Sentencia Penal Nº 339/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 5/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

e-mail: 010292002@AJU.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 01.02.6-14/300106

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.37.2-2014/0300106

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación menores / Adingabeen apelazioko erroilua 5/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Expediente de reforma / Erreforma-espedientea 44/2014

Juzgado de Menores de Vitoria / Adingabeen Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

APELANTES:

Guadalupe , Juan Enrique Y Graciela

ABOGADO: BLANCA IBAÑEZ

Abelardo

ABOGADO. JOSE CRESPO

Andrés

ABOGADO. OSCAR DE LA FUENTE

MINISTERIO FISCAL

APELADO

Bruno

ABOGADO EVA JIMENEZ

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 16 de noviembre de 2015.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 339/2015

En el recurso de Apelación Penal Rollo de Sala nº 5/15, dimanante del Expediente de Reforma nº 44/14, procedente del Juzgado de Menores nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de elaboración y tenencia de sustancias explosivas y lesiones promovido por el Ministerio Fiscal; Acusación particular (Doña Guadalupe y representantes legales de Graciela e Juan Enrique , respectivamente) dirigida por la letrado Sra. Ibáñez Moya; Abelardo representado y dirigido por el letrado Sr. Crespo Lara y Andrés , representado y dirigido por el letrado Sr. De La Fuente Junquera; frente a la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2015 , siendoPonente el Iltmo. Sr. MagistradoD. Raúl Aztiria Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de Menores nº 1 de Vitoria-Gasteiz, sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Pronunciamiento Penal:

Absuelvo a Bruno , Abelardo y Andrés del delito de fabricación de artefactos explosivos por el que habían sido acusados.

Declaro que Bruno es coautor de cuatro delitos de lesiones por imprudencia grave, uno de ellos causante de deformidad, y, en consecuencia, le aplica la medida de 50 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad Medida que se aplica como respuesta a la conducta enjuiciada, y a fin de que el menor repare el daño causado a sus víctimas, siquiera de forma simbólica y mediante realización de una actividad de interés social o a favor de colectivos necesitados.

Declaro que Abelardo es coautor de cuatro delitos de lesiones por imprudencia grave uno de ellos causante de deformidad, y, en consecuencia, se aplica la medida de 50 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad Medida que se aplica como respuesta a la conducta enjuiciada, y a fin de que el menor repare el daño causado a sus víctimas, siquiera de forma simbólica y mediante realización de una actividad de interés social o a favor de colectivos necesitados.

Declaro que Andrés es coautor de cuatro delitos de lesiones por imprudencia grave de ellos causante de deformidad, y, en consecuencia, le aplica la medida de 55 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad Medida que se aplica como respuesta a la conducta enjuiciada, y a fin de que el menor repare el daño causado a sus víctimas, siquiera de forma simbólica y mediante realización de una actividad de interés social o a favor de colectivos necesitados.

Destrucción: Se acuerda la destrucción de las piezas de convicción intervenidas.

Pronunciamiento Civil:

Los menores expedientados deberán indemnizar a Ascension en la cantidad de 275 euros, por el daño corporal causado. Responsabilidad civil de los menores que es solidaria frente a la perjudicada y, en la relación interna entre ellos, se entiende atribuida la responsabilidad civil por partes iguales, correspondiendo a cada uno de ellos una cuota parte del 33%.

Responden solidariamente con los menores sus respectivos progenitores, haciéndolo D. Gervasio y Dª Elena .

La cantidad objeto de condena pecuniaria devengará, desde la fecha de la presente resolución, el interés por la mora procesal del artículo 576 LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil ): el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Se tiene por efectuada reserva de la acción civil por parte de los perjudicados Dª Guadalupe , Juan Enrique y Graciela .

Pronunciamiento sobre costas procesales: sin imposición de costas procesales'.

SEGUNDO.-Dentro del plazo legal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal; por la Acusación Particular (Doña Guadalupe , representantes legales de Graciela e Juan Enrique , respectivamente) dirigida por la letrado Sra. Ibáñez Moya; por Abelardo representado y dirigido por el letrado Sr. Crespo Lara; y por Andrés , representado y dirigido por el letrado Sr. De La Fuente Junquera, alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos jurídicos de esta resolución, recursos que se tuvieron por interpuestos mediante el correspondiente proveído, dándose traslado a las otras partes por diez días para alegaciones. Por la letrada Sr. Jiménez Alcudia, en defensa y representación del menor, Bruno y de sus progenitores, se presentó escrito realizando alegaciones a los recursos presentados de contrario.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Audiencia, en fecha 21 de octubre de 2015 se formó el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo.Sr. MagistradoD. Raúl Aztiria Sánchez,se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de noviembre de 2015, previa celebración ese mismo día de la vista prevista en el artículo 41 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores .

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan sustancialmente los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia en lo que no se opongan a lo establecido en la fundamentación y parte dispositiva de la presente resolución.

PRIMERO.-Cuestión previa suscitada al inicio de la vista prevista en el artículo 41 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores .

Como consta en soporte videográfico, la Sala, al inicio de la vista celebrada ex art. 41 LORPM, y ante la incomparecencia de la representación y defensa del menor Andrés decidió continuar con la celebración de la misma al no apreciar motivo de suspensión constando citación de referida parte para dicho acto (al folio 10 del rollo) y no concurrir motivo alguno que justificara impedimento de asistencia. Además, a dicha parte se le siguió teniendo por recurrente sin que su incomparecencia se asimilase a un desistimiento o abandono del recurso interpuesto.

Con posterioridad a dicho acto, el día 10 de noviembre de 2015, tuvo entrada en esta Sección escrito remitido vía fax al Juzgado de Menores el día anterior, esto es, el 9 de noviembre de 2015 a las 10.33 horas (según configuración fax; nótese que la vista estaba señalada ese día para las 9.30 horas) por el que, quien dice ser compañero del Letrado Sr. Oscar de la Fuente Junquera, y no constándole citación a referido acto procesal, solicita la suspensión de la vista al no poder comparecer el letrado afectado por situación de baja médica (adjunta doc. médica al respecto).

Nos remitimos a la decisión tomada por la Sala el mismo día 9 de noviembre de 2015 al inicio de la vista celebrada, ex art. 41 LORPM, que damos por reproducida evitando reiteraciones innecesarias.

En cualquier caso, nótese que obra en el rollo de apelación (al folio 10) fax enviado a la atención del Sr. Graciela ¿cuya recepción consta positiva- por el que se notifica la diligencia de ordenación de señalamiento de vista.

No obstante, incluso admitiendo a efectos dialécticos la ignorancia del señalamiento por parte del Sr. Letrado, la decisión que se adoptó por esta Sala al inicio de la vista, en absoluto le causó indefensión al resolverse precisamente tener por realizadas o reproducidas las alegaciones que el recurrente hizo en sus escritos de formalización del recurso y de impugnación de los presentados de contrario, tal y como se limitaron a hacer el resto de las partes comparecientes, sin que se introdujera alegación complementaria alguna ni se practicara prueba ex art. 41 LORPMin fine.

Al recurrente se le sigue teniendo como tal, mantiene su recurso, y obtendrá respuesta en esta alzada de todos sus motivos de impugnación.

SEGUNDO.-A la vista del número de recursos planteados y de los motivos en ellos contenidos, es conveniente ordenarlos siguiendo una exposición lógica comenzando por los interpuestos por las acusaciones y terminando por los esgrimidos por las defensas, teniendo en cuenta, además, que algunos de los motivos de los recursos formulados son comunes con otros de los sostenidos por los distintos apelantes.

Comencemos.

Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.Se articula en base a dos motivos.

En primer lugar, se denuncia la infracción del ordenamiento jurídico por inaplicación del art. 568 CP (delito de fabricación o tenencia de aparato explosivo).

La digna representante del Ministerio Fiscal, en esencia, considera que los menores lo que crearon (botella de plástico en cuyo interior vertieron sosa caustica, bolitas de papel de aluminio y líquido, agua o refresco) fue un artefacto explosivo que encajaría en la definición de explosivo que nos brinda el art. 10.1 apartado a), en relación con el apartado c), del RD 230/1998 (Reglamento de Explosivos).

La juzgadora 'a quo' absuelve por aplicación del principio de legalidad, esto es, considera que lo fabricado por los menores no tiene la consideración de artefacto explosivo sino más bien 'químico' basándose, principalmente, en la interpretación del citado RD 230/1998 (Reglamento de Explosivos) y en el informe pericial de los agentes de la Ertzaina que se refiere a 'artefacto químico' (pues hay reacción química) y no a 'artefacto explosivo'.

Dibujado así el debate procesal, asistimos a una cuestión de orden jurídico o de legalidad o de interpretación de normas. Lo anterior no es baladí, pues, es menester traer a colación una jurisprudencia del TC que entiende que sí será posible la condena en segunda instancia cuando el fallo condenatorio no se fundamenta en una nueva valoración acerca de la credibilidad de las declaraciones testificales o del propio 'acusado', sino en una distinta calificación jurídica de los hechos declarados probados, tal como aconteció, por ejemplo, en el supuesto de la STC 170/2002, de 30 de septiembre ( en este sentido la STC Sala 1ª, S 9-5-2005, nº 113/2005, rec. 7171/2002 ). Así, en estos casos no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ni a la presunción de inocencia y no será precisa la audiencia del 'acusado' ni se violará su derecho de defensa.

Resumiendo tal doctrina del TC se puede concluir que no sería posible la condena en segunda instancia, porque se vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y el derecho de defensa de la persona acusada y absuelta en la primera instancia si para llegar a un pronunciamiento condenatorio en esta segunda instancia fuera preciso la valoración de pruebas personales y modificar los hechos probados, incluyendo entre los hechos también los elementos subjetivos. En consecuencia, la única posibilidad que tiene un Tribunal de Apelación para condenar a una persona absuelta por el órgano de enjuiciamiento en la primera instancia, sin celebrar una vista para oír a aquélla, es cuando, respetando el relato de hechos probados (bien fijado en el 'factum' o en la fundamentación jurídica), aquella Sala solamente resuelve una cuestión estrictamente jurídica.

Dicho lo que antecede, los hechos declarados probados constituyen a juicio de la Sala, y en la línea mantenida por la acusación pública (y particular), cuyos argumentos compartimos, un delito de fabricación o tenencia de aparato explosivo del artículo 568 del Código Penal .

El delito contemplado en el art. 568 del Código Penal presenta un aspecto objetivo de fabricación, tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos inflamables, incendiarios o asfixiantes o de sus componentes y el bien jurídico que su existencia pretende proteger es la seguridad pública. Es un delito formal o de simple actividad que no requiere para existir que se produzca un resultado dañoso para esa pública seguridad, sino que es de peligro abstracto y su comisión sólo puede ser dolosa, por lo que no se recoge en tal Texto Legal la posibilidad de un delito culposo. Así sentencia del TS Sala 2ª, de fecha 4-4-2003, recurso 1622/2001 .

El delito de fabricación o tenencia de explosivos no exige el ánimo de atentar contra el bien jurídico protegido, 'con propósito delictivo', como expresaba el precedente artículo 264 C.P. 1973 , y la Jurisprudencia así lo ha reconocido ( Sentencias T.S. 09/03/1999 , 18/05/00 , 12/02/02 y 15/10/2002 ) cuando señala que en el tipo delictivo vigente se ha eliminado cualquier referencia o exigencia de un ulterior propósito delictivo, por lo que la simple fabricación o tenencia ya es suficiente para la consumación del delito, pues se trata de un tipo delictivo formal y de mera actividad que se asienta en el peligro abstracto y potencial que conlleva la fabricación o tenencia de los artefactos y sustancias comprendidas en el mismo, siendo el bien jurídico protegido genéricamente la seguridad pública (en cuanto se proyecta sobre los riesgos para los bienes, la vida e integridad personal, el patrimonio y el orden público), bastando por lo que hace el elemento subjetivo del tipo el conocimiento de dicha fabricación o tenencia y la voluntad de dicha elaboración o posesión. No hay duda que los menores tenían conocimiento de que estaban elaborando unos 'artefactos', de ahí la adquisición de los ingredientes precisos y la forma cabal de elaboración de los mismos, con conocimiento de su peligrosidad, admitiendo que'querían dar un susto'y, por tanto, con evidente riesgo para la seguridad pública genéricamente considerada que, desgraciadamente, en el caso de autos, se tradujo, además, en un efectivo y concreto resultado lesivo hacia las personas.

Y por otro lado, queda asimismo acreditada la concurrencia del elemento objetivo, auténtica cuestión controvertida, al haberse acreditado la posesión de unas botellas que contenían sustancias que según el Real Decreto 230/1998, de 16 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de explosivos, debe entenderse como mezcla explosiva, ya que según el artículo 10 de dicho Reglamento se entenderá por explosivos, las materias y objetos incluidos en las siguientes definiciones:

a) Materias explosivas: materias sólidas o líquidas (o mezcla de materias) que por reacción química puedan emitir gases a temperatura, presión y velocidad tales que puedan originar efectos físicos que afecten a su entorno.

c) Objetos explosivos: objetos que contengan una o varias materias explosivas.

Es de toda obviedad que las sustancias dispuestas de la forma que consta en autos integran un aparato explosivo, pues se trataba de una mezcla de sosa cáustica y aluminio, que conforma un 'cóctel o artefacto', mezcla de carácter explosivo cuya reacción viene perfectamente inmortalizada al folio 225 de los autos.

El hecho de que los técnicos hablen en su informe pericial de 'artefacto químico' o que sus deposiciones en el plenario hayan ido en la línea de alejarse de que lo fabricado 'no era un artefacto explosivo como tal', según su opinión, sólo se puede admitir desde un punto de vista técnico o científico, esto es, no puede utilizarse como argumento dogmático atribuyendo a los peritos conocimientos jurídicos de los que carecen. Así, la prueba pericial tiene por objeto el ilustrar al Juzgador acerca de determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de los técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano jurisdiccional ( STS 24-9- 1994 ), pero no tiene por objeto (o, al menos, no puede descansar sobre los mismos) cuestiones de índole jurídica, lo que sería atentar contra el principio iura novit curia. Es al Juzgador al que se le suponen los conocimientos jurídicos o legales necesarios que han de ser aplicados a los hechos instruidos o enjuiciados -da mihi factum dabo tibi ius-, partiendo de los datos, siempre técnicos, que se les reconoce a los peritos. Lo contrario, podría provocar un perverso intercambio de posiciones entre perito y juzgador.

El motivo se estima, en consecuencia, los menores deben ser condenados como coautores del delito referido (los tres menores tuvieron el dominio del hecho en cuanto a la elaboración y tenencia de los 'cócteles') dejando la cuestión relativa a la individualización de la medida para un fundamento posterior.

En segundo lugar, el Ministerio Público combate la sentencia alegando infracción del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del art. 152 CP considerando que la conducta de los menores condenados se desarrolló a título de dolo eventual (sobrepasando la imprudencia grave) merecedores de tres delitos de lesiones cualificadas por el medio peligroso empleado ( arts. 147.1 y 148.1 CP ) y como autores de un delito de lesiones causantes de deformidad del art. 150 CP .

En relación a este motivo de impugnación nuevamente hay que recordar la doctrina constitucional anteriormente expuesta. Es cierto que en este particular aunque la sentencia no haya sido absolutoria sino condenatoria por delito de lesiones por imprudencia grave no lo es menos que se pretende una calificación jurídica de mayor gravedad (lesiones dolosas, a título de dolo eventual) que exige, como decíamos, tener presente la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta y que surgió con la STC 167/2002, de 18 de septiembre y que ha sido reiterada en otras sentencias posteriores, destacando la STC 272/2005, de 24 de octubre , en cuyo Fundamento Jurídico 2º establece que' resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo , o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' .

Pues bien, si analizamos la sentencia dictada por el Juzgado de Menores, especialmente, sus fundamentos de derecho segundo y tercero, constatamos que se ha llegado a un pronunciamiento valorando pruebas personales practicadas en el juicio oral. Expresamente, respecto del episodio acontecido en la Plaza de Santa Bárbara, al margen los informes médicos, la jueza a 'quo' toma en consideración las declaraciones de los menores Bruno , Abelardo y Andrés , así como, el testimonio de la Sra. Guadalupe y el de los agentes de la Ertzaintza NUM000 y NUM001 . Por su parte, el incidente acaecido en la Plaza de la Estación, la juzgadora 'a quo', además, de los informes médicos, se basa en la prueba personal consistente en la declaración de los menores, Bruno , Abelardo y Andrés , testimonios de las víctimas, Graciela y Ascension , del menor Ismael y de los agentes policiales, NUM000 , NUM001 y NUM002 . Así, pondera las manifestaciones de todos ellos. Esas declaraciones las pone en relación con pruebas documentales como son los informes médicos y pericial de la policía autónoma vasca.

Con toda esa valoración, a la que se unen otros parámetros argumentados por la juzgadora que la Sala no considera arbitrarios, ilógicos o ajenos al sentido común o máximas de la experiencia (estudiantes de 3º de la ESO sin conocimientos químicos; productos químicos como la sosa cáustica de 'venta libre', 'no sujeta a restricciones', 'ni siquiera por la edad'; la ausencia de adopción de medidas de protección por parte de los menores ¿guantes, mascarillas- al manipular tal producto; su edad indicativa de falta de madurez), concluye la Juez que no concurre ese elemento subjetivo del tipo de injusto basado en el dolo (ni directo ni eventual) haciéndolo descansar en un grado inferior, la imprudencia grave.

Nótese, además, que si examinamos el recurso de apelación, en su desarrollo, se achaca a la juzgadora una valoración parcial de la declaración de los menores; se hace una remisión expresa a concreto pasaje de la grabación 'videográfica'; se habla de apreciación personal de la juzgadora en la valoración de prueba; se hace alusión a la declaración de las víctimas, del testigo Ismael , etc., es decir, lo que se está combatiendo es una errónea valoración de la prueba, entre otras, la personal disintiendo de la llevada a cabo por la juzgadora.

Así las cosas, llegados a este punto, dado que la sentencia condenatoria se basa en la estimación de que concurre el elemento subjetivo a título de imprudencia grave, debemos preguntarnos si este Tribunal puede revocar aquél pronunciamiento para agravarlo y reprochar la conducta enjuiciada a título de dolo eventual teniendo presente la precitada doctrina diseñada por el TC.

Creemos que no. Como hemos visto, la sentencia tras valorar la prueba, sobre todo personal, excluye de manera suficientemente motivada el dolo eventual. Para poder inferir con la certeza que el Derecho Penal exige que los menores sí tuvieran esa intención (al menos eventual) exigida por el tipo que describe la apelante, esta Sala tendría necesariamente que valorar todas esas pruebas personales que se citan y aceptar la tesis del apelante. Si esta Sala hiciera tal valoración, conforme a la doctrina del TC, vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia de los 'acusados', porque ese elemento subjetivo lo inferiríamos de la ponderación de pruebas personales modificando un hecho (que sí concurrió ese dolo eventual), y, además, por último el derecho de defensa, porque les condenaríamos sin ser oídos por este Tribunal.

Por todo lo anterior, debemos rehusar este segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal confirmando la sentencia de instancia en este particular.

TERCERO.-Recurso de apelación interpuesto por la acusación particular.

La acusación particular esgrime en su recurso, entre otros,los mismos motivos antes analizados para el Ministerio Público, de ahí su adhesión a lo manifestado al respecto por el acusador público no solo en el traslado del recurso interpuesto por éste sino también en la vista celebrada con carácter previo al dictado de esta resolución, lo que supone reproducir, 'mutatis mutandi', los argumentos utilizados para la estimación y rechazo, respectivamente, de los motivos de apelación esgrimidos por la acusación pública ya analizados en el fundamento anterior.

No obstante, conviene señalar que la acusación particular en la formulación de su recurso parece inferir cierto automatismo en el hecho de que fabricar y abandonar en un sitio público concurrido por personas una 'bomba casera' (sic) o proyectarlas sobre dos jóvenes sentadas en el suelo y desprevenidas, acreditan la existencia de dolo eventual.

Y esto no es así. Como es sabido, una cuestión como la presente (auténtico caballo de batalla en el Derecho Penal), exige un análisis del caso concreto, habrá que estar a las circunstancias del caso que son las que sirven de guía para calificar una conducta como imprudente grave o ejecutada a título de dolo eventual. En estos casos, la diferencia que caracteriza a la imprudencia grave respecto del dolo eventual reside en la falta de conocimiento del peligro que concretamente se genera por parte del autor.

Ya hemos referido que esta Sala para llegar a esa inferencia, lejos de cualquier automatismo, tendría necesariamente que valorar nuevamente las pruebas personales que se practicaron bajo la inmediación de la juez 'a quo', incluso variar el relato de hechos probados, lo que quedaría vedado por la doctrina constitucional estudiada.

Por otro lado, nos encontramos con el hecho de que la juzgadora ha realizado un juicio valorativo extenso, lógico y sin fisuras aparentes para llegar a la conclusión que ahora se combate entendiendo que los hechos se ejecutaron a título de imprudencia grave, quizá rozando el límite con el dolo eventual, pero sin rebasar la culpa más grosera.

En otro orden de ideas, se esgrimendos motivos más de impugnaciónque, junto a otros esgrimidos por las defensas, creemos que pueden recibir un tratamiento unitario que abordaremos en posterior fundamento, todos ellos relativos a la individualización de las penas impuestas.

Así, en los motivos 'primero' y 'segundo', la acusación particular recurrente tras achacar a la juzgadora un 'error en la valoración de la prueba' aduce una indebida aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (aunque por error dice 'civil') y de las medidas correctoras aplicadas, considerando, en esencia, que no hubo una voluntad de reparación de los menores sino simplemente una actuación posterior exculpatoria encaminada a minimizar sus responsabilidades, lo que les hace merecedores de que se les imponga la medida de 150 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad.

Sobre ello, y según lo señalado, volveremos más tarde.

CUARTO.- Recurso de apelación formulado por la defensa del menor Abelardo .

Como primer motivo de apelaciónse combate una errónea calificación de los hechos enjuiciados, considerando que los hechos ocurridos en la plaza Santa Bárbara (víctimas la Sra. Guadalupe y el menor Juan Enrique ), así como, en la Plaza de la Estación respecto de Ascension solo pueden ser considerados como falta de lesiones imprudentes a la luz de la documental médica obrante en autos.

Se adelanta que la Sala comparte los razonamientos esgrimidos por la juzgadora en orden a considerar tratamiento médico (desde un punto de vista legal) las lesiones sufridas por los precitados y que desarrolla a lo largo de sus FJ SEGUNDO y TERCERO.

Haciéndonos eco de las resoluciones mentadas por la juzgadora, en efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-10-2006, nº 1036/2006 , dice que'el artículo 147 exige para calificar como delito un resultado lesivo que para su curación precise, además de la primera asistencia, tratamiento médico o quirúrgico. Según la reiterada doctrina de esta Sala por tratamiento médico debe entenderse, como reiteradamente ha declarado esta Sala, aquel sistema que se utiliza para curar una lesión o enfermedad, o para tratar de reducir sus consecuencias si aquélla es incurable. Existe ese tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.), aunque deben quedar al margen de lo que es tratamiento médico, el simple diagnóstico o la pura prevención médica'.

Como consecuencia de la anterior conceptuación general, y, concretamente con relación al tratamiento farmacológico, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-12-2004, nº 1469/2004 , reiterada por sentencia de fecha 21-03-2006, nº 383/2006 , declara que el tratamiento médico es'una planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa. Aunque ese tratamiento tendente a la sanidad del lesionado lo decida o prescriba un médico o facultativo sanitario, no empece para que la actividad de materialización posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, o incluso se imponga al paciente a través de la prescripción de fármacos o a medio de la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.)'. Y estas mismas resoluciones aprecian la existencia de tratamiento médico en la prescripción de fármacos (analgésicos y antiinflamatorios) porque'es indudable que no iban a estar tomándose sine die, sino conforme a un plan médico que estableciera unos límites en su dosificación y administración que el paciente debe seguir, haciendo él mismo notar cualquier contratiempo, complicación o efecto secundario que advierta, con objeto de que el propio médico pueda variar, intensificar o suprimir el tratamiento inicialmente impuesto, si lo estima conveniente'.

Aunque, de otro lado, la sentencia del mismo Tribunal Supremo de fecha 04-11-2008, rec. 2385/2007 , entendió que'la aplicación de tratamiento farmacológico, sin otro sustento fáctico que permita determinar el verdadero alcance del quebranto físico sufrido por la víctima, no puede ser equiparada a la noción de tratamiento médico, como elemento normativo del tipo previsto en el art. 147 del CP '.

En el caso de autos, respecto de la Sra. Guadalupe , como de forma detallada expone la juzgadora, se observa que, junto al informe médico forense (a los folios 323 y 324), obra el informe de urgencias (al folio 111) que sirve de base al anterior y que permite conocer matices de ese tratamiento médico. Así, con motivo de la primera asistencia que recibe la Sra. Guadalupe en el Hospital Santiago Apóstol de sus quemaduras faciales de primer grado se procede a lavado con suero fisiológico abundante y cura con crema antibiótica y 'antiinflamatoriios', prescribiéndole, además, 'no levantar cura hasta mañana', 'acudirá al PAC para la primera cura', reflejándose en el informe forense la realización de curas en el CS y posteriormente en su domicilio. Así, el ulterior control en el centro de salud que se tradujo en realización de cura, así como, posteriormente en su domicilio, derivó en algo más que la simple observación de la evolución de las lesiones. Y nótese que ese tratamiento prescrito en la primera asistencia se ha ampliado en el tiempo de sanidad hasta 10 días (tres de ellos, impeditivos), por ende, y como concluye la juzgadora, la intervención médica curativa no se agotó en la primera asistencia, en consecuencia, las lesiones sufridas por la perjudicada habrían sido constitutivas de delito.

Respecto del menor Juan Enrique , la conclusión es la misma, y lo anterior sirve de base'mutatis mutandis'.Es más, la conclusión todavía resulta más diáfana, al consultar el informe médico-forense (al folio 322) en sintonía con el de urgencias (al folio 113). El menor sufrió quemaduras faciales de primer y segundo grado, en la primera asistencia se le aplicó lavado abundante con suero fisiológico, cura con crema antibiótica y 'antiinflamatorios'. Además, posteriormente fue valorado por oftalmólogo quien evidenció lesiones palpebrales en 'fase de curación'(la cursiva es nuestra), teniendo que acudir el menor a realizarse una cura en su centro de salud y posteriormente en domicilio, así como, tratándose con colirio durante una semana/10 días ampliándose el tiempo de sanidad hasta 15 días (7 impeditivos).

Por último, respecto de Ascension , la sala comparte la argumentación ofrecida por la juzgadora haciendo hincapié no sólo en el parco informe forense, al que se agarran las defensas, sino, sobre todo, en el detallado parte médico de urgencias en el que se evidencia que, además, de la asistencia recibida en dicho servicio (lavado con suero fisiológico, curación y apósitos en cara con Silvederma y Voltaren), se le prescribe tratamiento con pomada Deicol, lágrimas artificiales, revisión en oftalmología y curación posterior en ambulatorio. De tal modo que precisó de tratamiento médico (cura posterior y administración de fármacos pautada, esto es, plan curativo para evitar el dolor producido por la lesión y recuperar prontamente la salud), curando de la dolencia sufrida a los 5 días (no impeditivos).

Por todo lo anterior, este primer motivo merece ser rehusado.

No obstante lo anterior, esta Sala quiere manifestar el error de planteamiento en el que incurre la defensa del menor Abelardo solicitando la condena por falta de lesiones imprudentes tras defender que la sanidad de las mismas tan sólo precisó de una primera asistencia. Esto es, de haber prosperado la tesis del recurrente, a saber, la imprudencia de la acción enjuiciada (leve o grave) pero resultado lesivo que sólo requiere de una primera asistencia sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, el resultado no puede ser otro que la impunidad por atipicidad en el ámbito penal, ex art. 621.1 y . 3 CP (anterior redacción a la reforma LO 1/2015, de 30 de marzo) y no la condena como se pide.

Como segundo motivo de apelaciónse denuncia indebida aplicación de la teoría del 'dominio del hecho' en cuanto al episodio acaecido en la Plaza de la Estación. Se aduce que la elaboración y lanzamiento de la botella fue hecho por Bruno . Además, cuando se lanzó la botella que causó las lesiones a las menores, Abelardo había dado por finalizado el juego encontrándose jugando con el móvil de Ismael . Aun así, Bruno decidió lanzar la botella, y Abelardo no tuvo tiempo material para impedirlo.

Así las cosas, el recurrente viene a disentir de la valoración que de la prueba realiza la juzgadora cuando llega a la conclusión de que los menores fueron 'coautores'.

Pues bien, la Sala no puede compartir los argumentos del recurrente, antes al contrario, poco puede añadir a la motivación que la juzgadora realiza al respecto a lo largo de su FJ CUARTO, al que nos remitimos, ponderando las declaraciones de los menores, del testigo Ismael y valorando las circunstancias concurrentes que le han llevado a realizar tal inferencia bajo los principios de igualdad, oralidad y contradicción, oídas acusación y defensa ( artículo 24 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) siendo las conclusiones fácticas y jurídicas a las que llega, acertadas, lógicas y razonadas. Cabe señalarse que el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que el Tribunal dictará sentencia apreciando en conciencia las pruebas practicadas, de manera que en principio una valoración, que debe entenderse libre y conforme a las reglas del criterio racional, es decir, de la lógica, de las máximas de la experiencia común a las actuaciones, es perfectamente válida y debe prevalecer salvo que se considere arbitraria o errónea que no se vislumbra en el presente caso.

La juzgadora razona y da por probado que los tres acusados, si bien es evidente que sólo uno pudo arrojar la botella explosiva, Bruno , estuvieron de acuerdo con tal hecho y contribuyeron con su conducta a que el mismo se produjera. En estos casos, cada uno de los partícipes actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él. En el caso enjuiciado, como expone la juzgadora, el 'dominio funcional del hecho' lo está en la ideación conjunta del acto criminal, el dirigirse hasta el lugar de los hechos de común acuerdo, tras haber protagonizado otro incidente de similar naturaleza momentos antes en la Plaza Santa Bárbara; la unánime decisión, ya en el escenario de la Plaza de la Estación, de lanzar una primera botella hacia donde se encontraban las menores que no obtuvo su fruto; a lo que se une la falta de acreditación alguna de que en el momento de lanzarse la segunda botella ¿que causó las desgraciadas lesiones a las menores-, los menores ajenos al acto físico del lanzamiento, no mostraran un firme desistimiento en su aportación criminal, por tanto, aquietándose, siquiera tácitamente a lo realizado por el lanzador. Ello permite inferir, como hace la juzgadora, quien insistimos goza además de la riqueza de la inmediación (y ha valorado las declaraciones de los menores responsables y del testigo Ismael percibiendo sus gestos, reacciones, la seguridad que transmiten, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial) la aplicación de la teoría de la 'imputación recíproca' aunque el hecho del lanzamiento no fuera conjunto (porque físicamente no era posible).

Conclusión a la que llega que es trasladable a muchos delitos en donde la simple presencia convierte al concurrente en coautor (vg. un atraco) aunque no realice físicamente acto alguno ejecutivo de apropiación de bienes ajenos, con tal que exista acuerdo previo, reparto de papeles - incluso el propio acompañamiento- y dominio funcional del hecho, en el sentido de aquietamiento ante su realización sin desistir en su aportación criminal.

En efecto, visionado el soporte videográfico, Bruno deja claro que la decisión de tirar la botella que causó las lesiones a las menores fue compartida y que el único que mostró oposición a tal acto fue el menor Ismael (amigo de los tres menores que apareció en el escenario de los hechos y al que le pidieron la botella de 'KAS' para preparar el 'cóctel'). Bruno relata que el que dijo que la cosa'se ponía fea'fue Ismael , que'la decisión de tirar esa botella era compartida', que los otros menores ( Abelardo y Andrés ) no'hicieron gesto para impedirlo¿el lanzamiento-y estaban de acuerdo'. Cierto es que los menores Abelardo y Andrés en su declaración se desmarcan de lo argumentado por Bruno intentando eludir su responsabilidad respecto del lanzamiento de la botella (el segundo, pues, el primero fue fallido) que causó las lesiones a las menores Ascension y Graciela manifestando que se pusieron a charlar sobre un juego de móvil con Ismael mientras que Bruno se encargó de ejecutar ese segundo lanzamiento sin que tuvieran tiempo material de reacción para impedirlo. Así las cosas, interesante era la declaración del testigo Ismael pues las deposiciones de los menores no dejan de ser declaraciones de 'corresponsables' que, por tanto, su carácter incriminatorio o exculpatorio merece ser abordado con restricción y cautela. Pues bien, Ismael , amigo de los tres menores, sin que exista dato alguno que permita dudar de su imparcialidad, asegura que el único que advirtió de la peligrosidad de la acción fue él, dijo a Bruno ,'no lo hagas¿es decir, no lo lances-,tíralo¿el cóctel-a las vías, y no le hizo caso'.Es cierto que asegura que estaba con Abelardo o con Andrés (o con los dos, no recuerda) hablando sobre un juego de móvil y que Bruno lanzó la botella, tras advertirle que no lo hiciera, prácticamente al instante (unos segundos) pero no lo es menos que asegura que los otros menores no hicieron nada para evitarlo, ni siquiera lo que hizo él, esto es, instar a Bruno para que desistiera de su acción lo que claro está podrían haber hecho incluso en el mismo momento que lo hacía Ismael apoyando la decisión de que Bruno abandonara el propósito de lanzar la segunda botella.

Con estos mimbres, y con la riqueza de la inmediación de la que esta Sala carece, no apreciamos error en la conclusión alcanzada por la juzgadora ni en la valoración de prueba ni en la fundamentación jurídica de la 'autoría' que resulta defendible como anteriormente hemos argumentado dentro de la construcción doctrinal de la coautoría (imputación recíproca).

Por todo lo anterior, este segundo motivo también merece su desestimación.

En tercer lugar,se combate la decisión de la juzgadora de no acceder a la petición de moderación de responsabilidad civil respecto a los progenitores del menor, ex art. 61.3 LORPM, como responsables civiles solidarios (no 'subsidiarios' como esgrime el recurrente) tal y como se reconoce a los progenitores de Bruno .

Comparte la Sala los razonamiento ofrecidos por la juzgadora para denegar tal moderación que podríamos decir se basa en una razón de índole procesal.

Asistimos a una solicitud que realiza la defensa del menor para moderar la responsabilidad civil de sus padres. Pues bien, el menor (a través de su defensa o representación) carece de legitimación activa para interesar la moderación de la responsabilidad civil que corresponde a sus padres, siendo éstos los legitimados para solicitar la moderación de sus propias responsabilidades.

Un repaso de los autos, evidencia que los letrados de los menores Abelardo y Andrés , asumieron en todo momento la defensa y representación de los mismos, no de sus progenitores, véanse folios 273 y 274 autos; 484 a 496; 501 y 504, a diferencia del menor Bruno asumiendo su letrada expresamente no sólo la defensa y presentación del menor sino también de sus progenitores (vid. folios, 497, 505 -auto de fecha 9 de junio de 2015- y 558). Es más, de lo anterior debieron ser conscientes los letrados de los menores Abelardo y Andrés con la observancia de una mínima diligencia. Nótese que en el auto de fecha 9 de junio de 2015 (al folio 505), y tras la atribución que la letrada de Bruno se había hecho respecto la defensa y representación de los progenitores en escrito al folio 497, la juzgadora le advierte (y en negrita) que no consta que haya sido designada por los padres de Bruno para asumir su defensa como responsables civiles, lo que la letrada subsana por comparecencia ante el Sr. Secretario al folio 558 y así se reconoce por provincia de fecha 17 de junio de 2015, al folio 559. Por tanto, el resto de letrados, conocieron de tales exigencias, ajustadas a Derecho, y no hicieron nada por colmarlas, asumiendo tan solo la defensa y representación de los menores Abelardo y Andrés .

Muestra también de que no puede entenderse que la representación y defensa de los menores se entiende también conferida a sus progenitores, como responsables civiles, es la dicción del art. 31.1 LORPM, que dispensa un tratamiento diferenciado al letrado del menor respecto del resto de responsables civiles. Precitado artículo, en su párrafo segundo, dice:'Evacuado este trámite, el secretario judicial dará traslado de todo lo actuado al letrado del menor y, en su caso, a los responsables civiles, para que en un plazo de cinco días hábiles formule a su vez escrito de alegaciones y proponga la prueba que considere pertinente'.

Un último apunte. En cualquier caso, la anterior moderación (y cuantificación) sólo afecta a la responsabilidad civil depurada respecto de la menor Ascension que, lógicamente, produciría los efectos del instituto de la cosa juzgada material si se acudiera a un futuro proceso civil que tuviera por objeto la reclamación de la indemnización pero en nada afecta al resto de perjudicadas respecto de las cuales existe reserva de acciones civiles donde, precisamente, la acción civil ha quedado 'imprejuzgada'.

Como es sabido, el ordenamiento español ha optado por un sistema de acumulación de acciones y con él de acumulación de procesos en un procedimiento único, si bien este sistema no lleva de modo absoluto a la acumulación, sino que la misma se hace depender de la voluntad del perjudicado. Como dice el artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ejercitada la acción penal, se entiende ejercitada también la acción civil a no ser que el perjudicado la renuncie o la reserve expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar. Lo específico del ordenamiento español es que permite una acumulación heterogénea de procesos, uno penal y otro civil, en un procedimiento único, y que atribuye la competencia para conocer del conjunto al Juzgado o Tribunal que lo sea para el proceso penal, pero de modo que esa acumulación no se impone al perjudicado, pues éste puede optar por reservarse la acción civil, mientras se está realizando el proceso penal, para ejercitarla después ante un Juzgado o Tribunal del orden civil como ha ocurrido en el presente caso respecto de los perjudicados, Guadalupe , Juan Enrique y Graciela .

Asimismo, también es sabido que respecto las sentencias absolutorias no existe otra vinculación para el juez civil que la declaración de no haber existido el hecho de que la acción civil hubiera podido nacer ( art. 116 párr. 1.º LECrim ); fuera de este supuesto, cabe plantear la demanda. Y en cuanto a las sentencias penales condenatorias, como es el caso, las sentencias firmes resultan definitivas y vinculantes para el orden jurisdiccional civil, no sólo en cuanto a los hechos que declaren probados, sino también respecto a las decisiones en materia de responsabilidades civiles derivadas del delito, excepto claro está, como es el caso, de existir expresa reserva de las acciones civiles pues no procederá apreciar los efectos del instituto de la cosa juzgada material en el proceso civil habida cuenta que la resolución penal no contendrá pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.

Por todo lo anterior, este motivo también merece ser desestimado.

En cuarto lugar,se alude a que no se ha respetado el principio de proporcionalidad en la medida impuesta si bien esto va anudado o condicionado al éxito de los motivos anteriormente articulados, es decir, para el caso de haber apreciado la comisión de faltas de lesiones (no delitos) respecto del incidente ocurrido en la Plaza Santa Bárbara y no haber declarado partícipe al menor Abelardo en el incidente ocurrido en la Plaza de la Estación.

Por ello, el motivo debe ser desestimado. No obstante sobre este motivo, en relación íntima con la individualización de la pena, volveremos más adelante.

QUINTO.- Recurso de apelación formulado por la defensa del menor Andrés .

El primer motivo,y en parte conectado con el segundo, se alega indebida aplicación de la teoría funcional del dominio del hecho respecto del episodio acontecido en Plaza de la Estación, solicitando la absolución (por falta de participación) del menor Andrés al haber abandonado el 'juego' antes de que Bruno arrojara la segunda botella que fue la que causó las lesiones a las menores Ascension y Graciela .

La cuestión ya ha sido abordada para dar respuesta al mismo motivo de impugnación esgrimido por la defensa del menor Abelardo , por ende, reproducimos 'mutatis mutandi', los argumentos utilizados para su desestimación.

Como segundo motivose combate la decisión de la juzgadora de no acceder a la petición de moderación de responsabilidad civil respecto a los progenitores del menor, ex art. 61.3 LORPM, como responsables civiles solidarios (no 'subsidiarios' como esgrime el recurrente) tal y como se reconoce a los progenitores de Bruno .

Sirva de base'mutatis mutandis'lo decidido al resolver idéntico motivo de impugnación articulado por la defensa del menor Abelardo para dar respuesta en esta sede.

Sólo una aclaración. Lo anterior solo se puede entender respecto del episodio acaecido en Plaza de la Estación y, en concreto, respecto de las lesiones sufridas por Ascension , único pronunciamiento de naturaleza civil que ha analizado la juzgadora 'a quo', al haberse reservado el resto de perjudicados las acciones civiles, por ello, no se entiende, salvo error, por qué el recurrente se refiere a la'disconformidad en la reducción de responsabilidad de los progenitores del menor Bruno en un 30 % por las lesiones causadas a Guadalupe y el niño Juan Enrique (incidente ocurrido en la Plaza Santa Bárbara)', pues la juzgadora no se pronunció al respecto, y le estaba vedado hacerlo al existir, como hemos referido, expresa reserva de acciones civiles de ambos perjudicados, así como, de la menor Graciela .

Los tercero, cuarto y quinto motivoscoinciden con el motivo esgrimido por la defensa del menor Abelardo relativo a considerar falta de lesiones imprudentes las sufridas por la Sra. Guadalupe y los menores Juan Enrique y Ascension . Se reproducen'mutatis mutandis'los razonamientos dados entonces por la Sala para desestimar ahora los motivos del apelante.

Asimismo, nuevamente esta Sala quiere manifestar el error de planteamiento en el que incurre la defensa del menor Abelardo solicitando la condena por falta de lesiones imprudentes tras defender que la sanidad de las mismas tan sólo precisó de una primera asistencia. Esto es, de haber prosperado la tesis del recurrente, a saber, la imprudencia de la acción enjuiciada (leve o grave) con resultado lesivo que sólo requiere de una primera asistencia sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, la conclusión no puede ser otra que la impunidad por atipicidad en el ámbito penal, ex art. 621.1 y . 3 CP (anterior redacción a la reforma LO 1/2015, de 30 de marzo) y no la condena por falta de lesiones imprudentes como se solicita.

Por otro lado, salvo error del recurrente, se evidencia un cierto confusionismo invocando vulneración del art. 617 CP , la falta dolosa o intencional, cuando en todo momento se está defendiendo un comportamiento culposo de los menores (se dice 'falta de lesiones imprudentes', contempladas en el art. 621, anterior redacción del CP ), nunca doloso o intencional que es lo que exigiría la aplicación del art. 617 CP .

El sexto motivo de impugnación se adelantano puede prosperar.

Y ello es así pues está íntimamente conectado con el motivo relativo a la 'indebida aplicación de la teoría funcional del hecho'. Esto es, se dice que no procede declarar la responsabilidad solidaria por el hecho acontecido en la Plaza de la Estación (por error el recurrente se refiere a la 'Plaza Santa Bárbara') ya que el único autor fue Bruno , no los otros menores que habían abandonado el juego cuando aquél lanzó la segunda botella que causó las lesiones a Ascension (y a Graciela ) sobre cuya responsabilidad civil se pronuncia la juzgadora.

El razonamiento expuesto por la juzgadora es impecable.

Una vez confirmada la correcta aplicación que ha hecho ésta de la 'imputación recíproca' respecto del incidente acontecido en la Plaza de la Estación considerando coautores a los tres menores de las lesiones causadas a Ascension y Graciela , procede fijar la responsabilidad civil (respecto de Ascension , única que no ha renunciado ni reservado la acción civil) en los términos expuestos por la juzgadora.

Es asaz sabido que el artículo 116 del Código Penal dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito (o falta,suprimido tras reforma LO 1/2015, de 30 de marzo) lo es también civilmente si del hecho derivase daños y perjuicios, añadiendo que si son dos o más los responsables criminalmente de un delito (o falta, suprimido tras reforma LO 1/2015, de 30 de marzo) los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que cada uno deba responder y que los autores son responsables solidariamente entre sí por sus cuotas y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables.

Si en este caso, los tres intervinientes en las lesiones han cometido la totalidad de las conductas delictivas en régimen de coautoría (al aplicar la teoría de la 'imputación recíproca') siendo todos ellos responsables de tales ilícitos en idéntica medida, da lugar, en vía de responsabilidad civil, a que se fijase para cada uno de los coautores una cuota de una tercera parte del importe total de la responsabilidad civil depurada en este proceso (la atinente a Ascension ). Ahora bien, tal atribución de cuotas lo sería a efectos internos entre los coautores, pues frente a los perjudicados cada uno de ellos responde solidariamente de dicho importe total.

De conformidad con el precepto antes citado, procede condenar en forma solidaria a los tres menores para que abonen a la perjudicada ( Ascension ) la cuantía indemnizatoria fijada (275 euros) estableciéndose como cuota para cada uno el 33,33% a los solos efectos de las relaciones internas entre ellos.

Esto es lo que hace la juzgadora y explica con total acierto en su FJ SÉPTIMO. Huelgan más comentarios. Se rechaza este motivo.

Séptimo motivo de impugnación.En cierta medida este motivo está conectado con los anteriores pues depende del éxito de alguno de ellos que, como ya hemos estudiado, ninguno ha prosperado. Así se denuncia vulneración del principio de proporcionalidad, art. 8 LORPM, reclamando una menor extensión de la medida impuesta para el caso de que se condenase por falta o absolviese al menor Andrés .

En cualquier caso, y por ser una cuestión que afecta a la individualización de la medida, nos remitimos al estudio que se hará de la misma en fundamento independiente.

Último motivo de impugnación.Se señala que debe moderarse la responsabilidad civil respecto de las lesiones sufridas por la menor Graciela pues ésta, según el recurrente, agravó sus lesiones al curarse echándose agua. Achaca a la juzgadora no pronunciarse al respecto, por tanto, incurrir en incongruencia omisiva.

Referido motivo, se rechaza de plano.

Como bien sabe el recurrente, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución , 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes.

Aplicando esta doctrina al presente caso, difícilmente la juzgadora pudo pronunciarse al respecto cuando ni siquiera se debatió la responsabilidad civil de Graciela al haberse reservado expresamente la acción civil (por tanto, el debate se abrirá en su caso en aquella sede jurisdiccional), antes al contrario, de haberse pronunciado, si hubiera incurrido en vicio, a saber, incongruencia'extra petitum'.

Nuevamente, el motivo debe ser rechazado.

SEXTO.-Sobre la individualización de las medidas impuestas.

En primer lugar, es sabido que en el ámbito establecido en la Ley Orgánica de la Responsabilidad Penal de los Menores se trata de integrar adecuadamente el carácter retributivo de la medida (el factor castigo o reproche), con el necesario carácter educativo y resocializador que debe tener toda medida de intervención acordada, esto es, la preponderante finalidad de prevención especial, sin que sean de obligada aplicación las normas establecidas en el Código Penal, para las personas mayores de edad, al amparo de la previsión contemplada en el art. 66 del C. P .

Por ello, al margen de discusiones sobre si concurren o no determinadas atenuantes, nada impide que puedan ponderarse, entre otros factores, comportamientos desplegados por los menores a la hora de individualizar la medida ( STS 1527/2003, de 17-11 ), tal y como ha razonado la juzgadora y veremos seguidamente.

Y es que, el legislador ha concedido margen y flexibilidad al Juez de Menores a la hora de fijar la medida y su duración. Por ello, deberán adoptarse eligiendo la más adecuada tomando en consideración las circunstancias y gravedad de los hechos y, de forma especial, la edad, personalidad y circunstancias personales y familiares de los menores, teniendo en cuenta los principios de intervención mínima, proporcionalidad y necesidad que rigen en materia de la Justicia de menores, así como la finalidad preventivo especial y resocializadora del menor expedientado.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del CP , y aplicable a las medidas a imponer en el procedimiento regulado en la LORPM. Es conocido que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la medida (gravedad de los hechos y circunstancias personales del 'delincuente') consten suficientemente explicitados en la sentencia. A este respecto, el artículo 72 del CP dispone que'los Jueces y Tribunales en la aplicación de la pena, con arreglo las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'. En todo caso, la obligación que se impone a los Jueces y Tribunales de individualizar la pena deriva del mandato general contenido en el artículo 120.3 de la Constitución , en relación con el artículo 24 de la misma (ss. T.S. 12/12/98, 27/9/99, 24/1/01, 24/7/02, 16/4/03).

En el presente caso, la juzgadora de instancia explicita en su sentencia los motivos por los que impone a los menores la medida de 50 horas (55 horas, caso de Andrés ) de prestaciones en beneficios de la comunidad, siguiendo el informe emitido por el Equipo Técnico de Apoyo al Juzgado de Menores, considerando la medida impuesta como respuesta proporcionada a la conducta de los mismos de conformidad además con el artículo 8 LORPM.

No obstante, la imposición de la medida no se discute. Se disiente de su extensión; las acusaciones piden que se aumente; las defensas que se minore.

Como decíamos, en sede de menores, arts. 7, 8, 9, 10 y 11 L.O.R.P.M, el legislador otorga cierto grado de discrecionalidad judicial a la hora no sólo de la elección de la concreta medida (aún cuando dicha elección está claramente condicionada por los principios acusatorio y de proporcionalidad ¿por ejemplo, se impide la imposición de una medida privativa de libertad que exceda del tiempo que hubiera durado la pena privativa de libertad que se hubiera podido imponer al sujeto por el mismo hecho si éste, de haber sido mayor de edad, hubiera sido declarado responsable de acuerdo con el C.Penal: art. 8 pár. 2º L.O.R.P.M.- y por las reglas de aplicación que se contienen en el art. 9 del propio Texto Legal) sino también en orden a su extensión. En cualquier caso, la adopción de un concreta medida debe ser motivada por el Juez de Menores en su resolución concretando su contenido y duración, a cuyo efecto cobra especial importancia, además de las propuestas efectuadas por el Ministerio Fiscal y el letrado del menor (a las que se refieren los arts. 7.3 y 39 L.O.R.P.M.), el informe elaborado por el equipo técnico del Juzgado de Menores que, sin entrar en la valoración de los hechos y en la participación del menor en ellos, deberá contener una propuesta de medida.

En el caso sometido a la decisión de esta Sala, ha de convenirse que la sentencia dictada por la Juez 'a quo' contiene una motivación expresa para justificar la imposición de las medidas impuestas y su duración, acomodándose a las previsiones genéricas de los arts. 9 y 10 L.O.R.P.M. Se comparten las consideraciones que se contienen en el fundamento jurídico SEXTO de la sentencia de instancia sobre la procedencia de la medida de prestación en beneficio de la comunidad, así como, su duración explicando pormenorizadamente para cada uno de los menores las circunstancias que ha tenido en consideración e imponiendo 5 horas más al menor Andrés al no apreciar en él, a diferencia de los otros dos, reconocimiento en los hechos acaecidos en la Plaza de la Estación. Así lo razona, por tanto, no incurre en agravio comparativo alguno.

En definitiva, la juzgadora ha valorado, dentro de ese amplio margen que permite la Ley, las condenas de los menores, su condición de infractores primarios, la inexistencia de factores de riesgo relevantes en su vida y personalidad, su confesión y arrepentimiento, su voluntad por reparar el daño causado, el reproche ya recibido (por el colegio y progenitores); todos ellos motivos en los que ha ponderado las circunstancias y gravedad de los hechos, circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el superior interés del menor que le han llevado, en definitiva, a fijar unas medidas y su duración que no puede considerarse contraria a la proporcionalidad (arts. 7.3 y 39.1 LORPM).

Ahora bien, como hemos referido, una de las variables a tener en consideración por la juzgadora han sido las condenas. Nótese que en la instancia se absolvió a los menores por el delito del art. 568 CP , de cierta gravedad, por el que ahora se les condena en esta alzada.

Por ello, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad en la actividad de individualización de la pena, en los términos que resultan del art. 7.3 , 10.1 y 11 de L.O.R.P.M. y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a la proporcionalidad en el ámbito de la justicia penal de menores, y sobre todo, el interés del menor reforzado tras la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, estimamos procedente incrementar la medida impuesta a cada menor en 10 horas, de tal manera que, en el caso de Bruno y Abelardo , la medida será de 60 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad, 65 horas para el caso de Andrés . Es de destacar en este sentido que el citado art. 7.3 L.O.R.P.M. dispone que en la elección de la medida adecuada deberá atenderse con flexibilidad, además de a los parámetros a los que se refiere la Juez de Menores en la fundamentación jurídica de su resolución (edad, circunstancias familiares y sociales, personalidad e interés del menor), 'a la prueba y valoración jurídica de los hechos', lo que supone que la proporcionalidad entre la gravedad objetivamente considerada de los hechos que el Juez de Menores considere probados y la entidad de la medida impuesta también debe ser tomada en cuenta a la hora de realizar la actividad de individualización de la medida procedente y de su concreta extensión. Por ello, imputándose otro delito más a los menores, pero sin perder de vista el interés superior de los mismos, estimamos de justicia la extensión fijada.

SÉPTIMO.-Costas

Dada la especial naturaleza del procedimiento de menores, el silencio de la LORPM en esta materia, la estimación parcial de los recursos interpuestos por las acusaciones, la falta de petición expresa de los recurrentes al respecto, el criterio adoptado en la instancia -que damos por válido-, no se aprecian motivos especiales (por ejemplo, pretensiones insostenibles) para hacer una expresa condena en costas de esta alzada.

Por otras, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, Sentencia 121/2014 de 26 Mar. 2014, Rec. 319/2014 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUEESTIMANDO PARCIALMENTELOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular (Doña Guadalupe y representantes legales de los menores Graciela e Juan Enrique , respectivamente), así como,DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTELOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por las defensas de los menores Abelardo y Andrés contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Vitoria-Gastéiz, con fecha 17 de julio de 2015 , REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de CONDENAR a los menores Bruno , Abelardo y Andrés , como coautores penalmente responsables de un delito de fabricación (y tenencia) de explosivos tipificado en el artículo 568 del Código Penal , ya definido, así como, fijar la duración de la medida de prestaciones en beneficio de la comunidad en 60 horas respecto de los menores Bruno y Abelardo ; y 65 horas respecto del menor Andrés , por ser la más adecuada a su comportamiento, interés y como medio para que reflexionen sobre lo inadecuado de su conducta.

CONFIRMANDOpor lo demás dicha sentencia en el resto de pronunciamientos.

Sin hacer declaración de las costas ocasionadas en esta alzada.

Notificar esta sentencia a las partes, poniendo en su conocimiento que la presente resolución es firme, y no cabe interponer recurso alguno.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia doy fe.