Sentencia Penal Nº 344/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 32/2020 de 16 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION PRIMERA

Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola

Procedimiento Abreviado núm. 75/2018

Rollo de Sala número 32/2020

Iltmos. Señores

PRESIDENTA

DÑA. AURORA SANTOS GARCIA DE LEON

MAGISTRADOS

D. JUAN RAFAEL BENITEZ YEBENES

DÑA. BEATRIZ SANCHEZ MARINSENTENCIA NÚM. 344/2021

En la ciudad de Málaga, 16 de julio de 2021

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera, de esta Audiencia, la causa seguida en el Juzgado de Instrucción nº 3, de Fuengirola, por un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 en relación con el artículo 250.1.5º, en concurso medial con un delito continuado de falsedad, previsto y penado en los artículos 390 y 392, en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal, contra los imputados Severino (fallecido) y Sixto, con DNI número NUM000, nacido el día NUM001 de 1978 en Málaga, hijo de Belen y Virgilio y con domicilio en CALLE000, portal NUM002, NUM003, de Fuengirola (Málaga), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Nuria Albendin Naranjo y asistido por la Letrada Dña. Jade Sofía Laaouissi Jones; y contra la entidad bancaria BBVA SA, asistida por el Letrado D. Emilio Palacios Múñoz y representado por la Procuradora Dña. María Concepción Martín Jiménez; ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y como Acusación Particular D. Luis Francisco, asistido por el Letrado D. Antonio Fernández Gámez y representado por la Procuradora Dña. Natalia Vanesa Gurrea Martínez. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Aurora Santos García de León.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola inició Diligencias Previas con el nº 2224/2016, por supuesto delito continuada de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad, en las que aparecían como denunciados, los dos investigados arriba mencionados (uno de ellos, fallecido), Diligencias en las que se acordó la incoación de Procedimiento Abreviado, nº 75/2018 en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se formularon escritos de acusación, y las defensas que también evacuaron el de calificación, y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de la actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento de asunto.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 30 de junio de 2021, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, de los acusados y de sus Abogados defensores.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5 del CP, en concurso medial, conforme el artículo 74.1 y 2. de dicho cuerpo legal, con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, en relación con el 390 del Código Penal, reputando responsable en concepto de autor al imputado, Sixto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 4 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( artículo 53 del CP), inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas; el acusado indemnizará por vía de responsabilidad civil a Luis Francisco en la cuantía de 76.132,03 euros por el quebranto patrimonial causado, cantidad de la que responderá en concepto de responsabilidad civil subsidiaria la entidad BBVA SA (conforme a los artículos 120.3 del CP y 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque) y que se incrementará con los intereses legales, de acuerdo con el artículo 576 de la L.E.Civil.

La Acusación Particular se adhirió a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, salvo en cuanto a la responsabilidad civil se refiere, solicitando la condena al pago de 104.752,88, cantidad de la que responderá de forma subsidiaria la entidad bancaria BBVA SA, conforme a los artículos 120.3 del CP y 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque, con el interés legal del artículo 576 de la L.E.Civil y costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido respecto al delito de falsedad documental, y la condena por un delito de estafa del artículo 248.1, no procediendo la agravación del mismo, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y la de confesión tardía de los hechos, imponiéndose una pena de 6 meses de prisión, y en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 47.410.10 euros, única acreditada.

La defensa de la entidad bancaria BBVA SA solicitó la libre absolución de su defendida, al no existir responsabilidad alguna por parte de la misma, al no haberse falsificado la firma del perjudicado, existiendo falta de diligencia por el propio denunciante en la guarda y custodia del talonario de pagarés, no estando además acreditada la legitimación de la persona física (denunciante) para ejercitar la acción en nombre de la persona jurídica (Restaurante Chalorais).

Hechos

Del análisis conjunto de la prueba practicada en autos y especialmente en la vista oral, se declaran como probados los siguientes hechos:

PRIMERO. En fecha no determinada, anterior al mes de marzo de 2015, el acusado, Sixto, con antecede penales, no computables a efectos de reincidencia, sustrajo al menos 30 pagarés en blanco pertenecientes al Restaurante 'Chalorais', sito en la calle Larga de Fuengirola, regentado por D. Luis Francisco, aprovechando el acceso que el mismo tenía al mencionado restaurante, al ser su hermano (también denunciado e investigado, fallecido con anterioridad al juicio oral) el suministrador habitual de gas del restaurante, sin que se haya acreditado la utilización de fuerza o forzamiento de cualquier tipo en la sustracción de los mencionados pagarés.

Durante los meses de marzo de 2015 a noviembre de 2016, el acusado, con ánimo de obtener un ilícito beneficio y aparentando ser legítimo titular de los pagarés, presentó al cobro los pagarés en distintas sucursales bancarias del BBVA de Fuengirola, obteniendo un importe total de 52.015,25 euros, sin que se haya acreditado que simulase o imitase la firma del denunciante en ningún caso, utilizando su propia firma y su propia identidad como beneficiario del pagaré, cumplimentando el documento en todos sus extremos, poniendo la cantidad que consideraba procedente en cada momento.

El acusado fue detenido sobre las 12.50 horas del 9 de diciembre de 2016, cuando en la sucursal del BBVA, sita en la calle Alfonso XIII de Fuengirola intentaba hacer efectivo un pagaré supuestamente emitido por el Restaurante Chalorais.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en los artículos 390 y 392, en relación con los artículos 74y 77 todos ellos del Código Penalvigente.

El artículo 248.1 del CP establece que 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

En relación con este delito y sobre los requisitos que exige el tipo penal para su apreciación, el Tribunal Supremo tiene establecido en numerosas sentencias, entre otras, las SS. 19 de mayo de 2000 , y 8 de marzo de 2002 , la número 950/2007 y sin ánimo exhaustivo, las más recientes de 6 de marzo de 2009 , 30 de marzo de 2012 y 3 de abril de 2013 .

Tales requisitos son en primer lugar el engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente, proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosas, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado, 'hacer creer a otro algo que no es verdad' ( STS. 4-2-2002 ).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( STS 8-3-2002 ).

En relación con lo anterior la S.T.S. de 12 de marzo de 2009 señala que el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño bastante para dar lugar a un error en el sujeto pasivo que determine un acto de disposición que le cause un perjuicio a él o a un tercero. El artículo 248 del CP califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( S.T.S 950/2007 ).

Otro de los requisitos del tipo lo constituye el hecho de originar o producir un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falta presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

El acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la condición de engañado y de perjudicado.

Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita en el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere el 'dolo subsequem', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa de la maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienda el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa.

La operativa delictiva que enjuiciamos ya ha sido descrita en el relato de hechos probados, concurriendo todos y cada uno de los elementos del tipo, señalados anteriormente de acuerdo con la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

El acusado, con la intención de enriquecerse ilícitamente, después de sustraer los pagarés, sin haberse acreditado fuerza o violencia en la mencionada sustracción, fue presentándolos al cobro sucesivamente, durante un año y ocho meses, hasta conseguir la cantidad señalada en los hechos probados, momento en el cual, fue detenido cuando precisamente se disponía a presentar al cobro otro de los pagarés que había sustraído, sin que haya quedado acreditado que en los pagarés presentados al cobro falsificase firma alguna, ya que estampaba su propia firma, identificándose con su propio nombre, escrito en el documento, ante la entidad bancaria.

Pese a las alegaciones de la defensa, la Sala considera que es de aplicación la agravación de la estafa, al ser el montante acreditado de lo sustraído superior a 50.000 euros, ya que los pagarés que fueron presentados al cobro por parte del acusado, fueron al menos 30, por importe de 52.015,25, número que ha resultado acreditado de la documental aportada a las actuaciones, especialmente el propio atestado policial y denuncia, sin perjuicio de que posteriormente la defensa del perjudicado haya pretendido duplicar prácticamente esa cifra, sin haber acreditado en ningún momento su pretensión, ni documentalmente ni siquiera vía informe, en el que ni siquiera aludió a la diferencia de lo reclamado respecto del MF, salvo que en lo referido a la responsabilidad civil, elevaba a definitivas su petición inicial, 104.000 euros, sin que ni siquiera informase al respecto.

Por su parte, el acusado, que ha reconocido los hechos desde el primer momento, cuando fue detenido, manifestó que la cantidad estaba alrededor de los 50.000 euros, no más, alegando la defensa que la única cantidad acreditada 'según sus cuentas' es la de 47.410,10 euros, cantidad que evidentemente ha de tenerse en cuenta a los solos efectos exculpatorios, pues el acusado pretende sin duda evitar la agravación de la pena, y aún admitiendo los hechos, no reconoce que fueron más de 50.000 euros.

SEGUNDO.-Igualmente los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad documental previsto y penado en los artículos 392, en relación con el artículo 390 del Código Penal, en relación de concurso medial con el delito continuado de estafa.

El precepto señalado castiga al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 del CP, concretamente en nuestro caso, cumplimentando por completo los pagarés, algunos de ellos incluso estaban expedidos 'al portador' y otros, nominativos, en los que el acusado escribió su nombre, con independencia de que falsificase la firma del perjudicado, realmente, lo que falsificó fue el documento entero, de tal forma que sin duda indujo a error en la entidad bancaria, consiguiendo hacer efectivos todos los pagarés que presentó, habiendo realizado el acusado la conducta descrita consciente y voluntariamente, de conformidad con la valoración de la prueba realizada en el acto del juicio oral.

El sujeto activo de esta infracción delictiva lo constituye el particular que realiza alguna de las conductas de alteración, ocultación o mutación de la verdad contempladas en el artículo 390 del Código Penal, con capacidad para producir daño real en el tráfico jurídico o mercantil, de acuerdo con constante doctrina jurisprudencial, entre las más recientes SSTS 12 de noviembre de 2008, 28 de octubre de 2009, 19 de abril de 2010, 17 de mayo de 2011, 17 de enero de 2012 y 3 de abril y 16 de mayo de 2013.

El comportamiento sancionado en el artículo 390.1.2º supone representar una cosa fingiendo o imitando lo que no es y equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que induzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección.

Como ya recordó el Tribunal Supremo en el Pleno de 26 de febrero de 1999 'la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada subsumible en este apartado'.

El acusado, como ya se ha adelantado en ningún momento llegó a simular o imitar la firma del propietario del restaurante, Sr. Luis Francisco, pero ello evidentemente no anula la falsedad del documento en cuestión, no solamente sustraído a su legítimo propietario, sino poniendo su propia firma en el mismo, y las cantidades que en cada momento le parecieron adecuadas para no levantar sospechas, cumplimentando los pagarés, 11 de ellos, nominativos y el resto, todos al portador.

TERCERO.-A la conclusión de que los hechos probados son los realmente ocurridos, hemos llegado tras una valoración de las pruebas practicadas en el acto del plenario, en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales.

Se ha enervado el principio de presunción de inocencia, al haberse producido prueba de cargo suficiente, apta y hábil, para considerar autor de los delitos imputados al acusado, habiendo reconocido los hechos abiertamente, una vez fue descubierto, y admitiendo que efectivamente los fue cobrando de forma sucesiva, hasta llegar a la cantidad señalada, negando rotundamente que él hubiese falsificado la firma del Sr. Luis Francisco y que la cantidad apropiada fuese superior a 50.000 euros, cuestión a la que ya nos hemos referido, que ha de ser valorada a los solos efectos exculpatorios.

La prueba documental, aportada por el denunciante respecto a la cuantía total apropiada por el acusado, a través de los pagarés sustraídos ha sido inexistente, sin que en ningún momento haya acreditado que ésta fuese de más de 100.000 euros, como se ha mantenido en el juicio oral, sin dar la más mínima explicación, ni siquiera en su escrito de conclusiones provisionales, razón por la cual, se considera acreditada la cantidad reconocida parcialmente por el acusado que además es la que resulta de la documental aportada y de las propias declaraciones del perjudicado en el momento de la detención del acusado, tras ser avisado por su contable de que se estaban presentando al cobro una serie de pagarés a nombre de un tal Sixto, cuyo montante total ascendía a más de 50.000 euros, y como ese nombre no le era familiar, se reunió con su contable, recopilando la totalidad de los pagarés, sorprendentemente, después de que hubiese transcurrido más de un año y medio de la presentación y cobro de los pagarés por parte del acusado, hecho del que el propietario de los pagarés ni siquiera se había apercibido.

En su momento la acusación particular aportó, para que se realizase una prueba pericial caligráfica, hasta 79 pagarés nuevos (folios 58 y ss), sobre los que sospechaba que habían sido presuntamente cobrados de manera ilícita por el acusado, sobre los que no tenían copia ni existía registro de facturas emitidas en contabilidad, teniendo, según el perjudicado la apariencia caligráfica de haber sido rellenados por la misma persona que emitió los otros pagarés, sin embargo, como enseguida veremos, la pericial caligráfica, a los folios 148 y ss de las actuaciones, no arrojó los resultados pretendidos por la acusación particular, más al contrario, en el mencionado informe se concluía de una parte que en la escritura de Sixto se encuentran 'meras filiaciones que no son suficientemente cualificadas para constituir indicios de una común autoría... no reúnen ni frecuencia ni leteralidad para una atribución razonada' (llegando a similares conclusiones en cuanto a la escritura analizada del hermano del acusado, hoy fallecido) y a modo de conclusión final, el informe afirma la legitimidad y la común autoría de los cheques nominativos firmados por Sixto y los 'al portador' numerados en el informe como 88 y 90, añadiendo que no pueden cialificarse como indicios gráficos las meras filiaciones advertidas entre las grafías de D. Sixto y en las de D. Severino, como para poder atribuirles a sus puños y letras el resto de firmas dubitadas y de tipologías de escrituras discriminadas en los cheques analizados.

Por último, y en cuanto a lo manifestado por el denunciante perjudicado, poco más aporta, además de lo ya reseñado anteriormente, en su comparecencia en la Comisaría, para interponer la denuncia, una vez avisado por su contable de las irregularidades que había observado, pues lo cierto es que él no se había apercibido de nada durante más de año y medio, y que al parecer el banco también le había advertido que se encontraba en 'números rojos', declarando en el juicio oral que hizo un recuento, y eran unos 52.000 euros, mantiene que el talonario de pagarés estaba bajo llave en un aparador, sin embargo, como ya se señaló en ningún momento se ha acreditado que para apropiarse de los pagarés el acusado tuviese que forzar o violentar nada; admite que estaban en blanco y que había algunos al portador y otros nominativos, que éstos últimos los rellenó sin duda el acusado y al menos dos al portador (reitera lo señalado en el informe pericial), y admite igualmente que la firma del restaurante (la suya) no estaba falsificada.

CUARTO.-De los delitos que se han declarado probados es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Sixto, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, por haber realizado material, voluntaria y directamente los hechos que le integran, de conformidad con la valoración de la prueba anteriormente realizada y del propio reconocimiento de los hechos por parte del acusado.

QUINTO.- En la realización del delito han concurrido las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del CP y la confesión tardía del artículo 21.7 en relación con el 21.4 del CP.

Efectivamente, tal como ha mantenido la defensa del acusado, la duración del procedimiento se ha demorado excesivamente, 4 años y medio, teniendo en cuenta la escasa complejidad del mismo, máxime una vez que el acusado, al ser detenido, procede a reconocer los hechos, sin ambages, disintiendo únicamente en cuanto a la cantidad total sustraída, y taldemora que no puede atribuirse ni al acusado ni a su defensa, debe tener su reflejo en la individualización de la pena.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de 9 años de duración del proceso penal ( SSTS. 32/2004 de 22 de enero; 655/2003 de 8 de mayo y 506/2002 de 21 de marzo) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la sentencia 291/2003 de 3 de marzo, habiendo transcurrido un plazo menor, entendiendo el Alto Tribunal que no puede perjudicar al acusado el lento funcionamiento de la administración de la justicia ni la acumulación de asuntos en los distintos órganos jurisdiccionales.

En este sentido se ha pronunciado nuestra jurisprudencia, así, entre ellas, la STS. 2172/2002 de 30 de diciembre, recoge expresamente que no puede entenderse que las deficiencias estructurales de la Administración de Justicia excluyan la violación del derecho fundamental (derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable), aunque sí pueden exonerar de responsabilidad al titular del órgano judicial.

En nuestro caso, y teniendo en cuenta que la demora ha sido de más de 4 años, consideramos que resulta adecuada la aplicación de la atenuante simple.

En relación a la atenuante analógica de confesión hemos de señalar en primer lugar el Auto de 26 de marzo de 2015 del TS que sin duda establece de forma clara y extensa los requisitos integrantes de la mencionada atenuante y la STS de 10 de diciembre de 2009, y en esta última se señala expresamente que '...siendo la utilidad de la colaboración relevante para con la justicia, lo que justifica por razones objetivas la política criminal la atenuación del artículo 21.4 del CP.... resulta imprescindible que se dé en el caso concreto una colaboración o cooperación tangible de la persona acusada y de cierta relevancia en la agilización y facilitación del proceso para que pueda apreciarse la atenuante analógica de confesión. Y también se considera necesario un grado importante de veracidad en sus manifestaciones en el discurrir de la causa', y en nuestro caso, como ya se ha dicho, la 'confesión' y el reconocimiento de los hechos al ser detenido, fue clara, expresa y sin ambages, salvo en cuanto a la cantidad se refería, admitiendo la cantidad que la propia policía y el perjudicado le puso de manifiesto.

Especialmente elocuente resulta la STS 105/2014, de 19 de febrero, citando la S 240/2012 de 26 de marzo que resalta las condiciones que debe reunir la confesión tardía para su apreciación, y ésta son: 'realidad, sinceridad, eficacia, relevancia y actitud restauradora del orden jurídico perturbado', cualidades que entendemos concurren en la actitud del acusado, habiendo manifestado expresamente en el juicio oral, en su última palabra, que estaba arrepentido y que quería pagar las cantidades de las que se había apropiado, habiendo intentado su defensa, antes del juicio oral, la conformidad con las acusaciones, no siendo aceptada por la acusación particular, llegando a la celebración del juicio a los solos efectos de discutir exclusivamente la responsabilidad civil, sobre la que ninguna actividad probatoria desarrolló la misma, la cual, como hemos dicho, ni siquiera defendió en su informe final.

Por todo ello, considera la Sala que ha de apreciarse la mencionada atenuante analógica, como simple.

En consecuencia, y en orden a individualización de la pena a imponer al acusado, teniéndose en cuenta las penas establecidas en el artículo 250.1.5 del C.P. en relación con el artículo 248.1, y artículo 390, en relación con el artículo 392 del mismo texto legal, en concurso medial, así como la continuidad delictiva, de conformidad con los artículos 74.2 y 77 todos ellos del Código Penal, procede imponer la pena de 24 meses de prisión y multa de 8 meses a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53 del Código Penal, debiendo sustituirse por un día de privación de libertad el impago de cada dos cuotas de multa; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para la determinación de la pena se ha partido de la prevista para el delito más grave, la estafa agravada del artículo 250.1.5 con una horquilla penológica que va desde 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, aplicándose en su mitad superior, en virtud de lo establecido en los artículos 74 y 77, en razón al concurso medial existente, lo que conllevaría una pena de 3 años y 6 meses a 6 años, en su mitad superior, lo que supone una pena mínima de 42 meses (suelo de la mitad superior y techo de la mitad inferior), sobre la que ha de aplicarse la concurrencia de las dos atenuantes, ya descritas, considerando la Sala proporcionado rebajar la pena en un grado, así partiríamos de una pena de 21 meses a 42 meses, considerando adecuado imponerla en su mitad inferior, resultando una pena de 24 meses de prisión, habiéndose observado las mismas reglas para la imposición de la multa de 8 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, considerando prioritario en el caso concreto, el abono de la responsabilidad civil y por ende no dificultar el pago de la misma, imponiendo una multa de mayor cuantía.

Respecto a la compatibilidad del delito continuado con la agravante 5ª apreciada, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva.

Incluso, respecto de las hipótesis más controvertidas doctrinalmente, cuando las distintas cantidades defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del artículo 250.1.5, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de la Sala 2ª de 30 de octubre de 2007, tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del artículo 250.1.5 cuando los delitos aún inferiores a 36.000 euros (ahora 50.000 euros), en conjunto sí superan esta cifra, si bien no se aplica el párrafo primero del artículo 74, sino el 2º, pues la suma de las cantidades ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del artículo 250.1 y no la del 249 del Código Penal.

Merece la pena hacer una referencia a la STS 950/2007 , la cual entiende que si bien el artículo 74.2 del CP constituye regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravante, de forma que el artículo 74.1 se aplica, como regla general, cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. La Sala entiende que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impodrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado, conforme dispone el artículo 74.2 del CP , de manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.000 euros (en nuestro caso, a la fecha de los hechos, 50.000 euros), la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.5 y si es inferior a esa cifra, la del artículo 249 del CP . Cuando esa cifra (la relevante para el incremento de la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado primero del artículo 74 CP vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

SÉXTO.-Los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a los artículos 116 y ss. del Código Penal, y de conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal de las costas procesales.

De acuerdo con la documental ya analizada y de las propias declaraciones del perjudicado y acusado a lo largo de la vista oral, la Sala considera acreditado que el perjuicio sufrido por el denunciante, asciende a la cantidad total de 52.015,25 euros, dicha cantidad devengarán el interés legal, desde la firmeza de esta sentencia, conforme prevé el artículo 576 de la L.E.Civil.

Procede imponer igualmente al acusado las costas procesales del procedimiento.

SÉPTIMO.-Por último, y en cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria pretendida por las acusaciones, no considera la Sala que sea de aplicación en el supuesto concreto ni el artículo 120 del CP ni el artículo 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque, díficilmente puede exigírsele a la entidad bancaria una especial diligencia en las gestiones que realizó el acusado ante sus empleados, pues como ya se ha dicho, presentó pagarés al cobro, aparentemente legítimos, sin que en ellos se hubiese falsificado firma alguna, cobrándolos a su propio nombre y estampando su propia firma, cuidando, eso sí, de hacerlo en sucursales bancarias que no solía utilizar el perjudicado.

Sin duda la falta de diligencia si puede predicarse del propio perjudicado que tardó más de un año y medio en apercibirse de la defraudación de la que estaba siendo objeto, y de la sin duda negligente custodia y guarda del talonario de pagarés, (en los que estaba estampado el sello del restaurante y su propia firma), al que pudo acceder el acusado, sin apenas dificultad, habiendo llegado a manifestar en el acto del juicio oral, que era conocida 'la dejación y desidia' del perjudicado, el cual, muchas veces dejaba el talonario en las mesas del restaurante y que allí es donde él lo encontró.

Vistos, los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Sixto,como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definidos, concurriendo las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, de dilaciones indebidas y confesión tardía, también definidas, a la pena de 2 años de prisión, y 8 meses de multa,a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago prevista legalmente, y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo, en vía de responsabilidad civil directa, indemnizará a D. Luis Francisco en la cantidad de 52.015,35 euros,cantidad que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la L.E.Civil., a partir de la firmeza de la sentencia.

Y al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Que debemos Absolver y absolvemosa la entidad bancaria BBVA, del pago de la responsabilidad civil subsidiaria por la que venía siendo acusada.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Y así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de hoy por la Ilma. Magistrada Ponente que la dictó. Doy fe.