Sentencia Penal Nº 336/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 20/2021 de 15 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax: 922 34 94 30

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Sección: JCG

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000020/2021

NIG: 3802041220150002466

Resolución:Sentencia 000336/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001074/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Güímar

Acusado: Onesimo; Abogado: Rossana Alicia Brancato; Procurador: Irene Pastrana Sanchez

Querellante: Juliana; Abogado: Juan Francisco Lopez-Montero Velasco; Procurador: Maria Beatriz Reyes Gomez

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de septiembre de dos mil veintiuno.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 020/21, procedente del Procedimiento Abreviado nº 1074/15 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Güímar, seguido por un delito de ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA y un delito de ALZAMIENTO DE BIENES contra Onesimo, nacido en Candelaria el día NUM000/1965, hijo de Santiago y de Mónica, con DNI nº NUM001 y con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 de Candelaria, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Irene Pastrana Sánchez y defendido por la Letrada doña Rossana Alicia Brancato; y como acusación particular doña Juliana, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Beatriz Reyes Gómez y dirigida por el Letrado don Juan Francisco López-Montero Velasco; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Rafael Unceta González. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 5 de julio de 2021, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- La Acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito agravado de estafa de los artículos 248, 249, 250.1.1º (recaer sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social), 6º (revestir especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia) y 7º (cometer el hecho con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional) y 251.2º del Código Penal (en su redacción vigente en la fecha de los hechos, esto es, la anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) y de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1, 2 y 4 del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente de los mismos al encausado Onesimo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, interesando que se le impusiera, por el delito agravado de estafa, las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de DIECIOCHO MESES, a razón de una cuota daría de 20 euros, y, por el delito de alzamiento de bienes, las penas de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de MULTA DE NUEVE MESES, a razón de una cuota daría de 20 euros; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Igualmente, se interesó que, en concepto de responsable civil directo, se condenase al encausado don Onesimo a indemnizar a doña Juliana en la cantidad de 74.433'81 euros, con los intereses legales que correspondiesen desde la fecha del pago hasta la fecha en la que se dictase sentencia, y desde esta última los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago.

El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales y habiendo solicitado en su momento el sobreseimiento provisional de las actuaciones, interesó la absolución del encausado.

TERCERO.- La defensa del encausado negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- El encausado Onesimo, con DNI nº NUM001, mayor de edad como nacido el NUM000 de 1965 en Candelaria y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, animado por el ilícito propósito de obtener un enriquecimiento y a sabiendas de las dificultades económicas que venía sufriendo la entidad mercantil Promociones Jardín del Teide, SL, con CIF nº B-38659041, entidad que se dedicaba a la promoción inmobiliaria y de la que era representante legal y administrador único el encausado en virtud de lo acordado en la propia escritura de constitución de 14 de noviembre de 2001, actuando en nombre y representación de dicha entidad, siendo consciente de que la misma, ante su difícil situación económica, no disponía de la mínima solvencia ni financiación necesaria para ejecutar la obra proyectada y consciente por ello de que la misma no se iba a ejecutar, suscribió, en Candelaria, el día 5 de mayo de 2005 con Juliana un contrato privado titulado 'de reserva' por el que la primera vendía a la segunda una de las viviendas (la nº 10, con una superficie construida de 68'84 m2, una terraza de 22'90 m2), con plaza de garaje y trastero, todo ello en un edificio que dicha entidad proyectaba construir en un solar de su propiedad sito en la CALLE001 nº NUM003 (luego, DIRECCION000 NUM004) de Candelaria, Finca Registral nº NUM005 del Registro de la Propiedad nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, por un precio total de 70.889,38 euros, pactándose que el pago del 5% del IGIC se haría efectivo en su totalidad en el momento de la formalización de la escritura pública de compraventa, comprometiéndose la citada entidad a tener la vivienda completamente terminada, en condiciones de uso y con la correspondiente cédula de primera ocupación en marzo de 2007, debiéndose proceder a la firma de la escritura pública de compraventa en un plazo no superior a un mes, contado desde que la entidad notificase a la Sra. Juliana su terminación.

Si bien en el referido contrato privado se indicaba que, en el momento de su firma, se había abonado el total importe del precio pactado, ello no fue así, realizándose su efectivo abono, incluyendo el 5% del IGIC (3.544,47 euros), mediante cheque bancario de fecha 6 de julio de 2005 librado por orden de la Sra. Juliana por importe de 74.433,85 euros y a favor de la entidad mercantil Construcciones Igueste, SL, con CIF nº B-38446423, de la que el encausado Onesimo era también representante legal y administrador único, cuyo importe fue cargado ese mismo día en la cuenta de la que aquélla era titular en la entidad bancaria BBVA. Fecha a partir de la cual el encausado hizo suyo el importe íntegro así recibido, destinándolo a fines que, en todo caso, no se correspondían con la construcción de la antes mencionada vivienda.

Juliana suscribió el contrato privado de reserva de 5 de mayo de 2005 movida por la apariencia de solvencia de la entidad vendedora e ignorante de la existencia de las dificultades económicas y de financiación de ésta, lo que le había sido deliberadamente ocultado por el encausado, sin que haya logrado recuperar cantidad alguna de los 74.433,85 euros que entregó en virtud del referido contrato de reserva.

SEGUNDO.- Con fecha de 16 de octubre de 2008, ante las reclamaciones que le efectuaba la Sra. Juliana y con la única finalidad acreditada de tratar de dilatar el ejercicio por la misma de posibles acciones legales, el encausado Onesimo, actuando nuevamente en su condición de representante legal y administrador único de la entidad Promociones Jardín del Teide, SL, otorgó escritura pública en virtud de la cual esta entidad, dejándose sin efecto el antes citado contrato de reserva firmado el 5 de mayo de 2005, reconocía adeudar a la Sra. Juliana la cantidad por la misma abonada de 74.433,85 euros por razón de dicho contrato, comprometiéndose a su devolución en los términos allí referidos, y en todo caso en el plazo máximo de 5 años a contar desde el otorgamiento de la escritura, pactándose igualmente en la misma, como garantía de su devolución, constituir sobre la antes citada Finca Registral nº NUM005 hipoteca voluntaria a favor de la Sra. Juliana por importe de 74.433,85 euros de principal y 10.000 euros para costas y gastos.

Vencidos los plazos así establecidos, no se procedió a la devolución de la cantidad entregada por la Sra. Juliana.

Las viviendas que constituían la promoción, incluida la que fue objeto de reserva por Juliana, nunca fueron construidas, no llegándose a desarrollar una actividad material real a tal efecto.

TERCERO.- Previamente, mediante escritura otorgada el 24 de mayo de 2006 el encasado formalizó un préstamo hipotecario con la entidad Banco Popular Español, SA por importe de 155.000 euros de principal sobre la mencionada Finca Registral nº NUM005, que, en todo caso, no fue destinado a la construcción de las ya referidas viviendas.

Por auto de 16 de marzo de 2010, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Güímar en su Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 465/2008, seguido a instancias del Banco Popular Español, SA por impago del referido préstamo hipotecario, se adjudicó en plena propiedad a dicha entidad bancaria la Finca Registral nº NUM005.

La existencia del citado préstamo hipotecario constaba reflejada en la nota simple informativa de la Finca Registral nº NUM005 que se unió y formaba parte de la escritura pública de 16 de octubre de 2008, no constando que en la fecha del otorgamiento de esta última el encausado Onesimo tuviera conocimiento cierto de la existencia del mencionado Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 465/2008.

CUARTO.- Mediante escritura pública de compraventa de participaciones sociales de 8 de junio de 2010, el encausado, siendo propietario de las 300.506 participaciones sociales que constituían el capital social de Promociones Jardín del Teide, SL, vendió a la entidad TANDEM INVERSIONES INMOBILIARIAS, SA 240.400 de esas participaciones por precio de 2.404 euros y a la entidad FOUR ALVA LAU, SL las restantes 60.506 participaciones por precio de 601 euros.

En la citada escritura, las entidades compradoras, reconociendo que Promociones Jardín del Teide, SA debía responder de unos créditos hipotecarios por importe de 2.463.840,83 euros ante la Caja Insular de Canarias, que figuraban personalmente avalados por el encausado, se comprometían a liberar al mismo, en el plazo de los 180 días siguientes a su otorgamiento, de esos avales, librándose en garantía del cumplimiento de esta obligación una letra de cambio por importe de 2.463.840,83 euros, con vencimiento también a los 180 días siguientes al otorgamiento de la escritura, siendo dicha letra avalada por la entidad TANDEM INVERSIONES INMOBILIARIAS, SA.

Ese mismo 8 de junio de 2010 se otorgó escritura de protocolización de acuerdos sociales de la entidad Promociones Jardín del Teide, SL adoptados en la junta general extraordinaria de accionistas celebrada ese mismo día, en virtud de los cuales se acordó el cese como administrador único del encausado, con el correlativo nombramiento para ese mismo cargo de Tomás, quien era en ese momento administrador único de la entidad TANDEM INVERSIONES INMOBILIARIAS, SA.

Mediante escritura pública de compraventa de participaciones sociales de 8 de junio de 2010, el encausado, siendo propietario de las 200 participaciones sociales que constituían el capital social de Construcciones y Reformas Igueste, SL, vendió a la entidad TANDEM INVERSIONES INMOBILIARIAS, SA 160 de esas participaciones por precio de 4.808 euros y a la entidad FOUR ALVA LAU, SL las restantes 40 participaciones por precio de 1.202 euros.

No ha quedado acreditado que con las referidas ventas de participaciones sociales el encausado tuviera la intención de perjudicar a sus acreedores ni, en concreto a Juliana, buscando en todo caso con esas operaciones que las entidades compradoras se hicieran cargo de las importantes deudas, incluidos por préstamos hipotecarios, que las mismas arrastraban.

QUINTO.- Con fecha de 28 de julio de 2015 se presentó querella por la representación procesal de la Sra. Juliana contra el encausado Onesimo, la cual fue admitida a trámite por auto de fecha 5 de noviembre de 2005 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Güímar, dando lugar a sus Diligencias Previas nº 1074/2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así la declaración del encausado en el acto del juicio oral y las declaraciones de los testigos, así como la prueba documental obrante en autos, son legalmente constitutivos de un delito de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.1.1º y 6º del Código Penal, en su redacción vigente en el momento de los hechos, por recaer sobre viviendas y por revestir especial gravedad los hechos 'atendiendo al valor de la defraudación', circunstancia esta última que, tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se desgajó de su anterior redacción conjunta con la de 'especial gravedad en atención a la entidad del perjuicio y la grave situación económica en que se dejase a la víctima o a su familia' y pasó a ser la circunstancia 5ª de dicho precepto, al concurrir todos y cada uno de los elementos del referido tipo delictivo.

A) Conforme a la abundante y asentada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas y como ejemplos más recientes, las SsTS 751/2008, 13 de noviembre; 80/2009, de 26 de enero; 101/2009, de 6 de febrero; y 139/2009, de 24 febrero) el delito de estafa requiriere para su apreciación de los siguientes requisitos:

a) Un engaño idóneo o bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo.

b) La acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente.

c) A consecuencia de ello el sujeto pasivo realiza el acto de disposición patrimonial, es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación, que debe ser entendido en sentido amplio, bastando que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero.

d) El tipo subjetivo conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro.

En cuanto al engaño en sí, el dolo del agente debe ser previo a la dinámica defraudatoria, siendo penalmente irrelevante el dolo subsequens o sobrevenido con posterioridad a la celebración del negocio de que se trate ( SsTS 692/1997, de 7 de noviembre; 135/1998, de 4 de febrero; 523/1998, de 24 de marzo; 768/1998, de 17 de julio; 756/1999, de 4 de mayo; 1727/1999, de 6 de marzo; 411/2004, de 25 de marzo; 1375/2004, de 30 de noviembre; 1491/2004, de 22 de diciembre; 1543/2005, de 29 de diciembre; 702/2006, de 3 de julio; y 37/2007, de 1 de febrero), de tal forma que en los casos en los que la intención de incumplimiento haya surgido con posterioridad al contrato -dolo subsequens- se estaría extramuros del delito de estafa porque éste exige el previo y suficiente engaño desplegado por el sujeto activo motivador del acto de disposición efectuado en su propio perjuicio por el sujeto pasivo ( SsTS 1566/2004, de 26 de diciembre; y 1105/2005, de 29 de septiembre). Por ello, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( SsTS 182/2005, de 15 de febrero; y 512/2008, de 17 de julio). En todo caso, para diferenciar entre un contrato criminalizado y un simple incumplimiento contractual es preciso indagar si el acto de la contratación no es más que una apariencia, engaño, para acechar patrimonios ajenos, o se sustenta sobre una realidad y el incumplimiento de las obligaciones pactadas se integra en los riesgos de la contratación. Esa indagación normalmente resultará de criterios de inferencia que el tribunal de instancia ha de emplear sobre la base de hechos objetivos, externos y acreditados ( SsTS 41/2002, de 22 de enero; y 1514/2002, de 19 de septiembre).

En todo caso, se debe señalar que no todo engaño es típico. Solo lo es el que es bastante, o sea, el que sea capaz de traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y además que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de una persona ( SsTS 52/2.002, de 21 de enero; 1738/2002, de 23 de octubre; 2004/2002, de 28 de noviembre; 506/2003, de 8 de abril; 61/2004, de 20 de enero; 83/2004, de 28 de enero; 411/2004, de 25 de marzo; 182/2005, de 15 de febrero; 198/2005, de 17 de febrero; 809/2005, de 23 de junio; 898/2005, de 7 de julio; 1543/2005, de 29 de diciembre; 166/2006, de 22 de febrero; 479/2008, de 16 de julio; y 563/2008, de 24 de septiembre). El engaño no puede considerarse bastante cuando el error de quien realiza el desplazamiento patrimonial fuera fácilmente evitable mediante un mínimo examen de la situación, exigible para casos similares como práctica normal en el ámbito de esa clase de operaciones ( SsTS 2168/2002, de 23 de diciembre; y 40/2003, de 17 de enero). En concreto, cuando el engaño se dirige a profesionales, aun tratándose de un engaño de apariencia creíble para la generalidad de las gentes, tampoco podrá ser idóneo o bastante cuando se utilice frente a personas profesionales o expertas en la materia a que el engaño se refiere o que conste sean plenamente conocedoras de las condiciones reales o jurídicas de la situación ( STS 52/2002, de 21 de enero). Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tuvo la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante, pues en estos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( STS 40/2.003, de 17 de enero).

En el presente caso, en atención a la prueba practicada, y en los términos que la misma será analizada en el siguiente fundamento de derecho, resulta acreditado que el encausado desplegó un engaño apto para inducir a la perjudicada a efectuar, en su perjuicio, el desplazamiento patrimonial declarado probado, siendo así que ésta, en su condición de particular y siendo su actividad profesional totalmente ajena al mercado inmobiliario (manifestó que tenía una tienda de ropa), careciendo así de conocimientos específicos propios del mercado inmobiliario y financiero, al igual que en materia de promoción y construcción de edificios destinados a locales y viviendas. Por ello no podría pretenderse -que no lo hace la defensa-, que la misma pudiera no haber adoptado las necesarias cautelas y que el engaño podría haber sido fácilmente salvable de haberse informado con mayor profundidad acerca del estado real de planificación y ejecución del proyecto constructivo (en especial, si se contaba o no con licencia para construir) y de la solvencia de las entidades mercantiles del encausado, pues, existiendo tal posibilidad, también debe valorarse que la perjudicada confió en la apariencia de solvencia que el mismo presentaba a través de sus empresas, y de la realidad de que una de ellas (Promociones Jardín del Teide, SL) era la propietaria real del terreno, además de que su exmarido, el testigo don Baldomero (quien era y es arquitecto municipal en el Ayuntamiento de Candelaria, habiendo prestado servicios profesionales a título particular para el encausado en dos proyectos situados fuera del citado municipio), le indicó que era un promotor solvente y que se fiara de él, por lo que ninguna duda albergó de que lo que el encausado le transmitía acerca de la aparente viabilidad del proyecto y de su voluntad de ejecutarlo en los términos pactados. Al contrario, fue el encausado quien omitió informarle en el momento de la firma del contrato, como era su obligación, de la carencia tanto de la necesaria licencia para construir, al haberse desistido en 2003 a la que se había solicitado en 2002, no solicitándose nuevamente hasta enero de 2006 (la cual, concedida provisionalmente en mayo de 2007, caducó al no iniciarse la ejecución de la obra dentro de los seis meses posteriores a su concesión), como de las dificultades económicas y de financiación ya existentes para ejecutar la edificación, llegando a obtener el 24 de mayo de 2006 un préstamo hipotecario sobre el terreno por importe de 155.000 euros que no consta que destinara a la ejecución de la obra, por lo que dicho préstamo no tenía como objeto la ejecución de la promoción que le estaba ofertando en venta. Como no consta que destinara a ese fin las cantidades que igualmente recibió del testigo Sr. Baldomero como reserva para la compra de otras dos de las diez viviendas proyectadas, tal y como dicho testigo afirmó en el plenario, indicando que el encausado tampoco le ha devuelto a él el dinero que le entregó. Resulta así evidente que, en la fecha de la firma del contrato de reserva el 5 de mayo de 2005, el encausado únicamente buscaba obtener de la víctima un desplazamiento patrimonial en su favor, siendo consciente de que no podía llegar a ejecutar el proyecto de construcción de las viviendas, y mucho menos en el plazo de dos años inicialmente fijado para su entrega, dadas sus dificultades tanto económicas de sus empresas y de financiación para ejecutar el proyecto como técnicas al no disponer de licencia de obra y no iniciar el trámite para su obtención hasta casi un año después de la firma del contrato, habiéndose guardado bien el encausado de informar a la perjudicada de todas estas circunstancias.

En cuanto a la concurrencia de la circunstancia primera del artículo 250.1 del Código Penal, referida a que recaiga sobre viviendas, tal como señala el Tribunal Supremo, en su Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre, la jurisprudencia viene siendo restrictiva a la hora de aplicar esta circunstancia específica de agravación, de modo que lo primero que se viene exigiendo es que la vivienda objeto de la estafa constituya, o vaya a constituir, el domicilio habitual de la víctima, y que ello esté abarcado por el dolo del autor, de modo que no tendría la protección reforzada de la agravación penal la adquisición de segundas viviendas o las adquisiciones inmobiliarias realizadas como inversión ( SsTS 559/2000, de 4 de abril; 62/2004, de 21 de enero; y 57/2005, de 26 de enero, citadas en la que se reseña 997/2007, de 21 de noviembre).

Pero, junto a esta exigencia, que sí concurre en este caso pues la víctima de la estafa pretendía fijar su domicilio en la vivienda de autos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, atendiendo tanto a la redacción como a la finalidad de política criminal del precepto estima que esta mayor protección penal solo es aplicable en los supuestos en que es 'la vivienda como tal el objeto de la defraudación'. Así lo declara recientemente la STS 1094/2006, de 20 de octubre, con cita de la anterior STS 188/2002, de 8 de febrero, en la que se señaló que no cabe una aplicación automática del tipo agravado 'siempre y por el solo hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda', sino que 'su estimación debe limitarse a los casos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad que es'.

De este modo, en la jurisprudencia más reciente, el Tribunal Supremo ha aplicado al tipo agravado cuando el engaño recae sobre las viviendas mismas, de modo que se recibe el dinero con el engaño de que se va a construir una vivienda que ni siquiera se inicia (p.ej., STS 308/2007, de 15 de febrero), o se consigue mediante engaño que la víctima transfiera al autor la propiedad de su vivienda ( STS 351/2006, de 28 de febrero). No se aplica, por el contrario, cuando el objeto del engaño es otro, aunque el hecho se relacione con una vivienda, como es el caso contemplado en la STS 1/2007, de 3 de enero o en la STS 457/2006, de 21 de marzo.

Respecto a la concurrencia de la circunstancia sexta del artículo 250.1 del Código Penal, referida a revestir especial gravedad los hechos 'atendiendo al valor de la defraudación' (circunstancia que, tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se desgajó de su anterior redacción conjunta con la de 'especial gravedad en atención a la entidad del perjuicio y la grave situación económica en que se dejase a la víctima o a su familia' y pasó a ser la circunstancia 5ª de dicho precepto), debe recordarse que el Tribunal Supremo, desde la entrada en vigor del nuevo Código Penal y la introducción posterior del euro ha venido considerando que esta circunstancia es aplicable cuando la estafa supera la cantidad de 36.000 euros, equivalentes más o menos a los 6.000.000 de las antiguas pesetas, que venía tomando en consideración la jurisprudencia anterior. Así se recoge, por ejemplo, en la STS 188/2002, de 8 de febrero, con cita de otras anteriores ( SsTS 33/1999, de 22 de enero; 647/1999, de 1 de septiembre; y 427/2000, de 12 de mayo). Este criterio cuantitativo se puede considerar plenamente consolidado con posterioridad, tal como se expresa en la STS 933/2007, de 8 de noviembre.

Cuestión distinta es que, cometidos los hechos con anterioridad a la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y superando la cuantía defraudada la antes referida cifra de 36.000 euros, no superase la cantidad de 50.000 euros fijada tras la citada reforma, en cuyo caso se debería entender aplicable la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, al derivarse una redacción del tipo más favorable, con posible y clara influencia en una penalidad también más favorable al reo - artículo 2.1, inciso final, y 2 del Código Penal- al poder determinar la no aplicación del artículo 250.1 del Código Penal si la suma defraudada no superaba el nuevo límite del subtipo agravado fijado en 50.000 euros. En tal sentido se pronuncia la STS 580/2011, de 14 de junio.

Partiendo de la regulación vigente en el momento de los hechos (aplicable en el presente caso en tanto que la nueva redacción dada al artículo 250 del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio no altera la penalidad prevista, por lo que no resulta norma penal más favorable - artículo 2.1 y 2 del Código Penal-), debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que para la aplicación del tipo agravado derivado de la especial gravedad por razón de la cuantía de lo defraudado no debe adjuntarse, además, un perjuicio de especial intensidad (por todas STS 173/2000, de 2 de febrero). La utilización de una conjunción disyuntiva permite interpretar la norma en el sentido expuesto, que requiere que la especial gravedad, causa de agravación específica, tenga su origen en uno de los presupuestos que se relacionan de forma alternativa, el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y la situación económica en que se coloque a la víctima o su familia ( STS 84/2002, de 29 de enero). En realidad se trata por tanto de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado -especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalente-, y otra de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta 'la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del artículo 235 ( SsTS 636/2006, de 14 de junio; y 1169/2006, de 30 de noviembre). Este carácter independiente de las agravaciones se hace aún más patente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en tanto que, como ya se ha dicho, se establece en su número 5º como circunstancia independiente la de que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros; lo cual acontece en el caso enjuiciado.

En efecto, en el caso ahora analizado, cometidos los hechos en 2005, si bien en esa fecha se podía aplicar de facto la anterior doctrina jurisprudencial ya que la defraudación superaba con creces los citados 36.000 euros de referencia, pues el desplazamiento patrimonial total efectuado por la perjudicada como consecuencia de la actuación del encausado ascendió a 74.433,85 euros, tampoco existe obstáculo alguno para ello tras la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, pues si bien la apreciación de esta circunstancia solo puede producirse cuando el valor de la defraudación supera los 50.000 euros, lo cierto es que la cantidad efectivamente defraudada sigue rebasando con creces ese umbral mínimo.

Y en el caso enjuiciado, todos los parámetros expuestos encajan a la perfección.

En efecto, a mediados del año 2005, pese a ser perfecto conocedor de las dificultades económicas y de financiación para la promoción y ejecución del proyecto a través de sus empresas, las entidades mercantiles Promociones Jardín del Teide, SL y Construcciones y Reformas Igueste, SL, de las que era su administrador único, las cuales debía hacer frente a otras promociones que se estaban ejecutando, careciendo incluso de la correspondiente licencia de obra pues, habiendo solicitado la misma en 2002 a nombre de la segunda de las dos sociedades antes citadas, renunció en 2003 a dicha solicitud, y consciente por ello de la imposibilidad material de ejecutar la construcción del edificio destinado viviendas en el terreno de autos, el encausado, cuando la Sra. Juliana se interesó por la compra de una de las viviendas de esa nueva promoción y ocultándole a la misma la situación y circunstancias antes referidas, suscribió, en su condición de administrador único de la entidad Promociones Jardín del Teide, SL, con aquélla un 'contrato de reserva' con fecha de 5 de mayo de 2005 para la compra por la misma de una de las viviendas (la nº 10, con una superficie construida de 68'84 m2, una terraza de 22'90 m2), con plaza de garaje y trastero, que se ubicaría en el edificio que dicha entidad proyectaba construir en un solar de su propiedad sito en la CALLE001 nº NUM003 (luego, DIRECCION000 nº NUM003) de Candelaria sobre una finca registral de su titularidad. El precio total pactado para esa compraventa, fijado en 70.889,38 euros, más un 5 % de IGIC, lo recibió íntegramente el querellado mediante cheque bancario de fecha 6 de julio de 2005, librado por orden de la Sra. Juliana por importe de 74.433,85 euros y a favor de la entidad mercantil Construcciones Igueste, SL, cuyo importe fue cargado ese mismo día en la cuenta de la aquélla (véase copia del citado cheque al folio nº 28, en el que expresamente se indica que su importe se adeuda en la cuenta de la que la víctima era titular en la entidad bancaria BBVA). Cantidad que el encausado hizo propia desde ese momento, destinándola fines distintos a la promoción y construcción del citado inmueble (destinándola a gastos derivados de la finalización de otros proyectos constructivos que tenía en marcha), sin destinar cantidad alguna del dinero recibido de la Sra. Juliana a la construcción del edificio en el que se ubicaría la vivienda, el garaje y el trastero que la misma pretendía adquirir. Y ello por cuanto, desde un principio, y sabedor de sus dificultades económicas, era plenamente consciente de que la ejecución de esta obra resultaba imposible, careciendo ya desde un inicio de la necesaria solvencia económica y financiación para ejecutarla pues carecía de liquidez propia y de vías alternativas de financiación bancaria, por lo que la venta (reserva para venta) efectuada a la víctima tenía por única finalidad obtener una liquidez que le permitiera hacer frente a los pagos de otras promociones que sus empresas se encontraban ejecutando, y a las que ya no podía hacer frente de manera regular. En ningún momento el encausado tuvo intención real de cumplir con lo pactado, pues era plenamente consciente de su imposibilidad material, actuando desde el inició con la finalidad de conseguir que la querellante accediera el día 5 de mayo de 2005 a firmar el contrato privado de reserva de la citada vivienda, garaje y trastero (documento nº 1 -folios nº 23 a 26- de los aportados con la querella), efectuando así, acto seguido, un desplazamiento patrimonial en su perjuicio como consecuencia del engaño desarrollado acerca de la credibilidad de la reserva para compraventa que por el encausado, a través de una de sus empresas, se le proponía. Finalmente, y una vez obtenido el ilícito beneficio que perseguía, el mismo destinó, como propio, el dinero recibido, destinando su importe a fines distintos de los derivados del contrato suscrito, desentendiéndose totalmente de la ejecución del edificio proyectado, en el que se ubicaba la vivienda adquirida por la querellante, que inicialmente el encausado declaró pretender ejecutar en el terreno que sí resultaba ser en ese momento propiedad de la entidad Promociones Jardín del Teide, haciendo suya esa cantidad (70.889,38 euros), sin atender a las obligaciones contractuales que del contrato firmado se derivaban, sin que el encausado haya reintegrado cantidad alguna pese a los requerimientos y gestiones que a tal efecto ha realizado la Sra. Juliana.

Por último, la concurrencia del subtipo agravado del artículo 250.1.1º del Código Penal no plantea problema alguno, constando acreditado, por el testimonio de la perjudicada, que su intención era adquirir el inmueble de autos para destinarlo a ser su vivienda habitual, invirtiendo a tal fin sus ahorros pues quería vivir en el municipio de Candelaria.

B) El referido delito agravado de estafa se ha de entender consumado, y por tanto agotado, desde el mismo momento en el que se produjo el desplazamiento patrimonial, esto es, el 6 de julio de 2005, siendo así que, obedeciendo el mismo al previo engaño bastante desplegado por el encausado (elemento configurador del delito de estafa), los actos posteriores a la consumación no pueden incardinarse dentro de la actuación delictiva tendente a la comisión del delito. Actos posteriores que, pudiendo obedecer a la intención del encausado de impedir o dilatar posibles actuaciones en su contra por parte de la víctima, una vez descubierta por la misma la defraudación sufrida, no forman parte ya de la acción delictiva propiamente dicha, ya consumada y agotada en su objeto con el desplazamiento patrimonial previo, ni siquiera en la fase de agotamiento del delito pues esta última se refiere, más bien, a la ocultación o disposición efectiva del ilícito beneficio obtenido. Y es que no puede olvidarse que, como antes se indicó al enumerarse los elementos del delito de estafa, la acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente. Esto es, en el supuesto ahora analizado, la acción engañosa culminó, en todo caso, con la firma del contrato de reserva el 5 de mayo de 2005, que determinó que la víctima efectuase el 6 de julio de 2005 el desplazamiento patrimonial pretendido por el encausado. Momento a partir del cual se agotó y consumó el delito.

Es por ello que, contrariamente a lo sostenido por la acusación (posiblemente para tratar de desplazar en el tiempo la fecha de consumación del delito y, por tanto, el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción del mismo), no puede entenderse incluido en la actuación constitutiva del engaño previo desplegado por el encausado (único integrante del delito de estafa), el hecho de que el mismo, con fecha de 16 de octubre de 2008, ante las reclamaciones que le efectuaba la Sra. Juliana y con la única finalidad acreditada de tratar de evitar o dilatar el ejercicio de acciones legales por la misma, actuando nuevamente en su condición de representante legal y administrador único de la entidad Promociones Jardín del Teide, SL, otorgase escritura pública en virtud de la cual esta entidad, dejándose sin efecto el previo contrato de reserva firmado el 5 de mayo de 2005, reconocía adeudar a la Sra. Juliana la cantidad por la misma abonada de 74.433,85 euros por razón de dicho contrato (desplazamiento patrimonial fruto de la defraudación), comprometiéndose a su devolución en los términos allí referidos y, en todo caso, en el plazo máximo de 5 años a contar desde el otorgamiento de la escritura, pactándose igualmente en la misma, como garantía de su devolución, constituir sobre la Finca Registral nº NUM005 hipoteca voluntaria a favor de la Sra. Juliana por importe de 74.433,85 euros de principal y 10.000 euros para costas y gastos. Pese a lo cual, vencidos los nuevos plazos así establecidos, no se procedió a la devolución de la cantidad entregada por la Sra. Juliana.

En este punto es de citar la reciente STS 540/2021, de 21 de junio, en la que, básicamente, se viene a concluir que una novación contractual no reanuda el plazo de prescripción de la distracción ya producida. En el supuesto allí analizado, tras la consumación del delito -en aquel caso, apropiación indebida, que siempre plantea el problema del punto de no retorno- y pasados unos años, se vino a formalizar una nueva escritura pública novativa entre el allí encausado y la víctima, indicándose expresamente, subrayado no incluido, que esa posterior y nueva actuación del sujeto activo suponía '... un reconocimiento del incumplimiento civil, pero no existe base jurídica para entender que es solo en 2011 cuando se produce la incorporación dominical del dinero. Éste estaba incorporado al dominio del autor desde mucho antes. La escritura pública es solo una huida hacia adelante, postergando los efectos de la acción civil de devolución, pero no se ofrecen datos para convertirla en el punto sin retorno del cumplimiento de la obligación. Las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento ya existían, como acreditan la demanda civil para elevar a público el documento y el acuerdo civil de 2011.', añadiéndose más adelante que '..., no puede decirse que durante siete años existió un mero uso no dominical y que la escritura -la posterior a la consumación- comportase la llegada al punto sin retorno. La escritura pública, supone, sin más, el reconocimiento de la pendencia de la obligación y de su flagrante incumplimiento y lo que acredita la posterior reincidencia en el incumplimiento, incluso tras la escritura pública, es que el dinero ya se había consumido por el autor del delito prescrito'.

En definitiva, la actuación posterior del encausado, tendente a apaciguar y, en último término, dilatar las legítimas reclamaciones que le efectuaba la Sra. Juliana, que culminó en el otorgamiento de la escritura pública de 16 de octubre de 2008, no puede en modo alguno incluirse en el engaño previo al desplazamiento patrimonial, no determinando ese nuevo contrato desplazamiento patrimonial alguno pues, se insiste, el mismo se había producido íntegramente el 6 de julio de 2005. Momento en el que se consumó -agotó- el delito de estafa apreciado.

En todo caso, y no constando expresamente referencia alguna en el texto de la escritura de 16 de octubre de 2008, si bien la Sra. Juliana ha negado que fuera informada por el encausado o por el notario de la existencia de un previo préstamo hipotecario, constituido mediante escritura de 24 de mayo de 2006 por importe de 155.000 euros y concedido por el Banco Popular Español, SA, el cual gravaba la Finca Registral nº NUM005, lo cierto es que el mismo constaba expresamente reflejado en la nota simple informativa de la referida finca registral que se unió a la citada escritura, formando así parte inseparable de la misma, pues no en balde está extendida en papel notarial, constando dicha nota simple emitida el 7 de octubre de 2008 (véanse folio nº 64 y 65).

Por lo demás, y en tanto que durante la instrucción de la causa no se acordó recabar testimonio del Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 465/2008 (seguido a instancias del Banco Popular Español, SA por impago del referido préstamo hipotecario) ni el mismo se ha aportado como prueba en el plenario, no se puede tener por acreditado que en la fecha del otorgamiento de la escritura de 16 de octubre de 2008 el encausado tuviera conocimiento cierto de la existencia del mencionado procedimiento civil. Máxime cuando, si bien el mismo consta incoado en 2008 (no otra se deriva de su numeración), se desconoce en qué concreta fecha se acordó admitir la demanda y el despacho de la ejecución y cuándo pudo efectuarse esa comunicación al encausado y si la misma fue o no efectiva. Sobre todo cuando, como se deriva de la nota simple unida a los folios nº 33 y 34, la plena propiedad del terreno se adjudicó a dicha entidad bancaria mediante auto de 16 de marzo de 2010.

C) No concurre, a entender de este Tribunal, la circunstancia agravante específica del apartado 7º (hoy 6º) del artículo 250.1 del Código Penal de cometer el hecho con 'abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.

Dos son las circunstancias contenidas en este supuesto agravado. Así, en lo que se refiere al abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, como se recuerda en la STS 628/2013, de 10 de julio, con cita de la jurisprudencia asentada en la materia, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del número 7º (hoy nº 6º) del artículo 250 del Código Penal, queda reservada para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida. Por lo tanto, como se señala en la STS 950/2007, de 13 de noviembre, es necesario para la aplicación de esta agravación que, además del artificio engañoso, el autor aproveche las relaciones personales previamente existentes para hacerlo más eficaz ( STS 2015/2000, de 22 de diciembre), debilitando los mecanismos de autoprotección de la víctima. En estos casos no es suficiente con la concurrencia de la relación personal, sino que es preciso acreditar el abuso de la misma, el cual debe resultar con claridad del hecho probado. Dicho de otra forma, el abuso no está implícito en la existencia de la relación personal, pues en ese caso habría bastado con exigir en el subtipo la existencia de dicha relación, omitiendo la mención al abuso ( STS 950/2007, de 13 de noviembre).

En cuanto a aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional, este subtipo agravado supone el aprovechamiento por el sujeto activo de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario ( STS 1864/1999, de 3 de enero de 2000; 951/2002, de 20 de mayo; o 1749/2002, de 21 de octubre). Ahora bien, no basta con el simple crédito empresarial del defraudador sino que se precisa algo más, pues cuando es la apariencia de solvencia, que ofrecía el inicial crédito empresarial del defraudador, la explicación esencial para la apreciación de la presencia del elemento del engaño, núcleo del delito de estafa, no cabe considerar, además, la concurrencia de la agravante específica, que ha de quedar reservada, exclusivamente, a supuestos de una especial situación de credibilidad o confianza, superior a la propiamente necesaria para la eficacia del ardid defraudatorio y generalmente ocasionada por unas relevantes relaciones previas entre las partes, que hayan hecho depositario, a quien posteriormente estafó, de ese crédito que origina una mayor confianza ante la persona del perjudicado por el delito ( STS 1553/2004, de 30 de diciembre).

En todo caso, conviene recordar, siguiendo la reciente STS 343/2014, de 30 de abril, que en relación a la agravación por abuso de la credibilidad empresarial o profesional, su concurrencia supone un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza el delito de estafa dada la relación previa existente entre defraudador y víctima. Pero la agravante del artículo 250.1.6º se proyecta en dos campos que tienen de común una situación de mayor confianza o credibilidad por parte de la víctima que acredita una mayor culpabilidad justificadora de la mayor gravedad de la pena a imponer, ya que como se sabe una de las medidas de la pena es el nivel de culpabilidad del autor. Y así, en el abuso de relaciones personales se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad, en tanto que en el abuso de credibilidad empresarial o profesional el acento está en las propias condiciones o cualidades del sujeto activo, cuyo reconocimiento en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales justificarían el decaimiento por parte de la víctima de las prevenciones o precauciones ante cualquier estrategia engañosa ( SSTS 422/2009 y 813/2009).

Trasladando lo anterior al caso enjuiciado, más allá del hecho acreditado de que el encausado pudiera actuar en el sector de la promoción y construcción inmobiliaria a través de las dos entidades mercantiles antes referidas, de las que era propietario y administrador único, lo cierto es que, respecto del mismo y con relación a la Sra. Juliana, no se ha acreditado la existencia de una especial situación de credibilidad o confianza -más allá de la que le podía ofrecer el hecho de regentar unas sociedades dedicadas al sector antes indicado- y, en todo caso, superior a la propiamente necesaria para la eficacia de la conducta ilícita defraudatoria desplegada, para convencer a la misma, pese a su falta absoluta de intención de cumplir lo aparentemente pactado, para que le entregase de forma anticipada el precio íntegro, incluido el importe del IGIC, de la vivienda que reservaba para su compra conforme al contrato de 5 de mayo de 2005. De hecho, no consta la existencia entre ambos, no ya de unas relevantes relaciones previas, sino de relación personal alguna, pues la propia perjudicada reconoció, sin mayores detalles que permitan traslucir una relación personal previa de una mínima entidad, que conocía al encausado a través de su exmarido, el cual, siendo arquitecto municipal del Ayuntamiento de Candelaria, había trabajado en ocasiones con aquél en algunos de sus proyectos anteriores, por lo que le dijo que era un promotor solvente, reconocido y una buena persona, así como que estaba en buenas manos. Recomendación que el testigo Sr. Baldomero reconoció haber efectuado a su exesposa. Naturalmente, se trata de una recomendación y de una catalogación subjetiva del citado testigo, en atención a sus dos intervenciones profesionales exitosas previas con el encausado, sin que conste que este último tuviese un especial reconocimiento empresarial en el mundo de la promoción inmobiliaria (de hecho, afirmó que su profesión era la de administrativo en el Ayuntamiento de Candelaria, habiendo solicitado una excedencia para dedicarse al sector inmobiliario durante unos catorce años, habiéndose reincorporado luego a su puesto de administrativo municipal) ni que sus dos empresas tuviesen una proyección económica o territorial que les atribuyesen una especial solvencia o posición en el mercado inmobiliario. Se trataba de una promotora y de una constructora al uso, de las múltiples que en aquella época existían. Motivos todos por los que en el presente caso no concurre el requerido plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza el delito de estafa, dado que no puede apreciarse la existencia de una especial situación de credibilidad o confianza, superior a la propiamente necesaria para la eficacia del ardid defraudatorio. Y ello por cuanto no se ha indicado por la perjudicada que, más allá de la situación derivada de su decisión de efectuar el desplazamiento patrimonial declarado probado, el mismo obedeciera a que aquél ostentara un reconocimiento en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales tan contrastado que por tal motivo la misma prescindiera de las prevenciones o precauciones ante cualquier estrategia defraudatoria, sin que a tal efecto baste con el simple y genérico crédito empresarial del defraudador o la recomendación que le pudo efectuar, a título particular, el Sr. Baldomero.

Por lo demás, tampoco cabría apreciar este subtipo agravado por vía de haberse cometido los hechos con 'abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador', pues no existía relación previa alguna entre el encausado y la víctima, la cual, se inste, le conocía únicamente a través de su exmarido, pues, siendo arquitecto municipal del Ayuntamiento de Candelaria, había trabajado en ocasiones con aquél en algunos de sus proyectos anteriores, siendo el Sr. Baldomero el que le recomendó que acudiese al encausado para adquirir la vivienda en la que deseaba vivir en Candelaria en la nueva promoción que estaba preparando. Razón por la que la misma contactó con el encausado, firmando el contrato de reserva a tal efecto confeccionado por el Sr. Onesimo, con la correlativa entrega a éste por la Sra. Juliana de la cantidad total de 74.433,85 euros. De ahí que su relación con el encausado se redujo a los contactos estrictamente necesarios a tal fin, sin que previamente a ellos mantuvieran relación alguna de amistad o familiaridad, siendo el aquí testigo Sr. Baldomero -exmarido de la víctima- el que le refirió a la misma la conveniencia de acudir al encausado para adquirir su vivienda. Motivos todos por lo que se ha de concluir que no existían entre ambos relaciones previas y ajenas a los hechos declarados probados, ni pueda sostenerse que el encausado se aprovechó de relación personal previa alguna entre ellos existente a fin de hacer más eficaz su maquinación fraudulenta y conseguir debilitar los mecanismos de autoprotección de la víctima. Así, la confianza que a la Sra. Juliana le pudo infundir el encausado es la propia e ínsita a toda estafa, no pudiendo dar lugar a la aplicación del subtipo agravado ahora analizado.

D) Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos, a entender de este Tribunal, del delito de estafa impropia (en su modalidad de, tras haberse enajenado como libre una cosa mueble o inmueble, gravarla o enajenarla nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero), previsto y penado en el artículo 251.2º del Código Penal, que la acusación particular, de forma conjunta con el delito de estafa agravada antes referido, imputaba al encausado.

En el artículo 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el artículo 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último ( STS 797/2011, de 7 de julio). Como se recuerda en la STS 211/2006, de 16 de febrero, el artículo 251 del Código Penal presenta tres modalidades específicas de estafa. En los dos primeros apartados del citado artículo se regulan dos figuras específicas de estafa para sancionar una conducta que encajaría en las previsiones de la estafa genérica de no existir este artículo, y que, en esos casos, se caracteriza por una modalidad concreta de engaño, consistente en aparentar frente al perjudicado una facultad de disposición de la que se carece sobre el bien mueble o inmueble que se enajena, grava o arrienda. Lo específico de la modalidad de estafa contenida en el artículo 251 del Código penal es que el engaño típico de la estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece y en la constitución de un gravamen tras haberlo vendido como libre. Igualmente, en la citada STS 211/2006, se señala que de esas tres modalidades, la tercera es la que doctrinalmente ha sido denominada estafa impropia, toda vez que en esta tercera modalidad no han de concurrir los elementos caracterizadores de la estafa, como el error y el desplazamiento económico. En las dos primeras modalidades no existen diferencias con la estafa del artículo 248, por lo que deben concurrir todos sus elementos. No obstante, en la STS 333/2012, de 30 de abril, se recuerda que ha de tenerse en cuenta que no es exigible en los supuestos de estafa impropia del artículo 251 la aplicación rígida de los elementos de la estafa común, dado que se trata de preceptos autónomos ( STS 780/10, de 16 de septiembre , entre otras), por lo que ha de atenderse para la aplicación de estos preceptos a los elementos fácticos que configuran legalmente los respectivos supuestos típicos, sin que sea necesario constatar la concurrencia específica de cada uno de los elementos típicos de la estafa genérica, aun cuando estos elementos concurren ordinariamente en los supuestos que el Legislador ha seleccionado para su tipificación específica en el artículo 251 del Código Penal.

En lo que estrictamente se refiere a la modalidad comisiva prevista en el artículo 251.2º del Código Penal, se está en una de las llamadas estafas impropias, en la que el engaño no se produce en el momento del desplazamiento patrimonial (del dinero), al perfeccionarse la compraventa, sino que tiene lugar 'ex lege' cuando se grava el bien, aprovechando que frente a terceros no ha aflorado, no consta públicamente, la originaria enajenación ( STS 1182/1998, de 13 de octubre).

Hechas las anteriores consideraciones jurídicas, la cuestión estriba en determinar si el 'contrato de reserva' de 5 de mayo de 2005 trasmitía o no la propiedad de la vivienda objeto del mismo o, como sostiene la acusación particular, siquiera la propiedad de una parte del terreno sobre el que se iban a edificar las diez viviendas proyectadas. La conclusión es que ello no era así pues se trataba de un contrato privado 'de reserva' para la adquisición de una cosa futura -una de las diez viviendas proyectadas-, estableciéndose ya desde ese momento sus características genéricas y las principales obligaciones de las partes: su efectiva construcción y entrega por la entidad vendedora en el plazo estipulado (dos años desde la firma del referido contrato), con la correspondiente cédula de primera ocupación, y el pago del precio establecido por parte de la compradora en la forma y plazo también allí fijados.

En este punto, con cita de la SAP de Madrid, Sección 11 (civil), nº 309/2011, 11 de julio, es necesario recordar que 'Por el contrato de compraventa, regulado específicamente en el art. 1445 del C.c., en este caso el vendedor -Promotor inmobiliario- se obliga a entregar al comprador una vivienda terminada a cambio de un precio cierto, pero el objeto de este contrato de compraventa en el momento de contraerse la obligación es un objeto futuro, pues la vivienda debe aún ser construida, ejecutada y promovida por el propio vendedor. Así el art. 1271 del C.c. concede validez a las cosas futuras para ser objeto de la contratación, permitiendo como objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, incluso las futuras. Se trata por tanto de una relación contractual con objeto futuro, pero no un objeto futuro indefinido definido por el art. 1271C.c., ya que del art. 1091 del C.c. se desprende que los contratos han de cumplirse a tenor de lo pactado y la compraventa de viviendas en construcción no es exactamente una compraventa de cosa futura incierta en los términos del art. 1271 del C.c., sino de cosa futura determinada, por lo que siempre el vendedor-promotor ha de construir y entregar aquello a lo que se ha obligado y en las condiciones convenidas, con respeto a lo pactado en el contrato. La obligación del comprador de entregar el precio cierto a cambio de la cosa futura, que en este tipo de supuestos de compraventa de vivienda sobre plano supone la entrega de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, que indudablemente supone para el vendedor un particular sistema de autofinanciación para la ejecución de la obra mediante la entrega de estos pagos aplazados. En caso de incumplimiento contractual, en el que el vendedor se retrase en la entrega de la vivienda, o haya expirado el plazo de iniciación de las obras, el comprador puede ejercitar la acción resolutoria rescindiendo el contrato.'.

Igualmente, con cita de la SAP de Salamanca, Sección 1 (civil), nº 174/2019, 3 de mayo, debe recordarse con relación al perfeccionamiento de la compraventa de bienes inmuebles, subrayado no incluido, que '... según doctrina jurisprudencial reiterada, rige en nuestro ordenamiento jurídico, inspirado en el derecho romano, la teoría del título y el modo, esto es que la propiedad no se transmite por la mera perfección del contrato si no es seguida de la tradición, de lo que se desprende que sólo la conjunción de los dos elementos, el título y el modo de adquirir, determina la transformación del originario 'ius ad rem' en un 'ius in re' ( SS del Tribunal Supremo de 20-10-1990, 14-10-1985, 24-5-1980). Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2004, ( que a su vez menciona las de 29 de mayo, 14 de junio, 9 de octubre y 9 de diciembre de 1997, entre otras), sostiene que el contrato de compraventa es un título idóneo para la transmisión del dominio, si bien no lo transmite per se, al ser necesaria la traditio-modo ( arts. 609, párrafo segundo y 1095, inciso segundo del CC), la cual puede tener lugar en cualquiera de las modalidades previstas en el Código Civil, y otras similares (atípicas), previendo el art. 1462, párrafo segundo, un supuesto de 'tradición simbólica' o 'ficta' para 'cuando se haga la venta mediante escritura pública', en cuyo caso 'el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario'- tradición instrumental. El efecto traditorio se le reconoce únicamente a la escritura pública y no al documento privado en que se haya formalizado una compraventa'.'.

Partiendo de lo anterior, resulta evidente que el contrato privado de 5 de mayo de 2005, todo lo más, podría constituir un contrato privado de compraventa de una cosa futura -la vivienda que debía construirse-, con una mínima identificación de la misma y de sus características generales, fijándose en el mismo el plazo de entrega (marzo de 2007) y el precio pactado (74.433,85 euros, incluyendo el 5 % de IGIC). Resulta así evidente que, al no tratarse de una escritura pública ni existir la cosa que debía ser entregada a la compradora, no era un título apto para transmitir la propiedad de la vivienda que constituía su objeto. Se trata así de un contrato privado generador de obligaciones para ambas partes (cuyo incumplimiento por el vendedor, permite al comprador ejercitar la acción resolutoria a fin de rescindirlo), pero que no transmitía la propiedad de la vivienda. Lo cual es lógico pues la misma no existía en ese momento ni como realidad física, pues no había sido construida, ni como realidad jurídica, pues no se había procedido a la división horizontal del edificio dado que el mismo no existía como tal y no existía como finca registral independiente. Motivo por el que dicho contrato privado no suponía alteración alguna de la propiedad de la Finca Registral nº NUM005 (que seguía siendo propiedad de la entidad Promociones Jardín del Teide, SL) ni atribuía a la Sra. Juliana titularidad dominical sobre fracción alguna de la misma, ni constituía un título inscribible en el Registro de la Propiedad.

En definitiva, el mencionado contrato privado de reserva en modo alguno le confería a la querellante, desde la fecha de su firma, la propiedad de la vivienda que inicialmente debían recibir en marzo de 2007, ni mucho menos la titularidad de la parcela -ni parte de ella- sobre la que se construiría el edificio en el que la misma se ubicaría. La propiedad de esa vivienda le sería transmitida cuando estuviese finalizada y le fuera entregada mediante el otorgamiento de la escritura de perfeccionamiento de la venta (la futura escritura en virtud de la cual se les transferiría en su momento la propiedad de la vivienda -cosa futura-). Futura escritura, con entrega de llaves, que expresamente se refería en el contrato de 5 de mayo de 2005, la cual debía otorgarse en un plazo no superior a un mes contado desde que la entidad vendedora notificase a la Sra. Juliana su terminación (véase folio nº 25).

Partiendo de lo anterior, resulta un hecho probado, en tanto reconocido por el encausado y que se deriva de las notas simples unidas a los folios nº 30, 31, 33 y 34, que mediante escritura otorgada el 24 de mayo de 2006 se formalizó un préstamo hipotecario con la entidad Banco Popular Español, SA por importe de 155.000 euros de principal sobre la mencionada Finca Registral nº NUM005. Así como que, por auto de 16 de marzo de 2010, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Güímar en su Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 465/2008, seguido a instancias del Banco Popular Español, SA por impago del referido préstamo hipotecario, se adjudicó en plena propiedad a dicha entidad bancaria la Finca Registral nº NUM005.

No obstante, la constitución de tal carga hipotecaria no puede entenderse subsumible en el tipo penal descrito en el artículo 251.2º del Código Penal pues, no constituyéndose sobre la vivienda objeto de venta (inexistente física, jurídica y registralmente en aquel momento), gravaba un solar que seguía siendo plenamente propiedad de la entidad Promociones Jardín del Teide, SL, sin que el contrato privado de 5 de mayo de 2010 fuese título apto para transmitir ni la propiedad de la vivienda ni, mucho menos todo o parte del solar sobre el que la misma debía edificarse. De esta forma, al no haberse transmitido la propiedad no se gravaba algo que había dejado de ser propiedad del encausado, que es el supuesto previsto en la norma penal. Y es que el citado tipo delictivo sí hubiese sido de aplicación si, una vez perfeccionada la venta de la vivienda ya construida mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura, se procediera a gravarla antes de que conste públicamente esa originaria enajenación.

En todo caso, y por más que no se hiciera constar en el contrato de 5 de mayo de 2005, el modo usual de financiación de este tipo de promociones inmobiliarias es mediante la constitución de un crédito hipotecario sobre el terreno o las propias viviendas, con la lógica obligación de cancelación de la misma, o subrogación del comprador, en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa. De ahí que la constitución del mencionado crédito hipotecario no constituye per se y de forma aislada indicio alguno de la comisión del delito analizado. Máxime cuando, acusándose en el presente caso de forma conjunta por este delito y por la estafa agravada finalmente apreciada, con una única petición de pena, la actuación defraudatoria se consumó con el pago anticipado del precio en julio de 2005.

E) Por último, la acusación particular llega a referir en su escrito de conclusiones provisionales -luego elevado, sin modificaciones, a definitivo- que los hechos objeto de acusación pudieran haber tenido también encaje en el delito de apropiación indebida del artículo 252 (hoy 253) del Código Penal.

Conforme a la abundante y asentada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas y como ejemplos más recientes, las SsTS 570/2008, 30 de septiembre; 735/2008, de 12 de noviembre; 894/2008, de 17 de diciembre; y 918/2008, de 31 de diciembre) el delito de apropiación indebida requiriere para su apreciación de los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; c) Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente, de suerte que la inicial posesión legítima se convierta en ilegítima por haberse quebrantado la relación de confianza en que se fundó la entrega; y d) El ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia, o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Igualmente, se debe indicar que el tipo penal del artículo 252 (hoy 253) del Código Penal incorpora dos tipos penales diversos (así la STS 915/2005, de 11 de julio), un delito de apropiación, tal y como tradicionalmente se había venido considerando y, en los supuestos de entrega de cosas genéricas fungibles como el dinero, un tipo de administración desleal que se integra por los siguientes elementos: a) que el autor tenga, por decisión del titular del patrimonio, poder de disposición sobre el dinero o activos patrimoniales ajenos, y b) que el autor haya obrado infringiendo sus deberes de administrador, sea de forma activa o pasiva, pues el depositario de poderes de disposición siempre es garante de la integridad del patrimonio ajeno administrado, y c) producción de un daño patrimonial. La distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extrema fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida ( SsTS 279/2007, de 11 de abril; y 918/2008, de 31 de diciembre).

En este sentido, la STS de 25 de noviembre de 2000 afirma que debe distinguirse dentro del citado artículo 252 (hoy 253) del Código Penal entre el tipo de apropiación y el de distracción o administración desleal: el primero 'cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver incorporándola a su patrimonio'; y el segundo, 'cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en la jurisprudencia se ha denominado de 'administración desleal' y que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo'. El fundamento de la distinción deriva, en lo esencial, del siguiente razonamiento: cuando se transmite la posesión de cosas genéricas fungibles (dinero, valores mobiliarios), no surge el deber de restituir lo mismo, sino otro tanto de la misma especie (cfr. artículo 1753 del Código Civil); es decir, cuando se transmite la posesión de dinero con el deber de restituirlo, se está transmitiendo en realidad la propiedad del dinero entregado (de nuevo, vid artículo 1753 del Código Civil). La consecuencia es clara: una apropiación ya no es posible, pues nadie puede apropiarse de lo que ya es suyo; pero sí que resulta posible una administración desleal del dinero recibido, punible como administración desleal.

En todo caso, y ante alguna duda suscitada en la doctrina, en la STS 683/2016, de 26 de julio, se recuerda que en una abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que condensa la STS 163/2016, de 2 de marzo, y otras posteriores como las SSTS 244/2016, de 30 de marzo o 332/2016, de 20 de abril, siguen manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. Tal conclusión ha sido reiterada en la reciente STS 29/2018, de 18 de enero, en la que se señala que, tras la reforma por Ley Orgánica 1/2015, el nuevo delito de apropiación indebida del artículo 253 incrimina al que, en perjuicio de otro, se apropia para sí o para un tercero (queda fuera de la del tipo la expresión «distracción») de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (queda fuera también el «activo patrimonial») que hubiere recibido en depósito, comisión o custodia (término este que sustituye al de «administración») o que les hubiere sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negare haberlos recibido. A continuación se añade en la citada STS 29/2018 que esa nueva modalidad típica del actual artículo 253 no excluye la modalidad de distracción del artículo 252 derogado, vigente al tiempo de los hechos. Así lo ha venido entendiendo la Sala Segunda del Tribunal Supremo conforme a una reiterada doctrina, ya posterior a la reforma, y que resume la sentencia de la misma nº 163/2016 en la que se dijo: 'esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015,... sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como «distracción», constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de 'distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.'. Por el contrario la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma.

De ahí que en conclusión, como se afirma sobre este particular en la STS 29/2018, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). En consecuencia en la reciente reforma legal, el nuevo artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida acoge los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253 ( STS 485/2015 de 18 de julio).

En todo caso, como se recuerda en la STS 1000/2010, de 18 de noviembre, el delito de apreciación indebida tiene en su desarrollo dos etapas bien diferenciadas entre sí. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. Y una segunda, en la que el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En el caso aquí analizado, al igual que en el supuesto observado en algún precedente reciente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, STS 216/2016 de 15 de marzo, los verbos nucleares de la definición de la apropiación indebida del artículo 252Código Penal, en la redacción dada con anterioridad a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que es la aplicable al caso de autos, se refieren a los que '. se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, ...', señalándose que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en relación a ambos conceptos de distraer o apropiación, tiene declarado que la apropiación significa la acción de incorporar al patrimonio propio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla y devolverla, lo que equivale a hacerla propia, recayendo normalmente la apropiación sobre cosas no fungibles. En los casos en los que la acción delictiva tiene por objeto el dinero, este es un bien fungible, y normalmente la posesión del mismo convierte en propietario a su poseedor, ahora bien, cuando la entrega del dinero por el perjudicado tiene por finalidad darle un concreto fin que es incumplido por el receptor, entonces se está ante un caso de distracción del dinero de contenido igualmente punible en la medida que el receptor destina tal dinero a finalidades distintas y ajenas a aquéllas en cuya virtud se recibió el dinero. Así como en la apropiación de cosas no fungible la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del animus rem sibi habendi, en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. En tal sentido, SSTS 370/2014 y 905/2014.

En concreto, en los supuestos de construcción de viviendas, cabe recordar que es irrelevante a estos concretos efectos que las partes contratantes atribuyan a las cantidades entregadas anticipadamente el carácter de precio de la compraventa, dichas cantidades entregadas como anticipo del precio vienen a tener una carácter de depósito irregular, pues quien recibe el dinero, no tiene libertad de disposición sobre el mismo, ya que está obligado a depositarlo en una cuenta bancaria, con garantía de devolución para el caso de no llegar a buen fin la construcción de las viviendas, y solo está facultado para disponer de dicho dinero con un fin único y taxativamente determinado, cual es la atención derivada de la propia construcción de las viviendas ( STS 29/2006, de 16 de enero).

En el presente caso, como se ha dicho, el engaño bastante utilizado por el encausado, mediante la utilización de una apariencia contractual para inducir a error a la víctima, con la finalidad de que, en su propio perjuicio, efectuase una disposición patrimonial en su favor (el abono por adelantado del precio íntegro de la vivienda), veta la aparición de la primera etapa de la apropiación indebida, que viene a fundirse directamente con la segunda al obtener el encausado, de modo totalmente fraudulento y desde un inicio, las cantidades de dinero entregadas con la finalidad inicial declarada, como parte del engaño, de destinarla, dentro de su dinámica empresarial, a la construcción del edificio en el que se ubicaría la vivienda definida en el contrato suscrito -contrato criminalizado-. No obstante, de no haberse estimado la concurrencia de este engaño inicial (supuesto en el que sí cabría apreciar la primera etapa antes referida del delito de apropiación indebida, materializada en este caso en la inicial lícita recepción del capital por el encausado tras la firma del contrato privado de autos) y considerando que no se ha establecido vinculación alguna entre la cantidad recibida y el cumplimiento del compromiso de construcción pactado, que constituía la finalidad esencial de su entrega, apropiándose el encausado de manera definitiva del dinero recibido (lo cual se correspondería con la segunda etapa del delito de apropiación indebida), de no apreciarse la concurrencia de ese engaño inicial habría de plantearse entonces la eventual calificación del hecho como apropiación indebida, al concurrir entonces todos y cada uno de sus elementos, con las mismas consecuencias penales al tener tanto uno como otro delito fijada la misma pena. Delito de apropiación indebida que, al igual que el delito de estafa finalmente apreciado, se debería entender consumado en la fecha misma del abono por la perjudicada del total importe del precio de la vivienda -esto es, el 6 de julio de 2005-, siendo ese el punto de no retorno pues desde ese momento el encausado hizo propio y dispuso para fines distintos del pactado el total importe recibido. Tal es así que, como se analizará en el siguiente fundamento de derecho al valorar la prueba practicada, el cheque bancario por importe de 74.433,85 euros se libró nombre de una entidad distinta de la que suscribía el contrato de reserva de 5 de mayo de 2005 (en concreto, en favor de Construcciones y Reformas Igueste, SL, de la que el encausado también era propietario y administrador único), sin que se haya acreditado ni el depósito de esa cantidad en una cuenta bancaria, con garantía de devolución para el caso de no llegar a buen fin la construcción de las viviendas, ni que fuera destinada a gastos derivados de la ejecución del proyecto constructivo en el que se incluía la vivienda de autos. Al contrario, la prueba practicada apunta a que se destinó a otros fines distintos.

En efecto, en la STS 244/2016, de 30 de marzo, se señala que '... así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del animus rem sibi habendi, en la distracción de dinero se requiere que se de un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio.'. De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014. Ahora bien, como se razona en la antes citada STS 540/2021, de 21 de junio, aun reconociéndose la doctrina del punto de no retorno a los efectos de fijar el momento en el que ha de considerarse consumado el delito de apropiación indebida -distracción-, la misma no resulta aplicable cuando existe un lapso temporal apreciable posterior a la entrega del dinero que culmina con una novación de la inicial relación contractual pues '..., no puede decirse que durante siete años existió un mero uso no dominical y que la escritura comportase la llegada al punto sin retorno. La escritura pública, supone, sin más, el reconocimiento de la pendencia de la obligación y de su flagrante incumplimiento y lo que acredita la posterior reincidencia en el incumplimiento, incluso tras la escritura pública, es que el dinero ya se había consumido por el autor del delito prescrito.'. Es más, como también se señala en la citada STS 540/2021, de sostenerse la posibilidad de que el punto de no retorno coincide con esa posterior novación contractual, y no con la entrega efectiva del dinero, que es de inmediato distraído sin ánimo de devolución, podría mantenerse in aeternum la llegada al punto sin retorno, entendiendo, por ejemplo, que todavía hoy sigue siendo posible asumir el cumplimiento de la obligación. Así se retardaría la consumación sine die.

No obstante lo anterior, la posible condena del encausado como autor de un delito de apropiación indebida encontraría en todo caso dos serios obstáculos. En primer lugar, en el relato de hechos de la acusación particular (no especialmente claro ni acorde con lo dispuesto en el 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se exige que las conclusiones sean 'precisas', en tanto que en el mismo se entremezclan datos fácticos -únicos que se deberían haber contenido- con apreciaciones tanto valorativas de las diligencias de investigación practicadas durante la instrucción como jurídicas, incluyendo citas jurisprudenciales) no se contiene el sustrato fáctico propio de este delito; esto es, la inicial voluntad del encausado de cumplir las obligaciones contractuales derivadas del contrato privado suscrito con la Sra. Juliana -construcción de las viviendas proyectadas y entrega de la que correspondía a la misma-, recibiendo por ello el precio de venta pactado, con posterior desvió -ya ilícito- del dinero una vez recibido, mutando su inicial voluntad en otra ya delictiva de hacer propio y disponer del precio recibido para fines distintos al derivado del contrato suscrito. Así, el relato de la acusación particular se centra únicamente en la existencia de una maquinación engañosa previa a la firma del contrato -que siempre se afirma como criminalizado-, la cual se habría plasmado finalmente en el plan ideado por el encausado a fin de conseguir el desplazamiento patrimonial. Tal omisión en su relato obligaría a este Tribunal a introducir en el relato de hechos probados de esta resolución esos elementos fácticos, lo que estaría vedado al entrar en clara pugna con el principio acusatorio en relación con los derechos de defensa y a un juez imparcial. Así, por ejemplo, en la STS 545/2016, de 21 de junio, se viene a indicar que el principio acusatorio '..., contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado. Y desde otro punto de vista, se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.'.

Y, en segundo lugar, lo cierto es que la propia acusación particular omite conscientemente en su escrito de acusación la necesaria petición de condena por un posible delito agravado de apropiación indebida, entendiendo que en el supuesto enjuiciado la actuación objeto de acusación estaría, en todo caso, subsumida en el delito agravado de estafa, tal y como de forma expresa se refiere en la conclusión segunda de su escrito de acusación (véase folio nº 882). Tal es así, que ni siquiera se introduce de forma alternativa la calificación de los hechos como constitutivos de un delito agravado de apropiación indebida, con la consiguiente petición alternativa de condena por dicho delito. Motivo por el cual, además de por el delito de alzamiento de bienes, solo formula acusación por un delito agravado de estafa. Esta omisión en la petición condenatoria también supone un serio obstáculo para una eventual condena por un delito de agravado de apropiación indebida pues, como se recuerda en la antes citada STS 545/2016, de 21 de junio, el principio acusatorio supone la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, entre los que se encuentra la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

En este punto es de señalar que, si bien no son infrecuentes en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ejemplos en los que se han apreciado supuestos limítrofes entre la estafa y la apropiación indebida, en los que la frontera entre uno y otro tipo penal son difíciles de señalar, existiendo un cierto solapamiento de ambas figuras, lo cierto es que en la jurisprudencia tradicional se parte del principio de que ambos tipos penales son heterogéneos pues, mientras la apropiación indebida tiene su raíz en el concepto de abuso de confianza, en la estafa tiene sede principal el requisito del engaño, de tal forma que el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico (entre otras muchas, STS 516/2013, de 20 de junio). Así, con carácter general, se ha de indicar que los hechos de la estafa y de la apropiación indebida son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir por actuar una disposición económica mediante engaño, sea condenado por unos hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o la distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos son distintos. ( STS 763/2008, de 20 de noviembre).

SEGUNDO.- Del referido delito de estafa agravada es responsable en concepto de autor el encausado Onesimo, por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal, quedando ello constatado, a pesar de la negación genérica de los hechos efectuadas por el mismo en cuanto a que su comportamiento pudiera integrar una actuación fraudulenta, por sus propias declaraciones, tanto en fase de instrucción judicial como en el acto del juicio oral, las declaraciones de los testigos y la prueba documental obrante en autos.

En primer lugar, se ha de partir de una serie de hechos que son aceptados y asumidos por las partes, siendo reconocidos por el propio encausado (identificado plenamente en las actuaciones como nacido el NUM000 de 1965 en Candelaria, con DNI nº NUM001, tal y como se deriva de los datos obrantes en su declaración sumarial -folio nº 210- y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al ser condenado en 2012 por un delito de abandono de familia -impago de pensiones- por hechos cometidos en 2008 -folios nº 755 y 756-), por lo que su cumplida acreditación no es objeto de discusión.

Así, es un hecho no controvertido y acreditado que en 2005, y hasta su venta en 2010, el encausado era administrador único y representante de la entidad mercantil Promociones Jardín del Teide, SL. Así lo reconoció el mismo en el juicio oral, y en ese concreto concepto suscribió el contrato de reserva de 5 de mayo de 2005 aportado con la querella como documento nº 1 (folios nº 23 a 26), en el que expresamente se indica que la citada entidad comparecía representada por su administrador único, el Sr. Onesimo. Dicha entidad, conforme a los mencionados contratos y resto de documental unida a las actuaciones, tenía asignado el CIF nº B38659041, siendo constituida mediante escritura de 14 de noviembre de 2001, en la que también se nombró al encausado como su administrador único.

Igualmente, del contenido no controvertido del contrato 'de reserva' de 5 de mayo de 2005, suscrito en Candelaria, se deriva que la entidad Promociones Jardín del Teide, SL, representada por el encausado, se comprometía a vender a la segunda una de las viviendas (la nº 10, con una superficie construida de 68'84 m2, una terraza de 22'90 m2), con plaza de garaje y trastero, todo ello en un edificio que dicha entidad proyectaba construir en un solar de su propiedad sito en la CALLE001 nº NUM003 ( DIRECCION000 NUM004) de Candelaria sobre una finca registral de su titularidad (Finca Registral nº NUM005 del Registro de la Propiedad nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, según notas simples unidas a los folios nº 30, 31 y 399) por un precio total de 70.889,38 euros, pactándose que el pago del 5% del IGIC se haría efectivo en su totalidad en el momento de la formalización de la escritura pública de compraventa, comprometiéndose la citada entidad a tener la vivienda completamente terminada, en condiciones de uso y con la correspondiente cédula de primera ocupación en marzo de 2007, debiéndose proceder a la firma de la escritura pública de compraventa en un plazo no superior a un mes, contado desde que la entidad notificase a la Sra. Juliana su terminación. Además, si bien en el referido contrato privado se indicaba que en el momento de su firma se había abonado el total importe del precio pactado, ello no fue así, realizándose su efectivo abono, incluyendo el 5% del IGIC (esto es, 3.544,47 euros), mediante cheque bancario de fecha 6 de julio de 2005, librado por orden de la Sra. Juliana por importe de 74.433,85 euros a favor de la entidad mercantil Construcciones Igueste, SL, de la que el encausado Onesimo era también representante legal y administrador único (así lo admitió el mismo y se deriva de la escritura de compraventa de participaciones sociales de 8 de junio de 2010 - folios nº 967 a 979-). Cheque respecto del que, como es de ver en su copia unida al folio nº 28, su importe fue cargado el mismo día 6 de julio de 2005 en la cuenta de la víctima era titular en la entidad bancaria BBVA. De la citada escritura también se deriva que Construcciones y Reformas Igueste, SL tenía asignado el CIF nº B38446423, siendo constituida mediante escritura de 13 de febrero de 1997.

También es un hecho acreditado, y no controvertido, que con fecha de 16 de octubre de 2008, ante las reclamaciones que le efectuaba la Sra. Juliana y con la única finalidad acreditada de tratar de dilatar el ejercicio de acciones legales por la misma, el encausado Onesimo, actuando nuevamente en su condición de representante legal y administrador único de la entidad Promociones Jardín del Teide, SL, otorgó escritura pública (folios nº 36 a 68) en virtud de la cual, además de dejarse sin efecto el antes citado contrato de reserva firmado el 5 de mayo de 2005, dicha entidad reconocía adeudar a la Sra. Juliana la cantidad por la misma previamente abonada de 74.433,85 euros por razón del citado contrato, comprometiéndose a su devolución en los términos allí referidos, y en todo caso en el plazo máximo de 5 años a contar desde el otorgamiento de la escritura, pactándose igualmente en la misma, como garantía de su devolución, constituir sobre la antes citada Finca Registral nº NUM005 hipoteca voluntaria a favor de la Sra. Juliana por importe de 74.433,85 euros de principal y 10.000 euros para costas y gastos. Asimismo, tanto el encausado como lógicamente la Sra. Juliana coinciden en señalar que vencidos los plazos así establecidos, no se procedió a la devolución a la segunda de los 74.433,85 euros por la misma satisfechos.

Tampoco es un hecho controvertido que las viviendas que constituían la promoción, incluida la que fue objeto de reserva por la víctima, nunca fueron construidas. A tal efecto, además de ser un hecho reconocido por el encausado, obra incluso en las actuaciones un certificado emitido por el Secretario General del Ayuntamiento de Candelaria de 20 de abril de 2016 (folios nº 762 y 763) en el que, acompañándose fotografías del lugar, se indica que la parcela de autos (que se identifica en este caso como sita en la DIRECCION000 NUM004) se encontraba sin construir.

Por último, en el momento de la firma del contrato de reserva, la entidad Promociones Jardín del Teide, SL era plena propietaria del terreno sobre el que se proyectaba construir la promoción de viviendas, habiéndolo adquirido mediante escritura de compraventa de 5 de diciembre de 2001 por precio de 78.131,57 euros, del que la compradora retuvo la cantidad 3.906,58 euros para ingresarla a nombre de los vendedores como pago del Impuesto de la Renta exigible a los transmitentes no residentes, reconociéndose que el precio se había abonado a los compradores con anterioridad al otorgamiento de la escritura (folios nº 499 a 526), figurando dicha finca inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad (véanse notas simples a los folios nº 30, 31 y 399).

La actividad defraudatoria desplegada por el encausado, dada su pleno conocimiento de la imposibilidad de ejecutar la obra proyectada debido a los problemas económicos y financieros que ya en 2005 atravesaban sus empresas, queda acreditada con su propia declaración, la de los dos testigos que finalmente también depusieron en el plenario y con la documental obrante en autos.

En efecto, si bien el encausado no llegó a admitir abiertamente que sus empresas atravesaban evidentes problemas económicos en el momento de los hechos, sí reconoció que en la fecha de la firma del contrato de reserva de 5 de mayo de 2005 carecía de licencia para construir. Así indicó que, si bien llegó a solicitar una primera licencia de obra en 2002, presentó un escrito renunciado a la misma, por lo que nunca le fue concedida. Así también se deriva del antes citado certificado emitido por el Secretario General del Ayuntamiento de Candelaria de 20 de abril de 2016 (folios nº 762 y 763), en el que se indica que la entidad Construcciones y Reformas Igueste, SL solicitó en abril de 2002 licencia administrativa para construir nueve viviendas, garajes y trasteros en la referida parcela (expediente nº NUM006), si bien se presentó solicitud de desistimiento el 3 de diciembre de 2003. El encausado trató de justificar este desistimiento afirmando que lo hizo porque, al comprobar que podía construir una vivienda más, tenía que elaborar un nuevo proyecto con una nueva solicitud de licencia. Tal afirmación fue desmentida por el testigo Sr. Baldomero (arquitecto municipal), el cual indicó que se podía haber efectuado un reformado del inicial proyecto y construir con la misma licencia en tanto que la misma se concede para construir en un solar con las condiciones urbanísticas aplicables al mismo. De hecho, como es de ver a los folios nº 562 a 585, el Proyecto Básico de 10 viviendas y garajes, visado nº NUM007 el 18 de noviembre de 2005, es un reformado del Proyecto Básico de 9 viviendas y garajes, visado nº NUM008 el 28 febrero de 2002. Lo cierto es que, pese a tener que entregar la vivienda comprometida en marzo de 2007, habiéndose firmado el contrato de reserva en mayo de 2005, no fue hasta el 24 de enero de 2006 cuando la entidad Promociones Jardín del Teide, SL presentó una nueva solicitud de licencia administrativa para construir en la citada parcela; si bien, esta vez, para construir diez viviendas, garajes y trasteros. No cabe duda que el encausado, dada su condición de promotor y constructor, era necesariamente consciente de que la tramitación de la solicitud de licencia supondría un tiempo de espera preciso para la tramitación del expediente y su definitiva resolución, por lo que en mayo de 2005 era ya absolutamente consciente de que no podía cumplir con su obligación de entregar la vivienda construida en marzo de 2007. Pese a ello, no solo firmó el contrato de reserva sino que requirió de la perjudicada el abono íntegro del precio de venta pactado, así como el 5 % de IGIC. Importe este último que solo se debía abonar en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa; esto es, una vez terminada la vivienda y perfeccionada la compraventa con su entrega. De hecho, solicitada la licencia en enero de 2006 (algo más de ocho meses después de la firma del contrato de reserva), le sería concedida mediante Decreto 1843/2007, de 11 de mayo (folios nº 227 a 230). Es decir, el encausado obtuvo la licencia para construir una vez vencido cuando dos meses antes -en marzo de 2007- ya había vencido el inicial plazo pactado para la entrega de la vivienda a la Sra. Juliana. Además, dicha licencia estaba condicionada al cumplimiento de determinadas condiciones especiales, entre las que se incluían la necesidad de replantear la alineación por parte de la Oficina Técnica Municipal y, con relación a la evacuación de aguas negras, la de solicitar autorización del Consejo Insular de aguas; tratándose de dos condiciones que, como se indica de forma expresa en la propia licencia, necesariamente debían cumplirse antes de comenzar las obras. Ni una ni otra actuación consta que fuera efectuada por el encausado, evidenciando así su falta de voluntad real de ejecutar el proyecto. A ello se une que, como consta en el propio Decreto 1843/2007 y confirmaron los testigos Sr. Baldomero (arquitecto técnico municipal) y don Cayetano (arquitecto técnico municipal), la referida licencia estaba también condicionada -como todas las licencias de ese tipo- a que las obras se iniciasen de manera efectiva en los seis meses siguientes a la notificación de su concesión, con la expresa advertencia de que, de no ser así, la misma caducaría. Es decir, decaería la posibilidad de construir conforme a la misma. Así, en tanto que las obras nunca fueron iniciadas, la referida licencia caducó, por lo que el encausado dejó de contar con la imprescindible autorización administrativa para poder construir las viviendas.

Por otra parte, tampoco la situación económica y financiera de las empresas del encausado eran las necesarias para poder afrontar la promoción y ejecución de la construcción del referido proyecto, presentando ya problemas de esa índole que lo impedía.

En efecto, debe partirse de la premisa de que Promociones Jardín del Teide, SL había sido constituida el 14 de noviembre de 2001, por lo que en mayo de 2015 era una empresa de reciente creación con apenas tres años y medio de existencia, que además había efectuado una importante inversión económica en efectivo (78.131,57 euros) para adquirir, al poco tiempo de constituirse (apenas unas semanas después), la parcela de autos (lo hizo mediante escritura de 5 de diciembre de 2001 -folios nº 499 a 526-). Inversión que permanecía inactiva al no llegar a ejecutarse proyecto constructivo alguno sobre la misma. Además, como se deriva de la declaración del propio encausado, de la documentación aportada por su defensa durante la instrucción de la causa (documentación fragmentada sobre diferentes obras, tanto anteriores como posteriores a mayo de 2005, relacionándose al folio nº 498, con ocasión de la venta de participaciones sociales en 2010, un total de 3 promociones en ejecución) y de la escritura de compraventa de participaciones sociales de 8 de junio de 2010 de Promociones Jardín del Teide, SL (en la misma se refiere que dicha sociedad debía responder de unos créditos hipotecarios por importe de 2.463.840,83 euros, los cuales figuraban avalados por el encausado), el mismo, pese a que hasta finales de 2001 había trabajado como administrativo municipal y pese a la reciente creación de sus empresas, se había aventurado a promover y ejecutar varias obras a la vez, lo que sin duda reducía su capacidad económica y financiera, dependiendo absolutamente para ello de la concesión de créditos hipotecarios. Así, en el momento de la firma del contrato de reserva de 5 de mayo de 2005 no contaba con esa financiación bancaria para la ejecución de la vivienda de la víctima.

En este punto es de señalar que si bien mediante escritura otorgada el 24 de mayo de 2006 la entidad Promociones Jardín del Teide, SL formalizó un préstamo hipotecario con la entidad Banco Popular Español, SA por importe de 155.000 euros de principal sobre la mencionada Finca Registral nº NUM005, también lo es que, además de una supuesta financiación ciertamente tardía para poder corresponderse con la ejecución del planeado proyecto de construcción de 10 viviendas sobre dicha parcela (más de un año después de que se firmase el contrato de reserva), tampoco parece corresponderse, por su escaso importe, con la ejecución de ese proyecto. Al respecto, baste indicar que al folio nº 498, y según la documentación aportada por la propia defensa, se estimaba una hipoteca de 1.050.000 euros para la ejecución del referido proyecto de CALLE001 (construcción de 10 viviendas). Es más, según el estudio de viabilidad del inicial proyecto DIRECCION001 de Candelaria para la construcción de 9 viviendas a construir en la calle DIRECCION000, subida a CALLE001, de Candelaria (luego reformado para la construcción de 10 viviendas, pasando a llamarse ' CALLE001'), aportado por la defensa y obrante a los folios nº 262 a 294, se estimaba en 790.322,92 euros el importe del préstamo hipotecario que debía solicitarse para financiar la obra, además de otro préstamo a corto plazo por 18.030,36 euros para atender gastos inesperados durante el transcurso de la promoción, estableciéndose una previsión total de gastos de 839.255,21 euros. Tal estudio de viabilidad, si bien no consta fechado, debe ser anterior, o en todo caso coetáneo, a la inicial solicitud de licencia para construir nueve viviendas que se presentó en 2002, y de la que se desistió en 2003, por lo que no resulta aventurado concluir que en 2005, cuando se pretendió retomar ese proyecto, ya reformado para la construcción de diez viviendas, con la venta de viviendas sobre plano (una de ellas a la Sra. Juliana), tales gastos hubiesen aumentado al tener que construirse una vivienda más (10, no 9) e incrementarse lógicamente la previsión de gastos por el alza de los precios derivado del simple transcurso de los años. En todo caso, partiendo de esa primigenia previsión de gastos, resulta evidente que el referido crédito hipotecario, constituido el 24 de mayo de 2006 por importe de solo 155.000 euros, no podía corresponderse seriamente con la ejecución de la citada promoción, por más que el encausado, sin base probatoria alguna (no consta aportada la documentación referida al citado crédito a fin de poder tomar conocimiento de su objeto y del destino al que estaba sujeto su importe), afirmase en el plenario que luego se negoció su ampliación, siéndole finalmente denegada, lo que habría determinado que no se pudiera ejecutar el proyecto. Negociación y denegación de su ampliación de la que tampoco consta prueba alguna, ni documental ni testifical (piénsese simplemente en la posibilidad de haber propuesto la testifical de cualquier empleado bancario que conociera la operación).

Por otra parte, tampoco pueden tenerse por acreditados los pretendidos gastos que el encausado afirma haber destinado a la ejecución de la obra de construcción de las 10 viviendas, obrando al folio nº 478 una simple relación de gastos por importe de 151.850 euros como pretendida justificación de la inversión en dicha obra de la cantidad abonada por la Sra. Juliana. En primer lugar, la compra del terreno se efectuó con fondos propios de Promociones Jardín del Teide, SL algo más de cuatro años y seis meses antes de que la víctima abonase en julio de 2005 la cantidad de 74.433,85 euros. De ahí que no se pueda pretender sostener, pues resulta simplemente absurdo, que esta cantidad esté justificada por destinarse a sufragar la compra de un terreno que ya era propiedad de la empresa del encausado desde diciembre de 2001. Argumento igualmente extensible a los 609 euros también satisfechos en 2001 en nombre de los vendedores en concepto de Impuesto sobre la Renta de no Residentes (folio nº 520). En segundo lugar, no consta en las actuaciones la realización de estudio geotécnico alguno del terreno, ni mucho menos factura ni justificante de pago que justifique el abono por ese concepto de 2.783 euros, habiéndose aportado únicamente un simple presupuesto por ese importe fechado el 11 de mayo de 2007, con una validez de solo 30 días (folio nº 362), del que no consta ni su aceptación ni mucho menos la ejecución de los trabajos ni su cumplido abono. Como también consta un presupuesto de fecha 26 de mayo de 2006, por importe de 930,40 euros, para la redacción del proyecto Técnico de Infraestructuras Comunes de Telecomunicación de 10 viviendas (folio nº 304), que, no incluido en la relación de gastos ahora analizada, tampoco consta ni aceptado ni mucho menos emitido y abonado. En tercer lugar, en cuanto a la partida de 40.000 euros correspondiente al proyecto de obras, si bien constan unidos tanto el Proyecto Básico de 9 viviendas y garajes, visado nº NUM008 el 28 febrero de 2002 encargado por Construcciones y Reformas Igueste, SL (folios nº 340 a 361, también parcialmente a los folios nº 379 a 397 y 527 y siguientes), como el Proyecto Básico de 10 viviendas y garajes, visado nº NUM007 el 18 de noviembre de 2005 encargado por Promociones Jardín del Teide, SL (folios nº 562 a 585), lo cierto es que, por un lado, no consta factura ni justificante alguno de pago de dicha cantidad y, por otro, se trata simplemente de los proyectos 'básicos' que, como se aclara en la documentación aportada (véase, por ejemplo, sello estampado al folio nº 340), solo servían para obtener autorizaciones administrativas pero en ningún caso para ejecutar la obra (para la ejecución es necesario la elaboración del correspondiente'proyecto de ejecución', en el que se contiene el detalle de todos los aspectos técnicos constructivos y el desglose pormenorizado del presupuesto de ejecución de las diferentes partidas, el cual tiene que ser también objeto de visado por el colegio de arquitectos). Además, no puede pretenderse justificar la inversión del dinero entregado por la Sra. Juliana con relación al posible pago del primigenio proyecto para la construcción de 9 viviendas, pues se trata de un proyecto inicial desechado y en todo caso anterior a esa entrega. En cuarto lugar, tampoco consta justificado el abono de 27.858 euros en concepto de licencia de obras. Al respecto, y como aclaró el testigo don Cayetano a la vista del folio nº 226 (quien dijo ser arquitecto técnico municipal del Ayuntamiento de Candelaria), a los folios nº 225 y 226 solo obran dos liquidaciones provisionales respecto del abono de la licencia de obras, teniendo que hacerse efectivo su importe, tratándose únicamente de los documentos que se han de utilizar para poder pagar. Resulta así evidente que no consta la justificación documental acreditativa de que el importe de esas liquidaciones provisionales fuera realmente abonado, no constando justificación bancaria ni sello de pago estampado en las mismas. De hecho, al pie de ambas liquidaciones se aclara que tales documentos no tendrán validez como justificantes de pago sin la certificación mecánica o firma de la entidad colaboradora (los bancos y cajas). Certificación que no obra en tales documentos, por lo que los mismos no justifican el abono de la cantidad que el encausado afirma haber satisfecho por la licencia de obra. Por último, respecto de los 2.000 euros que se dicen satisfechos en concepto de tasación, si bien obras aportados dos informes de tasación (folios nº 401 a 477) lo cierto es que no constan aportadas las correspondientes facturas ni justificantes de pago. Además, se trata de documentos necesarios para la obtención del crédito hipotecario antes referido, el cual, como seguidamente se indicará, no fue destinado a la efectiva ejecución del proyecto de construcción de las diez viviendas.

Por otra parte, el testigo Sr. Baldomero indicó que con anterioridad a los hechos enjuiciados, y en su condición de arquitecto, había trabajado para el encausado en otras dos promociones. El testigo relató que en el primero de esos proyectos, sito en El Sauzal, el encausado le dijo que tenía problemas con el banco para el cobro de las certificaciones, por lo que le ofreció comprar sobre plano dos viviendas, con un precio mucho más barato, para ayudarle con ese dinero entregado por adelantado, entregándole finalmente ambas viviendas. Añadió que en la segunda promoción sucedió exactamente lo mismo, entregándole también al final los inmuebles de esta forma comprados, esto es, con entrega del precio por adelantado. Operación que se repitió con la promoción de diez viviendas ahora analizada, en la cual el encausado le ofreció la compra de ese mismo modo de dos viviendas, procediendo el testigo a abonarle por adelantado el precio pactado, sin que, como ocurriera con la Sra. Juliana, se construyeran las viviendas ni le haya sido restituido el precio por ellas abonado.

Estas manifestaciones acreditan que ya con anterioridad a 2005 el encausado estaba sufriendo problemas económicos y de financiación para finalizar sus promociones, acudiendo a uno de sus arquitectos para la venta de inmuebles aún no finalizados para obtener efectivo con el que poder atender los pagos. Actuación que repitió en el proyecto de La Magdalena (el de autos), reservando la venta de viviendas tanto a la Sra. Juliana (una) como al testigo Sr. Baldomero (dos) a precio inferior al de mercado, buscando así conseguir una liquidez inmediata pues la primera le abonó íntegramente el precio pactado y el IGIC (74.433,85 euros) y el segundo hizo lo propio respecto de dos viviendas (ha de entenderse por similar precio de venta individual), sumando una cantidad total así obtenida que supera con creces los 200.000 euros. Cantidad a la que hay que sumar los 155.000 euros del préstamo hipotecario que el encausado constituyó sobre el solar en el que se planificaba la construcción de las viviendas.

Por otra parte, la venta de esas viviendas por el encausado a precio inferior al de mercado, si bien le ofrecía una momentánea inyección de liquidez, llevaba aparejado el negativo efecto posterior de reducir el margen de beneficios en las promociones, lo que sin duda redundaba negativamente en la situación económica y financiera de sus sociedades, agudizando el problema y la viabilidad de su actividad empresarial. De hecho, tal situación desembocó, como el encausado reconoció en el plenario, en la imposibilidad económica de continuar y terminar las obras, teniendo problemas para pagar a las entidades bancarias, mientras se iban acumulando los intereses de demora, con la posterior venta de sus dos empresas en junio de 2010. Fecha en las que, como se indicará en el posterior fundamento de derecho, Promociones Jardín del Teide, SL acumulaba importantes deudas hipotecarias por importe de 2.463.840,83 euros con la Caja Insular de Canarias y Construcciones y Reformas Igueste, SL mantenía deudas con la Seguridad Social, determinando estas últimas el embargo de bienes inmuebles de su titularidad (véase folio nº 175).

En definitiva, el encausado no ha justificado la realización de actuaciones y gastos efectivos dirigidos a la ejecución del proyecto, más allá de algunas gestiones, principalmente tendentes a la obtención del crédito hipotecario por importe de 155.000 euros antes referido. Crédito que, por lo hasta ahora razonado, no se destinó a la efectiva ejecución de las diez viviendas proyectadas. Como tampoco se destinó a ese fin ni los 74.433,85 euros satisfechos por la Sra. Juliana ni el importe igualmente satisfecho por los dos inmuebles también adquiridos por el testigo Sr. Baldomero en la misma promoción. Cantidades todas que, por tanto, ha de concluirse que fueron desviadas a cubrir otras necesidades económicas y financieras de las empresas del encausado, acuciado ante la necesidad de atender la terminación de las diferentes promociones en las que estaba inmerso. Y es que no pude pasarse por algo que, si bien la entidad Promociones Jardín del Teide, SL figuraba como parte compradora en el contrato privado de 5 de mayo de 2005, el cheque de 6 de julio de 2005 se libro a favor de la entidad Construcciones y Reformas Igueste, SL, que ninguna intervención tenía en ese contrato. Actuación a la que el propio encausado, preguntado al efecto, no supo ofrecer una explicación, afirmando, sin soporte probatorio alguno, que luego se habría efectuado un apunte contable para transferir el dinero a las cuentas de la entidad vendedora. Tal actuación acredita que el dinero se desvió desde su pago a fines distintos, confundiéndose en el patrimonio de la entidad Construcciones y Reformas Igueste, SL, sin que se no procediese al depósito de esa cantidad en una cuenta bancaria, con garantía de devolución para el caso de no llegar a buen fin la construcción de las viviendas.

De esta forma, y contrariamente a lo sostenido por el encausado como alegación defensiva, resulta acreditado que sus dos sociedades, desde antes de 2005, se encontraban en una delicada situación económica, con problemas para la financiación y terminación de los diferentes proyectos constructivos en los que se encontraban inmersas, que le impedía afrontar la construcción de la promoción inmobiliaria en la que se ubicaría la vivienda a la que se refería el contrato privado de reserva de fecha 5 de mayo de 2005 suscrito con la querellante. Circunstancias que eran perfectamente conocidas por el querellado en tanto que era administrador único de ambas entidades.

Precisamente por ello, y actuando con la única finalidad de obtener de la Sra. Juliana un desplazamiento patrimonial a su favor, con el cual hacer frente a la delicada situación económica de sus empresas, el encausado ocultó a la misma esa situación. Y lo hizo sabedor de que, de haber sido conocida dicha circunstancia por la víctima -y la misma así declaró en el juicio oral-, ésta no hubiera suscrito dicho contrato al no ofrecerle garantías suficientes de la viabilidad de la ejecución de la obra. Situación que también ocultó con ocasión del posterior otorgamiento de la escritura de 16 de octubre de 2008, con la que, sencillamente, ante las reiteradas reclamaciones de la perjudicada, optó por ofrecerle esa aparente garantía a fin de impedir o dilatar las posibles acciones judiciales que la misma pudiera ejercitar en su contra.

La ocultación de todas estas circunstancias, referidas a la precaria situación económica y financiera de sus empresas, constituye, en los términos ya expuestos, el engaño desplegado por el encausado frente a la querellante, el cual puede considerarse como bastante, capaz de traspasar lo ilícito civil y de penetrar en la ilicitud penal, idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, y capaz de mover la voluntad normal de una persona y, en este caso, de la Sra. Juliana.

Por lo demás, y como otra muestra de que carecía de la capacidad económica para ello y solo se perseguía obtener un desplazamiento patrimonial, lo cierto es que por las entidades administradas por el querellado, y por ende por éste al ser su administrador único, no se efectuó actividad constructiva alguna en el solar de autos. En definitiva, no puede tenerse por acreditado que el querellado haya efectuado gasto alguno tendente a la efectiva construcción del edificio, confirmándose así, aún más, su evidente conocimiento de que, en el momento de firmar el contrato de 5 de mayo de 2005, carecía de la necesaria solvencia económica, tanto propia como a través de financiación externa, para acometer dicho proyecto, obedeciendo su actuación a la única finalidad de obtener de la perjudica un desplazamiento patrimonial que le permitiera conseguir cierta liquidez con la que hacer frente momentáneamente a las deudas que sus entidades venían acumulando.

En definitiva, el encausado, tras haber logrado de la entidad perjudicada la entrega de la cantidad defraudada y más allá de recurrir el requerimiento de un aval para la concesión de la licencia de edificación, se desentendió completamente de la operación constructiva pues nunca fue su intención llevar a buen puerto la promoción y construcción del edificio, dado que desde el inicio era consciente de su falta de capacidad económica y financiera para ello en atención a la mala situación de su empresa, siendo este proyecto constructivo utilizado en realidad como ardid para conseguir de algún interesado en su compra, en este caso la querellante, un ilícito desplazamiento patrimonial en su beneficio.

Por otra parte, el querellado no ha atendido las constantes reclamaciones que le ha efectuado la querellante. Al respecto, consumada la defraudación el 6 de julio de 2005 con la efectiva entrega de la cantidad abonada por la Sra. Juliana y a los solos efectos de intentar ganar tiempo, retrasando posibles acciones judiciales, su única actuación, como ya se indicó en el fundamento de derecho anterior, se limitó al otorgamiento de la escritura pública de 16 de octubre de 2008. Escritura en la que, dejándose sin efecto el previo contrato de reserva firmado el 5 de mayo de 2005, reconocía adeudar a la Sra. Juliana la cantidad por la misma abonada de 74.433,85 euros por razón de dicho contrato (desplazamiento patrimonial fruto de la defraudación), comprometiéndose a su devolución en los términos allí referidos, y en todo caso en el plazo máximo de 5 años a contar desde el otorgamiento de la escritura, pactándose igualmente en la misma, como garantía de su devolución, constituir sobre la antes citada Finca Registral nº NUM005 una hipoteca voluntaria a favor de la Sra. Juliana por importe de 74.433,85 euros de principal y 10.000 euros para costas y gastos. Pese a lo cual, vencidos los nuevos plazos así establecidos y habiendo empeorado la situación de sus empresas, no procedió a la devolución de la cantidad satisfecha por la víctima.

En conclusión, la actuación del encausado frente a la Sra. Juliana, ocultando la situación económica y financiera de sus empresas, solo obedeció a su intención de obtener, como fuera, una momentánea liquidez para afrontar sus deudas y dificultades para terminar otras promociones, teniendo ya pleno conocimiento de que era imposible la ejecución de la obra, perjudicando seriamente a la víctima, la cual vio de ese modo desaparecer sus ahorros conseguidos con su esfuerzo (la nada desdeñable cantidad de 74.433,85 euros) y esfumarse su proyecto de poder disponer de una vivienda propia en Candelaria en la que residir.

TERCERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos, a entender de este Tribunal, del delito de insolvencia punible, en su modalidad de alzamiento de bienes, del artículo 257.1, 2 y 4 del Código Penal, que la acusación particular también imputaba al encausado por cuanto de las pruebas practicadas en el plenario no ha quedado desvirtuada, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, su inicial presunción de inocencia garantizada en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Presunción que, según reiterada Jurisprudencia interpretando el citado precepto, es de carácter 'iuris tantum' que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular sobre ellos una acusación, de manera que el encausado no está obligado a soportar ningún tipo de obligación probatoria porque no hay que olvidar que, tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador público o privado a quien corresponde aportar pruebas de cargo o incriminatorias del encausado.

I.- Efectivamente, el derecho fundamental a la presunción de inocencia se configura como un derecho reaccional, que no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (y como tal proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución; artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre de 1948; artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre de 1966; artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Públicas, de Roma de 4 de noviembre de 1950), que constituye una presunción iuris tantum, que actúa como una reserva individual de inocencia, la cual para ser enervada exige una actividad probatoria de carácter acusatorio, imponiendo que los medios probatorios legítimamente utilizados, revestidos de todas las garantías legales -especialmente el principio de contradicción- proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuviera el acusado ( SsTS, Sala II, de 18 de abril de 1995 y 12 de mayo de 1998, entre otras). En este sentido, la inocencia de la que habla el artículo 24 de la Constitución española ha de entenderse en el sentido de la no autoría, no producción del daño o no participación en él (entre otras, STS 68/1998 y 157/1998, de 13 de julio).

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que se acusa. El tribunal debe proceder a su valoración debiendo constatar la regularidad de la obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que puede ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 30 de marzo de 2006).

Con carácter general, y en lo que se refiere a la prueba de cargo, tal y como señala la STC 025/2011, de 14 de marzo (BOE nº 86, de 11 de abril de 2011), F.J. 8, y como recuerda la STC 70/2010, de 18 de octubre, F.J. 3, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

II.- Debe recordarse que para estimar la comisión del tipo penal de alzamiento de bienes del artículo 257 del Código Penal, es preciso que en la conducta del encausado concurran los siguientes elementos: 1) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que puede ser vencido, líquido y exigible, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad; 2) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor; 3) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y 4) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos (véanse en este sentido, entre otras, SsTS 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001, 440/2002, de 13 de marzo y 5 de julio de 2005, 652/06, de 15 de junio y 446/07, de 25 de mayo).

Se trata de un delito de mera actividad en la medida en que no requiere la real causación del perjuicio para los acreedores, por lo que se consuma con la realidad del alzamiento u ocultación de bienes, sin que se exija una efectiva lesión ( STS 165/2004, de 10 de febrero).

En todo caso, debe también indicarse que la conducta consistente en el favorecimiento de unos acreedores frente a otros queda extramuros del Código Penal. En efecto, en la STS 19/2006, de 19 de enero, se recuerda que una reiterada jurisprudencia ha declarado que no hay alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto del delito ahora examinado ( SSTS de 17/4 o 22/10/90 y STS 1170/2001, de 18 de junio). En igual sentido se pronuncia la STS 1052/2005, de 20 de septiembre, en la que también se refiere que no constituye delito la conducta de selección prioritaria para el pago de las deudas contraídas, haciendo que unos acreedores cobren con preferencia a otros. Por ello, en principio esta conducta resultaría atípica, ya que el alzamiento de bienes supone una acción del acreedor común que tiene como finalidad, frustrar el pago de todas sus deudas de las que debe responder, universalmente, con su patrimonio. Solo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo, que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de sus acreedores. Si ante la acumulación de reclamaciones de créditos, el deudor realiza maniobras encaminadas a pagar parte de sus deudas otorgando preferencias a unos sobre otros, no se puede decir que exista un ánimo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal del alzamiento de bienes. Incluso, se excluye la tipicidad de la conducta cuando el deudor paga un crédito aún no vencido, con tal de que sea real y no fingido. Así, en la citada STS 1052/2005, de 20 de septiembre, se indica que la circunstancia que excluye la tipicidad del hecho es la existencia a cargo del autor de otras deudas reales y verdaderas que se satisfacen con el producto de la venta del activo patrimonial del deudor, sin que sea necesario que esas otras deudas sean vencidas y exigibles, debiendo subrayar que estas características de la deuda vencida y exigible se predicaban inicialmente en relación con la deuda que constituía el componente de la conducta típica, es decir, la deuda cuya ejecución se frustra y que, en su caso, daría lugar al delito, ya que en la actualidad, no son exigibles esas circunstancias, bastando con que se haya producido el negocio jurídico o el hecho del que se derive una obligación, siendo suficiente el adelantamiento del deudor al momento del vencimiento y exigibilidad del crédito, realizando lo que se denomina un 'alzamiento en prevención'. Por lo mismo, mucho menos será exigible para la atipicidad de la conducta que las otras deudas a cuya satisfacción se destina el producto de la venta del patrimonio del deudor sean vencidas y exigibles, bastando que se trata de deudas realmente existentes y no fingidas.

En todo caso, y en tanto que la acusación particular sustenta la apreciación de este delito con relación a la venta por el encausado de sus participaciones en las entidades Promociones Jardines del Teide, SL y Construcciones y Reformas Igueste, SL mediante sendas escrituras públicas de fecha 8 de junio de 2010, en modo alguno resultaría de aplicación el subtipo agravado actualmente revisto en el apartado 4 del artículo 257 del Código Penal, a tenor del cual 'Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los numerales 5.º o 6.º del apartado 1 del artículo 250.'. Dicho subtipo agravado fue introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal (que introdujo los entonces apartados 3 y 4, y el anterior apartado 3 pasó a ser el actual apartado 5), que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, siendo posteriormente modificado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, que entró en vigor el 1 de julio de 2015. Resulta así absolutamente evidente que la introducción del referido subtipo agravado se produjo es sobradamente posterior a la afirmada comisión del hecho que en el presente caso podría justificar su aplicación. Motivo por el cual, en tanto ley penal desfavorable, no tiene efectos retroactivos ( artículos 1.1 y 2.1 del Código Penal), debiéndose por ende estar a la redacción del citado precepto vigente en el momento de los hechos, es decir, en su redacción anterior a la citada Ley Orgánica 5/2010; o lo que es lo mismo, en la redacción original del Código Penal de 1995.

Además, tratándose de una responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito (el de estafa agravada ya definido), lo cierto es que, acaecidos los hechos en 2005, no es hasta la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, vigente a partir del 1 de julio de 2015, cuando se introduce en el tipo penal la posibilidad de cometer el delito de alzamiento de bienes para eludir una responsabilidad derivada de un delito, mediante la introducción del actual apartado 2, a cuyo tenor 'Con la misma pena será castigado quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder.'. Se trata así de una específica modalidad comisiva del delito de alzamiento de bienes que, referida en concreto al supuesto en el que la responsabilidad civil se deriva de la comisión de un delito cometido por el sujeto activo o del que el mismo tuviese que responder, no se encontraba en vigor en el momento de los hechos, sin que pueda aplicarse de forma retroactiva.

En efecto, debe recordarse el principio de legalidad que rige en toda su amplitud en el ámbito del derecho penal, siendo así que, además de su reflejo constitucional ( artículo 25.1 de la Constitución, en el que se dispone que 'Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.'), se recoge de forma expresa en el artículo 1.1 del Código Penal, a cuyo tenor 'No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración' (garantía criminal) y en el artículo 2.1 del Código Penal, a cuyo tenor 'No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad.' (garantía penal). Esto es, nullum crimen nulla poena sine previa lege (no hay delito ni pena sin ley previa). Dicho principio supone, en esencia y a modo de garantía jurídica, que nadie va a ser condenado por infracciones ni castigado a penas o medidas de seguridad que no estén previstas en ley anterior a la actuación que se le pueda reprochar.

III.- Sentado lo anterior, y entendiéndose que la pretendida apreciación del delito de alzamiento de bienes se sustenta en que el encausado habría vendido en 2010 sus sociedades con la finalidad de defraudar las legítimas expectativas de la Sra. Juliana de cobrar el crédito que a su favor se derivaría del inicial contrato de 5 de mayo de 2005 (no para eludir el pago de la posible responsabilidad civil derivada de la comisión del ya referido delito de estafa), se ha de concluir que, en todo caso, no se ha aportado prueba de cargo suficiente y apta para tener por acreditados los hechos que sustentaban la comisión del referido delito de alzamiento de bienes. En concreto y con carácter general, no se ha acreditado que el encausado, conocedor de la deuda que mantenía con la querellante como consecuencia de los 74.433,85 euros que la misma le entregó y a fin de frustrar su derecho de cobro, haciendo imposible el cobro de lo adeudado, procediera a deshacerse de su patrimonio y, en concreto, a la venta de las entidades mercantiles Promociones Jardín del Teide, SL y Construcciones y Reformas Igueste, SL por una cantidad irrisoria en relación al elevado patrimonio que el mismo, en su declaración, afirmó que dichas entidades poseían, ni mucho menos que esas ventas fueran ficticias, permaneciendo en realidad ambas sociedades bajo su control, como parece desprenderse de algunas de las preguntas que la acusación particular le efectuó en el plenario.

Es un hecho inicialmente acreditado (así lo reconoció el encausado y se deriva de la escrituras obrantes a los folios nº 482 a 497 y 967 a 979) que mediante escritura de compraventa de participaciones sociales de 8 de junio de 2010, otorgada en Sevilla, el encausado, propietario de las 300.506 participaciones sociales que, con un valor nominal de 1 céntimo de euro cada una de ellas, constituían el capital social de Promociones Jardín del Teide, SL, vendió a la entidad TANDEM INVERSIONES INMOBILIARIAS, SA, con domicilio social en Dos Hermanas (Sevilla) y cuyo administrador único resultaba ser don Tomás, 240.400 de esas participaciones por precio de 2.404 euros y a la entidad FOUR ALVA LAU, SL, con domicilio social en Sevilla y representada en ese acto por su apoderado don Jose Carlos, las restantes 60.506 participaciones por precio de 601 euros. Precio que en ambos casos se decía recibido con anterioridad al otorgamiento de la escritura. Así como que, mediante escritura de compraventa de participaciones sociales de 8 de junio de 2010, otorgada en Sevilla, el encausado, propietario de las 200 participaciones sociales que, con un valor nominal de 30,05 euros cada una de ellas, constituían el capital social de Construcciones y Reformas Igueste, SL, vendió a la entidad TANDEM INVERSIONES INMOBILIARIAS, SA, con domicilio social en Dos Hermanas (Sevilla) y cuyo administrador único resultaba ser don Tomás, 160 de esas participaciones por precio de 4.808 euros y a la entidad FOUR ALVA LAU, SL, con domicilio social en Sevilla y representada en ese acto por su apoderado don Jose Carlos, las restantes 40 participaciones por precio de 1.202 euros. Precio que en ambos casos se decía recibido con anterioridad al otorgamiento de la escritura.

Consta también acreditado (véanse folios nº 479 a 481) que ese mismo 8 de junio de 2010 se otorgó escritura de protocolización de acuerdos sociales de la entidad Promociones Jardín del Teide, SL adoptados en la junta general extraordinaria de accionistas celebrada ese mismo día, en virtud de los cuales se acordó el cese como administrador único del aquí encausado, con el correlativo nombramiento del Sr. Tomás para ese mismo cargo. Igualmente, el cese del encausado como administrador único de la entidad Construcciones y Reformas Igueste, SL se publicó en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 28 de junio de 2010 (folio nº 173).

Igualmente, partiendo de la valoración de la prueba hasta ahora efectuada y de las conclusiones alcanzadas, ha resultado acreditado que las dos citadas entidades del encausado atravesaban serios problemas de financiación, ya existentes en el momento en el que se suscribió el contrato de reserva de 5 de mayo de 2005, no pudiendo por ello afrontar desde un inicio la obligación de construir la edificación en la que se incluía la vivienda objeto del mismo. De hecho, en la escritura de venta de participaciones sociales de la entidad Promociones Jardín del Teide, SL se incluyó una 'cláusula especial' (folios nº 492 y 493) en la que las partes reconocían que dicha sociedad debía responder de unos créditos hipotecarios que figuraban avalados por sus socios, comprometiéndose las entidades compradoras a liberar esos avales con la Caja Insular de Canarias en el plazo de los 180 días siguientes al otorgamiento de la escritura, librándose en garantía del cumplimiento de esa obligación una letra de cambio por importe de 2.463.840,83 euros, con vencimiento también a los 180 días siguientes al otorgamiento de la escritura. Créditos que, al constituirse con garantía hipotecaria, tenían preferencia de pago ante la eventual ejecución de los bienes inmuebles sobre los que se constituía la referida garantía hipotecaria. Importante deuda que, ante la reconocida incapacidad reconocida en el plenario por el encausado de poder sacar adelante las diferentes promociones que tenía en marcha, evidencia las graves dificultades económicas y financieras que atravesaban sus empresas, habiendo ya sufrido incluso la ejecución del préstamo hipotecario que se formalizó el 24 de mayo de 2006 con la entidad Banco Popular Español, SA por importe de 155.000 euros de principal sobre la Finca Registral nº NUM005 (sobre la que se pensaban edificar las viviendas de autos).

Por otra parte, se desconocen cuáles podrían ser los verdaderos activos de ambas sociedades en el momento de su venta pues, pese a constituir un elemento de juicio de especial relevancia cuando se trata de acreditar que con su venta se pretendía dificultar o impedir que la Sra. Juliana pudiera hacer efectivo su crédito, lo cierto es que ni de oficio ni, especialmente, a instancias de la acusación particular (personada como querellante, siendo quien ostentaba el mayor interés en la investigación de los hechos), se practicó durante la instrucción investigación patrimonial alguna. Como tampoco se tuvo a bien acordar la localización de los representantes legales de las dos entidades compradoras (perfectamente identificados en las actuaciones y cuya localización, dentro de una investigación penal, hubiese sido sin duda posible a través de los usuales oficios que a tal fin se hubiesen podido librar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado). En esa línea de falta absoluta de actividad investigadora, tampoco se tuvo a bien recabar las cuentas de ambas sociedades a fin de conocer su estado contable y financiero, ni se practicó pericial contable respecto de las mismas, ni se investigó su posible patrimonio inmobiliario en el momento de las ventas de las participaciones sociales (pisos, viviendas, garajes, trasteros, terrenos, etc. de los que pudiera ser titular registral). Déficit en la instrucción que luego se ha traducido en un absoluto déficit probatorio en el juicio oral.

Al respecto, no puede pretenderse suplir esa carencia probatoria con la simple afirmación del encausado ni los documentos por el mismo aportados con la pretendida finalidad de acreditar que sus dos sociedades poseían en 2010 un patrimonio suficiente para poder terminar las obras en curso. En efecto, el encausado, con ocasión de prestar declaración durante la fase de instrucción (folios nº 210 a 214), afirmó que, en el momento de vender sus dos sociedades, las mismas disponían de patrimonio suficiente a tal fin, indicando que, si bien no se hizo constar en las escrituras de venta, constaba reflejado en el Registro de la Propiedad. Lo cierto es que, como ya se ha indicado, ninguna investigación se efectuó al respecto. En ningún momento indicó que ese patrimonio pudiera ascender a 3.000.000 de euros, sino que estimaba, sin mayor apoyo probatorio, que las entidades compradoras, de terminar las obras que en ese momento se encontraban en curso (entre las que, lógicamente, no se hallaba la promoción en la que se ubicaría la vivienda de autos), podrían llegar a obtener unos beneficios de más de 3.000.000 de euros. Beneficios con los que, el empresario catalán al que vendió sus dos empresas (el ya citado Sr. Tomás), hubiese podido incluso satisfacer los créditos hipotecarios pendientes e incluso, como señaló en el plenario, cumplir con la Sra. Juliana. Aparece así como de especial relevancia que durante la fase de instrucción se hubiese localizado a los representantes legales de las dos sociedades compradoras a fin de explicar qué les movió a adquirir dos empresas que arrastraban importantes deudas y cuáles eran sus activos reales. Como también que se hubiese investigado el patrimonio del que registralmente disponían, las obras que se encontraban ejecutando en ese momento y los créditos hipotecarios que existían. A falta de esta imprescindible actividad investigadora, cuyos resultados se hubiesen podido introducir luego en el plenario como medios de prueba (testificales y documental), nada se conoce de forma cierta y objetiva acerca del patrimonio de ambas empresas.

Tampoco esa realidad puede derivarse del documento obrante a los folios nº 498 y 753 en el que se refiere que las empresas tenían unas expectativas de beneficios por importe de 1.708.000 euros. Dicho documento, que ni aparece fechado ni se indica en el mismo a qué concreta empresa se refiere, no se sustenta en elementos objetivos que lo sustenten (documentación contable, pericial y registral acreditativa de la realidad de los datos en el mismo contenidos), tratándose de una exposición de meras expectativas y valoraciones no contrastadas. Tal es así, que, como posibles beneficios 225.000 euros derivados de promociones en curso, se incluyen los que se pudieran haber obtenido por dos promociones que no se habían siquiera iniciado, entre las que se encontraba el proyecto de construcción de las diez viviendas ( CALLE001) en el que se ubicaría la vivienda de autos. Es más, se incluye por esta promoción un importe aproximado de 1.200.000, con una hipoteca -financiación- de 1.050.000 euros, pese a que no consta que se concediera tal hipoteca, indicándose a modo de observación, y de forma contradictoria con esa previsión de financiación, que la obra de CALLE001 tenía una hipoteca de 50.000 euros. También se incluye, sin mayor detalle, especificación ni soporte valorativo alguno, la cantidad de 150.000 euros como precio de venta (PV) de mercado de maquinaria y útiles.

De todo ello sí se puede concluir que los graves problemas económicos y de financiación que venían arrastrando las dos entidades del encausado desembocaron en 2010 en una insostenible situación de parálisis empresarial (el propio encausado reconoció en el plenario que vendió sus empresas ante la imposibilidad económica de continuar y terminar las obras, teniendo problemas para pagar a las entidades bancarias, mientras se iban acumulando los intereses de demora), arrastrando elevadas deudas por préstamos hipotecarios (por importe de 2.463.840,83 euros) que estaban avalados personalmente por el mismo. Situación que determinó la venta de sus empresas cuando dos empresas se interesaron por las mismas, no siendo infrecuentes, en aquellas fechas, este tipo de operaciones en las que se vendían empresas con graves dificultades económicas y financiera a precios muy inferiores a su posible valor real o, sencillamente, por precios irrisorios, precisamente así fijados por esa mala situación y la imperiosa necesidad de sus propietarios de tratar de solventar sus deudas. Operaciones en las que, si bien el empresario cedía su empresa sin apenas contraprestación económica, el adquirente asumía las mismas con todas sus deudas, incluso liberando los avales personales del vendedor. Tal fue el caso ahora objeto de enjuiciamiento en el que, como ya se ha señalado, las entidades TANDEM INVERSIONES INMOBILIARIAS, SA y FOUR ALVA LAU, SL asumieron el compromiso de liberar los avales personales del encausado respecto de esas deudas hipotecarias, ofreciendo incluso en garantía de esa obligación una letra de cambio por importe de 2.463.840,83 euros, avalada por la primera de ellas. En todo caso, tampoco se efectuó investigación alguna durante la fase de instrucción a fin de determinar, una vez vendidas, qué ocurrió con los posibles activos de las dos sociedades del encausado, si se pagaron o no los créditos hipotecarios suscritos con la entidad Caja Insular de Canarias y si se liberaron los avales respecto del aquí encausado. Déficit investigador que luego se ha traducido, ya celebrado el juicio oral, en un auténtico vacío probatorio sobre todas estas cuestiones.

Vació probatorio que también se extiende a la mera especulación esbozada por la acusación particular en el plenario respecto a si el encausado seguía o no manteniendo el control de sus empresas y el patrimonio de las mismas a través de las empresas compradoras. Lo cierto es que no consta prueba alguna de que el mismo tuviese participación en el capital social de las entidades TANDEM INVERSIONES INMOBILIARIAS, SA y FOUR ALVA LAU, SL, ni relación personal o de cualquier otro tipo con el Sr. Tomás. Así, durante su declaración en fase de instrucción el encausado negó tener participación alguna en esas sociedades, negando en el juicio oral, a preguntas de la acusación particular, que continuase manteniendo en la actualidad el control de sus dos empresas. De hecho, nada se ha investigado al respecto, sin que siquiera se haya aportado la hoja registral de las dos sociedades compradoras ni investigado acerca de cuáles eran sus socios, ni si en la actualidad siguen existiendo o tienen actividad; como tampoco se ha efectuado esa misma investigación respecto de las dos sociedades que fueran propiedad del encausado. En este punto, es cierto que, una vez vendidas sus dos sociedades, el encausado fue la persona que presentó las cuentas de la entidad Promociones Jardín del Teide, SL en 2010 (véanse folios nº 695 y siguientes). Aun siendo llamativo este hecho, también lo es que el mismo justificó en el plenario esa presentación afirmando que, para poder inscribir al nuevo administrador de la sociedad, se exigía el depósito de las cuentas, sin que conste dato alguno que contradiga esa versión. Lo cierto es que, disponiéndose de ese dato y pudiéndose acceder al Registro Mercantil en busca de más información (piénsese en una simple solicitud de información para luego ser aportada en el plenario o en la ampliación de su petición de prueba documental, interesándola como prueba anticipada), tampoco la acusación particular efectuó mayor indagación a fin de determinar tal circunstancia ni quién presentó, en su caso, esas cuentas en los ejercicios posteriores.

Tampoco consta que, tras suscribir con la Sra. Juliana el contrato de 5 de mayo de 2005 y recibir el total importe del precio pactado, más el 5 % de IGIC, el encausado procediera a despatrimonializar sus empresas mediante la venta real o ficticia de sus activos, que suele ser uno de los muchos medios de comisión del delito de alzamiento de bienes (por ejemplo, SSTS 1235/2003, de 1 de octubre; o 922/2004, de 13 de julio).

Por último, tampoco consta investigación alguna del posible patrimonio personal del encausado, siendo así que, como el mismo reconoció en el plenario, tras haber solicitado una excedencia para dedicarse a la actividad empresarial de promoción y construcción inmobiliaria, se había reintegrado a su puesto de trabajo como administrativo en el Ayuntamiento de Candelaria, sin que siquiera se le efectuase pregunta alguna acerca de su salario y posibles bienes personales (viviendas, vehículos, etc.), desconociéndose así si el mismo puede o no hacer frente a la cantidad reclamada por la Sra. Juliana. Cantidad que, si bien lógicamente es elevada para la persona que ha perdido (afirmó que, en 2005, eran todos sus ahorros), no es excesivamente elevada, por lo que, de contar el encausado con una mínima capacidad económica y patrimonial propia, podría ser satisfecha de diferentes modos.

En definitiva, de la prueba practicada no puede tenerse por debidamente acreditado que el encausado, cuando procedió en 2010 a la venta de sus dos empresas, actuase con ánimo de desprenderse de sus activos a fin de hacer imposible a la querellante el cobro de lo que se le adeudaba. Además, también habría quedado mínimamente acreditado que con esa operación, además de liberarse de los avales bancarios que personalmente tenía prestados respecto de diversos créditos hipotecarios, las entidades compradoras adquirían sus dos sociedades con esa deuda bancaria, asumiendo su pago, sin que se haya acreditado que no fuera así, lo cual justificaba el precio ciertamente bajo que percibió por la venta de sus participaciones sociales. Por ello, atendidas las circunstancias hasta ahora expuestas y el principio in dubio pro reo, existen elementos de juicio que permiten sostener que tal operación no tenía como finalidad alzarse con sus bienes frente a la aquí querellante, sino dar cauce al pago de una importante deuda hipotecaria. De ahí que su conducta, en ausencia de una mayor y mejor prueba, deba considerarse atípica.

IV.- Por todo ello, y apreciando en conjunto todo lo hasta ahora expuesto, no puede tenerse por acreditados los hechos sobre los que se pretendían sustentar la acusación por el delito de alzamiento de bienes, por lo que, en ausencia de una mayor y mejor prueba de cargo, así como, en última instancia, en aplicación del principio in dubio pro reo, procede acordar la absolución del encausado al no haberse desvirtuado de forma mínima y adecuada la presunción de inocencia que inicialmente le asistía.

CUARTO.- Señala el artículo 130.1 del Código Penal que 'La responsabilidad criminal se extingue: ... 6º Por la prescripción del delito.', añadiendo el artículo 131.1 del Código Penal, en su actual redacción, que 'Los delitos prescriben: (.) A los diez, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez.' y 'A los cinco, los demás delitos, excepto los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias, que prescriben al año.'. En todo caso, en la redacción anterior de este último precepto (la vigente en el momento de los hechos, esto es, con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, en la que se elevó el plazo mínimo para la prescripción de los delitos a 5 años, con las excepciones ya indicadas), se establecía que '1. Los delitos prescriben: (.) A los cinco, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco.' y 'A los tres años, los restantes delitos menos graves.'.

En la STS 128/2021, de 12 de febrero, se recuerda, subrayado no incluido, que 'Considerada la prescripción institución fundada en razones de orden público, interés general o de política criminal que se reconducen al principio de necesidad de la pena, su apreciación queda condicionada a la concurrencia de los presupuestos objetivos sobre los que se asienta, inactividad procesal y transcurso del tiempo legalmente fijado, al margen de cualquier referencia a la conducta procesal del titular de la acción penal. Y esta concepción de la prescripción que enfatiza su carácter sustantivo o material ha sido desde antiguo seguida por esta Sala como más acorde con la finalidad del proceso penal (entre otras de SSTS 955/1986 de 27 de junio de 1986 y 1699/1988 de 28 de junio). Una doctrina hoy consolidada ( SSTS 312/2005 de 9 de marzo; 414/2015 de 6 de julio; 762/2015 de 30 de noviembre; 105/2017 de 21 de febrero; 226/17 de 31 de marzo; 662/2018 de 17 de diciembre; 747/2018 de 14 de febrero 2019, o 267/2020, de 29 de mayo).'.

La prescripción es apreciable incluso de oficio por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, y por responder a principios de orden público y de interés general ( SsTS 975/1999, de 16 de junio; 839/2002, de 6 de mayo; 421/2004, de 30 de marzo; 174/2006, de 22 de febrero; 672/2006, de 19 de junio; 1224/2006, de 7 de diciembre; y 25/2007, de 26 de enero). Es apreciable de oficio en cualquier estado del procedimiento, en el recurso de casación e incluso después de pronunciada la sentencia carente aún de firmeza. La firmeza es el punto final para apreciar la prescripción del delito. A partir de la firmeza la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena ( SsTS 644/1997, de 9 de mayo; 1211/1997, de 7 de octubre; 938/1998, de 8 de julio; 1526/1998, de 9 de diciembre; 1604/1998, de 16 de diciembre; 1505/1999, de 1 de diciembre; 435/2002, de 1 de marzo; 547/2002, de 27 de marzo; 839/2002, de 6 de mayo; 1559/2003, de 19 de noviembre; 421/2004, de 30 de marzo; 483/2005, de 15 de abril; 1596/2005, de 30 de diciembre; 383/2007, de 10 de mayo; y 509/2007, de 13 de junio).

Por otra parte, como también se señala en la mencionada STS 128/2021, de 12 de febrero, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, unánimemente a partir del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 26 de octubre de 2010, ha asumido como criterio que los plazos de prescripción a tomar en consideración han de ser los que correspondan a los hechos definitivamente declarados en la sentencia. De forma tal que, aun cuando se comience una instrucción por unos hechos que inicialmente pudieran ser constitutivos de delito, si posteriormente son degradados a falta -hoy delito leve-, el plazo de prescripción a tomar en consideración es el de estos últimos.

En el citado acuerdo del Pleno también se establece que 'En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.'.

En efecto, cuando se trata de delitos conexos, hay que considerarlo todo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado ( STS 964/2008, de 23 de diciembre). En igual sentido, cuando se juzga un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal ( STS 28/2007, de 23 de enero). Esto determina que la prescripción de los restantes delitos conexos o instrumentales queda embebida en la del delito principal o más grave, quedando así sujetos aquellos tanto a su plazo de prescripción (lógicamente, más amplio) como a su régimen de cómputo, lo que incluye el dies a quo, que se corresponde con el del delito principal o más grave. Lo contrario determinaría que el inicio del cómputo de la prescripción del delito principal o más grave quedaría condicionado por la posible comisión de algún posible delito posterior que pudiera considerarse conexo o en régimen concursal, lo que entraría en contradicción con el mandato contenido en el artículo 132 del Código Penal, que establece, sin excepción, que el plazo de prescripción se computa desde la fecha de comisión del delito.

Además, se debe tener en cuenta que en casos de mera conexión procesal de delitos, esto es, cuando no resultan entre sí conexos ni instrumentales, no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso (630/2002, de 16 de abril).

El artículo 132.1 del Código Penal establece que 'Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible...', añadiendo su número segundo que 'La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito,.'. Al respecto, debe indicarse que cuando el procedimiento penal se dirija contra persona distinta del autor de los hechos o sin determinación de persona alguna, no puede entenderse interrumpido el plazo prescriptivo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1990 y 1 de marzo de 1995).

Ahora bien, el citado artículo 132.2 del Código Penal, en su vigente redacción, se encarga de establecer cuándo se debe entender que el procedimiento se ha dirigido contra la persona indiciariamente responsable a los efectos de producir la interrupción de la prescripción, señalando que 'Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.'; si bien también se puntualiza en dicho precepto que la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, 'suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia', produciéndose retroactivamente el efecto de la interrupción de la prescripción, a todos los efectos, a la fecha de presentación de esa querella o denuncia siempre y cuando dentro de dicho plazo de seis meses se dicte contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado primero del citado artículo 132 del Código Penal, esto es, una '., se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.'. Si ésta no fuera dictada dentro de ese plazo, el referido precepto es tajante al disponer que 'La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dicho plazo, el juez de instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.'; como también continuará el cómputo del término de prescripción desde la fecha de presentación de la querella o denuncia '.si, dentro del plazo de seis meses, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada.'.

En el presente caso, teniendo en cuenta la calificación jurídica definitiva de los hechos objeto de acusación fijada en esta resolución como únicamente constitutivos de un delito agravado de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.1.1º y 6º y 2 del Código Penal del Código Penal, para el que se prevé una pena en abstracto de cuatro a ocho años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses, y siendo por ello de aplicación en este supuesto el plazo de prescripción el de 10 años ( artículo 131.1 del Código Penal), así como partiendo de lo antes señalado y aplicando tales fundamentos y razonamientos al caso de autos, se puede apreciar cómo, habiéndose consumado el citado delito de estafa mediante el único y efectivo desplazamiento patrimonial efectuado por la víctima -74.433,85 euros- mediante cheque bancario de fecha 6 de julio de 2005, cargado en esa misma fecha en la cuenta de la víctima (dies a quo), lo cierto es que la querella se presentó ante el Decanato de los Juzgados del Partido Judicial de Güímar el 28 de julio de 2015 (véase sello de entrada estampado al folio nº 2); esto es, transcurridos más de 10 años desde de los hechos. Plazo de prescripción que, en concreto, se cumplió el 6 de julio de 2015, es decir, apenas 22 días antes de que se presentase la referida querella. Querella que, sin que ello tenga trascendencia práctica en la cuestión ahora analizada, fue finalmente admitida a trámite por auto de fecha 5 de noviembre de 2005 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Güímar, dando lugar a sus Diligencias Previas nº 1074/2015 (véase folios nº 193 y 194).

La misma conclusión se habría alcanzado para el supuesto de que se hubiese llegado a apreciar el delito de alzamiento de bienes que también era objeto de inicial acusación (ya se ha concluido en el anterior fundamento de derecho que procede la absolución del encausado respecto del citado delito) pues, conforme a lo ya indicado y para el caso de que se hubiese podido apreciar la existencia de algún tipo de conexidad delictiva o un concurso de infracciones entre este delito y el delito agravado de estafa única y finalmente apreciado, el plazo de prescripción aplicable de forma conjunta para ambas infracciones hubiese sido el de 10 años antes referido. Conclusión prescriptiva igualmente alcanzable si, por la razón que fuera, se debiera valorar de forma individual y separada la prescripción del referido delito de alzamiento de bienes pues, estando castigado el mismo, de manera inalterada desde su redacción originaria, con pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses ( artículo 257.1 del Código Penal), el plazo de prescripción aplicable es el de 5 años (tanto en el momento de los hechos como en la actualidad). Plazo que, sustentándose fácticamente la apreciación de dicho delito con relación a la venta por el encausado de sus participaciones sociales en las entidades Promociones Jardín del Teide, SL y Construcciones y Reformas Igueste, SL mediante sendas escrituras públicas de fecha 8 de junio de 2010, sobradamente habría transcurrido cuando se presentó la querella el 28 de julio de 2015.

Con base en los mismos razonamientos, cabría alcanzar idéntica conclusión acerca de su prescripción respecto del delito de estafa impropia del artículo 251.2º del Código Penal, tanto si se aprecia la existencia de algún tipo de conexidad delictiva o un concurso de infracciones con el delito agravado de estafa única y finalmente apreciado como si, por la razón que fuera, se debiera valorar de forma individual y separada su prescripción. En efecto, estando castigado con pena de prisión de uno a cuatro años ( artículo 251 del Código Penal), el plazo de prescripción aplicable también es el de 5 años (tanto en el momento de los hechos como en la actualidad). Plazo que, sustentándose fácticamente la apreciación de dicho delito con relación a la formalización, mediante escritura otorgada el 24 de mayo de 2006 (fecha de consumación del delito, en los términos ya indicados en el fundamento de derecho anterior, al tratarse de un delito de mera actividad), de un préstamo hipotecario por la entidad Banco Popular Español, SA a favor de la entidad Promociones Jardín del Teide, SL, por importe de 155.000 euros de principal sobre la Finca Registral nº NUM005, sobradamente habría transcurrido ese plazo cuando se presentó la querella el 28 de julio de 2015. Es más, y pese a que no sería correcto pues el delito, de haberse apreciado, se habría consumado en el momento de la constitución de la carga hipotecaria, también habría transcurrido el plazo de prescripción si se toma como fecha inicial de su cómputo la de adjudicación definitiva de la citada finca a la entidad bancaria (16 de marzo de 2010).

Igualmente, para el caso de que se hubiese formulado acusación por un delito agravado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250 del Código Penal (lo que no ha acontecido en este caso), lo cierto es que se hubiese tenido que llegar a la misma conclusión pues, como ya se indicó en el fundamento de derecho primero de esta resolución al abordar esta cuestión, dicha infracción se habría consumado también en el mismo momento en el que se produjo el desplazamiento patrimonial por la víctima en favor del encausado (el ya indicado 6 de julio de 2005), dado que, como ya se razonó, el mismo, desde ese mismo momento, hizo suyo el total importe del precio así recibido, destinándolo a fines que, en todo caso, no se correspondían con la construcción de la vivienda que debía entregar a la Sra. Juliana, consumando así desde esa fecha su distracción. Esto es, se apropió desde ese mismo momento del dinero y dispuso del mismo como propio, aplicándolo a fines distintos del pactado.

Por otra parte, y tal y como también se ha razonado en el fundamento de derecho primero de esta resolución, no puede considerarse como parte integrante de la actuación delictiva constitutiva del delito agravado de estafa finalmente apreciado, la novación contractual que supuso el otorgamiento de la escritura pública de 16 de octubre de 2008, de reconocimiento de deuda y de constitución de hipoteca inmobiliaria, por lo que dicha actuación posterior a la consumación del delito, por los motivos que ya han sido expuestos, no puede considerarse como parte integrante de la actuación delictiva y, por ende, no puede constituir el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción.

Por último, comenzando su cómputo desde el día en que se haya cometido la infracción punible y dado que la prescripción de los delitos solo se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena ( artículo 132 del Código Penal), y aunque nada se ha alegado al respecto, resulta obvio que ningún efecto interruptivo de la prescripción cabría derivar de los diferentes procedimientos que la Sra. Juliana ha interpuesto ante la jurisdicción civil en reclamación de la cantidad defraudada (Juicio Monitorio nº 407/2011 seguido a su instancia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Güímar contra Promociones Jardín del Teide, SL -folios nº 70 a 72- y Juicio Ordinario nº 035/2012 seguido a su instancia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Güímar contra Promociones Jardín del Teide, SL -folios nº 76 a 83 y 85-), ni el acta notarial de notificación y requerimiento de 9 de junio de 2015 efectuada personalmente en la persona del encausado, en la que se le apercibía de poder presentarse querella contra el mismo (folios nº 92 a 106), ni, por supuesto, el requerimiento intentado el 14 de julio de 2015, vía burofax, respecto de la persona del actual representante legal de la entidad Promociones Jardín del Teide, SL (folios nº 110 a 113).

QUINTO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al encausado Onesimo, ya circunstanciado, de los delitos de ESTAFA AGRAVADA y de ALZAMIENTO DE BIENES, ya definidos, de los que venía siendo acusado, por los motivos expuestos en la presente resolución, declarando en todo caso extinguida la responsabilidad criminal por prescripción, con declaración de las costas procesales de oficio.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Notifíquese la sentencia por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en el proceso ( artículo 742, párrafo cuarto, y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.