Sentencia Penal Nº 34/2012, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 89/2011 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 34

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luis Martín Tapia

MAGISTRADOS:

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

En MELILLA, a once de Mayo de dos mil once.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, integrada por los Magistrados al margen expresados, ha visto el Recurso de Apelación interpuesto por los Procuradores de los Tribunales Dº. Fernando Luis Cabo Tuero, en nombre y representación de Teodoro , bajo la dirección técnica del Letrado Dº. Luis Carlos Cabo Tuero, y la Procuradora Dª. Ana Heredia Martínez, en nombre y representación de Dª. Marí Luz , bajo la dirección técnica del Letrado Dº. Jesús Mª. Ureña Revuelta, contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil once, recaída en los autos de Juicio Oral tramitados en el Juzgado de lo Penal Uno de Melilla, bajo el número 62/11 (Procedimiento Abreviado nº 137/08 del Juzgado de Instrucción Cinco de Melilla y Rollo de Sala 89/2.011).

Han sido partes apeladas el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, ejercitada por Dª. Dulce y Dº. Anibal ; Dª. Mariana ; Dº. Efrain y Dª. Virtudes , todos ellos representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Suárez Morán, bajo la dirección técnica de la Letrada Dª. Mª. José Aguilar Silveti. Ha intervenido como Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don José Luis Martín Tapia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Resolución impugnada .

SEGUNDO.- La meritada sentencia declaró probados los siguientes hechos:

"UNICO.- Los acusados Marí Luz , administradora de la entidad "Requena Arcas S.L." y Teodoro , apoderado de la citada entidad, promovieron la construcción de una serie de viviendas en el edificio ubicado en la finca urbana sita en Melilla, BARRIO000 , con dos fachadas una a la Calle Castilla nº 35 y otra a la calle Palencia nº 44.

El solar sobre el que se asienta el inmueble en construcción y cuyos pisos fueron vendidos, fue adquirido por la entidad "Requena Arcas S.L." mediante contrato privado de permuta a doña Inés , de fecha 4 de junio de 2003, a cambio de una vivienda sita en el ático del edificio, dos apartamentos de la NUM005 planta y tres plazas de garaje, en dicho contrato se incluía una clausura rescisoria. El citado contrato privado se elevó a escritura pública el 28 de abril de 2006. En esta escritura se incluía una cláusula resolutoria en virtud de la cual Dª. Inés podía resolver el contrato formalizado en caso de incumplimiento de algunas de las obligaciones asumidas por parte de la entidad Requena Arcas S.L., pudiendo optar Dª, Inés : entre esperar seis meses con la consiguiente indemnización de 3.000 euros mensuales, o, llegado el 28 de julio de de 2006 sin haberse cumplido con lo pactado, resolver la permuta recuperando la citada edificación en el estado en el que se encontrase en dicho momento. Ello no obstante los acusados ocultaron tales cláusulas, haciendo constar en los contratos de compraventa privados que las viviendas se entregarían libres de cargas y gravámenes cuando en realidad no era así. De ese modo vendieron determinadas viviendas, que se relacionan a continuación en virtud de los siguientes contratos:

- El 20 de agosto de 2003, los acusados concertaron un contrato de compraventa (folio 18 y ss.) con Dª. Mariana , relativo a la vivienda ubicada en la NUM000 letra NUM001 del referido edificio. En la cláusula sexta de dicho contrato se disponía que la finca se entregaría libre de cargas y gravámenes en el plazo de 24 meses contados a partir de la obtención de la licencia de obras. El 16 de mayo de 2006 (f. 515), los acusados celebraron contrato de compraventa con D, Juan Miguel y Doña Camila , relativo a la vivienda ubicada en la NUM000 NUM002 , del reseñado edificio. Dicho contrato incluía la cláusula sexta que disponía que la finca se entregaría libre de cargas y gravámenes en el plazo de 6 meses contados a partir de la obtención de la licencia de obras. El referido piso había sido previamente vendido a Dª. Mariana . Tal es así que el 23 de Noviembre de 2006, (folio 24) la parte vendedora y el matrimonio Juan Miguel Camila , y a instancia de estos dan por finalizado el referido contrato al ser conocedor de que ese piso lo habían vendido antes a Mariana .

- En fecha 13 de abril de 2004, los acusados formalizaron contrato de compraventa (folio 40 y ss.) con D. Anibal y Dª. Dulce relativo a la vivienda sita en la NUM003 planta, letra NUM004 , del anteriormente referido edificio. En el citado contrato se incluía la cláusula sexta que disponía que la finca se entregaría libre de cargas y gravámenes en el plazo de 12 meses contados a partir de la obtención de la licencia de obras.

- El 22 de noviembre de 2005, los acusados celebraron contrato de compraventa (folio 29 ss.) con D. Efrain y Dª. Virtudes , relativo a la vivienda ubicada en la planta NUM005 , letrada NUM001 , del reseñado edificio. Dicho contrato incluía la cláusula sexta que disponía que la finca se entregaría libre de cargas y gravámenes en el plazo de 6 meses contados a partir de la obtención de la licencia de obra. Ello no obstante, el 6 de octubre de 2006, la parte vendedora les notificó vía fax a los compradores la rescisión del contrato de conformidad con la cláusula undécima de dicho contrato. Ese mismo piso es vendido por los acusados con anterioridad al envío del fax mentado y en fecha no determinada del mes de septiembre de 2006 a Dº. Sabino , quien, al tener conocimiento en el mes de octubre de 2006, de que había sido vendido previamente a los Sres Efrain Virtudes manifestó a los acusados que ya no lo quería y se le ofreció otro apartamento por el mismo precio en otro edificio formalizando el contrato de dicha venta el 17/10/2006, (f. 491).

Una vez formalizados los contratos suscritos los acusados ocultaron a los compradores el gravamen existente sobre la edificación esto es, la posibilidad de que Dª. Inés podía resolver la permuta existe sobre el edificio y así recuperarlo.

Tal es así que Dª. Inés interpuso demanda contra la entidad Requena Arcas S.L. interesando la resolución del contrato de permuta recayendo dicha demanda en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Melilla. El dicho procedimiento, Juicio Ordinario 721/06 con fecha 20 de noviembre de 2009 se dictó sentencia firme por lo que se declara resuelto el contrato de permuta en atención a la cláusula resolutoria.

A consecuencia de tales hecho, Dª. Dulce presenta un trastorno adaptativo mixto con gran componente ansioso depresivo reactivo a la situación de pérdida patrimonial que la mismo tiempo desequilibra la normal relación de pareja".

TERCERO.- Su Fallo es del tenor literal siguiente:

" Que debo condenar y condeno a Teodoro y Marí Luz como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN con habilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y condenándoles al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente en concepto de responsabilidad civil con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C .; a Dª. Mariana en un total de 18.000; a los Sres. Anibal en 81.136, 63 euros, y a Dulce en 600 euros y a los Ser. Efrain en 6.000 euros".

CUARTO.- Notificada que fue a las partes dicha Resolución, se han interpuesto contra la misma los aludidos Recursos de Apelación, mediante sendos escritos en los que se han realizado las alegaciones que se han estimado procedentes relativamente a cada uno de los acusados, dándose aquí por reproducidas. De los mismos se ha conferido traslado a las partes acusadoras, que se han opuesto a ellos alegando las razones que igualmente han considerado oportunas y también se dan aquí por reproducidas. Además la Procuradora Srª. Suárez Morán, al tiempo que mostraba su oposición a los Recursos, ha impugnado la sentencia alegando cuantas razones ha estimado oportunas y que igualmente se dan aquí por reproducidas.

Por Providencia de fecha 8/02/12 se acordó la remisión de la causa a este Tribunal para la Resolución de los Recursos, en cuya Secretaría tuvo entrada el 16/12/2011.

QUINTO.- E l mismo día recayó diligencia de ordenación de la Sra. Secretario acordando formar el preceptivo Rollo de Sala, designar Magistrado-Ponente, conforme al turno previamente establecido, participar a las partes la composición de la Sala y devolver la causa al Juzgado de su procedencia para subsanar el defecto procesal apreciado - (representación por un solo Procurador de ambos acusados) -.

Con fecha 30/01/12 recayó providencia recordando el urgente cumplimiento de lo acordado, habiendo sido remitida de nuevo la causa a esta Sala el 8/02/12, una vez subsanado tal defecto. Ese mismo día recayó providencia señalando día para la deliberación, votación y fallo del Recurso, que ha tenido lugar al día 15/03/12, sin que haya sido posible la redacción de la presente hasta el día de hoy, debido a la complejidad de la causa y a los varios asuntos igualmente complejos que se me asignaron como Ponente. En todo lo demás se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Se acepta la declaración de hechos probados, aunque se completa con las siguientes matizaciones:

1).- Al párrafo primero del relato (folio 1294) se añade lo siguiente: "Aunque Marí Luz figuraba como administradora de dicha entidad, sólo se encargaba de funciones administrativas y no de gestión, que la llevaba totalmente Teodoro .

2).- En la línea sexta del párrafo segundo, cuando dice " en dicho contrato se incluía una cláusula rescisoria", se añade: "que ambas partes pactaron en previsión de que cualquiera de ellas unilateralmente decidiera rescindir el contrato".

3).- En la línea décimo sexta de ese mismo párrafo (línea 3ª del folio 1.295), cuando dice ..."Ello no obstante los acusados ocultaron tales cláusulas ", debe decir: "ello no obstante el acusado Teodoro ocultó tales cláusulas".

4).- En todos los demás párrafos, cuando se refiere " a los acusados ", debe decir "el acusado Teodoro ".

5).- Después del último párrafo del relato (folio 1.296), se añade otro del siguiente tenor:

" Mariana entregó a Teodoro en dos entregas a cuenta por la compra de la vivienda referida la suma total de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 €).

Los Sres. Anibal , por el mismo concepto la suma total de OCHENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (81.136,63 €). Y los Sres. Efrain Virtudes SEIS MIL EUROS (6.000 €) por el mismo concepto. Ninguno de ellos ha recibido la vivienda que compró a dicho acusado y, hasta el día de la fecha no se les ha devuelto por éste las sumas referidas".

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se han alzado ante este Tribunal ambos acusados. Sin embargo, con carácter previo al análisis de esos Recursos, la Sala entiende que ha de abordar dos cuestiones que se hallan enlazadas entre sí.

La primera atañe a la calificación formulada por la Acusación particular. En su escrito de acusación provisional, calificó los hechos, al igual que el Ministerio Fiscal, como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 251.2 y 74, ambos del Código Penal (f. 581 3º) y solicitó se impusiera a cada uno de ellos la pena de OCHO AÑOS DE PRISISÓN y accesoria legal. El Ministerio Fiscal había solicitado la de tres años de prisión.

El Juzgado de Instrucción decretó la apertura del juicio oral, declarando órgano competente para el enjuiciamiento al juzgado de lo penal (folio 1.155 Tomo V). Así llegamos al inicio de las sesiones del plenario, en el que, como cuestión previa, el Ministerio Fiscal planteó la de falta de competencia objetiva del Juzgado a quo para el enjuiciamiento, habida cuenta a la calificación de la Acusación Particular, y lo dispuesto en los artículos 251.2 º y 74 C.P . A tal cuestión se adhirió esta Acusación y la Defensa y se resolvió en el mismo acto por la Magistrada-Juez a quo, en el sentido de declararse competente para el conocimiento y fallo de la causa, en consideración a que la pena a tener en cuenta para determinar el límite que establece el artículo 14 de la L.E.Crim ., es la pena que el precepto aplicable establece en abstracto. Siendo así - dijo - que ese delito de estafa se castiga con prisión de uno a cuatro años, de aquí se desprende que la pena en su mayor extensión no sobrepase el límite de los cinco años que el precepto procesal citado establece. Las partes Acusadoras no formularon protesta por ese acuerdo, al contrario que la Defensa, que sí lo hizo a efectos de posible recurso contra la sentencia que, en su caso, recayese.

A la hora de formular la calificación definitiva, las partes acusadoras elevaron sus conclusiones a definitivas, sin que la Acusación Particular rectificara la petición de pena que había solicitado con carácter provisional, lo que no resulta aceptable en términos jurídicos, pues es evidente que el Juzgado de lo penal con ello extralimitaría su competencia objetiva.

La ulterior sentencia dictada dedica su fundamento de derecho primero al análisis, ya más detenido de tal cuestión y con cita de jurisprudencia que aquí se da por reproducida, ratifica la conclusión a que llegó al inicio del plenario.

Así llegamos al momento procesal en que la representación del Sr. Teodoro plantea la misma cuestión de falta de competencia del Juzgado de lo Penal para juzgar el presente procedimiento. Para ello arguye que, tratándose de un delito continuado de estafa, calificado por ambas Acusaciones, la pena a considerar no es la que en abstracto corresponde al tipo básico del art. 251 del C.P ., sino que, al tratarse de un delito continuado, la pena en abstracto a considerar, incluye, según el art. 74 del C.P ., la elevación facultativa de grado, que, en el presente caso superaría el límite de 5 años que establece el artículo 14.3 de la L.E.Crim ., citando doctrina jurisprudencial que aquí se da por reproducida.

Para acabar de perfilar el planteamiento de la cuestión que nos ocupa, lo más sorprendente es que la Acusación particular, en su escrito de oposición al Recurso de Apelación, formula al mismo tiempo IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA, aplicando incomprensiblemente conceptos de la legislación procesal civil a esta causa penal, en trámite que es inexistente en esta vía en la que nos hallamos. Y lo hace formulando una doble pretensión: que ese defiera a la fase de ejecución de sentencia la fijación de la responsabilidad civil y para que se eleve la pena impuesta a OCHO AÑOS PARA CADA ACUSADO. Subsidiariamente interesó la confirmación de la sentencia.

No vamos a reiterar lo ya expuesto en cuanto a la imposibilidad jurídica de formular esa petición de elevación de pena pero sí ha de dejarse constancia de que si la Acusación Particular pretende, con carácter principal, incluso hasta esta fecha la imposición de esa penalidad, bien pudo, en primer lugar ponerlo de manifiesto cuando se le notificó el auto de Apertura de juicio Oral y, luego, en la fase de cuestiones previas, debió no aquietarse al acuerdo de la Magistrada-Juez a quo declarándose competente. Al haber adoptado la actitud indicada antes, sin llegar a haber formulado protesta por tal decisión, es evidente que esa impugnación que realiza, desde el punto de vista penal, resulta inacogible por las razones ya expuestas.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, es preciso abordar ahora el análisis de la cuestión previa desde la perspectiva con que es planteada en el Recurso por la Defensa.

La premisa nos vendrá dada por la calificación de las acusaciones: delito continuado de estafa del artículo 251.2º, en relación con el 74, ambos del Código Penal . Con relación a este último precepto se limita a citarlo, sin preocuparse de especificar cual de sus dos primeros párrafos es de aplicación en este caso, lo que nos obliga a inclinarnos por el número 1 in fine, que castiga al delito continuado con la pena señalada a la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Ello quiere decir que si la mayor extensión de la pena de prisión que señala el tan repetido art. 251.2º C.P . es la de cuatro años, la pena superior en grado oscilaría entre 4 años y un día y seis años. Como el límite permitido en este caso del nº 1 es la mitad superior de ésta (con carácter facultativo para el Tribunal), quiere ello decir que en el supuesto aquí contemplado, la pena en abstracto que correspondería, oscilaría entre cuatro años y un día a cinco años. Este es el límite máximo de la mitad inferior de la pena superior en grado aludida.

Siendo ello así, resulta que ese límite máximo de cinco años cae dentro de la competencia objetiva del Juzgado de lo Penal, lo que nos lleva a inadmitir la cuestión previa planteada, no por el contenido de sus términos, que es el ajustado a derecho, sino por esa falta de concreción al citar el art. 74, tesitura ante la que ha de primar el principio in dubio pro reo y atenerse a la que le sea más beneficiosa. Para aceptar la tesis de la Defensa, habría sido preciso la calificación por el art. 74.3 C.P ., cosa que no ha sucedido.

Cuestión distinta es la relativa a si la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y la impuesta en la sentencia son o no las adecuadas. Pero de ello no nos podemos ocupar en este apartado.

TERCERO .- Resuelta la cuestión previa procede ahora adentrarnos en el análisis de los Recursos planteados por ambos acusado, comenzando por el de Teodoro .

Aduce como único motivo del mismo la indebida aplicación del artículo 251.2 del C.P ., por errónea valoración de la prueba practicada y defectuosa interpretación de la jurisprudencia que la desarrolla.

Para exponer este motivo, realiza un amplio alegato, en el que, con cita de la jurisprudencia que entiende aplicable, niega que en el presente caso concurran los elementos configuradores del delito de estafa consistentes en el engaño bastante, el nexo de causalidad entre dicho engaño y el perjuicio sufrido por los querellantes, proyectándolos a la acusación que se realiza por la supuesta ocultación a éstos de la cláusula resolutoria establecida en la escritura de permuta otorgada el 28/04/2006, así como a la que también ha sido por doble venta.

Respecto a la primera (ocultación de esa cláusula resolutoria) mantiene que su patrocinado no pudo lucrarse como consecuencia de no informar a los querellantes de la existencia de esa cláusula, ya que las cantidades que recibió por la compra de las viviendas, le fueron entregadas con anterioridad a la constitución de la carga. No existe relación de causa efecto - afirma - entre el supuesto engaño (no informar de esa carga o gravamen) y el perjuicio causado.

Por lo que respecta a la doble venta, tampoco es de aplicación al caso, porque, a su entender, no concurren dos de los requisitos que establece la jurisprudencia: en el supuesto de la venta realizada al Sr. Juan Miguel y a su esposa Dª. Camila , la venta final nunca se llevó a cabo, pues si bien es cierto que éstos desembolsaron cierta cantidad de dinero, luego les fe reintegrada. Y lo mismo ocurrió con el Sr. Sabino , que tampoco realizó la segunda enajenación, ya que éste adquirió finalmente otra vivienda del Sr. Teodoro .

Y por lo que respecta al requisito del perjuicio, ninguno de ellos salió perjudicado; los nombrados antes por las razones expuestas. Por lo que respecta a Dª. Mariana y a los Sres Efrain , si bien es cierto que también desembolsaron ciertas cantidades, la realidad es que las viviendas contratadas permanecen libres y si no se ocupan, no es consecuencia de ninguna doble venta.

Finalmente y tanto para el supuesto de doble venta, como para el de ocultación de carga o gravamen, manifiesta que ninguno de los querellantes ha actuado con la diligencia exigible para proteger sus propios intereses, pues no han acudido al Registro de la propiedad para conocer la titularidad del solar, y todos los detalles sobre la misma y si pesaba o no sobre ella algún gravamen y su relación con el Sr. Teodoro . Observaron una actitud pasiva y siendo ello así, entiende que esa representación errónea de la realidad que se formaron los mismos respecto a la titularidad del solar y a esa carga, no puede ser imputable a su patrocinado.

Por ello termina interesando de este Tribunal el dictado de sentencia por la que, revocando la de instancia, se absuelva libremente y con toda clase de pronunciamientos favorables a su patrocinado de los hechos que se le imputan, pretensión a la que se han opuesto frontalmente ambas Acusaciones.

CUARTO .- Delimitado así el objeto de este recurso, vemos que la impugnación que contiene queda circunscrita a la existencia en sí del delito, pues para nada niega la autoría atribuida a este acusado, sino todo lo contrario, en el escrito de interposición del Recurso se atribuye todo la actuación por acción u omisión al Sr. Teodoro .

Siendo ello así conviene sentar como punto de partida que la jurisprudencia del T. Supremo establece que los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta, son los siguientes:

1).- Que haya existido una primera enajenación.

2).- Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquiriente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal, que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona.

3).- Que se cause perjuicio a otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que, en definitiva, se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo que hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1473 C. Civil .

4).- Que el acusado haya actuado con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio. Así lo establece la S.T.S. nº 209/2012, de 23/03/2012. Rec.488/11 , que cita, a su vez, las S.T.S. nº 819/2009 y 780/10, de 16 de septiembre .

Desde otra perspectiva la segunda modalidad de esta estafa impropia que regula el artículo 251.2º C.P . consiste en disponer de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma. La jurisprudencia ha declarado que el concepto de gravamen no puede limitarse a los de naturaleza real, sino que ha de entenderse en un sentido amplio, ( S.T.S. 22/09/1997 y las citadas por ésta). De acuerdo con ese concepto no cabe duda alguna que está comprendida la existencia de una condición resolutoria de un contrato - en este caso- de permuta, cual el que suscribieron Dª. Inés y el Sr. Teodoro , actuado éste como representante de la entidad mercantil Requena Arcas S.L.

Pues bien, bajo el prisma de las enseñanzas que se derivan de tal doctrina, procede analizar ya el único motivo del Recurso planteado por la representación procesal del acusado Teodoro . Viene a mantener, en definitiva que, contrariamente a la tesis que propugna la sentencia apelada, no concurre el requisito nuclear del delito de estafa, cual es la existencia de un engaño bastante y eficaz como para mover la voluntad del perjudicado para realizar un acto de disposición, a consecuencia del conocimiento deformado de la realidad que tal ardid le ha provocado. Y realiza un estudio del mismo tanto desde el punto de vista de la doble venta como la ocultación del gravamen que se le imputan.

La argumentación que esgrime respecto a la doble venta no puede compartirse, ni, desde luego tiene virtualidad para demostrar ese error que refiere ha sufrido la Juez a quo al valorar las pruebas practicadas.

Para comenzar decir, que la Sala, de acuerdo con la Juzgadora de Instancia, entiende que si bien es cierto que en los contratos que el Sr. Teodoro , actuando en nombre de dicha mercantil, concertó con Dª. Mariana y, posteriormente, con Dº. Juan Miguel y Dª. Camila , reflejan que el de aquella tenía por objeto la vivienda de la NUM000 letra " NUM001 " y el de éstos, la designada con la letra " NUM004 ", sin embargo, no lo es menos que la abundante prueba testifical practicada ha venido a evidenciar que no se trataba de dos viviendas distintas, sino que fue la misma la que se vendió a los dos compradores. En efecto, éstos han dado detalles suficientes como para llegar a tal conclusión, como fue el momento en que ambos se encontraron en ese mismo piso; la realización de determinadas mejoras en el mismo, etc. Y por si ello no fuese suficiente, se cuenta también con el testimonio de la Srª. Inés - (con quien el Sr. Teodoro concertó el contrato de permuta del inmueble sobre el que, tras su demolición se edificaría otro de nueva planta promovido por aquél, a cambio de determinados pisos y plazas de garaje en éste) - . Esta testigo ha contestado con claridad y contundente rotundidad a cuantas preguntas se le han formulado por las partes, principalmente por el letrado de la Defensa del Sr. Teodoro . Y de sus respuestas, según puede comprobarse en el grabación audiovisual del juicio, se desprende que estaba perfectamente enterada de los detalles y pormenores de las distintas ventas, por conocer personalmente a la Srª Mariana y a los segundos compradores. Ha afirmado taxativamente que se trataba de la misma vivienda.

Que vendió primero a Dª. Mariana mediante el contrato aludido de 20/08/2.003 y, posteriormente, el 16/05/2006 a los Sres. Juan Miguel , no ofrece la menor duda, como se desprende de la documental privada obrante a los folios 18 y ss., y 515 y ss., respectivamente, de las actuaciones.

No puede admitirse tampoco como mantiene este recurrente, que no existiera doble venta y, consiguientemente, estafa, porque la venta final nunca se llevó a cabo respecto a los Sres. Juan Miguel , porque les reintegró las cantidades que habían desembolsado al concertar ese contrato, les fueron reintegradas en su totalidad, como ha acreditado con la documental obrante a los folios 24 a 27 de las actuaciones. Y, además, porque con tal reintegro, no se les llegó a causar perjuicio alguno.

Ninguno de estos argumentos es de recibo. Lo verdaderamente relevante a la hora de dilucidar si ha existido o no doble venta, no consiste en ese reintegro a los Sres. Juan Miguel , cuando éstos, al enterarse de lo sucedido, decidieron resolver ese contrato y que se les devolvieran las cantidades y desembolsos que por otros conceptos habían sufragado y que por ello no hubieran sido perjudicados. Lo realmente decisivo es la consideración de que cuando el Sr. Teodoro vendió a Dª. Mariana tal vivienda mediante el contrato -título - no se llegó a transmitir la misma - modo. Pero la venta ha sido realizada, pues no se exige la "traditio", como se desprende de la dicción del apartado segundo del artículo 251 del Código Penal . El Sr. Teodoro , tras esta venta, ya no podía volver a vender la misma vivienda a los Sres. Juan Miguel , como llegó a realizar. y por la misma razón, no puede admitirse que no llegó a vender a éstos porque fue rescindido el contrato y devueltas las cantidades recibidas, por la espaciosa razón de que, además de lo anterior, el contrato existió, pues en otro caso, no se había podido rescindir, como alega el recurrente, aunque más propiamente cabría hablar de resolución del mismo.

Tampoco es válida la razón de que los Sres. Juan Miguel no resultaron perjudicados, pues el perjuicio, en este caso, se produjo a Dª. Mariana , primera compradora, que llegó a entregar un total de 18.000 euros, que hasta el día de la fecha no ha recibido.

QUINTO .- Las mismas razones que acaban de exponerse son perfectamente aplicables al supuesto de la venta de la vivienda que el Sr. Teodoro hizo a los Sres. Efrain y, posteriormente al Sr. Sabino , pues existieron dos contratos sucesivos sobre la misma en idénticas circunstancias a las expuestas en el apartado precedente, que, en lo necesario, se dan aquí por reproducidas.

Únicamente añadiremos dos consideraciones más: primera, que el hecho de que el Sr. Sabino , al resolver el contrato, optara por adquirir otra vivienda del propio Sr. Teodoro , no es óbice a la existencia de la segunda venta de aquella otra, pues tal venta existió, como antes vimos. Y, en segundo lugar, que tampoco es de recibo que se niegue la existencia de esta segunda venta por el hecho de que el Sr. Teodoro "rescindiera " el contrato con los Sres. Efrain , pues, según ha declarado éste, tal acto se produjo precisamente el día inmediato anterior en que se produjo la venta al Sr. Sabino , lo que llama poderosamente la atención y, de otro lado, no puede olvidarse que, para que el vendedor pueda considerar resuelto unilateralmente un contrato de compraventa de un inmueble, debe hacer uso de la facultad que establece el artículo 1.504 del C. Civil - requerimiento notarial o judicial - y siempre que medie causa para ello - incumplimiento por el comprador de sus obligaciones - , lo que no sucede en este caso.

Para ultimar este apartado, decir, que también ha existido perjuicio para los Sres. Efrain , pues según ellos han testificado y admitido el Sr. Teodoro , todavía éste les adeuda 6.000 euros. Y, por último, tampoco es de recibo argüir que si bien es cierto que Dª. Mariana y los Sres. Efrain desembolsaron ciertas cantidades, la realidad es que las viviendas contratadas permanecen libres y si no se ocuparon no fue a consecuencia de la doble venta, argumento éste incalificable, si se tiene en cuenta que, aún cuando tales perjudicados hubieran querido aceptar tales viviendas, resultaría imposible cuando, como es notorio para cuantas personas se han visto implicadas en esta causa y ha quedado documentalmente probado, la Sra. Inés , ante el incumplimiento de los pactos convenidos con el Sr. Teodoro por parte de éste, decidió acudir a la vía judicial para hacer efectiva la condición resolutoria pactada en el contrato privado de permuta, luego elevado a escritura pública, habiendo recaído sentencia que ganó firmeza, acogiendo esta pretensión.

SEXTO.- En cuanto a la ocultación de la carga o gravamen que refiere la aludida cláusula resolutoria, se produce tanto para los dos casos contemplados en el apartado anterior, como también respecto a la venta de la vivienda ubicada en la NUM003 planta, letra NUM004 y garaje que en el mismo inmueble vendió, también por contrato privado el Sr. Teodoro , actuando, según él mismo, en nombre de la mercantil Requena Arcas, S.L. a D. Anibal y a Dª Dulce , con fecha 13-4-2004, que a cuenta del precio convenido, han llegado a entregar a aquél la cantidad de 81.136Ž63 euros, extremo también admitido por el Sr. Teodoro .

En ningún momento el Sr. Teodoro llegó a informar a dichos compradores de la existencia de esa carga. El mismo así lo ha admitido y ha quedado además acreditado por el testimonio de tales personas contratantes y, además, por las manifestaciones de la Sra. Inés , que ha declarado al respecto que todos los anteriores, cuando hablaron con ella ignoraban por completo la existencia de tal cláusula resolutoria y que fue ella quien les informó al respecto.

No cabe justificar la conducta del acusado alegando que las cantidades que recibió por la compra de las viviendas le fueron entregadas con anterioridad a la constitución de la carga, añadiendo que no existe relación de causa a efecto entre el supuesto engaño (no informar de la carga o gravamen) y el perjuicio causado por tal razón. Ya que el recurrente está olvidando dos aspectos cruciales: primero, que el contrato privado de permuta que suscribió con la Sra Inés , es de fecha 4 de Junio de 2003, anterior por tanto a todos los contratos de compraventa reseñados. Y en aquél, su cláusula 4ª incluía ya una cláusula recisoria (folio 811, Tomo IV), que conocía perfectamente y no hizo saber a los compradores, que, de haberla conocido, seguramente no habrían contratado (con alto grado de probabilidad), o lo habrían realizado en otras condiciones para sus intereses. En segundo lugar ese contrato privado de permuta, se elevó a escritura pública el 28-4-2006 y en la misma, ya se perfiló el contenido de tal cláusula con más precisión. Y, aún suponiendo que la constitución de la carga pudiera venir referida a esta fecha, que sería posterior ciertamente a la de aquéllos contratos privados, sin embargo, a los efectos de la tipicidad seria irrelevante por cuanto que el art. 251 en su número 2 , castiga al que gravare la cosa vendida como libre antes de la definitiva transmisión al adquirente.

El ánimo de lucro viene siendo entendido por la jurisprudencia como "el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, que trata de obtener el sujeto activo y a cuyo fin despliega una conducta, incluyendo las pretensiones meramente lúdicas, contemplativas o de ulterior suficiencia", siendo compatible con otros propósitos. ( S.T.S. 27-1-2009 ). Ello es lo que sucede en todos los casos aquí examinados, tanto en los dos supuestos de doble venta, como en el de ocultación del gravamen referido, tanto en los casos de doble venta, como en el de la realizada a los Sres. Anibal . En éste se ha lucrado con la nada desdeñable cantidad de más de 80.000 euros y en aquéllos, con las cantidades que les adeuda y ya antes fueron dichas. Pero es que, además, en los casos de doble venta, el precio que convenía con los referidos compradores era superior al pactado con los primitivos, lo que evidencia ese ilícito ánimo de lucro que guió en todo momento su conducta.

La relación de causalidad entre esos negocios criminalizados y el perjuicio sufrido por los compradores que se ha ido indicando resulta tan evidente que no precisa de mayor comentario.

Para rematar el análisis del Recurso que nos ocupa, sólo nos queda ya referirnos al último argumento esgrimido por la representación procesal de este recurrente, alusivo a que los querellantes a la hora de contratar, han observado un comportamiento imprudente, al no haberse cerciorado previamente en el Registro de la Propiedad o incluso a través de la Sra. Inés a nombre de quién aparecía inscrita la propiedad de la finca donde se ubicarían las viviendas, situación en que se encontraban y si sobre la mismas existía o no alguna carga y su relación con el Sr. Teodoro . Entiende que esa actitud pasiva les impidió conocer esa condición resolutoria, Tal alegación supera el límite de lo racionalmente admisible, pues puede incluso ser zahiriente para los querellantes. ¿Cómo se pretende exigir a éstos tal diligencia cuando, en primer lugar, el documento privado de permuta ni puede acceder al Registro de la Propiedad, ni los querellantes tienen por qué conocer su existencia, cuando en los contratos que suscriben el vendedor asegura que es propietaria tal mercantil de la finca en cuestión? En segundo lugar, la escritura pública que suscribieron la Sra. Inés y el Sr. Teodoro , elevando a público tal contrato; (folios 814 y ss.)- no se inscribió en el Registro de la Propiedad, por lo que, difícilmente podrían haber obtenido tal información.

Además, no debe olvidarse que, según jurisprudencia reiterada, el vendedor es, en definitiva, garante de que no surja una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa en el momento de la celebración del contrato. De ahí que al concertarse las respectivas voluntades es cuando el vendedor debe hacer uso su deber de información. Y aún cuando es cierto que el Tribunal Constitucional ( S.T.C. 497/2001, de 28 de Marzo ) ha valorado para excluir el engaño y la estafa, el hecho de no acudir al Registro de la Propiedad para comprobar la existencia del gravamen, ha asociado tal efecto al conocimiento por el comprador de la existencia del mismo o de fundadas dudas sobre él. ( S.T.S. 1-2-2011 y las citadas por ésta).

Nada de ello sucede en este caso analizado, por lo que debe concluirse rechazado este argumento del apelante Sr. Teodoro y, en base a todo cuanto antecede, declarar la inadmisibilidad de su Recurso.

SÉPTIMO .- Toca ahora examinar el Recurso de Apelación de la Sra. Marí Luz . Su representación procesal alega dos motivos para fundamentarlo:

1) Error en la apreciación de las pruebas. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo suficiente para acreditar su culpabilidad e infracción del principio in dubio pro reo.

2)Infracción del principio de tipicidad establecido en el artículo 25 de la constitución Española , haberse aplicado de forma indebida en los artículos 251.2 y 74 del Código Penal , por no ser constitutiva de delito alguno la actividad desplegada por la recurrente.

Para desarrollar estos motivos, se realiza un extenso alegato, sobre todo respecto al primer motivo, que, en definitiva, se proyecta de un lado, sobre la existencia en sí del delito y, de otro, sobre la autoría que se atribuye a su patrocinada.

Sobre la existencia del delito, todo su alegato implica una valoración personal de la prueba practicada en el acto del plenario, que en modo alguno desvirtúa la realizada por la Juez a quo. Ya nos hemos ocupado en los apartados precedentes de este mismo tema, por lo que se dan aquí por reproducidos en lo necesario para evitar innecesarias repeticiones. En base a los mismos la Sala entiende totalmente acreditada la existencia de esos delitos, con lo que no puede considerarse infringido ningún derecho fundamental de la coacusada, ni el principio de tipicidad invocados. Únicamente añadir, en cuanto a la pretendida aplicación indebida del artículo 74 C.P . -continuidad delictiva- que la apelante simplemente se limita a invocarla, sin aportar en absoluto razón alguna de la que puede inferirse esa infracción por parte de la Juez a quo, cuya argumentación, desarrollada en el fundamento de derecho séptimo de su Sentencia, esta Sala hace propia y da aquí por reproducida.

OCTAVO .- Consideración independiente merece la cuestión relativa a la autoría que se atribuye a Dª Marí Luz . En este particular la Sala no comparte las conclusiones a que llega la Magistrada a quo, por las razones que seguidamente se exponen.

En primer lugar, ella misma ha admitido que en aquélla época era la Administradora única de la mercantil Requena Arcas S.L. y su marido, el Sr. Teodoro , su apoderado. Pero al mismo tiempo, ha afirmado rotundamente que tal cargo era puramente nominativo, pues quien se ocupó siempre de la gestión de la empresa, de la celebración de los contratos y, en general, de todas las funciones de dirección fue el Sr. Teodoro . Ella se limitaba a permanecer en la Oficina como simple administrativa. Así también lo afirma el Sr. Teodoro .

Se le han exhibido todos los contratos obrantes en las actuaciones, en los que aparece ella, como vendedora, en su calidad referida de Administradora única y ha manifestado que ninguna de las firmas que aparecen estampadas en los mismos ha sido puesta de su puño y letra, negando haberlas realizado y en alguno el Sr. Teodoro firmó "por poder".

No se ha aportado por las acusaciones prueba alguna que demuestre la autoría que de las firmas tan repetidas le atribuyen ni, a la vista de tales manifestaciones, acogiéndose al art. 746 L.E.Crim , han pedido la suspensión del juicio para realizar al respecto la oportuna prueba.

De otro lado, si acudimos a la abundante testifical practicada, observamos que los testigos D. Sabino , Dª Camila , D. Anibal , D. Efrain y D. Juan Miguel , aseguran en sus respectivas declaraciones que ellos siempre se han entendido con el Sr. Teodoro y no con la Sra. Marí Luz . A los testigos Dª Inés y Dª Virtudes , no se les formula pregunta alguna al respecto. La testigo Dª Mariana afirma que siempre habló con Teodoro (Sr. Teodoro ), aunque la última vez habló con Marí Luz , que estaba enterada de todo. La testigo Dª Dulce , manifiesta que sí habló con Dª Marí Luz , aunque fue después de celebrar el contrato y preguntando por las demoras en la entrega de la vivienda.

Finalmente, es cierto que ambos acusados acudieron al domicilio de los Sres Juan Miguel y Camila , en cuya ocasión se grabó la extensa entrevista que mantuvieron, cuya transcripción obra en las actuaciones. Pero no lo es menos que de la lectura de ésta - ( no impugnada por nadie)- y de lo manifestado por dichos testigos, se desprende que la Sra. Marí Luz no participó directamente en la misma, salvo en algún pasaje aislado. Han corroborado así la versión de la coacusada de que ella permanecía al margen de todo en tal ocasión.

Pues bien, ponderando adecuadamente en su conjunto toda esta prueba, esta Sala no ha llegado a formarse la plena y absoluta convicción que requiera una declaración de culpabilidad, atribuyendo a dicha coacusada la autoría que respecto a ella mantiene la sentencia apelada, por lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo, procede acoger la absolución de la misma que, con carácter principal, interesa su Defensa y, por ende, acoger su Recurso parcialmente.

NO VENO.- En orden a las costas procesales que hubieran podido causarse en esta alzada, deberá ser condenado al pago de la mitad de las mismas el Sr. Teodoro , mientras que la mitad restante habrán de declararse de oficio, por la absolución de la Sra. Marí Luz y ello de conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Crim , debiendo incluirse en aquellas la mitad de las correspondientes a la Acusación Particular.

Vistos los preceptos y doctrinas legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

1) Que estimando como estimamos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Marí Luz contra la sentencia de fecha treinta de Junio de dos mil once, recaída en los autos de Juicio Oral tramitados en el Juzgado de lo Penal Uno de Melilla, bajo el número 62/11 (P.A 137/08 del Juzgado de Instrucción Cinco de Melilla), debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución, en el sentido dejar sin efecto su pronunciamiento por el que condena a Marí Luz como autora criminalmente responsable del delito continuado de estafa por el que había sido acusada a la pena de tres años y seis meses de prisión y accesorias, así como a indemnizar a los perjudicados que menciona en las sumas que también especifica para cada uno de ellos, declarando en su lugar que, DEBEMOS DE ABSOLVERLA Y LA ABSOLVEMOS LIBREMENTE y con toda clase de pronunciamientos favorables del expresado delito, dejando sin efecto las medidas de toda índole que hubieran podido adoptarse contra la misma durante la tramitación de esta causa y declarando de oficio la mitad de las costas procesales que hubieran podido causarse en ambas instancias.

2) Que asimismo debemos desestimar y desestimamos totalmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Teodoro contra la expresada sentencia, que confirmamos íntegramente en los pronunciamientos que contiene relativos al mismo, imponiéndole al mismo tiempo el pago de la mitad de las costas procesales que hubieran podido causarse en ambas instancias, en las que se incluirán la mitad de las correspondientes a la Acusación Particular.

Notifíquese a las partes la presente con la prevención de que, contra ella, no cabe interponer Recurso alguno y, en su momento, devuélvase la causa original al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de esta, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Sala correspondiente, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.