los descritos, quedando además condicionado el informe a que se aporten los últimos recibos de alquiler con fecha anterior al 10 de junio de 2013. El perito declaró en el juicio que tan sólo realizó una visita exterior al edificio, y que para definir su estado y superficie atendió a informes anteriores. En relación a la tasación elaborada en su día por 'CBB Arquitectos' y presentada al Juzgado no discrepó sobre el estudio de mercado que incorpora, pero si en los coeficientes de minoración que tienen en cuenta por tratarse de la venta del edificio entero, por comercialización a corto plazo y por negociación, que le parecen descuentos elevados y no sabe si están justificados o no. En relación a los condicionantes expuestos al inicio del informe, ya mencionados, reconoció que impedirían una operación de concertación de una hipoteca. En esas fechas todavía se arrastraba la crisis inmobiliaria.
La Sala no considera que el expresado dictamen pericial aporte una solidez de cargo tal que desvirtúe el precedente presentado al Juzgado, por más que discrepe de los criterios valorativos. Hubiera resultado conveniente a tal fin la citación del redactor del informe de CBB Arquitectos para confrontarlo con el perito propuesto. En todo caso, la pericia presentada se reduce a uno de los inmuebles transmitidos y no se puede extender a los dos restantes, además elaboradas por peritos diferentes a CBB Arquitectos.
La afirmación sobre la venta de inmuebles por debajo del valor de mercado, como la de que se contrataron los servicios de KPMG para dar apariencia de legalidad por la cobertura que proporcionaron, no van más allá de la formulación de una sospecha o mera hipótesis. Como también la de que se contaba con la protección de la Fiscal Decana de Madrid. Este último punto ya ha sido tratado, y no puede aceptarse que por la mera existencia de una relación amistosa se presuman acuerdos ilícitos o pretendidas protecciones irregulares.
Finalmente, esta acusación, al igual que las de Leandro, Regina y Sagrario, se refiere a la creación de un entramado empresarial dirigido al desvío de fondos; y en el mismo introduce indiscriminadamente todas las empresas o sociedades que emitieron facturas a cargo de la tutelada, sin diferenciar las distintas situaciones y actividades desplegadas, y en definitiva considerando con carácter general todos los cargos efectuados ilícitos, como además se comprueba en el detalle de las responsabilidades civiles pedidas.
Sin embargo, es necesario distinguir la relación que existió entre la tutelada con la Asociación, con la Fundación, y con las sociedades mercantiles T4L y OSYF, entidades receptoras de transferencias indebidas e injustificadas desde las cuentas de Guillerma, de las restantes sociedades citadas que cobraron cantidades por razón de servicios efectivamente prestados y justificados, por mucho que se quiera discutir su oportunidad y su eficacia.
Desde otro punto de vista, la expresión entramado tendría sentido si nos encontráramos ante un conjunto de sociedades relacionadas entre sí que forman una estructura en realidad unitaria y creada para valerse de personas jurídicas interpuestas con el fin de ocultar la realidad subyacente. Esta no es la situación que concurre, aunque existan varias sociedades relacionadas con la tutelada por haber facturado como proveedores de servicios prestados, pero que en modo alguno lo están entre ellas mismas. Tan sólo se aprecia una relación interna y unitaria que permite considerarlas como un grupo entre la Asociación AFAL Contigo, creada en 1989; la Fundación AFAL Futuro impulsada por la anterior en 2006, y la mercantil T4L adquirida en 2008 por la Asociación, pero sin que presenten los rasgos descritos de haber sido creadas y concebidas desde su inicio para proporcionar una pantalla de personas jurídicas ficticias con finalidades de ocultación; cuestión distinta es que fueran efectivamente utilizadas y aprovechadas como destinatarias de transferencias indebidas.
Tampoco existen datos que permitan afirmar que las sociedades personales de Candelaria. y su marido Romeo, OSYF y después DISYF, o Geronlaw de la titularidad exclusiva de Candelaria, se dispusieran como elementos de un entramado dirigido a la ocultación. OSYF inició su actividad en 2003, cuando todavía no existía la Fundación y consiguientemente no se habían asignado tutelas; y DISYF en 2007, inmediatamente después de su inicio y también con anterioridad a la asignación de tutelas, que no se produjo hasta 2008. El aprovechamiento de tales sociedades para transferir cantidades ilícitas no las convierte en un entramado, en el sentido empleado por las acusaciones.
Sin embargo el propio Letrado Carlos Jesús que intervino en primer lugar en la materia tributaria derivada de la herencia del marido de Guillerma, expresó en el juicio que no considera que hubiera duplicidad de servicios con Price. Primitivo le planteó incluso intentar llevar el procedimiento conjuntamente, interviniendo Price como personas de confianza del tutor, pero el colegio de abogados se lo desaconsejó, para evitar posible problemas con los honorarios y las responsabilidades que pudieran derivar.
El testigo expuso como al poco de fallecer el marido de Guillerma, Milagrosa, que era sobrina y administradora de sus bienes y luego de Guillerma, le pidió que elaborara el inventario de bienes para liquidar el impuesto de sucesiones. Había 520 pisos con una problemática compleja. Se presenta en plazo. Hace una evaluación de lo que posiblemente iban a girar, y un plan para hacer frente al impuesto y a las obras. Se solicita una liquidación administrativa, que delega a la administración y no devenga intereses, en contra de lo que habría ocurrido si presentan una liquidación provisional. Hizo muchas gestiones en la Comunidad, en Martínez Campos y en Luchana; le remitieron al Jefe de servicios. La Comunidad de Madrid no le recomendó hacer una tasación, pero tenía la necesidad de ordenar la materia; no estaba informatizado y necesitaba saber lo que tenía entre manos para poder hacer una valoración previa; casi todos los edificios tenían requerimientos del Ayuntamiento para reformas. No aportó el inventario tasación a la Comunidad; lo hicieron para definir su estrategia, fue interno y no consta en ningún expediente administrativo; no lo aportó tampoco en el recurso de reposición, aunque le sirvió para elaborarlo. La resolución del recurso de reposición la conoció a través de terceras personas; ya se habían personado otros profesionales. Después de presentarlo hizo gestiones personales con los técnicos. Tenía pactados honorarios a resultado; cobró sólo la mitad de lo que le correspondía, pero llegó a un acuerdo.
La Comunidad de Madrid quiso liquidar los pisos aisladamente, y no por edificios. Utilizan unas tablas y coeficientes correctores, y hacen una propuesta de liquidación a la que hay que responder. Se aportó la valoración que habían hecho, sacada de la tasación previa, que les sirvió de base para recurrir. Después giraron una liquidación definitiva unos 7 u 8 millones por debajo de la inicial. Tuvieron una reunión con arquitectos, Aurelio (asesor) y Juana (administradora) para decidir qué edificios se vendían; él no intervino en la estrategia patrimonial; les dio los instrumentos para que ellos valoraran.
En septiembre de 2008 se reunió con Primitivo, Efrain y Florian sobre esta materia a raíz del nombramiento de la Fundación como tutor; también hubo reuniones con el equipo que montaron.
El Letrado recuerda el escrito de noviembre de 2008 que dirigió por error al Juzgado de Instrucción 65 (en lugar del de 1ª Instancia); creyó que por lo menos el Juzgado tenía que tener conocimiento, y quería evitar responsabilidades a todos; el documento se refiere a un grave conflicto de intereses entre él y Price por razón de la venia, pero no con Guillerma. Le consta la posterior autorización judicial a ceder la venia profesional. A la resolución del recurso ya no tenían que pedírsela, pero si mientras el recurso estaba pendiente; recibía requerimientos a diario para la concesión de la venia y por eso quiso informar al Juzgado. Se le acusaba de estar perjudicando los intereses de Guillerma, pero no se generaban intereses y no había prisa para que la administración liquidase. Cree que un tutor provisional no está capacitado para cambiar la dirección letrada. No se pronuncia en relación al recurso que propusieron ante el TEA, no entra en estrategias ajenas.
La estimación parcial del recurso de reposición vino a ordenar una nueva valoración y liquidación. A partir de entonces ya no trabajó ni prestó servicios. A él le contactó Milagrosa a través de una dirección técnica, el arquitecto Claudio. No conoce la sentencia de incapacitación de Guillerma, ni intervino en el procedimiento. Había tenido otros clientes de sucesiones, pero no de esa complejidad. También fue abogado de Eva, cuyo encargo le llegó también a través de Claudio, que era vecino. No intervino en la venta de San Bernardino; cree que si intervino en una expropiación municipal.
En el tomo 21, folio 9.838 se encuentra la carta de 7 de octubre de 2008 de Carlos Jesús a Primitivo en la que manifiesta que en evitación de eventuales conflictos de intereses, para facilitarle los documentos que le solicita deberán pedirle la venia correspondiente. El escrito del primeramente citado al Juzgado de Instrucción nº 65 (citado por error en lugar del de 1ª Instancia) de 13 de noviembre de 2008, informa de que ha procedido a la entrega de la documentación para la que fue requerido, aunque no le han solicitado la venia, y pide que se determine por el órgano judicial la nueva relación Abogado-cliente con el despacho Landwel determinando el criterio para minutar los servicios prestados (folio 9.841). En el folio 9.858 consta el recurso de reposición y alegaciones de la liquidación provisional del impuesto de sucesiones a la muerte de D. Abelardo, dirigidas por Carlos Jesús a la Comunidad Autónoma de Madrid el 10 de enero de 2008. Y en el folio 9.867, la resolución del recurso de reposición parcialmente estimatoria, anulando la liquidación con comprobación del valor que en el se impugna, y ordenar, en su caso, una nueva valoración y liquidación de conformidad con lo establecido en la resolución.
Se comprueba que la estrategia jurídica decidida y seguida por el despacho KPMG fue la de formular un recurso ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad de Madrid alegando en primer lugar la insuficiencia de motivación en las valoraciones del perito de la administración en la determinación de las cuotas de valoración y los coeficientes correctores, en tanto se limita a consideraciones genéricas que no contienen las pautas de individualización; y como argumento de fondo, el derecho a disfrutar de la reducción del 95% por adquisición mortis causa de una empresa individual o negocio profesional (Pieza de Internamiento Voluntario. Administración Provisional (2), folio 331). Tras la formulación de la antedicha reclamación administrativa y durante sus sustanciación, el despacho inició una larga negociación con la Comunidad de Madrid, que se extendió entre los años 2009 al 2011, y que culminó en una rebaja muy sustancial de la cuota del impuesto de sucesiones, que pasó de una primera liquidación por el importe de 11.266.096,35 euros al de 7.498.963,97 euros, lo que supuso un ahorro superior a los de 3,5 millones, y sólo puede considerarse como un claro éxito en la ejecución del encargo.
Por otra parte, el patrimonio de Guillerma presentaba una muy notable complejidad: una deuda tributaria muy elevada que la Comunidad de Madrid había cuantificado en la cantidad de 11.266.096,35 euros mencionada; 9 edificios, con numerosos inquilinos de pisos de renta antígua, y además en mal estado, sujetos muchos de ellos a requerimientos de rehabilitación del Ayuntamiento de Madrid; una relevante deuda a proveedores y también por impuestos de plusvalía, y con activos inmobiliarios escasamente rentables.
Por último, la Sala considera que los servicios prestados por Romeo como socio de la firma KPMG, dirigiendo un departamento en el que intervenían un gran número de abogados, y en el que además colaboraron miembros de otras áreas del despacho cuando la materia lo exigía, fueron reales y efectivos, y debidamente facturados de acuerdo con los términos pactados. Así se comprueba en el dictamen pericial emitido por Grant Thornton, tal y como se expuso en relación a Sagrario, en el que se constatan las distintas propuestas de servicios detallando su contenido, alcance y honorarios procedentes, que por otro lado se ajustan a las prácticas del mercado en relación a despachos de la entidad y prestigio del analizado; igualmente se constata la documentación demostrativa de los servicios y trabajos desarrollados, y también las facturas emitidas y su efectiva incorporación a la contabilidad de la entidad.
Con carácter precedente se advierte que en el Archivador (personales), folio 184, está la propuesta marco de servicios profesionales de Landwell a la Fundación AFAL, en relación a Guillerma, a la atención de Primitivo, explicitando que los servicios serán prestados por el socio Romeo, por el Asociado Senior Florian y por otros dos abogados. Posteriormente, Romeo y Florian se incorporaron al despacho KPMG Abogados suscribiendo un contrato de prestación de servicios, llevando Romeo a Guillerma como cliente. De estos servicios era conocedor el Juzgado, pues como se ha dicho requirió al Letrado Carlos Jesús para que entregara la documentación que tenía en su poder en relación al impuesto sucesorio de la tutelada.
En la Pieza Separada de Incapacidad, tomo 4, folio 108, el Auto de 23 de marzo de 2009 autoriza la propuesta de PriceWaterhouse para la constitución de una SICAV, autorizando el traspaso de saldos y la venta de productos mobiliarios.
Ya en relación a KPMG, la propuesta de 23 de enero de 2009 se encuentra en el tomo 1, folio 446 y en el tomo 12, folio 5.929. La propuesta de 11 de marzo de 2009 se encuentra en el tomo 25, folio 6.151. La propuesta de 6 de mayo de 2009, está en el tomo 12, folio 6.027. Finalmente, el arrendamiento de servicios de 30 de noviembre de 2009 está en el tomo 12, folio 6.027.
Finalmente, se reitera el rechazo a la alegación de que Romeo favoreció el perjuicio económico que justificó la posterior venta de tres inmuebles por precio inferior al mercado, atribuyéndole una actuación deliberada y dolosa en tal sentido como experto financiero, y además concertada con los restantes acusados.
Ciertamente, las personas responsables, Marí Trini y María, mantenían una antígua relación de amistad con Candelaria., circunstancia que sin duda influyó en su contratación. Expresa la acusación que no firmaron ningún contrato, pero en el folio 335 y ss. del Archivador Asset - KPMG se encuentra la propuesta para la Fundación AFAL Futuro de 18 de mayo de 2009 sobre la administración de gestión de patrimonio en alquiler; emisión y cobro de recibos, control de la morosidad, pagos a proveedores, incidencias con los inquilinos, asesoramiento jurídico al propietario de las cuestiones relativas al arrendamiento de las fincas. Los honorarios ascienden al 7% de la renta mensual más IVA; en el caso de venta se acuerda el 3% más IVA sobre el precio final de misma.
Asset Consulting prestó los servicios citados y con arreglo a las antedichas condiciones, y así se comprueba en los tomos 9, 28, 29 y 30. Ciertamente consta que hicieron donativos a la Asociación por importe de 103.325 euros (tomo 30, folios 14.830 y ss), que Marí Trini explicó en el juicio diciendo que decidieron hacerlos porque hacían una buena labor, y no porque tuvieran un pacto con Candelaria.; son transferencias que están debidamente justificadas e incluídas en el impuesto de sociedades.
La testigo explicó que Asset era una empresa de intermediación inmobiliaria dedicada a la venta y alquiler de viviendas, edificios, locales y administración de patrimonios. Empezaron en 1999. Contactó con Candelaria. a través de su hermana María que es socia, porque se conocen el colegio y se reencontraron en una comida 25 años después. Adolfina es su prima; tiene un despacho de arquitectura llamado B25; le pidieron un estudio técnico urbanístico para poder realizar una valoración de mercado. A partir de 2013 le solicitaron el certificado energético que pasó a ser obligatorio. Posteriormente se colegiaron como administradores de fincas, aunque no era necesario. El porcentaje que representaban los clientes de la Fundación en su empresa era un 10 ó 15 %. Hicieron tasaciones de inmuebles de Eva y de Guillerma. Consultaron a KPMG sobre los gastos repercutibles; se consultaban los gastos de obra porque había que analizar bien todas las partidas para ver qué concretos gastos se podían repercutir; por falta de facturas no llegaron a recibir contestación. Las actualizaciones del IPC se hicieron todas, aunque tarde porque les costó mucho tiempo ya que el anterior administrador no facilitó la documentación.
Tenían un acuerdo con la Fundación que cree que se plasmó documentalmente. En relación al patrimonio en alquiler generalmente cobraban un 10% más IVA a los clientes; a Guillerma su propuesta fue un 7% más IVA sobre rentas ingresadas. Todos los meses cobraban lo mismo porque se calculaba sobre la renta pactada con el inquilino.
Había pisos vacíos porque estaban en obras, o no estaban autorizados a gestionarlos; otros se encontraban en un estado lamentable. Sólo hacían lo que les autorizaba a hacer la Fundación. Más de la mitad eran de renta antígua, y los que se vaciaban no se podían volver a alquilar por el estado en que se encontraban. Visitaban todos los pisos y proponían las reformas necesarias. Los últimos meses de 2013 Candelaria. pidió que intentaran una coordinación de quienes llevaban las obras relevantes de Guillerma, que era una materia en la que ellos nunca habían intervenido. Hacían las actas y un seguimiento de lo que se decía.
La decisión de las obras era de la Fundación; su contacto era Candelaria. principalmente, y Primitivo. Le enviaban las informaciones a ellos; mensualmente una liquidación completa; a principio de mes una estimación de rentas giradas, al final las liquidaciones de ingresos y gastos, con transferencia de la liquidación neta a la cuenta de la persona tutelada. Abrieron una cuenta específica para Guillerma; a veces se recibían las rentas en efectivo.
En relación a los inmuebles de PLAZA000, y CALLE005 cobran siempre el 5% más IVA. Siempre han cobrado lo mismo. La tasación la cobran aparte porque es un servicio que se puede consumar en una venta o no. No vendieron CALLE006; sólo se ocuparon de la coordinación para el traspaso de la documentación al comprador.
Preguntada por dos transferencias de Guillerma a su empresa de 4 de noviembre de 2010, expresó que cuando le preguntaron en su día no lo recordaba; después demostraron que no recibieron ninguna; se trataba de que fueron ellos los que transfirieron a Guillerma.
Si se producía una situación de impago de rentas intentaban llegar a un acuerdo, Si no lo comunicaba al tutor para que decidiera que hacer. En el tomo 30, folio 14.334 y ss. constan deudas pendientes elevadas; 151.157 euros. Lo trasladaban al tutor, ellos no tomaban decisiones. Sobre personas relacionadas con la Fundación que no pagaban, Manuela y Fructuoso, cree que llegaron a un acuerdo con la Fundación. Si las deudas eran incobrables por la situación del inquilino, intentaban llegar a un acuerdo para que se marcharan. No llevaban el pago de impuestos; eso correspondía al vendedor. Para los lavados de cara de pisos solicitaban presupuestos a distintas empresas.
En relación al edificio de CALLE007 de Eva, antes de la venta no se encargaban de gestionar el alquiler. Cuando se vendió por ellos (la Fundación lo había intentado por su lado), la Fundación había acordado con el comprador poner en orden el tema de los inquilinos, y eso se lo encargaron hasta que se escrituró la venta. En Andrés Mellado también hicieron la tasación; en Bastero no.
La Fundación dijo que si había que hacer una actuación judicial la tenía que hacer KPMG. Al final Candelaria. se puso en contacto con otra abogada. Primitivo no intervenía como abogado. No recuerda haber recibido ninguna instrucción de él de que no cobrara a algún inquilino. Nunca le pidió ninguna comisión. Su percepción es que Candelaria. estaba por encima.
Por su parte, la prima de la anterior Adolfina relató que en relación a Guillerma se encargó de varias reformas de pisos, de la obtención de certificados energéticos, y de reparaciones cuando los dejaban los inquilinos. Concursaban con planos y presupuesto. Recuerda reformas de Guzmán el Bueno y Ribera de Curtidores. El precio varía mucho según las características del edificio y el tipo de informe. En el tomo 14, folio 6.815 hay tres facturas de la misma fecha: es normal, serán de conceptos distintos, que vienen en la factura. La venta de PLAZA000 tuvo lugar en un período de grave crisis financiera.
Por último, hay que señalar que la alegación de una significativa bajada de ingresos derivados de alquiler de pisos durante la administración de la Fundación obedeció a la necesidad de realizar las obras de rehabilitación de los edificios y sus viviendas exigidas por el Ayuntamiento, que obligó incuso a realojar a muchos de los inquilinos mientras trabajaban en sus pisos.
Por otra parte, la contratación de la SICAV obedeció también a la finalidad de su pignoración con objeto de garantizar el pago del impuesto de sucesiones durante la sustanciación del recurso planteado ante el Tribunal Económico Administrativo Regional, lo que se llevó a cabo mediante la póliza de crédito en cuenta corriente suscrita con la entidad Bankia el 3 de junio de 2011, con nº NUM119 por un límite de 7.000.000 de euros (tomo 26, folio 12.053)
Ya se dijo que en el escrito del día 23 de octubre de 2008 en el que Candelaria. presentó inventario de bienes de la administración provisional, se aportó la propuesta del despacho Landwell PriceWaterhouseCoopers para proceder al traspaso de saldos entre cuentas de la titularidad de la tutelada y a la venta de productos mobiliarios y para la constitución de una SICAV. La solicitud fue reiterada por Candelaria. el 3 de noviembre de 2008 para la aceptación de la propuesta del despacho Landwell PriceWaterhouseCoopers. Se reitera nuevamente en escrito de 11 de febrero de 2009. La autorización fue concedida por Auto de 23 de marzo de 2009 (Pieza Separada de Incapacidad, tomo 4, folio108).
En Landwell prestaba sus servicios el acusado Romeo, esposo de Candelaria, que ostentaba la condición de socio del despacho y que junto con Florian se ocupó de formular la propuesta. Con el posterior asesoramiento de KPMG que emitió una Due Dilligence, tras su traslado profesional al despacho, compraron una ya existente adquiriendo la tutelada acciones de 'Inversiones Irada SICAV SA' hasta ostentar un porcentaje de participación del 99,98% .
La acusación cuestiona el acierto y eficacia del recurso a la SICAV, que sostiene terminó por perjudicar a la tutelada. Se realizaron operaciones de compra de acciones que aminoraron el capital disponible para afrontar el pago previsible del impuesto de sucesiones, invirtiendo para su constitución el dinero que hubiera podido destinarse a satisfacerlo, con lo que después se hubo de acudir a un crédito para afrontarlo. La acusación afirma que fue una actuación deliberada para obtener una excusa que permitiera vender edificios de la tutelada, afirmación que ya se dijo la Sala no comparte. Por otro lado, existió una autorización judicial, y la evolución negativa de la sociedad, e igualmente la de decisión estratégica de su adquisición y los eventuales perjuicios que se pudieron seguir, son consideraciones una vez más propias de la eventual ineficacia en la gestión tutelar.
En definitiva la ulterior evolución económica de Inversiones Irada, detallada en el informe emitido por la entidad Ernest&Young de 24 de mayo de 2018 (tomo 39, folio 19.060) tiene que ver con cuestiones relativas a ulteriores vicisitudes económicas, y con el eventual acierto o desacierto de las decisiones adoptadas. A cargo de la SICAV se efectuó un pago parcial de la póliza de crédito de Bankia en 2012 concertada para abonar el impuesto de sucesiones, que aminoró de manera significativa su capital.
Finalmente, el testigo Florian relató en la vista oral que participó en el informe sobre la conveniencia de una SICAV, que proporcionaba una tributación muy ventajosa y aportaba además la profesionalización en la gestión de los valores. Se revisó por varios departamentos porque se estaba comprando una ya existente y no creándola ex novo. Se podía rescatar el dinero.
Oscar explicó en la vista oral que prestaba servicios a la Asociación desde el año 2000, por consiguiente con mucha antelación a la contratación de su hermano Primitivo; lo contrató Candelaria. para la página web y para la gestión de facturación. En relación a la finca de la CALLE009 hicieron un proyecto de promoción dirigido a clientes de lujo. Proponen una web y diversas acciones de comunicación y publicidad, de marketing digital. Hacían muchas campañas de esta naturaleza. Se hizo algún descuento en la facturación por ser cliente de muchos años. El día a día se llevaba con Emma; no recuerda si el primer contacto fue con Primitivo o con Candelaria., pero después todo se entendió con Emma. Nunca pagó comisiones. Sabía que era propiedad de una tutelada; no le dijeron nada de una autorización judicial sobre la decisión de venta, o sobre la contratación del servicio. Mientras estuvo activa la tecnología tenían una cuenta de servicio, y tienen que abonar licencias, etc. Empiezan en 2010 y finaliza en 2012, cuando le dicen que se da de baja.
Era socio y administrador de Geanet, que prestó servicios a la Asociación, no está seguro si a la Fundación. Leovigildo es su socio; la documentación de intranet de AFAL que requirió el Juzgado la aportó él. Los usuarios que tenían acceso eran Candelaria. y Inés. Las claves eran personales e intransferibles.
Leovigildo, socio de Pio declaró que hicieron un proyecto completo de marketing; él no lo contrató, no se ocupaba de ventas. La factura depende de cómo se negocie. Es normal un pago mensual para soportar todo. Es socio de Yunbit. Ha trabajado para Geanet. El día a día se relacionaba con Manuela. Siempre se establece un pago mensual por mantenimiento de la plataforma; hay gastos de servidor, etc.
Octavio, socio fundador de Geanet y de Adysa Group Consulting; primero fue empleado y después socio, con Oscar. No tuvo contacto directo con el tema de Guillerma; le suena el nombre en relación con proyectos que hicieron. Intervino a través de Geanet en una parte pequeña; se encarga de la parte técnica de la página web, y no interviene en el ámbito comercial; configura los servidores y conecta con la gestión de contenidos. Recibió una petición del Juzgado a través de Pio; aportó los registros de acceso que indicaban quien había entrado en la plataforma de T4L; distintos módulos de varias empresas. Entregó dos tipos de documentación: una del servidor web, y además su aplicación tenía un registro de acceso; obtuvo todo lo que tenían. El registro indica que se ha accedido a un elemento o que lo han modificado. Primitivo era usuario pero no accedió. No recuerda el nombre de Aurora.
Las pólizas a nombre de Guillerma son las siguientes: era titular de la póliza NUM121 (tomo 10, folio 5.363), contratada el 31 de enero de 2011 y con fecha de vencimiento en enero de 2014, constando como beneficiarios sus herederos legales. También consta como titular de la póliza NUM122 (folio 5.364), con la misma fecha de efecto y fin y siendo beneficiarios los herederos legales; se trata de dos pólizas suscritas por Primitivo de 5.000 y 20.000 euros, rescatados el 31 de enero de 2014 (tomo 4, folios 2.074 a 2.310; tomo 10, folios 5.330 a 5.364)
En el tomo 16, folio 7.750 la entidad Zurich informa de que Guillerma es tomadora de la póliza Crec Telefónica NUM123, contratada el 17 de diciembre de 2010 con vencimiento 17 de diciembre de 2015, con un saldo acumulado de 488,81 euros. También es tomadora de las pólizas Eurostoxx Cupon 7 NUM124, de 31 de enero de 2011, cancelada por llegada a término el 31 de enero de 2015. Y de la póliza Eurostoxx Cupon 7 NUM125 de 31 de enero de 2011, cancelada también por llegada a término el 31 de enero de 2014. Estas dos pólizas fueron rescatadas por los importes de 4.904,47 y 20.620,63 euros respectivamente, y se ingresaron el 3 de febrero de 2014 en la cuenta NUM034 de Deutsche Bank de Guillerma.
En el Archivador Bancos. Santander y Deutsche, folio 53 consta la solicitud de contratación de Seguro Eurostoxx Cupón 7 DB, de 26 de noviembre de 2010; figurando como beneficiarios en caso de fallecimiento los herederos legales. En el folio 59 está la solicitud de la segunda contratación de este Seguro también con los herederos legales como beneficiarios, en ambos casos con la de firma Primitivo.
Por consiguiente, en todos los casos mencionados se hizo figurar como beneficiarios a los herederos legales de la tutelada, y los contratos llegaron a término sin perjuicio alguno para la misma.
También en relación a esta materia la acusación interpreta que la contratación de las pólizas de seguro fue una excusa para eliminar liquidez y poder lograr así la venta de inmuebles, alegación que la Sala no comparte.
En la Pieza Separada de Incapacidad, tomo 2, folio 19 se encuentra la petición de retribución por la tutela, el 14 de febrero de 2010; en el folio 249, el auto de 21 de febrero la concede. En el tomo 4, folio 60, el auto de 1 de junio de 2011 que autoriza la contratación de un crédito.
Carpeta 2D, folio 300, el Auto de 24 de octubre de 2013 que deniega la remoción del tutor. En el tomo 15, folio 7.012, el auto de 13 de enero de 2015, que acuerda remover a la Fundación y nombra tutor a su sobrina Antonia.
En el tomo 26, folio 12.033 está la carta de despido de Manuela.
En relación a las rendiciones de cuentas: el día 23 de octubre de 2008 Candelaria. presentó y firmó el inventario de bienes de la administración provisional. (Pieza de Internamiento voluntario. Administración provisional (1), tomo 3, folio 169). Aporta la propuesta de Price de 17 de octubre de 2008 y solicita autorización para la misma.
En escrito fechado también el 23 de octubre de 2008 presentó rendición de cuentas de la misma, que aparece encabezado y firmado por ella, pero la firma que obra es la de Primitivo; dicho escrito no tuvo entrada en el Juzgado hasta el día 26 de enero de 2010. (Pieza de Internamiento voluntario. Administración provisional (2), folio 7).
El 30 de enero de 2011 Candelaria. presentó inventario de bienes (Pieza de Incapacidad, tomo 2, folio 28).
En escrito de 30 de noviembre de 2010, con entrada en el Juzgado el 3 de diciembre siguiente, Candelaria. presentó rendición de la cuenta de la administración provisional. Candelaria. lo encabeza y se identifica como firmante, pero la firma obrante es la de Primitivo (Pieza de Internamiento voluntario. Administración provisional (2), folio 373). Informa de que se ha encomendado la gestión inmobiliaria a Asset Consulting y aporta un estudio pormenorizado de KPMG sobre el inmueble de la PLAZA000.
Rendición de cuentas de 8 de febrero de 2013, con entrada el 18 de febrero de 2013 (Pieza de Incapacidad, tomo 2, Tutela Tomo 3, folio 28. Tomo 26, folio 12.043). Encabeza y firma Candelaria, figura una rúbrica desconocida.
Las transferencias a OSYF se encuentran en el tomo 22, folio 10.443 y en el tomo 31, folio 15.210 y ss.
En el tomo 27, folio 12.923 Bankia informa de que la compra de acciones por valor de 249.997,50 euros con cargo a esta cuenta fue efectuada por Candelaria.
En el tomo 24, folio 10.949 alegaciones; folio 11.127: escritura de constitución de 'Bravo Murillo SL'; folio 11.139: venta del edificio de Bravo Murillo 201 a 'Tango 2012 SL'; folio 11.151: venta de 'Tango 2012 SL' a la sociedad 'Bravo Murillo 2001 SL'. Folio 11.157: constitución de la entidad 'Tango SL'.
En el escrito de 30 de noviembre de 2010, antes mencionado, con entrada en el Juzgado el 3 de diciembre siguiente, Candelaria. presentó rendición de la cuenta de la administración provisional. Candelaria. lo encabeza y se identifica como firmante, pero la firma obrante es la de Primitivo. Se aporta un estudio pormenorizado de KPMG sobre la venta del edificio de la PLAZA000 nº NUM035, y se informa de la encomienda de la gestión inmobiliaria a la entidad Asset Consulting desde el 1 de septiembre de 2009.
El escrito con entrada el 9 de julio de 2012 en el que Candelaria solicitó autorización para una rebaja del precio está en el Archivador 2 D. Juzgados 2012 a 2014, folio 542. El Auto de 25 de julio de 2012 autorizó la rebaja a un precio de 2.366.034 euros (Pieza Separada de Incapacidad, tomo 4, folio 245).
El escrito que tuvo entrada en el Juzgado el 18 de julio de 2013, en el que Candelaria. solicitó autorización para una nueva rebaja del precio a la cantidad de 2.000.000 de euros, autorizándolo el Auto de 10 de octubre de 2013 (Archivador 2 D. Juzgados 2012 a 2014, folio 211). La escritura de compraventa a favor de la sociedad 'Rosticer SL' por un precio de 2.050.000 euros está en la Pieza Separada de Incapacidad, tomo 4, folio 225.
2. Leandro
En relación a este tutelado se han personado separadamente como Acusaciones Particulares dos de sus hijos, Eduardo y Regina. La primera sostiene que el expolio fue posible por la ayuda de Romeo, que facturó grandes cuantías por servicios legales y fiscales innecesarios. Se refiere también al entramado societario en los mismos términos que la acusación de Guillerma, y también la de Regina.
Expone que Primitivo ordenó transferencias indebidas, y cita el tomo 10, folio 5.165 en el que consta que estaba autorizado en la cuenta de Leandro NUM037 en Bankinter; y el folio 5.173 que recoge una transferencia de 54.450 euros de 28 de noviembre de 2012 a T4L, en la que figura como ordenante Primitivo. La citada transferencia, concepto Factura NUM041, que la UDEF indica que fue ordenada por Primitivo -no por vía internet- y firmada por Candelaria., aparece efectivamente relacionada en el informe de la UDEF nº 5452/15 obrante al tomo 10, Anexo III, folio 5.173. Sin embargo, en el tomo 33, folio 16.013, informe de la UDEF 21294/17, está físicamente la orden cursada. La apreciación de la UDEF que atribuye a Primitivo la orden de transferencia se apoya en que en el documento obrante en el citado folio se encuentra estampada su firma, pero se advierte que no está situada en el lugar propio del ordenante, mientras que la firma de Candelaria. si ocupa la casilla correspondiente al mismo. No se puede extraer una conclusión firme de esta circunstancia, pero al no tratarse de una orden emitida vía on line, es claro que la firma del ordenante es la de la persona que la dispuso en la oficina, y parece lo más lógico concluir que la de Primitivo se pudo estampar después, desconociéndose en qué circunstancias y su razón de ser.
Se refiere igualmente al informe de la UDEF obrante en el tomo 21, folio 10.095, que recoge las dos transferencias desde la cuenta NUM018 en Bankia de 50.000 euros de 25 de abril de 2012, y de 52.820 de 10 de enero de 2013, que ya se expuso fueron efectivamente firmadas por Primitivo inadvertidamente.
Finalmente se refiere también a la cuenta NUM036 de Deutsche Bank, en la que la Fundación realizó los cargos en concepto de las retribuciones judicialmente acordadas por el ejercicio de la tutela, para considerarlas injustificadas por razón del incumplimiento de sus obligaciones (tomo 26, folio 11.981). Esta alegación no tiene cabida en el proceso penal, y la discrepancia sobre la efectividad de la administración tutelar, y si su irregularidad puede fundar la reclamación de las cantidades pagadas como indebidas no puede reconducirse al ámbito de la apropiación indebida, porque se dio al dinero el destino adecuado al tratarse de pagos judicialmente autorizados.
La Acusación de Regina reitera la ya mencionada ideación de un complejo entramado de sociedades. Sostiene que la Fundación llevaba las cuentas corrientes a entidades de su confianza, representada por Candelaria., Primitivo o Aurora, y que cambiaron las cuentas de distintos tutelados a Bankia y Bankinter; esta circunstancia efectivamente producida fue decidida y llevada cabo precisamente por Candelaria., pero no por los otros dos acusados mencionados. Afirma que las transferencias a la Asociación, y después desde ésta a la Fundación eran para ocultar a terceras personas relacionadas con la Fundación el origen el dinero; y que cuando aparece como ordenante Leandro, debían ser realizadas por Candelaria. o por Primitivo, olvidando que este último no operó en internet, como consta acreditado. Se refiere a la mención en las cuentas de la Asociación de 2012 del concepto 'deudas a corto plazo transformables en donaciones', que corresponden a aportaciones realizadas por tutelados, y que la Sala considera un elemento muy relevante para sostener el concurso del dolo eventual en Primitivo, como se ha expuesto. Finalmente, se refiere a las transferencias desde T4L a cuentas de la sociedad Geronlaw o de la propia Candelaria. (Tomo 36, folio 17.847 y ss.), lo que ciertamente evidencia el lucro personal finalmente obtenido por la citada a costa del patrimonio de los tutelados, lucro que en cambio no se produjo en el caso de los acusados Primitivo y Aurora.
Los movimientos relativos a la entidad T4L, en el informe de la UDEF del tomo 10, folio 5.178 (Vid); y concretamente en el tomo 36, folio 18.026 en el cd Columela Cort. Los movimientos del 28 de noviembre de 2012, 54.450 euros, Factura NUM040; dos transferencias de 54.480 euros, Facturas NUM041 y NUM039, y una de 38.030 euros, Factura NUM042 están en el tomo 33, folio 16.009. La transferencia del 3 de mayo de 2013, de 15.000 euros, concepto Transferencia, en el tomo 36, folio 17.847.
Las cuatro transferencias a la entidad 'Fomento de Construcciones y Contratas' se encuentran en el tomo 10, folio 4.981 a 4.985.
Por último, cabe señalar que la apertura de esta cuenta corriente la decidió y llevó a cabo Candelaria. el 30 de julio de 2012, única persona que la firma (tomo 21, folio 10.264) y sin la intervención de Primitivo, lo que se advierte en la circunstancia de que en aquella fecha el citado se encontraba en el Hospital General de Segovia ingresado junto con su hijo pequeño (tomo 26, folio 11.952); y además se corrobora con la comprobación de que sus datos personales obrantes en el documento de Alta de cliente persona física (folio 10.262) sin duda fueron tomados del poder aportado, como se advierte al recoger menciones que no se ajustaban a la realidad en la fecha de apertura de la cuenta (estado civil, sin hijos, régimen económico, y empleado de la Asociación cuando ya lo era de la Fundación).
En el tomo 26, folio 11.972 está el mail que remitió Candelaria. a Melisa de 25 de abril de 2012 proporcionándole la cuenta de Leandro en Deutsche Bank con nº NUM036 para que vaya solicitando traspasos de saldos hasta 1.200.000 euros; y le dice que queda pendiente la orden de realizar la transferencia de 50.000 desde la cuenta de Leandro a la de AFAL Contigo, concepto Traspaso.
El tomo 11, folio 5.439 incorpora la documentación KPMG sobre los trabajos relativos a Leandro. En el folio 5.493 está la carta de 31 de enero de 2013 en la que se informa que han procedido a la regularización tributaria. En el folio 5.516 una carta de 27 de noviembre de 2013 informando sobre las cuentas de valores en Suiza.
3. Emma
4. Consuelo
5. Miguel
Las transferencias realizadas desde la cuenta en La Caixa con n° NUM077 se encuentran en la Pieza de cuentas bancarias de Primitivo, folio 287.
6. Eva
Las transferencias desde la cuenta con n° NUM079 en Bankinter se encuentran en el informe de la UDEF del tomo 21, folio 10.074; y en el tomo 36, folio 17.836. Además, en la carpeta 2C de Eva, folio 369, consta que la orden de transferencia parece firmada por Primitivo el 27 de diciembre de 2012, concepto Pago de 116.000 y 100.000.
7. Irene
Las transferencias desde la cuenta con n° NUM083 de Bankia están en la Pieza de cuentas bancarias de Primitivo, cuenta de T4L (folios 354 y 396) y de la Asociación (folio 349); y en el tomo 26, folio 12.374.
8. Juana
Las transferencias desde la cuenta con n° NUM084 en Bankia están en la Pieza de cuentas bancarias de Primitivo, cuenta de T4L folio 396; y en el tomo 26, folio 12.375.
En escritura de 14 de septiembre de 2010 pasó a ser administradora única Candelaria., que siguió empleando desde entonces dicha sociedad para su actividad profesional.
Por su parte, Romeo empleaba además para sus fines profesionales en el ámbito inmobiliario la entidad 'Desarrollos Inmobiliarios Sociales y Familiares SL (DISYF)', que había sido constituída el 14 de septiembre de 2007; teniendo como objeto social la adquisición, explotación en régimen de arrendamiento y disfrute y enajenación por cuenta propia de bienes inmuebles; sus socios eran al 50% los cónyuges Romeo y Candelaria., y Romeo su administrador único, continuando dicha administración con posterioridad (tomo 25, folio 11.429: Registro Mercantil Central).
La Junta General Extraordinaria y Universal de accionistas de OSYF de 3 de enero de 2011 acordó su disolución por absorción, que se llevó a cabo en escritura de 4 de marzo de 2011 por la que OSYF fue absorbida por DISYF (inscripción en el Registro Mercantil el 1 de abril de 2011).
No puede aceptarse que entendiera como regular la emisión de facturas tan elevadas a cargo de personas que sabía estaban tuteladas por la Fundación, y que ningún servicio podían recibir de la sociedad OSYF: ni formativo, ni asistencial, ni de asesoramiento jurídico, asesoramiento que estaba precisamente encargado a la firma de la que era socio, pues ambas tuteladas eran clientas de KPMG, como consta con profusión en relación a Guillerma, e igualmente respecto de Eva (Carpeta nº 2 de las DIP folio 641: carta de encargo firmada por KPMG y dirigida a Primitivo para el recurso de casación en el expediente de expropiación; y factura por preparación del recurso). La propia facturación de estas características, dado su elevado montante y la imposibilidad de ser los tutelados receptores de servicios de OSYF, excluye su planteamiento defensivo en el sentido de que asumió que las facturas se referían a servicios prestados, y que no tenía motivo para pensar lo contrario.
Tampoco puede acogerse la hipótesis de desconocimiento de las transferencias, no sólo en su calidad de marido de Candelaria., sino además en la de administrador solidario de OSYF, sociedad de la que tenía plena información, como se comprueba en los correos electrónicos tomados en consideración en el informe de Severino. Así, en el tomo 25, folio 11.776, documento 20, obra un correo de 15 de noviembre de 2010 enviado por Marisol a Romeo sobre los balances de OSYF de 2009, en el que Candelaria. no está en copia. En el folio 11.769, documento 17, se encuentra un correo que Romeo remite el 4 de febrero de 2011 a su dirección personal de telefónica.net con los balances de OSYF. La testigo Marisol declaró en el juicio que las cuentas de OSYF y DISYF las enviaba a Candelaria. y a Romeo; no sabe si era así siempre o si le indicaban que enviara a uno u otro. En relación al mail obrante en el tomo 25, folio 11.777, la testigo manifiesta que las cuentas de OSYF de 2009 las envió a Romeo.
Las mismas razones llevan a rechazar la alegación exculpatoria de que las transferencias de Eva a DISYF debieron obedecer a un error del emisor motivado por el proceso de fusión en que se encontraban ambas sociedades durante todo el año 2011. En primer lugar, el proceso de fusión no duró todo el año 2011, como se afirma en el escrito de defensa, sino que concluyó con la escritura pública de 4 de marzo de 2011, por tanto nueve meses antes de las transferencias indebidas, por lo que no cabe confusión de clase alguna dado que el emisor de la factura sólo pudo ser Candelaria, necesariamente conocedora de esta circunstancia. En segundo lugar, aunque se prescindiera de lo dicho, de suyo no se sostiene la tesis mantenida de un eventual error, en la que el acusado no explica porque no lo aclaró de inmediato si actuaba de buena fe, como habría sido lo lógico, máxime siendo el marido de la ordenante, que además mal podría incurrir en una equivocación al ser perfectamente conocedora de la fusión ya producida mucho tiempo antes. Lo que ocurrió en realidad es que Candelaria continuó con su conducta de desvío de dinero en provecho propio, contando con la cooperación del acusado que aceptó las transferencias indebidas.
En todo caso, la alegada consideración que hace de tal facturación como propia a OSYF no excluye sin más el conocimiento de su ilicitud, pues como se ha dicho no podía corresponder a servicios prestados por la sociedad citada a personas ancianas y sometidas a tutela.
Estas razones llevan también a rechazar las facturas de OSYF aportadas al tomo 37, folios 18.519 y 18.520, como eventualmente acreditativas de la realidad de los servicios erróneamente facturados a DISYF. En primer lugar, porque no es bastante con traer a la causa documentos que no dejan de ser redactados unilateralmente, y sin demostrar la realidad y efectividad de los servicios a que se refieren; sería necesario un soporte contractual donde se determine la naturaleza del contrato, y además la acreditación de que dichos servicios fueron efectivamente prestados. En segundo lugar, porque las antedichas facturas presentadas ni siquiera coinciden con los datos de los cargos realizados: se trata de dos facturas fechadas el 28 de diciembre de 2010, la nº NUM127 y la NUM128; en ambas figura el mismo concepto: 'Informe de consultoría, estudio situación urbanística y valoración de inmuebles, estudio Del Río-Ferrero', la primera es por el importe de 11.100 euros y la segunda de 13.920. Este último dato es el único coincidente con una de las indebidamente cobradas: la nº NUM023 de 2 de julio de 2010 por importe de 13.920 euros. Finalmente, no se comprende el concepto reseñado: no se explica porque OSYF factura en nombre del citado arquitecto a Guillerma y no el propio profesional directamente; y no se explica la razón de un pretendido informe de valoración de un inmueble cuya realidad no consta, pues las valoraciones para la venta de los tres inmuebles de la tutelada las emitieron la empresa 'CBB Arquitectos' ( CALLE006 nº NUM027), 'Asset Consulting Inmobiliario' ( CALLE005 nº NUM020) y el arquitecto Ovidio ( PLAZA000 n NUM035). Finalmente, el arquitecto Juan Enrique declaró en el juicio oral que Candelaria. le pidió que viera porque tardaban tanto las obras relacionadas con Guillerma; se reunieron y acordaron un plan en Ribera de Curtidores; eran obras complicadas, había inquilinos y había que ir moviéndolos. Tenían reuniones de coordinación de obra en oficinas de la Fundación, y también en sus oficinas, aunque no llevaba la dirección facultativa, pero vigilaban el cumplimiento del planing. Expresó que no cobraron honorarios, fue un favor, por lo que resultan inexplicables las facturas aportadas.
Como consecuencia de todo lo dicho, la imputación contra el acusado no se sustenta exclusivamente en la mera condición formal de administrador societario, como se sostiene en su escrito de defensa, sino en la acreditación de que tuvo conocimiento y aceptó recibir en las cuentas sociales los ingresos indebidos remitidos por su esposa, con advertencia de tal circunstancia, aportando así una colaboración que resulta causal del resultado ilícito y que se integra en el concepto de cooperación necesaria.
Finalmente, consta el tomo 10, folio 5.332 y ss. la realidad de transferencias desde OSYF y DISYF a la cuenta personal de Romeo y de Candelaria.; como también desde la sociedad Geronlaw SL y de T4L.
Además de lo dicho, existen datos en la causa demostrativos de que la intervención de Romeo en el ámbito de las tutelas no se redujo a las actuaciones propias de la contratación acordada con la firma KPMG, y que evidencian su intervención puntual en algunos asuntos, por lo que se desvirtúa la exculpación en el sentido de mantenerse ajeno a la actividad de su mujer y de que entendía como regulares los elevados ingresos facturados, sin motivos para dudar de los mismos.
Así, en relación a la venta del edificio de la CALLE007 nº NUM020 de Madrid, de la titularidad de Eva, ciertamente está acreditado que realizó gestiones de intermediación a título personal y en el marco de su actividad desarrollada en el ámbito inmobiliario, aunque sirviéndose de medios de KPMG; dicha firma entendió por esa razón que había incumplido su deber de no concurrencia, circunstancia que dio lugar, entre otras, a la resolución de su contrato. No puede aceptarse la explicación de que dicha actividad se desarrolló en el ámbito de labores de asesoramiento realizadas por cuenta de KPMG, pues no consta la necesaria carta de encargo en la causa, a diferencia de los otros casos.
El testigo Fausto explicó que hubo una investigación interna en KPMG tras recibir un requerimiento judicial de información y a la vista de las noticas de la prensa. Cuando analizan la documentación constataron actuaciones concurrentes de Romeo y le suspendieron. Además apreciaron conflicto de intereses al detectar inversiones en compañías auditadas por la firma. No le manifestó que su esposa Candelaria. era Presidenta de Afal; lo supo después y lo comunicó al Departamento de riesgos para que llevara los temas Florian y no él. Sólo detectaron incumplimientos con la firma; nada delictivo. No hubo ningún error en el sistema de detección de riesgos legales, que está basado en la buena fe de los socios y en sus declaraciones; no se detectó ningún conflicto de intereses para asumir los encargos .
En el tomo 20, folio 9.723 a 9.757 se encuentra el informe pericial de Severino de 1 de octubre de 2015, en el que se detecta la participación en transacciones ajenas a KPMG; el asesoramiento a terceros en concurrencia con KPMG, la venta de inmuebles, e inversiones prohibidas en entidades clientes de KPMG.
En el tomo 25, folio 11.708 obra el informe de la UDEF 33720, de 22 de septiembre de 2016, que analiza los correos aportados por Severino evidenciando su actuación como intermediario. En el folio 11.709, está el correo de Romeo para Presidencia AFAL, diciendo que Banesto les ofrece entrar en la financiación de San Bernardino y necesita el dossier. En el folio 11.711, correo con copia a Romeo para la valoración del local. Se mandan documentos de este edificio, como el dictamen de expropiación, cartografía catastral, nota simple registral. En el folio 11.731, correo de Romeo al posible comprador Millán. En el folio 11.735: concierta una cita para ir a ver el edificio con Millán, de Grupo Ibosa. Folio 11.745: recibe la oferta de compra del edificio por parte de Ibosa de 28 de enero de 2011. En el folio 11.752, correo de Florian a Romeo, sobre el mismo tema; se adjuntan modelos de contratos. En el folio 11.760: correo de Florian a Primitivo y Candelaria. que dice: Primitivo/ Candelaria: os acompaño primer borrador del asunto de referencia.
El Código Penal se decanta por la coautoría en igualdad de reproche e imputación de responsabilidad criminal, al determinar en el art. 28 del Código Penal que 'también serán considerados como autores' tanto los inductores directos como los cooperadores ejecutivos necesarios; y el art. 27 señala que 'son' criminalmente responsables '... los autores y los cómplices', sin que se señale ningún tercer género cierto, posible o deducible. Tras la modificación del art. 65 del Código Penal por LO 15/2003de 25 de noviembre, en los supuestos en que un particular interviene en un delito especial no ha de acudirse a la ruptura del título de imputación sino que aquel debe responder como partícipe del delito especial, aplicándose después -en su caso y facultativamente- la atenuación punitiva del art. 65.3 del texto citado ( Sentencia de 31 de octubre de 2013 nº 85331 de octubre de 2013 nº 853).
Así ha venido operando el Tribunal Supremo con los delitos especiales impropios: sentencias de 25 de enero de 2006 nº 37, 9 de junio de 2007 nº 575, de 13 de julio de 2012 nº 637, de 17 de julio de 2012 nº 641 y 7 de octubre de 2103 nº 740.
En todo caso, el art. 65.3 citado mantiene la responsabilidad del extraneus dentro de la forma participativa de autoría impropia de la cooperación necesaria ejecutiva o la inducción, sin llegar a la consideración del aporte criminal del extraneus como forma de autoría conjunta con el intraneus, pese a que aparecen los elementos esenciales de la coautoría, porque concurren un acuerdo, sin el cual hubiera sido imposible la materialización concreta de la disposición de fondos, y la realización conjunta o separada de actos ejecutivos, independientemente del reparto de papeles en la ejecución final.
Finalmente, la sentencia de 13 de diciembre de 2018 Nº 643 se refiere al extraneus en la comisión de delitos sin que sea juzgado el autor material. El principio de accesoriedad no se explica por la relación entre el partícipe y el autor material, sino por la acción que uno y otro protagonizan. Para que pueda haber accesoriedad es indispensable que exista un hecho principal típicamente antijurídico. El que ese hecho de relevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquélla a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación de accesoriedad.
Dada la complejidad e importancia del patrimonio que Leandro tenía radicado en el extranjero, y oculto a la administración tributaria española, con importantes cantidades de dinero en una cuenta en Suiza, y con una compleja estructura societaria, fue necesaria su regularización, servicios que fueron efectivamente prestados. En todo caso, y como se ha expuesto en relación a otros tutelados, el eventual desacuerdo con el montante de los importes facturados, o sobre la diligencia y eficacia de los servicios prestados son cuestiones que deben dilucidarse en otro orden jurisdiccional.
Los servicios prestados fueron necesarios, efectivos y reales, como se comprueba en el informe de Severino ya citado. Así el testigo Florian explicó en el juicio que estuvo con Romeo en Price desde 2002 a 2008. Fueron a KPMG en la misma fecha, enero de 2009. Fue Director y después socio profesional en 2012. En relación a Leandro, el modelo 750 para la regularización tenía una fecha tope, y era necesario disolver las entidades fiduciarias y declarar el titular real. Cada año debían seguir declarando el dinero en el extranjero: modelo 720; y el valor varía según la fluctuación de los activos. Intervenían muchos compañeros y varios departamentos. La regularización era muy complicada por la complejidad de la estructura y les llevó un año de trabajo. El importe de la iguala era normal.
La acusación de Leandro no dirigió imputación alguna contra Romeo en su escrito de calificación provisional, pero al elevar sus conclusiones a definitivas pretendió dirigir la acusación contra el mismo. Tal imputación fue expresamente rechazada al haber sido introducida por primera vez en el momento de la calificación definitiva de los hechos y por suponer una mutación esencial del mismo incorporando acusaciones novedosas que no habían sido ejercitadas,.
La acusación de Regina se refiere a la incompatibilidad de la intervención profesional de Romeo al ser el marido de Candelaria., cuestión que guardan relación con consideraciones de orden ético y profesional, pero que no tienen relevancia penal.
Por consiguiente, es necesario dictar un pronunciamiento absolutorio en relación a las pretensiones esgrimidas por las acusaciones de Cosme, Regina y Sagrario. En relación a la acusación de Guillerma no cabe la absolución dado que se ha acreditado su intervención en calidad de cooperador necesario respecto de tres transferencias injustificadas en perjuicio de dicha tutelada.
La falsedad de las declaraciones, ha de recaer sobre aspectos esenciales a efectos del enjuiciamiento, y no sobre cuestiones intrascendentes, debiendo referirse a hechos y no a opiniones o simples juicios de valor. No se trata de analizar la credibilidad mayor o menor del testigo, sino de constatar que falta sustancialmente a la verdad. Así pues, el delito se integra de dos elementos: el subjetivo constituido por el dolo integrado por la conciencia de la alteración de la verdad y la voluntad de emitir la falsa declaración; y el objetivo consistente en faltar a la verdad sobre extremos sustanciales o esenciales. La falsedad debe resultar evidente o puesta de manifiesto por el resto de las pruebas practicadas.
Ahora bien, la incriminación de los delitos de falso testimonio exige inexcusablemente para su apreciación contar con la verdad judicialmente declarada en la sentencia que concluye el procedimiento en el que dichas declaraciones se han evacuado. El falso testimonio se acredita mediante el juicio de contraste de lo declarado por el testigo con la verdad judicial expresada en la sentencia pues en el ámbito forense la verdad material de los hechos es la que queda reflejada en el resultado de la prueba reseñado en sentencia. Por consiguiente, la verdad judicial proporciona el término de caracterización de lo falso, y es necesario contar con el dato preciso de una verdad procesalmente establecida.
En este sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005, de 29 de mayo de 2007 y de 24 de abril de 2014, expresando esta última que: 'la incriminación de los delitos de falso testimonio exige inexcusablemente para su apreciación contar con la verdad judicialmente declarada en la sentencia conclusión del procedimiento en el que dichas declaraciones se han evacuado. La razón es sencilla, el falso testimonio se acredita mediante el juicio de contrate de lo declarado por el testigo con la verdad judicial expresada en la sentencia. Solamente si se produce una contradicción efectiva puede estimarse que adquiere relevancia jurídico penal la declaración testifical, pues el bien jurídico protegido, que indudablemente es la efectividad del sistema de justicia, únicamente se ve afectado en aquellos casos en que la declaración del testigo ha tratado de hurtar al Juez o Tribunal sentenciador el conocimiento de la verdad material de los hechos, y en el ámbito forense la verdad material de los hechos es la que queda reflejada en el resultado de la prueba reseñado en sentencia'.
La actuación de ambos acusados dio lugar a que el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Madrid, en un primer momento por Auto de fecha 21 de mayo de 2012 ordenara la protocolización del testamento ológrafo falsificado, que efectivamente se llevó a efecto en la notaría de Blanca Entrena Cuesta de Madrid el 19 de junio de 2012. Sin embargo, finalmente y tras la anulación del expediente, el mismo Juzgado de Primera Instancia n° 2 denegó la protocolización del testamento ológrafo en Auto de 27 de septiembre de 2016, por lo que la Fundación Reina Sofía, mediante escrito de fecha 8 de noviembre de 2016, puso a disposición del Estado Español el importe neto de los bienes hereditarios de Eva.
En el tomo 20, folio 9.615 se encuentra el testimonio del expediente de jurisdicción voluntaria 614/12 de protocolización del testamento ológrafo; también en el tomo 34 folio 16.656; en el tomo 25, folio 11.621 se encuentra la solicitud de nulidad del Ministerio Fiscal. En el tomo 34, folio 16.588 la escritura de 30 de enero de 2013 de cesión de los derechos del crédito litigioso a la Fundación otorgada por la Fundación Reina Sofía.
Como ya se ha expuesto, en el desenvolvimiento de la vida societaria Candelaria acudió a personas de su confianza sobre las que tenía un gran ascendiente; solicitó así a los distintos miembros de la Junta Directiva de la Asociación que aceptaran su designación como tales, y después prácticamente a las mismas personas para que asumieran también los mismos o similares cargos en el Patronato de la Fundación. Las acusadas Antonieta y Elsa tenían respectivamente la condición de Tesorera y Secretaria de la Junta Directiva de la Asociación AFAL Contigo, y en la Fundación Elsa era la Secretaria del Patronato y Antonieta, patrona. Asumieron dichos cargos a petición de Candelaria.
También se ha expuesto que se trataba de cargos nominales o de carácter formal, con objeto de cumplir las exigencias legales, porque en realidad Candelaria. dirigía ambas entidades con un carácter claramente presidencialista, apoyándose en el gran ascendiente de que disfrutaba sobre quienes formaban parte de los órganos directivos y en la gran confianza de los mismos en su persona derivada del notable impulso que había conseguido imprimir la Asociación, evitando incluso su disolución. En esta situación, Candelaria era quien adoptaba todas las decisiones relevantes. Las acusadas no tuvieron ninguna relación ni participación en el desenvolvimiento de las tutelas, ni estaban autorizadas en las cuentas de los tutelados.
Ambas estaban autorizadas en la cuenta de la Asociación Nacional de Alzheimer Afal Contigo NUM062 (tomo 36 folios 17.835 y 17.845), cuenta que fue abierta por Candelaria., y en la que además estuvieron también autorizados Primitivo y Inocencia.
Pese a ostentar dichos cargos Elsa y Antonieta no realizaban trabajos de gestión, y en el ámbito de ambas entidades continuaron con la labor que venían desempeñando desde tiempo atrás en calidad de voluntarias, con mucha antelación a su integración en la Junta de la Asociación: estaban centradas en la relación con los socios y las familias y en el impulso y seguimiento de un grupo de autoayuda, tareas que desempeñaban desinteresadamente y sin percibir retribución de clase alguna.
Es un dato relevante que la mayoría de los testigos citados al juicio oral ni siquiera fueron interrogados sobre las dos patronas, y los pocos que lo fueron pusieron de relieve su nula participación. Así, Marisol, de Sigempro, no las recuerda. Rosa, trabajadora social de la Fundación, contó que a la Junta Directiva la veía cuando se reunían con Candelaria.; conocía a las patronas, pero no sabe que función realizaban; no le consta que intervinieran en cuestiones sobre patrimonio de tutelados. Inocencia en su declaración en el Juzgado de Instrucción (tomo 15, folio 7.543) explicó que Candelaria. levantaba las actas de la Junta de la Asociación y del Patronato de la Fundación en lugar de la secretaria; y que Primitivo explicaba las cuentas de la Asociación porque la tesorera no se veía preparada para hacerlo. En el juicio expresó que no le consta que realizaran actos ilícitos.
Dolores declaró en la vista oral que era Vocal de la Junta de la Asociación, pero expresa que no tenía cargos en la Fundación. Dijo que coincidió con Elsa y Antonieta, que eran secretaria y tesorera. Su labor era más bien atender a los enfermos. No administraban el patrimonio de los tutelados e ignoraban los movimientos efectuados. Ella no estaba autorizada en las cuentas; no sabe si otras personas lo estaban. Cree que Primitivo era vocal o director.
Es significativa la afirmación de esta testigo en el sentido de que no tenía cargos en la Fundación, pese a que consta como patrona de la misma, lo que debe unirse al dato que proporciona Severiano al afirmar que nunca firmó las cuentas, a la falsificación de las firmas de Salvadora y Elsa (tomo 20, folio 9.430: pericial firmas que acredita 2 falsas en relación a Salvadora y 3 falsas en relación a Elsa), y a la circunstancia de que Hipolito y Imanol ignoraban que eran apoderados de T4L. Tales hechos ponen de relieve también como Candelaria. disponía de las personas incluso sin su conocimiento, de manera que ostentaban formalmente los cargos designados, sabiendo Candelaria que seguirían sus directrices y decisiones gracias al ascendiente sobre las mismas y la gran confianza de que gozaba ante ellas.
La testigo Manuela relató que a Elsa y Antonieta sólo las conoce de vista y de saludar. No intervinieron en la tutela de Guillerma. No envió ningún escrito informando.
El testigo Juan Antonio relató en el juicio oral que Elsa y Antonieta no intervenían en las tutelas, ni en la realización de escritos jurídicos, ni en cuestiones bancarias. Nunca les informó a éllas sobre irregularidades. No les remitió ningún escrito.
Por otra parte, se comprueba en las cuentas de la Asociación que Elsa ha realizado donaciones por importe de 6.000, 1.000, 20.000 y 7.000 euros.
Inocencia: ... se están cometiendo abusos y problemas que no deberían estar ocurriendo. Esto desde 2008, ya es la segunda vez que nos reunimos para cosas parecidas. ...en 2008 nos reunimos para lo mismo, 2008, junio, creo. Os dije 'esto está ocurriendo con los tutelados. Se está sacando dinero de los tutelados.'
Inocencia: ... ¿Se está sacando dinero de los tutelados? Eso sí lo podéis preguntar. Y eso si lo podéis saber.
Elsa: Yo no creo que sea ilegal.
Inocencia: Claro que hay que dar cuenta al juez, pero todo eso tenéis que verlo porque está ocurriendo, como ocurrió en 2008 y, como nadie puso orden, siguió ocurriendo. Y ahora estamos en las mismas. Se saca dinero de éste, se coge dinero del otro. ¿Se devuelve? No lo sé, pero eso no se puede hacer.
Antonieta: Pero es un movimiento que vuelve luego a su sitio. Ten en cuenta que luego hay que presentar cuentas al juez y no puedes decirle al juez: 'es que hemos sacado de aquí'.
Salvadora: Oye, y mientras a un tutelado no se le vende el piso, ¿qué le vamos a tener, sin calzoncillos? Pues habrá que sacar el dinero de otro sitio.
Inocencia: ...sabemos que hay un testamento falso porque tú me lo dijiste en 2012.
Candelaria.: A ver, falso... Esto de falso y no falso es muy fácil de decir. Hay un testamento de una señora que era tutelada nuestra que no tenía herederos y que, probablemente, aprovechando los conocimientos jurídicos que tenemos los de dentro de la casa, lo que hicimos fue que esa señora dejara el testamento a Fundación Reina Sofía. Por supuesto, con un neurólogo, con un notario y con testigos, de forma que ni AFAL ni la Fundación, por supuesto, tenga ningún peligro, A ver, ¿eso está mal hecho? Hombre, estrictamente, está mal hecho porque esta señora está en entredicho que tuviera capacidad para testar, pero, jurídicamente, AFAL no tiene absolutamente ningún peligro en esa operación porque el testamento está adverado por un juez, Fundación Reina Sofía ha recibido su herencia, ha repartido su herencia entre quien le ha dado la gana, que no ha sido AFAL, a las entidades que ellos, y muy bien han hecho, han puesto ahí. Y absolutamente todo está sin ningún riesgo jurídico para AFAL, ¿eh?.
Candelaria.: Sí, hemos hecho el testamento de Eva
Inocencia: Tú me dijiste en su día: 'a esta señora se le ha escrito un testamento que ella no había escrito, se ha llevado a no sé dónde, se le ha dado a la Fundación Reina Sofía y la Fundación Reina Sofía se ha comprometido a darnos una parte'.
Candelaria.: Sí, sí.
Elsa: ... Eva, y ¿a ti no te parece mejor que, aunque no sea, se haya llegado de una manera directa y tal, los fines de eso sean mejores que no que se lo quede el Estado?
En su declaración en el juicio oral Inocencia se refiere a la expresión de que ya en 2008 había abusos: lo que había ocurrido entonces es que Candelaria. cobraba en su despacho de abogados los servicios jurídicos prestados a familiares de enfermos; y también cobró el adelanto de un libro que debía haber ido a la Asociación y que no llegó a publicarse; se quedó con esos ingresos. Cuando puso en marcha un control de proyectos vio una entrada extraña, pero luego le explicaron en la Junta Directiva que no era el ingreso de un tutelado como había pensado. Candelaria. dijo que ya no cobraría en su despacho, y parecía que las cosas se arreglaban. Las sospechas las comentaba con todo el mundo; su hijo no podía creerlo porque había controles administrativos y judiciales. Por consiguiente, la primera vez que se suscitan dudas en relación al patrimonio de los tutelados es en noviembre de 2013, y ello ocurre a raíz de noticias en medios de comunicación.
Salvadora: Porque Candelaria se ha dejado aquí la vida. Lucha, lucha,
Tras la expresada reunión, es además significativo el mail remitido por Elsa a Inocencia el día 16 de diciembre de 2013 (tomo 15, folio 7.554), en el que expresa su sorpresa ante la insistencia de Inocencia en que Candelaria debe dimitir y Elsa manifiesta nuevamente que no duda para nada de la labor de Candelaria. Se comprueba una situación de total abandono y confianza.
Estaban autorizadas en la cuenta de la Asociación NUM062 (tomo 36, folio 17.840), pero se trata de una cuenta de Bankinter que gestionaba exclusivamente Candelaria., única persona con claves operativas en internet, como ya se ha mencionado.
Se apoya en la mencionada grabación de la Junta Directiva de la Asociación de 28 de noviembre de 2013, que ya ha sido analizada. En el informe oral expresa que no era la primera vez que se trataba sobre irregularidades, dada la mención a la reunión de 2008, pero en esa fecha no hay constancia de que hubieran empezado las transferencias irregulares que se han constatado exclusivamente a partir del 30 de noviembre de 2009; y ya se expuso la explicación que dio Inocencia en el juicio sobre su referencia a irregularidades en el año 2008. Por otra parte la acusación se refiere a que Antonieta manifestó que no creía que fuera ilegal sacar dinero de los tutelados; consideramos que se trata más bien de una manifestación de que no se da verdadero crédito a los hechos narrados, pues en definitiva no se concreta persona alguna afectada; su expresión resulta ciertamente indicativa de una infravaloración de tal circunstancia y se plantea en términos que evidencian el entendimiento de que en todo caso pudieran haber sido cuestiones coyunturales, y que después se restituirían. Se infiere que su adhesión completa a Candelaria les lleva a dudar sobre la realidad de las afirmaciones de disposiciones irregulares de fondos de tutelados que hizo Inocencia, por otro lado carentes de concreción y de prueba.
Igualmente, la acusación de Eduardo se refiere a la aquiescencia consciente y voluntaria de las patronas, que infringieron las más elementales obligaciones legales y estatutarias, expresión que parece argumentar en orden a un acuerdo consciente y deliberado con la actuación de Candelaria -y en su criterio, con los demás acusados-; sin embargo, se refiere después a una conducta omisiva que se tradujo en una dejación de las funciones de control y vigilancia a que venían obligadas.
Insiste en la circunstancia de encontrarse apoderadas en las cuentas, y se refiere expresamente a la del Banco de Santander NUM129 de la Asociación (tomo 5, folio 2.618), pero se trata de una cuenta dedicada a la gestión ordinaria de la Asociación en la que no se han detectado irregularidades. Indica además la cuenta nº NUM062 antes mencionada. Se refiere igualmente a que firmaban las cuentas de la Fundación, y en el informe oral expresó que veían los ingresos de la Asociación; que Candelaria les reconoció la falsificación del testamento y pese a ello la mantuvieron en su cargo de Presidenta.
La Sala excluye con certeza que existiera ninguna clase de concierto o acuerdo con Candelaria en orden a la realización de transferencias injustificadas del patrimonio de los tutelados. Pero resulta claro que concurre una clara negligencia en el abandono de las obligaciones que imponía el cargo, que reconduce a apreciar un supuesto de cooperación necesaria por imprudencia.
Es indudable que Elsa y Antonieta, en virtud de sus posiciones directivas como miembros del Patronato de la Fundación y por su condición de Secretaria y Patrona de la misma, ostentaban una posición de garante en orden al cumplimiento ajustado a derecho de sus fines, y por tanto sobre el correcto desarrollo de las tutelas judicialmente acordadas.
Debe rechazarse en este sentido el planteamiento de su defensa orientado a la afirmación de que cumplieron adecuadamente sus funciones, en tanto el Patronato había delegado la gestión de las tutelas en Candelaria. y sus colaboradores; pero esta delegación sólo se extiende a la gestión y administración cotidiana de los patrimonios de los tutelados, y no les exime de sus obligaciones de vigilancia sobre las decisiones concretamente adoptadas. Tampoco cabe excluir sus obligaciones en base a que, dado que no se les rendía cuentas de las tutelas, no pueden ser responsables en relación a cuestiones en las que no intervinieron y que desconocían. Pero ese es precisamente el reproche que cabe dirigirles: la dejación en su función de garantes que les llevó a no exigir las pertinentes explicaciones y a desconocer precisamente aquello que debían vigilar.
Es claro que en la actitud de confianza absoluta y abandono a las decisiones y actuación de Candelaria. vulneraron su deber de evitación de un resultado que se ofrecía como previsible, pues cualquier persona de mediana cultura advierte que la situación de total inactividad en sus funciones de control por razón de una completa confianza en el buen hacer de la Presidenta del Patronato de la Fundación, sabedoras de que se estaban desempeñando tutelas respecto a personas titulares de patrimonios de gran entidad, supone un desconocimiento negligente de las circunstancias que fundamentaban su deber de actuar, desconocimiento que hubiesen evitado las acusadas si hubieran actuado diligentemente y conforme al deber de cuidado que les incumbía.
La jurisprudencia ha reconocido los supuestos de cooperación necesaria por imprudencia, apreciando en estos casos la coincidencia entre el deber de garante y el deber objetivo de cuidado, aunque conceptualmente resulten diferenciables. En efecto el deber de cuidado ha de estar fundado en la posición de garantía del omitente y la medida del cuidado debido no puede exceder de aquello a lo que el omitente está obligado como garante. A la inversa, en el ámbito del delito imprudente por omisión el deber de garante es deber de cuidado, pudiendo sancionarse penalmente, a título de comisión por omisión imprudente a quien lesiona su deber de garante de adoptar determinadas medidas de seguridad o de controlar comportamientos ajenos peligrosos, siempre y cuando el resultado lesivo hubiera sido evitado a través del cumplimiento de ese deber con probabilidad rayana en la seguridad y que ello fuera previsible para el omitente.
Por consiguiente, debe apreciarse la culpa respecto a la omisión cuando el omitente por negligencia, es decir, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que genera su deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción impuesta como necesaria para evitar el resultado, o cuando el obligado a realizar la acción no alcanza esta meta (impedir el resultado en los delitos impropios de omisión) por la forma descuidada o inadecuada en la que ejercita dicha acción por la que intenta dar cumplimiento al deber de garantía ( Sentencias de 12 de noviembre de 1990, 22 de enero de 1999 726, 27 de noviembre de 2001 nº 2230, 2 de julio de 2009 nº 716, cita 30 de junio de 1988, 27 de junio de 1997 y 24 de octubre de 1990, 4 de marzo de 2010 nº 358, 28 de mayo de 2013 nº 459 y 21 de marzo de 2018 nº 135).
Pese a la trascendencia y relevancia de la situación relativa a la administración de patrimonios de incapaces de notable importancia económica, no emplearon el cuidado necesario en el ejercicio de las funciones de control asumidas en el seno de la Fundación, que si hubieran sido ejercitadas con los deberes de previsión y cuidado que les eran exigibles, hubiera permitido conjurar el riesgo para los bienes jurídicos cuya protección tenían encomendada.
Significativamente, la sentencia de 21 de marzo de 2018 nº 135 se refiere a un supuesto en el que el acusado recibió 'señales de aviso' que le obligaban a reaccionar conforme a una norma de cuidado. Así se comprueba en este caso en relación a la reunión de la Junta Directiva de la Asociación de 28 de noviembre de 2013, en cuyo desarrollo Candelaria. reconoció la realidad de una falsificación testamentaria.
La comisión por omisión puede ser imprudente, siempre que el tipo admita semejante forma, lo que no ocurre en este supuesto, por lo que la conducta descrita resulta penalmente atípica, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades civiles a que puede dar lugar.
La Acusación Particular de Guillerma sostiene que a tenor de lo dispuesto en los artículos 31 bis y 28 del Código Penal vigente al momento de comisión de los hechos, la Fundación AFAL Futuro debe responder de los hechos imputados en concepto de autor. Tal imputación fue expresamente rechazada al haber sido introducida por primera vez en el momento de la calificación definitiva de los hechos y por suponer una mutación esencial, al intentar cambiar la condición de responsable civil subsidiario de su escrito de calificación provisional a la de penalmente acusada.
Concurre igualmente la la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal en Romeo, solicitada por el Ministerio Fiscal. En ambos casos, se trata de apreciaciones que vinculan al Tribunal por imperativo del principio acusatorio.
Sin embargo, la redacción del precepto citado no contempla la condición específica de la víctima desde la perspectiva de una particular vulnerabilidad o desvalimiento, sino que la agravación está dispuesta en atención a una condición del sujeto activo y se fundamenta en la apreciación de motivaciones abyectas como incremento de la culpabilidad desde la perspectiva de la injusta discriminación de las personas, contraria al principio constitucional de igualdad proclamado en el art. 14 de la CE. Recoge así un elemento motivacional del comportamiento del autor, por lo que las exigencias de seguridad jurídica requieren la demostración de que éste ha sido el móvil del delito, para evitar la aplicación indiscriminada de esta circunstancia agravante. Por lo tanto, no todo delito en el que en la víctima concurran dichas condiciones puede resultar agravado por esa sola circunstancia, pues su fundamento se encuentra en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a la comisión delictiva, siendo por ello requisito que aquella motivación sea la determinante para cometer el delito.
La intencionalidad configura así un elemento subjetivo relativo al ánimo o móvil específico de actuar precisamente por alguna de las motivaciones a las que el precepto hace referencia, excluyendo, por consiguiente los supuestos en los que estas circunstancias carezcan del suficiente relieve o, incluso, no tengan ninguno ( Sentencias de 23 noviembre de 2002 nº 1145, 6 de abril de 2004 nº 454, 9 de noviembre de 2006 nº 1160, 23 de noviembre de 2006, nº 1145, 1 de julio de 2011 nº 815 y 4 de julio de 2012 nº 585).
La constatación de que estos hechos resultan particularmente rechazables por atacar a personas necesitadas de especial protección por razón de su incapacidad no permite reconducir la cuestión al ámbito típico de la agravación examinada.
La doctrina del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 20 y 22 de enero, 1, 20 y 29 de febrero, 5, 24 y 25 de marzo, 10 de abril, 21 de mayo, 15 de junio y 20 de octubre de 1992, 25 de febrero, 5 de marzo, 2 de abril, 12 de julio, 4 de octubre, 3 y 21 de diciembre de 1993, 17 y 24 de enero de 1994, 17 de marzo, 5 de julio de 1995, 31 de enero de 2005, 11 de febrero de 2014, 1 de abril de 2016, 25 de mayo de 2017 y 11 de diciembre de 2019) que la circunstancia eximente de obrar en el cumplimento de un deber, supuesto en que el titular no tiene posibilidad de elección, o en el ejercicio legítimo de su derecho, oficio o cargo no puede tener más extensión que la exigida por la naturaleza de las funciones o de los derechos que se ejerzan y por la realización estricta de los fines a que se circunscriben unas y otros, sin favorecer ni amparar extralimitaciones o abusos.
Así, y en relación al ejercicio de derechos, los actos que se realicen deben encontrarse dentro de la debida expresión, uso y alcance de éstos, porque, de lo contrario, constituyen un abuso capaz de hacer desaparecer la excusa. El carácter legítimo del ejercicio expresado en el tenor literal de la norma requiere inexcusablemente la preexistencia indudable de un derecho o cargo, de tal manera que la cuestión a discutir para establecer su alcance exculpatorio es si el agente obró o no en el ejercicio de ese derecho o impulsado por otros motivos, y si dicho ejercicio se acomoda y adecúa a las normas que limitan y regulan su uso, o dicho con otras palabras, si se ajusta al ordenamiento jurídico, lo que con toda claridad no ocurre en este supuesto en el que el ejercicio de las funciones del acusado en el seno de la Fundación no se ajustó a derecho, al desconocer las obligaciones que derivaban de su condición de garante.
La defensa se funda en la circunstancia de que Primitivo acudió voluntariamente a la Fiscalía a proporcionar información denunciando las transferencias indebidas de la cuenta de Leandro, y también proporcionó dicha información en el Juzgado de Incapacidades nº 94 en la vista celebrada para la remoción del cargo de tutor del citado, aportando un extracto bancario.
El acusado entrega el escrito en Fiscalía informando de irregularidades el día 1 de agosto de 2014, cuando los hechos ya habían sido denunciados en la Fiscalía Anticorrupción el 27 de marzo de 2014; y cuando el día 20 de mayo de 2014 la Fiscalía de Madrid ya había incoado Diligencias Informativas, circunstancias que Primitivo ya conocía a través del mail remitido por Inocencia a todos los trabajadores el 28 de marzo de 2014 manifestando que ya había una denuncia ante la Fiscalía (tomo 15, folio 7.557).
En el tomo 3, folio 1.738 consta el escrito del acusado dirigido al Fiscal Jefe Provincial de Madrid, con fecha de entrada en la Fiscalía el 15 de julio de 2014, en el que informa sobre transmisión de inmuebles de Guillerma, expresando que en 2013 se procedió a la venta de dos inmuebles, el de la PLAZA000 NUM035 y el de CALLE005 NUM020, el primero por 2.050.000 euros y el segundo por 1.461.000 euros; el cheque por el segundo importe se ingresó en la cuenta de Bankinter de la tutelada terminada en ... NUM019; que para cumplir con la obligación de rendición de cuentas, dado que en dicha cuenta se opera sólo on line y solo Candelaria. tiene las claves, solicitó que le facilitaran movimientos de esta cuenta; que el 10 de julio fue con su poder notarial a la oficina de Bankinter y le proporcionaron el extracto de movimientos que aporta, afirmando que los desconocía.
En el tomo 26, folio 11.954, figuran los correos remitidos el 11 de agosto de 2014 a Secundino de Bankia pidiendo información sobre la cuenta NUM018 de Leandro. En el folio 11.969 las órdenes de transferencias y mails que las dispusieron remitidos por Candelaria.
En supuestos en los que la se alega el reconocimiento de los hechos imputados como fundamento de la atenuante de confesión del art. 21.4ª del Código Penal, pero sin reunir los requisitos necesarios para la aplicación del precepto citado al estar ausente el elemento temporal como aquí ocurre, se ha considerado en casos excepcionales la apreciación de la circunstancia atenuante analógica si existió una efectiva colaboración con los agentes o con la autoridad judicial, y siempre que esté presente un criterio de utilidad y de aportación de datos relevantes para la investigación; tal consideración relativizadora del requisito cronológico obedece a razones prácticas relacionadas con la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos ( Sentencias de 11 de junio de 2002, 10 de febrero de 2005, 20 de diciembre de 2006, 12 de enero de 2007, 19 de junio y 18 de noviembre de 2008, 13 y 29 de octubre de 2009, 24 de abril y 10 de marzo de 2010, 1 de marzo y 15 de junio de 2011, 25 de enero de 2013 y 3 de noviembre de 2014).
Por consiguiente, debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento, lo que no sucede en este caso en el que los únicos actos de colaboración del acusado consistieron en la aportación de documentación de carácter y finalidad exculpatoria, circunstancia que excluye la hipótesis de beneficio de tipo alguno en la investigación y descubrimiento del delito ( Sentencias de 29 de noviembre de 2004, 15 de junio y 23 de diciembre de 2005, 3 y 29 de noviembre de 2006, 30 de mayo, 25 de septiembre y 1 de octubre de 2007, 7 de julio de 2008, 6 de mayo, 30 de noviembre y 16 de diciembre de 2010, 10 y 11 de junio de 2013).
No puede conceptuarse como colaboración el ofrecimiento de una versión exculpatoria, equívoca o interesada como la propuesta por el acusado en los inicios y a lo largo de la causa, aunque haya podido aportar datos clarificadores de aspectos parciales relacionados con la misma ( Sentencias de 26 de julio, 16 y 17 de febrero, 9 de marzo, 20 y 21 de abril, 29 de noviembre y 9 de diciembre de 2010, 31 de enero, 2 de febrero y 5 de mayo de 2011, 20 de marzo y 13 de noviembre de 2013 y 26 de junio de 2014). Por otro lado, no se reconoce un criterio de utilidad en la información proporcionada que se refiere en realidad a hechos que se sabe ya descubiertos o que van a aflorar de inmediato ( Sentencias de 29 de noviembre de 2004, 15 de junio y 23 de diciembre de 2005, 3 y 29 de noviembre de 2006, 30 de mayo, 25 de septiembre y 1 de octubre de 2007, 7 de julio de 2008, 6 de mayo, 30 de noviembre y 16 de diciembre de 2010, 10 y 11 de junio de 2013, 18 de junio de 2014, 29 de mayo, 29 de junio y 8 de noviembre de 2017, y 5 mayo 2020).
Sólo quien admite su participación en el delito y renuncia a su derecho constitucional a no confesarse culpable está facilitando el restablecimiento del orden jurídico alterado por el delito.
En todo caso, la Sala decide examinarla en tanto podría incluso acordarla de oficio. La alegación propuesta se basa exclusivamente en el transcurso del tiempo habido entre la fecha de comisión de los hechos y la del enjuiciamiento.
En primer lugar, la jurisprudencia ha venido declarando que para la apreciación de dicha pretensión, es preciso que el interesado previamente haya intentado hacer valer ante el órgano jurisdiccional su derecho fundamental, solicitando la supresión de las dilaciones y la finalización del proceso, y ello como manifestación del deber de colaboración que compete a la parte, y que puede configurarse como una verdadera carga procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 28/01 de 29 de enero, 51/02 de 25 de febrero, 153/05 de 6 de junio, 233/05 de 26 de septiembre, 82/06 de 13 de marzo, 4/07 de 15 de enero, 73/07 de 16 de abril, 5/10 de 7 de abril y 126/11 de 18 de julio; Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero, 4 y 8 de marzo, 1 y 25 de abril, 13 de junio, 1 de julio, 19 y 24 de septiembre de 2002, 27 de enero, 11 de abril, 11 y 13 de junio, 18 de septiembre, 30 de octubre y 9 de diciembre de 2003, 2 de abril, 25 de junio, 17 de septiembre, 4 y 22 de octubre y 24 de noviembre de 2004 y 13 de junio de 2005, 7 de febrero de 2007 y 5 de noviembre de 2009).
En segundo lugar, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005, 2 de marzo y 17 de julio de 2006, 6 de marzo, 20 de abril, 4, 6, 7 y 18 de junio y 31 de octubre de 2007, 19 de noviembre de 2008, 5 de noviembre y 1 de octubre de 2009, 6 de mayo, 21 de julio y 10 de noviembre de 2011, 12 de julio de 2012, 27 de febrero, 4 de abril y 23 de diciembre de 2013, 21 de enero y 19 de mayo de 2014 rechazan la pretensión meramente genérica sustentada en la mera duración del proceso, sin especificar los plazos de paralización y sus causas. Por consiguiente, es preciso designar los folios de la causa que reflejan las dilaciones, determinando el plazo concreto de retraso y su carácter indebido, o la existencia de actuaciones supérfluas.
Sin embargo, de un lado, también se ha declarado que la denuncia no es necesaria en los casos de existencia de dilaciones muy notables ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2003 y 7 de julio de 2004); y por otra parte, ha procedido a moderar la obligación o carga de denunciarlas expresando que el acusado no tiene que renunciar a la prescripción ( Sentencias de 29 de septiembre de 2005, 8 de marzo y 21 de junio de 2006, 15 de febrero, 18 de mayo y 4 de junio de 2007).
Ahora bien, en este supuesto, la pretensión de la defensa se basa exclusivamente en el transcurso del tiempo habido entre la fecha de comisión de los hechos y la del enjuiciamiento, no se especifican los plazos de paralización y sus causas, en ningún momento ha estado en juego una hipotética prescripción de los hechos, y no existió el ejercicio de la preceptiva protesta en momento alguno, ni tampoco se alega ningún concreto perjuicio.
Por otro lado, la causa no ofrece períodos de paralización que resulten indebidos. Las dos suspensiones producidas de la vista oral fueron obligadas por causas de fuerza mayor.
Así, en la Providencia de 2 de diciembre de 2019, después ratificada en el posterior Auto de 4 de febrero de 2020, se acordó el señalamiento para la vista de la causa en los siguientes días: el 10 de septiembre de 2020 para sustanciar las cuestiones previas, y los días 21, 22, 23, 28, 29, y 30 de septiembre; 5, 6, 7, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de octubre; 3, 4, 5, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 23, 24 y 25 de noviembre de 2020 para la vista oral. Sin embargo, el período de duración del estado de alarma en una situación de emergencia nacional, que supuso la suspensión de la actividad judicial salvo los casos contemplados en la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 463/20, y el anuncio por los organismos oficiales de la que se denominó 'segunda ola' situada pasado el verano de 2020, por tanto con plena coincidencia con el primer señalamiento, aconsejó su retraso por razones evidentes de prudencia, dado el elevado número de partes, de testigos y de peritos, de manera que un eventual contagio de alguno de los acusados o de los profesionales actuantes podría hacer fracasar la vista oral ya iniciada, con claro riesgo de pérdida de valor de las actuaciones ya realizadas. Así, en Auto de 12 de mayo de 2020 se suspendió el señalamiento inicial y se señaló el día 18 de febrero de 2021 para la sustanciación de las cuestiones previas; y para el desarrollo de la vista oral los días 1, 2, 3, 8, 9, 10, 15, 16, 17, 22, 23 y 24 de marzo; 6, 7, 12, 13, 14, 26, 27 y 28 de abril; 4, 5, 10, 11, 12, 17, 18, 19 y 25 de mayo de 2021.
Sin embargo, en julio de 2021 la Letrada de la Acusación Particular de Guillerma solicitó se procediera a un nuevo señalamiento del juicio oral en esta causa dispuesto para el día 18 de febrero de 2021, por razón de su estado de gestación, con previsión de finalización a finales de enero de 2021, seguido de la correspondiente baja de maternidad.
Por Providencia de 20 de julio de 2021 se rechazó la petición de nuevo señalamiento. Recurrida en Súplica dicha resolución, en el traslado a las partes personadas, el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso, e igualmente la representación de la Acusación Particular de Sagrario. Por Auto de 22 de septiembre de 2020 se estimó el recurso de Súplica, que contaba con el apoyo del Ministerio Fiscal, en evitación de eventuales alegaciones de indefensión que pudieran frustrar finalmente la causa, procediendo a la suspensión del señalamiento y determinando como nuevas fechas para la sustanciación de la vista oral las siguientes: el 13 de septiembre para la sustanciación de las cuestiones previas; y para el desarrollo de la vista oral los días 20, 21, 22, 27, 28 y 29 de septiembre; 4, 5, 6, 13, 18, 19, 20, 25, 26 y 27 de octubre; 2, 3, 4, 8, 9, 10, 15, 16, 17, 22, 23, 24, 29 y 30 de noviembre de 2021.
Consiguientemente, se ha tratado de retrasos en la sustanciación de la vista oral que no pueden considerarse como indebidos, y por consiguiente no integran el concepto de dilaciones extraordinarias a que hace referencia el art. 21.6ª del Código Penal.
El art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias «teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo». Como señalan las sentencias de 12 de febrero y 7 de julio de 1999, 24 de febrero y 20 de noviembre de 2000, 12 de febrero, 11 de julio, 15 y 26 de octubre de 2001, 15 de marzo de 2002, 15 de diciembre de 2004, 28 de enero, 27 de abril y 31 de octubre de 2005 y 2 de marzo de 2006, con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.
En este caso, aunque no se conocen los ingresos actuales del acusado, consta que es profesional de la abogacía, por lo que la cuota establecida responde a la realidad de un desenvolvimiento profesional efectivo.
La Sala considera que la pena decidida es la adecuada a la entidad de la participación del acusado en los hechos enjuiciados, a título de complicidad y con dolo eventual, sin que la gravedad cuantitativa de los hechos permita acudir a los mínimos absolutos posibles.
A Aurelia por el delito de falso testimonio las penas de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago.
En relación a la cantidad reclamada por esta perjudicada por razón del dinero pagado a Manuela procede excluirla del ámbito indemnizatorio, porque se abonaron servicios efectivamente prestados por la perceptora actuando como ayudante de Primitivo en el ámbito del patrimonio inmobiliario de la tutelada, cuestión distinta a las apreciaciones sobre el acierto o desacierto en su contratación.
Conviene señalar que en el Archivador (Personales) Folio 99 consta el contrato entre Manuela y Primitivo en representación de AFAL, por el que la primera recibe 50.000 euros por gestiones de intermediación y negociación en exclusividad (2,5% del precio de venta) realizadas para la compraventa del edificio de la CALLE006 NUM027; como Pilar tenía una deuda con la incapaz de 20.000 euros por el alquiler de algunas fincas, se le abonan 30.000 euros. Al folio siguiente está el cheque de 30.000 euros firmado por Primitivo. En el folio 15 se encuentra: carta de despido disciplinario por disminución del rendimiento de Guillerma a Manuela de 15 de julio de 2013, firmada por Candelaria. En el folio 102 el acta de conciliación entre Manuela y la Fundación en nombre de Guillerma de 6 de agosto de 2013, en la que se reconoce el despido improcedente y se acuerda una indemnización de 7.537,4 euros.
En la Carpeta 3D, folios 229 y 231obra la factura de Manuela y la recepción de sólo 30.000 euros. Y en la Carpeta Archivador (personales), folio. 99, además del contrato, el cheque que se le abona firmado por Primitivo.
Por otra parte, no se comprende en el importe indemnizatorio a favor de Guillerma en la cantidad de 25.040 euros derivada de las transferencias indebidas a OSYF, pues se trata de una responsabilidad solidaria con Romeo al resultar pronunciamientos concurrentes; y dado que dicho acusado ha consignado el importe de las cantidades indebidamente apropiadas para satisfacer a los perjudicados, el pronunciamiento apropiado estriba en la decisión de entrega definitiva a los mismos.
Se declara la responsabilidad civil en concepto de partícipe a título lucrativo a la 'Asociación Nacional del Alzheimer AFAL Contigo' por el importe de 1.150.000 euros; y como responsables civiles subsidiarios la 'Fundación AFAL Futuro' y la sociedad 'Technology for Living SL' por importe de 359.841 euros.
La indemnización a favor de los herederos de Eva en la cantidad de 23.700 euros no se computa al tratarse de una responsabilidad solidaria con Romeo; y dado que dicho acusado ha consignado el importe de las cantidades indebidamente apropiadas. Por otro lado, dicha cantidad no ha sido solicitada por el Ministerio Fiscal.
De acuerdo con lo dispuesto en dichos preceptos, la declaración e imposición de los intereses legales es procedente por imperativo legal, por tanto, aunque no hayan sido explícitamente pedidos. Procede apreciar el interés legal desde la fecha de los hechos y hasta la fecha de esta Sentencia, y a partir de la misma, el mismo incrementado en dos puntos, según establece el art. 576 citado para el segundo momento ( Sentencias de 24 de abril de 1991, 15 de febrero de 1994, 10 de octubre de 2003, 14 de septiembre de 2006, 22 de abril de 2009, 3 de marzo, 8 de julio y 13 de octubre de 2016 y 12 de mayo de 2021).
Procede la indemnización a favor de los herederos de Eva en la cantidad de 23.700 euros y a Guillerma en la cantidad de 25.040 euros. En ambos casos con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil DISYF, que absorbió a OSYF; si bien dada la circunstancia de que dicho acusado ha consignado el importe de las cantidades indebidamente apropiadas para satisfacer a los perjudicados, el pronunciamiento estriba en la decisión de entrega definitiva a los mismos de las cantidades consignadas, con los intereses legales.
3. Victoriano indemnizará a los herederos de Eva en la cantidad de 1.400 euros, con los intereses legales.
El art. 122 del Código Penal recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil, imponiendo una obligación que es una responsabilidad objetiva de naturaleza civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1993, 15 de diciembre de 1995, 30 de marzo de 2000, 14 de junio de 2002, 25 de febrero de 2003, 24 de setiembre de 2004, 4 de febrero de 2005, 28 de noviembre y 7 de diciembre de 2006, 9 de mayo y 11 de septiembre de 2007, 11 de febrero, 2 de junio y 24 de septiembre de 2009, 15 de julio de 2011, 8 de abril de 2014, 1 de abril y 8 de noviembre de 2016, 29 de noviembre de 2018, 29 de abril de 2020). Los requisitos necesarios para su apreciación son:
En el tomo 3, folio 1.688, consta la información del Registro Nacional de Asociaciones del Ministerio del Interior con la correspondiente hoja registral con fecha 9 de mayo de 1989; aparece domiciliada en la calle Serrano n° 26 de Madrid. En el folio 1.694 y ss. ya consta el domicilio en la calle General Díaz Porlier, nº 36.
Actualmente, la Asociación se encuentra en situación concursal, procedimiento seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid Concurso Abreviado 661/16. En el tomo 34, folio. 16.646 se persona su administrador concursal, aportando la correspondiente credencial. El concurso ha sido declarado fortuíto por Auto de 25 de febrero de 2020.
En el tomo 25, folio 11.829 está la auditoría de 28 de mayo de 2013 sobre las cuentas de 2012 realizada por la entidad 'Quorum Auditores SLP'. Las cuentas de dicho ejercicio se encuentran en el tomo 26, folio 12.156. El balance figura en el folio 12.157, sin que consten subvenciones. En el folio 12.161 está la memoria de PYMES de dicho ejercicio. Dentro del apartado Subvenciones, Donaciones y Legados se habla de saldo a 31 de diciembre de 2011 en cuanto a subvenciones a la explotación: 58.882,33 euros, y Donaciones y legados de capital: 332.068,83 euros. En el folio 12.198 se encuentra el presupuesto para el ejercicio 2013, en el que menciona subvenciones del Ministerio de Sanidad, 60.000 euros; de la Comunidad de Madrid, 159.020 euros, y del Ayuntamiento de Paracuellos, 80.000 euros. Habla también de Financiación privada: 30.000, más 100.000, más 150.000 euros.
El montante total de dinero indebidamente ingresado en la Asociación asciende a la cantidad de 1.976.287,41 euros.
La responsabilidad como partícipe a título lucrativo se extiende a favor de las siguientes personas y por las cantidades que se concretan: a Guillerma por la cantidad de 1.150.000 euros. A favor de los herederos legales de Leandro en la cantidad de 2.472.000 euros. A favor de los herederos de Emma en la cantidad de 345.000 euros. A favor de los herederos de Consuelo en la cantidad de 105.000 euros. A favor de los herederos de Eva en la cantidad de 261.020 euros. A favor de los herederos de Irene en la cantidad de 5.000 euros.
2. Herederos de Candelaria.
La responsabilidad civil del tercero partícipe a título lucrativo sólo puede declararse en el proceso penal 'secundum eventum litis', es decir, cuando exista una previa declaración condenatoria en relación a la persona de la que el partícipe haya recibido el enriquecimiento, pues de lo contrario faltaría el primero de los elementos citados: que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de los efectos de un delito.
En este caso se imputa la responsabilidad civil a los herederos de Candelaria, respecto de la que no ha recaído ningún pronunciamiento condenatorio. El Auto de 17 de octubre de 2014 (tomo 5, folio 2.553) declaró extinguida la eventual responsabilidad penal de la citada por razón de su fallecimiento ocurrido el día 14 de julio anterior.
La acción civil de la que se conoce en el proceso penal no se desnaturaliza por esa sola circunstancia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio y 9 de octubre de 2003, 23 de marzo de 2007, 28 de febrero de 2014, 17 de junio de 2016, 31 de mayo de 2018, 12 de febrero de 2020 y 11 de marzo de 2021. Sentencias del Tribunal Constitucional 33/92 de 18 de marzo, 189/95 de 18 de diciembre, 246/07 de 10 de diciembre, 67/08 de 23 de junio y 266/2015, de 14 de diciembre). Su acumulación obedece a la relación de conexidad entre ambas, a que las pruebas de la infracción criminal pueden servir para esclarecer la existencia y determinar la entidad de los perjuicios resarcibles; a la necesidad de evitar colisiones entre los dos procesos y a la de atender al criterio de economía procesal.
Por consiguiente, sólo se conoce en el proceso penal de la acción reparatoria que derive de un hecho delictivo, y como consecuencia de lo dicho, las acciones pertinentes para reclamar un eventual enriquecimiento indebido deberán sustanciarse ante la jurisdicción competente.
La responsabilidad civil subsidiaria que contempla el art. 120.4º del Código Penal, al disponer 'son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 4º) Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios', debe entenderse aplicable a la Fundación AFAL Futuro, y a la entidad 'T4L Technology for Living SL'.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1995, 4 de marzo de 1997, 8 y 29 de julio y 11 de noviembre de 1998, 28 de junio, 2 de octubre y 6 de noviembre de 2000, 13 de diciembre de 2001, 1 de abril, 24 de junio, 4 y 10 de octubre y 1 de diciembre de 2002, 20 de febrero y 23 de mayo de 2003, 9 de febrero, 22 de octubre y 2 de diciembre de 2004, 11 de mayo, 23 de junio, 8 de septiembre y 29 de diciembre de 2005, 26 de enero y 15 de diciembre de 2006, 26 de enero, 9 de febrero y 22 de marzo de 2007, 6 de febrero de 2008, 28 de mayo de 2014, 14 de julio de 2015, 6 de abril y 27 de octubre de 2017, 14 de julio, 5 de noviembre y 13 de diciembre de 2018, 7 de junio, 31 de octubre y 11 de diciembre de 2019 y 10 de diciembre de 2021) ha venido sosteniendo una interpretación crecientemente objetiva, con la intención de que en el área de las consecuencias económicas que puedan derivarse de una acción criminal se eviten a los perjudicados situaciones de desamparo producidas por la circunstancia de la insolvencia total o parcial de los directamente responsables.
Se han abandonado los criterios clásicos de la culpa 'in eligendo' e 'in vigilando', con fortalecimiento correlativo del principio de creación del riesgo; así conforme al principio 'qui sentire commodum, debet sentire incomodum', quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La sentencia de 14 de julio de 2000 admite incluso la aplicación de la responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el autor del delito no produce ningún beneficio en su principal, «bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma».
La aplicación del precepto citado exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
Concurrirá el supuesto de hecho de la norma siempre que el responsable criminal actúa con la anuencia del presunto responsable civil subsidiario, entendida tal anuencia en sentido general como 'al servicio de' o 'bajo la dependencia de'; por tanto, siempre que exista sometimiento a una cierta intervención del principal.
Por consiguiente, el vínculo necesario entre el sujeto activo del delito y la persona o entidad subsidiariamente responsable resulta notablemente extenso, y además favorecido por la aplicabilidad de un criterio analógico, que si está proscrito en el ámbito punitivo, es admisible en el de las reparaciones civiles. El art. 120 citado es de naturaleza civil, pese a su localización en el Código Penal.
Estos requisitos, dada la naturaleza jurídico-privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración de la dependencia se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito; y en el de la funcionalidad se inserta la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente.
Quedan únicamente excluídas aquéllas actividades ejecutadas contra la prohibición clara y terminante del presunto responsable civil subsidiario, pero no las simples extralimitaciones temporales o variaciones del servicio encomendado. Es precisamente la extralimitación lo que provoca el concepto de 'subsidiariedad', pues de no haber habido exceso o abuso en el ejercicio de la función, nos hallaríamos ante una responsabilidad penal de sus superiores, y consiguientemente en un supuesto de responsabilidad civil directa y no subsidiaria. Desde otro punto de vista, difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario, además es obvio que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales.
La actuación de Primitivo lo ha sido en su condición de empleado, gerente o Director de la Fundación, y además ostentando los cargos de consejero, secretario y apoderado de T4L, y ello con total independencia de que de hecho no los ejerciera.
Desde un punto de vista práctico, la objetivación de la responsabilidad en esta materia lleva a la conclusión de que en los supuestos de una relación de dependencia en los amplios términos descritos, concurre una presunción legal de culpa, que no admite prueba en contrario, y por tanto no cabe la exoneración mediante la acreditación de que se ha desplegado la diligencia necesaria.
Los estatutos de la Fundación están en el tomo 4, folio 1.920. En el tomo 8, folio 3.900 está el Auto de 14 de diciembre de 2014 que declaró el de embargo de sus bienes.
En el tomo 7, folio 3.870 constan los datos registrales relativos a la creación de la sociedad Villafal Gestión SL.
En el tomo 2, folio 808 a 1.314 se encuentran las cuentas de la Fundación de 2009 a 2012, y las auditorías de 2011 y 2012. Las cuentas de 2013 estaban en ese momento en fase de cierre y auditoría, y de 2014 sólo consta el primer trimestre.
En el tomo 40, folio 19.654 se encuentra el Auto de 18 de abril de 2018 declarando la insolvencia de la sociedad.
Primitivo en el mail de fecha 7 de abril comunica a Candelaria. su dimisión de la Asociación y del cargo que ostentaba en la sociedad T4L (tomo 6, folio 3.446).
Se extiende a favor de las siguientes personas y por las cantidades que se concretan: a favor de Guillerma por el importe de 359.841 euros. A favor de los herederos legales de Leandro en la cantidad de 993.560 euros. A favor de los herederos de Emma en la cantidad de 234.200 euros. A favor de los herederos de Consuelo en la cantidad de 251.438,56 euros. A favor de los herederos de Miguel en la cantidad de 41.325 euros. A favor de los herederos de Eva en la cantidad de 6.784,85 euros. A favor de los herederos de Irene en la cantidad de 28.250 euros. A favor de los herederos de Juana en la cantidad de 22.420 euros.
Como ya se ha dicho, esta entidad absorbió a OSYF que ha desaparecido. Dada la consignación de las cantidades indebidamente apropiadas a favor de los perjudicados, y la declaración de que se proceda a entregar a la perjudicada Guillerma la cantidad de 25.040 euros, y a los herederos legales de Eva la cantidad de 23.720 euros que fueron consignados por el acusado Romeo, la responsabilidad civil subsidiaria de DISYF se ha visto satisfecha por la responsabilidad civil directa del citado.
Imputan dicha responsabilidad exclusivamente las acusaciones de Guillerma, de Regina y de Sagrario, en todos los casos con apoyo fáctico en una actuación concertada de Romeo con los demás acusados que la Sala ha rechazado. Como expresó el Auto de 1 de junio de 2016, no se investiga la calidad profesional de un despacho de abogados (tomo 21, folio 10.069).
La actuación de Romeo recibiendo en sus sociedades las transferencias injustificadas que se han declarado probadas, y que constituyen la figura de apropiación indebida sancionada, se realizó en calidad de administrador de las mismas, por tanto al margen de su condición profesional de socio de KPMG y sin guardar relación con sus funciones dentro de la firma.
En todo caso, las únicas cantidades sobre las que eventualmente podría declararse la responsabilidad civil subsidiaria de dicha entidad se refiere a las indebidamente apropiadas por Romeo como cooperador necesario; sin embargo, y al igual que sucede con la entidad DISYF, tal eventual responsabilidad civil ya ha sido satisfecha por el citado.
'Geronlaw SL' comenzó sus operaciones el día 16 de febrero de 2011, con domicilio social en la CALLE001 nº NUM007, casa NUM130 ( DIRECCION001), Pozuelo de Alarcón (Madrid), domicilio familiar de Candelaria. que era su administradora única y apoderada. Su objeto social era la prestación remunerada de servicios de formación en general y específicamente en materia socio sanitaria, jurídica, bioética y laboral. (Datos registrales en el tomo 1, folio 561 y folio 563 bis, y tomo 20, folio 9.685). La sociedad ha sido declarada en rebeldía por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia de 23 de noviembre de 2020 (Rollo de Sala III, folio 554).
La única acusación que dirige su pretensión contra esta entidad es la de Guillerma al constar una transferencia a favor de la cuenta nº NUM131 de 'Geronlaw, S.L.' en Bankinter, realizada el 8 de febrero de 2014 desde la cuenta de titularidad de dicha tutelada con nº NUM019 también en Bankinter, por importe de 5.000 euros, si bien en el concepto figura Transferencia errónea. Devolución (tomo 23, folio 10.547), lo que lleva a dudar sobre la naturaleza de dicho movimiento, atendiendo además a su reducido importe.
Por otra parte, se alega por dicha Acusación Particular la existencia de transferencias efectuadas desde cuentas de tutelados a favor de la sociedad citada, y cita como ejemplo las de la tutelada Eva, Miguel y Consuelo. Sin embargo, se trata de tutelados cuya representación no ostenta y respecto de los que no puede sostener pretensión alguna.
'Neuron Bio SA', fue inicialmente constituída como 'Neuron Biopharma SA', hasta que el 25 de julio de 2014 se procedió al cambio de denominación social. Su objeto social era el de realización de establecimientos abiertos al público; el descubrimiento y desarrollo de fármacos nutracéuticos para prevención y tratamiento de enfermedades neurodegenerativas u de otra naturaleza; el descubrimiento de micro organismos, su manipulación para su mejora y/o para generación de productos naturales de nuevos compuestos. El Consejo de Administración de 26 de junio de 2007 aceptó la dimisión del consejero Romeo; y en la sesión del 8 de noviembre de 2007 nombró miembro del Consejo de Administración a Candelaria., nombramiento ratificado en la Junta General Ordinaria de Accionistas de 6 de junio de 2008. Con fecha 6 de junio de 2008 se modificó el artículo 19 de los estatutos sociales y se acordó por unanimidad retribuir al Consejo de Administración por el desempeño de sus funciones con una participación en los beneficios de la sociedad del 5%, además de las cantidades en concepto de dietas. En la Junta General Extraordinaria y Universal de socios de 1 de marzo de 2010 se acordó la ampliación de capital emitiendo 659.600 acciones de un euro de valor nominal cada una. En la Junta General celebrada el 23 de junio de 2013 se nombró como Consejera por un plazo de 5 años a Candelaria. En la reunión del consejo de Administración de 30 de junio de 2014 se acepta la dimisión de Candelaria. del cargo de consejero, presentada por carta dirigida al presidente de fecha 20 de junio y que llegó a su poder el 27 de junio siguiente (tomo 4, folio 2.000, y tomo 5, folio 2.563: datos registrales del Registro Mercantil de Granada).
En la actualidad la sociedad se encuentra incursa en proceso concursal voluntario que se sigue en el Juzgado Mercantil nº 1 de Granada (procedimiento concursal ordinario 822/17). En el Rollo de Sala V, folio 1.321 se encuentra el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada que declara el concurso voluntario de dicha sociedad. En el folio 1.327 consta el Auto 35/20 de 20 de febrero de 2020 que califica el concurso como fortuíto y ordena el archivo del procedimiento.
Se trataba de una sociedad cotizada y sus acciones se transmitían en el Mercado Bursátil Alternativo. En el tomo 15, folio 7.890, Neuron informa que no tienen datos sobre transmisión de acciones; la encargada de registro es la entidad Iberclear.
Sólo la Acusación de Guillerma dirige su pretensión contra esta sociedad por razón de que la entidad Irada Inversiones SICAV adquirió en nombre de la tutelada acciones de la empresa Neuron (informes de inversión de la SICAV, elaborados por Bankia, Carpeta 6D, folio 442 y ss.).
La acusación alega además que en nombre de varios incapacitados también se adquirieron acciones de esta empresa durante el período en el que eran tutelados por la Fundación, y cita a Leandro, cuya representación no ostenta y sin que las respectivas acusaciones hayan apreciado irregularidad alguna. Afirma igualmente que también adquirió acciones la Directora de la sucursal de Bankia Melisa, y así lo expresa en su declaración en el Juzgado de Instrucción manifestando que se las vendió Romeo (tomo 15, folio 7.989).
La adquisición de tales acciones se inscribe en el ámbito de actuación de la sociedad de inversión, que adquirió otros muchos títulos. La circunstancia del interés personal de Candelaria. en la empresa no reconduce la gestión al ámbito de la apropiación indebida. Se trataba de una empresa real y solvente, que además experimentó en sus inicios sensibles revalorizaciones, lo que se ve confirmado precisamente por la adquisición de las mismas por parte de Melisa, persona relacionada profesionalmente con el ámbito financiero.
El expresado precepto dispone que 'son responsable civiles subsidiarios en defecto de los que lo sean criminalmente: 3º Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'.
De acuerdo con la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 12 de abril de 2001 nº 615, 13 de julio de 2002 nº 1308, 9 de febrero de 2004 nº 140, 22 de marzo de 2007 nº 229, 16 de julio de 2009 nº 768, 4 de febrero de 2010 nº 757, 22 de febrero de 2010 nº 127, 17 de mayo de 2010 nº 504, 19 de abril de 2010 nº 370, 9 de abril de 2012 nº 279, 17 de mayo de 2012 nº 391, 2 de julio de 2013 nº 577, 19 de diciembre de 2014 nº 882), la razón de ser del precepto citado reside en declarar civilmente responsables a quienes tuvieran el deber de impedir o dificultar el hecho criminal de tercero. Con ello se justifica la presencia en el Código Penal del precepto, y la norma infringida por el responsable civil debe tener como finalidad principal poner obstáculo a dichos actos criminales. Sus requisitos configuradores son los siguientes:
La infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, que permiten su aplicación e interpretación extensiva, y no propiamente extraídos de la dogmática penal, porque se trata de una norma de derecho privado comprendida en el Código Penal, como ya se dijo. Así pues, se trata de una responsabilidad civil que dimana de la violación de un deber de diligencia impuesto normativamente (12 de abril de 2001 nº 615, 9 de febrero de 2004 nº 140 y 9 de abril de 2012 nº 279).
Naturalmente nunca será posible conocer con plena certeza lo que hubiera ocurrido si las normas se hubieran aplicado y si hubieran impedido totalmente el hecho ilícito; de interpretarse como una exigencia absoluta el precepto resultaría inútil en casi todos los casos. No puede olvidarse que sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se añade una intervención delictiva dolosa o imprudente de otra persona autora del delito (4 de febrero de 2010 nº 757, 9 de abril de 2012 nº 279 y 2 de julio de 2013 nº 577).
La Acusación Particular de Regina es la única que solicitó la condena de las entidades financieras por este concepto. La Acusación de Sagrario al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales introdujo dicha pretensión, que fue expresamente rechazada al haber sido introducida por primera vez en el momento de la calificación definitiva de los hechos, lo que supone una mutación esencial de la calificación provisional.
La situación y operativa llevada a cabo por las dos entidades financieras, Bankia y Bankinter, fue sustancialmente igual por lo que los razonamientos son comunes a ambas.
En este supuesto no se aprecia el concurso del segundo de los elementos citados, en tanto no se ha conseguido invocar ninguna disposición o reglamento relativos a la actuación profesional de los empleados de las entidades financieras, que se encuentren en relación con el delito cometido porque las infracciones se hallen en el ámbito de protección de la norma, y además en vinculación causal con el mismo, de manera que sea la materialización del riesgo que la norma infringida pretende evitar.
La acusación de Regina cita como disposición concretamente infringida por los empleados de ambos establecimientos la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Como ya expusimos en nuestro Auto de 16 de septiembre de 2021 al resolver las cuestiones previas, excluyendo del objeto del proceso la imputación por el tipo de blanqueo de capitales que sostenía la Acusación Particular de Regina, se trata de una figura que si bien ha sido doctrinalmente considerado como pluriofensivo, su ubicación dentro del título de los delitos contra el orden socioeconómico pone de relieve que este es el bien jurídico que se protege de manera directa e inmediata como respuesta a la criminalidad organizada, y en evitación de su incidencia en la economía lícita y en la estabilidad, seguridad y soberanía de los Estados, y en la credibilidad del sistema financiero en su conjunto.
A tal finalidad responde también la normativa administrativa invocada, que atiende al riesgo de penetración de importantes sectores del sistema financiero por parte de las organizaciones criminales, riesgo que no disponía de una respuesta adecuada con los instrumentos existentes. Y su artículo 1, que define su objeto y ámbito de aplicación, se refiere a la protección de la integridad del sistema financiero y de otros sectores de actividad económica mediante el establecimiento de obligaciones de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Por otro lado, en el nº 2 del precepto citado se establece que se considerarán blanqueo de capitales las siguientes actividades:
'a) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos.
b) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad real de bienes o derechos sobre bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.
c) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.
d) La participación en alguna de las actividades mencionadas en las letras anteriores, la asociación para cometer este tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o facilitar su ejecución'.
El recurso a esta norma resulta claramente forzado y excede del ámbito de flexibilidad que permite la interpretación del precepto. Las actividades antes citadas deben de haberse llevado a cabo a sabiendas, como se expresa con claridad en el tenor legal. Entendemos que los Directores de las sucursales de Bankia y Bankinter, así como los restantes empleados de las mismas, no tenían conocimiento de la actuación delictiva de Candelaria., ni disponían de recursos para conocer tal eventual circunstancia.
No tenían impuesto por norma alguna un deber u obligación de comprobación o supervisión de los conceptos por los que se hacían los distintos actos de disposición por parte de Candelaria., ni tampoco hubiera sido procedente que lo realizaran; tan sólo podían y debían comprobar que tales actos se encontraban comprendidos en el ámbito de actuación de la resolución judicial recaída en relación a cada persona concreta, y que los poderes aportados por quien se presentaba como representante del tutor designado, en este caso la Fundación, eran conformes, materia sobre la que dictaminaba la Asesoría Jurídica de cada una de las entidades.
Sabina, Directora de la sucursal de Bankia de la calle Fermín Caballero que sucedió a Melisa desde octubre de 2012 a febrero de 2015, expuso en el juicio que para poder disponer se necesita documento identificativo y el poder correspondiente; la documentación pasaba a la Asesoría Jurídica que lo bastanteaba e informaba de las facultades que tenían. Si era tutelado, la sentencia determinaba dichas facultades. Quedaba recogido en el sistema informático, de manera que si se intentaba una operación no permitida el sistema avisaba y no dejaba operar. En relación a la prohibición de liberalidades al tutor, ellos no cuestionan nada ni supervisan; hacen lo que pide el cliente y no pueden cuestionarlo. Había mecanismos de control de fraude en el Departamento de Cumplimiento Normativo. No recuerda que saltara ninguna alarma. Tuvieron una auditoría al efecto y todo estaba bien; no se detectó ninguna irregularidad ni se impuso ninguna sanción a Bankia.
De la misma manera, Onesimo, Director de la sucursal de Bankinter, expuso en el juicio oral que para la apertura de cuenta exigían el documento de incapacitación, la aceptación del tutor y el DNI; se expende el contrato y se firma. Después la Asesoría Jurídica bastanteaba los poderes. Con una sola firma que obre reconocida bastaría para distintas cuentas; no hay que reiterarla si los poderes no han cambiado; los usuarios y contraseñas son los mismos: son personales de los usuarios y no de las cuentas.
Para hacer las transferencias se aportan poderes en vigor, y se comprueban por asesoría jurídica; el único límite es el conste que tiene el apoderado en sus poderes. La ampliación del límite tiene que pedirse. No es necesario especificar un concepto en la transferencia. No entran a supervisarlas, no miran las transacciones y desconocen la naturaleza de los cargos.
La realización de numerosas transferencias en poco tiempo y en un monto elevado no se controla; se hacen miles de operaciones diarias y por importes superiores; no pueden estar mirando las cuentas de los clientes. Las cuentas de los tutelados tenían un mismo código contable interno. No necesitan una autorización judicial expresa para productos financieros.
El sistema de detección de fraudes es en el departamento de Auditoría Interna y no en las sucursales. Los tutelados eran clientes iguales a los demás, y los controles son los mismos.
No recibieron ningún requerimiento de la Fiscalía, ni de familiares. No sufrieron ninguna sanción ni abrieron ningún expediente administrativo.
Como consecuencia de lo dicho consideramos que no existió ninguna infracción legal en la operativa bancaria desarrollada por los empleados de las sucursales de Bankia y Bankinter, lo que obliga a su absolución.
A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a los acusados al pago de las costas procesales.
En este caso han recaído cinco pronunciamientos condenatorios y seis de carácter absolutorio, por lo que cada uno de los acusados condenados por un delito abonará una onceava parte de las costas procesales causadas; Victoriano que ha sido objeto de dos pronunciamientos condenatorios deberá abonar dos onceavas partes de las costas, con declaración de oficio de las partes restantes.
De lo dicho se deriva que la regla general obliga a su imposición, y sólo cuando deban ser excluídas procederá un razonamiento explicativo sobre al apartamiento de dicha regla general, de manera que no tiene porqué pronunciarse el órgano judicial sobre la relevancia de la acusación particular cuando procede la inclusión de las costas de dicha acusación.
La condena en costas configura una pretensión sujeta al principio de justicia rogada en tanto se encuentran concebidas no como una sanción, sino como una necesaria contribución al resarcimiento de los gastos causados con carácter necesario, por cuya razón no se abordan desde la perspectiva del principio acusatorio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2002).
Como consecuencia de lo dicho, su imposición requiere en todo caso una petición expresa de la parte interesada. Así, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1996, 28 de noviembre de 1997, 5 y 20 de diciembre de 2000, 12 de junio y 13 de diciembre de 2004, 19 de abril de 2005 y 2 de octubre de 2006), expresó inicialmente que a estos efectos no basta la petición meramente genérica de imposición de costas sino que es preciso instar específicamente el abono de los honorarios de la acusación particular. Por la misma razón, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2004 y 27 de octubre de 2009 enseñan que la condena genérica a las costas procesales no comprende los honorarios de la acusación particular.
Sin embargo, una ulterior corriente jurisprudencial ha flexibilizado la anterior doctrina ( Sentencias de 27 de marzo de 2002, 19 de abril de 2005, 2 de octubre de 2006, 27 de diciembre de 2010, 25 de octubre de 2011, 26 de diciembre de 2013, 22 de abril de 2015 y 14 de septiembre de 2016), enseñando que la expresión 'con todos los pronunciamientos favorables inherentes' que se contenga en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo por la representación de la parte interesada, incluye de forma implícita la petición de condena en costas; de la misma manera, la petición genérica de condena en costas por parte de la acusación particular se presume que incluye las propias sin necesidad de una especificación expresa, pero exigiendo en todo caso al menos dicha petición genérica en momento procesal oportuno, de manera que permita la posibilidad de defensa y contradicción, por cuya razón no lo es el informe final (6 de julio de 2017)
En este supuesto han solicitado la comprensión de los honorarios correspondientes en la condena en costas la acusación de Guillerma, la de Eduardo y la de Sagrario. La Acusación de Regina ha solicitado la imposición de las costas con carácter genérico.
Procede imponer los honorarios de las acusaciones de Guillerma, de Eduardo y de Regina causadas en relación al acusado Primitivo, en tanto han mantenido similares pretensiones que la acusación pública en el ámbito punitivo, aunque discrepando en la extensión de las responsabilidades civiles, extensión fundada ciertamente en la situación de gran confusión que supuso la actuación de la Fundación en el ámbito de sus respectivas tutelas.
Por el contrario, la articulación de las pretensiones formuladas por la acusación de Sagrario resulta claramente heterogénea con las mantenidas por el Ministerio Fiscal, y además deben considerarse como inviables por las razones expuestas en el fundamento jurídico segundo, número 4, por cuya razón no se comprenden sus honorarios en la imposición de costas.
En relación a Romeo procede la imposición de los honorarios de la acusación de Guillerma, única parte perjudicada por su conducta.
Finalmente, las costas impuestas a Victoriano y a Aurelia no comprenderán los honorarios de las acusaciones formuladas por Guillerma y por Cosme, en tanto dichas acusaciones no reúnen la condición de perjudicados por los hechos realizados y no ostentan la representación de la víctima de los hechos Eva.
Los conceptos de temeridad y mala fe son empleados como sinónimos o equivalentes, aunque cabe distinguirlos en cuanto la mala fe supone un concepto más restringido que el de temeridad, al comprender el supuesto de quién inicia y mantiene el proceso a sabiendas de la injusticia de su pretensión, mientras que la temeridad puede entenderse referida a quién podría haber conocido que no le asistía la razón ni tenía fundamento para acusar si hubiera obrado con la necesaria diligencia. En definitiva, el mandato legal se refiere a la culpa lata, cuya concurrencia debe apreciarse cuando se incoa y prosigue un proceso conociendo de forma clara y rotunda, o pudiendo manifiestamente conocer, que no se lleva razón ( Sentencia del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 14 y 22 de junio y 16 de diciembre de 2005, 30 de enero, 7, 8 y 13 de marzo, 22 y 30 de mayo de 2006, 17 de enero, 30 de mayo, 22 y 31 de octubre de 2007, 2 de diciembre de 2010, 2 de febrero, 27 de octubre y 14 de noviembre de 2011, 11 de febrero de 2014, 14 de enero de 2016, 24 de abril de 2017, 6 de noviembre de 2019, 26 de mayo y 18 de junio de 2020, 21 y 28 de enero, 11 de marzo, 29 de abril, 2 de julio y 29 de septiembre de 2021), de modo que la culpa levísima, consistente en la omisión de una meditación profunda sobre la justicia de la pretensión, no alcanza entidad suficiente para motivar una condena en costas.
Para determinar cuál sea la naturaleza de la culpa atribuíble al querellante particular en el supuesto de absolución del acusado, será preciso atender a la verosimilitud y probabilidad de los hechos, las pruebas aportadas, la actividad procesal desarrollada y la causa del rechazo de su acusación. Cuando existan dudas razonables sobre la existencia de los elementos configuradores de la infracción penal, ha de concluirse que las peticiones del querellante deben considerarse dentro de los límites razonables del derecho de acusación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1991).
La defensa de Aurora solicitó su absolución con todos los pronunciamientos favorables. Por su parte la defensa de Elsa y de Antonieta y la de Romeo no han formulado solicitud alguna, por lo que el pronunciamiento sólo debe referirse a la primera.
Si, como se dijo, la condena en costas constituye una aplicación al proceso penal del principio de la causalidad, y busca el resarcimiento de los gastos procesales provocados con carácter necesario a la parte contraria para la defensa de sus intereses, tal circunstancia no se produjo en este supuesto, en tanto el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Aurora, por lo que de un lado hubieran resultado igualmente necesarios los gastos de defensa aunque no se hubieran personado las acusaciones particulares y, consiguientemente, no han sido provocados por la actuación de éstas; y por otra parte, tal circunstancia excluye la hipótesis de temeridad en el ejercicio de la acción penal.
Por último, consideramos que las pretensiones civiles dirigidas contras las partes que han resultado absueltas no pueden calificarse como temerarias o fuera del ejercicio normal de la acción correspondiente.
Fallo
C) Romeo abonará una onceava parte de las costas procesales causadas, comprendiendo los honorarios de la acusación particular de Guillerma, e indemnizará a los herederos de Eva en la cantidad de 23.700 euros y a Guillerma en la cantidad de 25.040 euros, con los intereses legales. En ambos casos con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil 'Desarrollos Inmobiliarios Sociales y Familiares SL'. Hágase entrega definitiva a las perjudicadas de las cantidades consignadas en dicho concepto.
Y como autor de un delito de apropiación indebida, con la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Victoriano abonará dos onceavas partes de las costas procesales causadas, sin incluir los honorarios de las acusaciones particulares, e indemnizará a los herederos de Eva en la cantidad de 1.400 euros, con los intereses legales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.