Sentencia Penal Nº 346/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 43/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008 Tel.: 945-004821 Fax / Faxa: 945-004820
NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-17/001520
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2017/0001520
Rollo penal abreviado 43/2018
Atestado nº./ Atestatu-zk.: 7/01024/17
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA
/
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-
Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado /
Prozedura laburtua 276/2017
Contra / Noren aurka : Justo
Procurador/a / Prokuradorea : IRUNE OTERO URIA /// Abogado/a / Abokatua : JOSE MARIA ORTEGA
MARTINEZ
MINISTERIO FISCAL
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús Alfonso Poncela García,
Presidente, Dª. Ana Jesús Zulueta Álvarez y Dª. Sara Mallén Basterra, Magistradas, ha dictado el día 20 de
noviembre de dos mil dieciocho la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 346 / 2018
Visto ante esta Audiencia Provincial las Diligencias Previas nº 276/17, Rollo de Sala nº 43/18,
procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de estafa agravada,
contra D. Justo , con DNI NUM000 , nacido en Grisaleña (Burgos) el NUM001 /1940; hijo de Olegario y
María Teresa , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional
por esta causa, defendido por el letrado D. José Mª Ortega Martínez y representado por la procuradora Dña.
Irune Otero Uría, con la intervención del Ministerio Fiscal. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Sara
Mallén Basterra.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa y su trámite de conclusiones provisionales : El Ministerio Fiscal consideró que los hechos constituían un delito de estafa agravada de los artículos 248.1 y 250.1.1ª del Código Penal , siendo autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la aplicación de las siguientes penas: prisión de 3 años, multa de 8 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas; e interesando, en concepto de responsabilidad civil, que el acusado indemnizara a la perjudicada en la cantidad de 450 euros.

La defensa del acusado mostró su disconformidad con el relato de los hechos realizado por la acusación pública, así como con el resto de las conclusiones provisionales formuladas por el Ministerio Fiscal, interesando la absolución y, en caso de probanza del relato fáctico acusatorio, solicitando la apreciación de la eximente completa o incompleta o la atenuación de la responsabilidad penal, por anomalía psíquica.



SEGUNDO.- Turnada la causa para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Álava, el día 10 de octubre de 2018 se celebró con la asistencia del encausado el acto del Juicio Oral, el cual quedó grabado en soporte informático de audio y vídeo.



TERCERO. - Practicada la prueba admitida, a excepción de la renunciada (comparecencia del perito médico forense), se abrió el trámite de conclusiones definitivas , en que: El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, previa rectificación de un error material de trascripción en la data de los hechos (en vez de 18 de febrero, 11 de febrero de 2017).

La defensa del encausado modificó sus conclusiones provisionales en el sentido que sigue: Mostró su conformidad con el relato de hechos de la correlativa de la acusación pública. Respecto de la conclusión provisional 2ª, calificó los hechos como constitutivos de un delito menos grave de estafa simple de los artículos 248 y 249 (párrafo 1º) del Código Penal . En la conclusión 5ª, aceptó una pena de 6 meses de prisión, retirando su petición de exención o atenuación de la responsabilidad penal. Y respecto de la última de sus conclusiones, mostró su conformidad con la exigencia y cuantía de la responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal en su conclusión 6ª.



CUARTO.- Evacuado el trámite de informe, y ejercido por el acusado el derecho a la última palabra, los autos quedaron vistos para sentencia; habiéndose observado las prescripciones legales de aplicación, en la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal.

HECHOS PROBADOS 1 .- El día 11 de febrero de 2.017, en la ciudad de Vitoria-Gasteiz, Justo , nacido el NUM001 de 1.940 , recibió la cantidad de 450 euros que en concepto de fianza le entregaba Ángeles , de 37 años de edad y nacionalidad nigeriana.

Justo logró la entrega del dinero por parte de la mujer después de hacerle creer, sin ser cierto, que le iba a alquilar el piso NUM003 de la CALLE000 nº NUM004 .

Piso que en el mismo día le había enseñado y sobre el que firmaron contrato de arrendamiento que Justo no tenía sin embargo intención de cumplir.

Justo , no entregó la posesión del inmueble el día pactado (18 de febrero) ni después, ni tampoco ha devuelto a Ángeles la cantidad de 450 euros, ni ha ofrecido a ésta ninguna justificación.

2 .- Ángeles vivía en el albergue y quería alquilar el piso para habitar en él con su hijo.

No se ha acreditado que Ángeles quisiera el inmueble como residencia definitiva.

No se ha probado que el día 18 de febrero hubiera abandonado ya el albergue.

Malogrado el arrendamiento, Ángeles concertó otro arriendo con un tercero en otra vivienda de la ciudad de Vitoria-Gasteiz.

3 .- Justo fue condenado como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248 (párrafo 1 º) y 2 50.1.1 º del Código Penal , cometido entre los días 12 de abril y 9 de junio de 2015, en virtud de sentencia de conformidad de 7 de julio de 2017 de esta Audiencia Provincial, la cual devino firme el día 1 de septiembre de 2017, dictada en el rollo penal abreviado n º 22-2017.

Justo fue condenado como autor de un delito leve de estafa del artículo 248 (párrafo 2 º) del Código Penal , que fue cometido el 4 de diciembre de 2016, en virtud de sentencia, que devino firme el día 8 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado de Instrucción n º 2 de Vitoria-Gasteiz en su procedimiento para el juicio por delito leve n º 54/2017.

Fundamentos

PRIMERO. - Cuestiones previas Al inicio del juicio oral la defensa del acusado ha renunciado a la comparecencia de la médico forense autora del informe pericial, sin simultánea solicitud de que se valorara como pericia documentada (aunque en trámite de conclusiones definitivas modificará su conclusión provisional 4ª, retirando su petición de exención o atenuación de la responsabilidad penal).



SEGUNDO.- Motivación fáctica.

A) Sobre la estafa.

La principal prueba de cargo ha sido el testimonio prestado en el plenario por Ángeles , quien de nada conocía al acusado y en quien no se advierte motivo espurio que le hubiera podido inducir a faltar a la verdad en su narración de hechos.

En un relato coherente y persistente (aunque parco, probablemente por alguna dificultad idiomática), ha declarado que vio anunciada una vivienda en alquiler, que el acusado junto con una mujer le enseñó dicha casa ubicada en la CALLE000 , que ese día 11 de febrero ella le entregó 450 euros (fianza) para poder alquilar la vivienda, firmó el papel que le ofreció el acusado y éste le dijo que fuera el día 18 para la entrega de las llaves. Asimismo, ha manifestado que llegado el día señalado se acercó a la vivienda y tocó el timbre, pero él no le abrió. También ha contado que el acusado le dijo (no ha especificado cuándo), que no le entregaba el piso y que tampoco tenía el dinero que ella le había entregado.

Corroboran esta declaración los documentos adjuntados a la denuncia. El obrante al folio 6 es un recibo de la fianza cuya firma ha sido reconocida por el acusado. El obrante al folio siguiente es un contrato de arrendamiento de vivienda, en el que figuran como arrendador (actuante en su propio nombre y derecho) y como arrendataria el acusado y la denunciante, respectivamente. Como en el caso del recibí, la firma del contrato ha sido reconocida por el acusado.

Asimismo, el acusado ha confesado que no llegó a entregar la vivienda a la Sra. Ángeles , al igual que ha admitido que no le devolvió el dinero. No ha intentado una versión de incumplimiento contractual por causa sobrevenida; solo ha declarado que él no obtuvo beneficio, sino una tercera persona (una tal Inocencia ) a la que afirma entregó el dinero.

B) Sobre la naturaleza de la vivienda que iba a ser alquilada.

En el relato fáctico el Ministerio Fiscal ha consignado que la Sra. Inocencia firmó el contrato de arriendo y entregó la fianza con la intención de poder llegar a vivir en el piso de la CALLE000 .

Este concreto extremo fáctico ha quedado probado a través del testimonio de la Sra. Ángeles , quien ha declarado que quería el piso para vivir en él con su hijo, aunque no ha puntualizado si con vocación o propósito de permanencia. Asimismo, ha informado de que vivía en el albergue y de que, frustrado el arrendamiento de la CALLE000 , pasó a vivir en otro piso (de la CALLE001 ).



TERCERO.- Motivación jurídica.

Los hechos declarados probados son subsumibles en el párrafo 1º del artículo 248 y 249 del Código Penal , y no se pueden incardinar en el artículo 250.1.1º CP .

A) Sobre el delito de estafa.

Como recuerda la STS n º 789/17 de 7.12 : ' El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial '.

La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo, pero se admite, no solo el directo o de primer grado, sino también el dolo eventual (vid. STS n º 862/2014 de 2.01.15 ).

El acto de disposición patrimonial efectuado por el sujeto pasivo engañado redundará en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero (vid. STS n º 563/2013 de 18.06 ).

En la variedad de estafa conocida como 'negocio jurídico criminalizado', uno de los contratantes no tiene el propósito o se encuentra imposibilitado (y lo sabe) de cumplir lo que le toca, y sin embargo aparenta estar en condiciones de llevar a cabo su contraprestación, provocando el error en la otra parte que realizará el acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno.

La STS n º 695/2009 de 26.06 , con cita de la n º 57/2005 de 26.01 , recuerda el criterio para la distinción entre negocio jurídico criminalizado y mero ilícito civil (tampoco invocado por el acusado ni por su defensa técnica): ' En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala (por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 )¿' En el caso sometido a nuestra consideración el relato de hechos probados describe una estafa en la modalidad de negocio jurídico criminalizado .

El acusado, desde el primer momento, no tenía intención de poner el inmueble a disposición de la Sra.

Ángeles , por lo que no nos encontramos ante un mero ilícito civil.

Este dolo antecedente se infiere de las circunstancias posteriores a la firma del contrato y pago de la fianza. Solo siete días después (concretamente, el día 18 pactado para la entrega de las llaves) el encausado está desaparecido. No atiende el timbre cuando la Sra. Ángeles se presenta en la vivienda para tomar posesión de ella. No trata de ponerse en contacto con ella y excusarse. Ni entonces ni luego le ofrece ninguna explicación al incumplimiento de lo pactado. Tampoco le devuelve el dinero recibido, ni ofrece una devolución siquiera fraccionada, ni intenta al menos una restitución tardía. Solo le confirmará de palabra (no se ha concretado cuándo) lo que ya revelaba su mutis: que no le pondrá en posesión de la vivienda y que no le devolverá el dinero cuya entrega se concluye consiguió mediante engaño.

El engaño del acusado se articuló presentándose ante la Sra. Ángeles como persona con poder sobre la vivienda, enseñándole ésta, no con meras fotografías, sino mediante visita al piso, simulando así un propósito serio de contratar, y además suscribió de propia mano contrato escrito de arrendamiento, generando suficiente apariencia de seriedad y compromiso; en fin, toda una puesta en escena fingida que provocó que la Sra. Ángeles creyera que efectivamente ocuparía la vivienda ( error ), por lo que entregó la fianza ( acto de disposición patrimonial en perjuicio propio ), con el consiguiente beneficio (450 euros) que es indiferente fuera para el acusado o para un tercero. Como declaró el Tribunal Supremo en sentencia n º 993/2012 de 4.12 : ' El lucro puede ser propio o ajeno, si quien lleva a cabo el comportamiento tiene interés en ello, y basta que surja para beneficiar a un tercero. Como dice el Fiscal, nada obsta a la tipicidad que la maniobra defraudatoria hubiera acabado beneficiando a persona distinta de aquélla que provocó con engaño el desplazamiento patrimonial .' En definitiva, se han probado todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo básico de estafa previsto en el artículo 248.1 del Código Penal .

B) Sobre la agravante de vivienda.

Aunque el Ministerio Fiscal pretende se aplique el subtipo agravado de vivienda contemplado en el artículo 250.1.1 del Código Penal , razonaremos que no es posible por un doble motivo. Primero, porque no se ha acreditado (ha sido parquísimo el interrogatorio al respecto) que la Sra. Ángeles quisiera la vivienda para destinarla a vivienda permanente (en hipótesis no rebatida, no es descartable que la pensara como vivienda de tránsito). Segundo, porque la vivienda que se arrienda, a diferencia de la que se adquiere, queda extramuros del tipo agravado.

Comenzando con lo primero. La Sentencia del TS(Sala 2ª) n º 581/2009 de 2.06 (recordada en las Sentencias de esta Audiencia Provincial n º 164/18 de 17.05 y 185/18 de 4.06, dictadas en supuestos similares al presente) recoge la siguiente jurisprudencia que se ha mantenido hasta la actualidad (la negrita es nuestra): ' En relación al subtipo agravado el art. 250.1.1 CP ., esta Sala, por ejemplo, STS 372/2006 de 31.3 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda', como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250.1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ).

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE .), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de 'primera necesidad' o 'de reconocida utilidad social', esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario.

El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE ' .

Completamos esta Jurisprudencia con la más reciente STS n º 152-2018 de 2.04 que reitera la anterior doctrina y, además, añade: ' Insiste en esta doctrina la STS 551/2012 de 27.6 , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda , pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ).' Con fundamento en dicha doctrina legal, como hemos expuesto en el apartado B del fundamento de derecho anterior, no se ha acreditado que la vivienda de la CALLE000 estuviera llamada a ser la vivienda permanente o definitiva de la Sra. Ángeles y su hijo. Ésta pretendía que fuera su siguiente morada, distinta del albergue, pero como no se ha ahondado en el interrogatorio, se ignora si la víctima pudiera pensarla como vivienda de tránsito, la cual es perfectamente posible en la Ley de Arrendamientos Urbanos, en la que la prórroga del contrato es un derecho, no una obligación para el arrendatario (artículo 9 ), al que por lo demás se le reconoce la facultad de desistir del contrato transcurridos solo 6 meses desde su concierto (artículo 11).

Tampoco ha quedado acreditado que a la firma del contrato de arrendamiento (o, más específicamente, a la llegada del día pactado para la entrega de las llaves), la víctima hubiera abandonado ya el albergue o perdido este recurso residencial. Siguiendo la meritada sentencia del TS n º 581/2009 , el subtipo agravado no se aplica si no se acredita que la víctima ha dejado la que podría ser su primera residencia (en el caso de la Sra. Ángeles , el albergue), así como la realidad del traslado.

En cualquier caso, la pérdida del dinero entregado por la Sra. Ángeles al acusado no supuso obstáculo para poder arrendar otro piso.

Concurre además otro motivo, más jurídico o de interpretación de la norma, que determina la inaplicación del artículo 250.1.1 del Código Penal . Recordamos el criterio de esta Audiencia Provincial plasmado en su Sentencia n º 164/18 : ' Por otro lado, siguiendo la doctrina legal que hemos examinado, tenemos serias dudas de que el legislador, cuando recogió esta agravante, con las consecuencias punitivas que conlleva, realmente pensara en un contrato de alquiler sobre una vivienda, aunque ésta fuera la residencia habitual o primera vivienda, y no fuera una segunda residencia, de vacaciones o para fines especulativos etc.

Es cierto que la voluntad del legislador es un criterio interpretativo denostado, y, en principio, el tenor literal de la norma podría avalar la posición del Ministerio Público.

Ahora bien, cuando se trata de un arrendamiento de una vivienda, estrictamente (lex certa y precisa) no estamos ante una estafa que 'recaiga¿sobre viviendas', porque más bien recae sobre 'el uso y disfrute' de una vivienda, y el desplazamiento patrimonial no es la vivienda, sino aquel disfrute del inmueble.

Frente a lo que arguyó el Ministerio Fiscal, no se trata tanto de si la cantidad entregada era mayor o menor, porque podría cometerse un delito de estafa agravada si se da una cantidad de 825 euros, como una entrada, señal o arras, para la adquisición de una vivienda de primera residencia, sino más bien si la dación de esa suma, para conseguir el uso y disfrute de aquélla, se puede subsumir en tal tipo penal agravado.

En el caso de la compraventa, sí 'recae' sobre la vivienda, porque el desplazamiento patrimonial es el inmueble, pero en el caso del arrendamiento es simplemente un uso y disfrute que aquél.

No hemos encontrado ninguna sentencia del TS, Sala 2ª, que haya aplicado esta agravante a una situación de arrendamiento, lo que podría ser significativo sobre la interpretación y aplicación de esta norma, en consonancia con la propia gravedad que acarrea tal apreciación de la agravante.

Por último, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia n º 30/18 de 19.09, conociendo de recurso de apelación contra la sentencia de esta Audiencia Provincial n º 185-18 recaída en supuesto similar al que ahora nos ocupa y confirmada por el Tribunal Superior, frente a lo dicho por el Ministerio público que la cita, no avala su tesis de que el artículo 150.1.1 incluye la vivienda arrendada (en realidad, es cuestión en la que no entra el Tribunal Superior, que tampoco la aborda en la más reciente sentencia n º 35/18 de 8.10).

En atención a todo lo expuesto, se descarta la aplicación del subtipo agravado de estafa por vivienda.



CUARTO.- Autoría.

Justo es autor del delito de estafa ya definido ex. artículo 28 CP , al haber sido él quien llevó a cabo la acción típica según hemos descrito.



QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal No concurren circunstancias agravantes ni atenuantes de la responsabilidad penal.



SEXTO.- Penalidad.

La pena prevista para el delito de estafa, conforme a los artículos 248 (párrafo 1 º) y 249 CP , es de 6 meses a 3 años.

No concurren circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, tal como en trámite de conclusiones definitivas admite la defensa del encausado (sin duda a la vista de las conclusiones médico forenses documentadas en el informe que había solicitado como prueba anticipada).

Respecto de posibles circunstancias agravantes, aunque el acusado tiene dos condenas anteriores por estafa, ninguna de ellas integra la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª CP (la primera condena lo fue por delito leve y la segunda recayó después de la comisión de los hechos aquí enjuiciados). Ello impide dar el salto a la mitad superior de la pena ( artículo 66.1.3ª CP ).

Pero como quiera que tales antecedentes revelan reiteración en delitos de la misma naturaleza, pueden valorarse como circunstancia personal (negativa) del delincuente en este momento de individualizar la pena con arreglo al artículo 66.1.6ª CP ( STS n º 1301/03 de 14.10 ).

En consecuencia, imponemos la pena por encima del mínimo legal de 6 meses (aunque dentro de la mitad inferior: hasta 21 meses), cifrándola en 8 meses de prisión.

Siendo criterio de individualización de la pena el importe de lo defraudado ( artículo 249 párrafo 1 º CP ), descartamos una pena superior a los 8 meses en atención a la pequeña cuantía defraudada (solo en 50 euros excede de la que hubiera permitido la calificación de delito leve, castigado solo con pena de multa: artículo 249 párrafo 2º CP ).

Ex. artículo 56.1.2ª CP procede igualmente la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.

Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, según dispone el art. 116 del Código Penal ; precepto que es completado por el artículo 109 del mismo Cuerpo legal que establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar.

En el caso presente, el Ministerio Fiscal ha solicitado una indemnización consistente en el reintegro o devolución de la cantidad que se ha probado fue entregada por la estafa, concretamente los 450 euros consignados en el recibí de la fianza.

Conforme a aquellos preceptos, y acreditado el perjuicio económico (y su montante) consecuencia de la estafa, procede acceder a tal petición de responsabilidad civil.

OCTAVO.- Costas.

Conforme al artículo 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr , se han de imponer al condenado las costas procesales, al haber sido condenado por un delito de estafa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Condenamos a Justo , como autor responsable de un delito de estafa, no agravada, ya definida, a la pena de 8 meses de prisión , con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2 .- Justo abonará a Ángeles la cantidad de 450 euros . Cantidad que devengará el interés del art.

576 LEC , desde la fecha de esta sentencia.

3 .- El condenado Justo pagará las costas procesales.

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de esta Comunidad Autónoma, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días contados a partir del siguiente a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Yo, la Letrada de la Administración de Justicia.

DOY FE.