Sentencia Penal Nº 347/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 663/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
SENTENCIA: 00347/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono: 987230006
Equipo/usuario: AGC
Modelo: 213100
N.I.G.: 24115 41 2 2013 0058723
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000663 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Guillermo
Procurador/a: D/Dª ANDRES CUEVAS GOMEZ
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO RODRIGUEZ DE LA MATA BERMEJO
Recurrido: Bibiana , Humberto , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JOSEFA JULIA ALICIA BARRIO MATO, JOSEFA JULIA ALICIA BARRIO MATO ,
Abogado/a: D/Dª ROBERTO SOTO MARTINEZ, ROBERTO SOTO MARTINEZ ,
S E N T E N C I A 347/18
Iltmos. Sres.
D. MIGUEL ÁNGEL AMEZ MARTÍNEZ.-PRESIDENTE
D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.-MAGISTRADO
D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO
En León, a 5 julio de 2018
VISTOS ante el tribunal de esta Sección tercera en grado de apelación, los autos de Procedimiento
Abreviado núm. 208/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada, siendo parte apelante
Don Guillermo , representado por el Procurador de los Tribunales Don ANDRÉS CUEVAS GÓMEZ y asistido
por el Letrado Don FRANCISCO RODRÍGUEZ DE LA MATA BERMEJO; y partes apeladas Doña Bibiana y
Don Humberto , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña JOSEFA JULIA BARRIO MATO
y asistidos por el Letrado Don ROBERTO SOTO MARTÍNEZ, así como el MINISTERIO FISCAL ; habiendo
sido Ponente el Magistrado D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO . Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada se dictó en fecha 1 de febrero de 2018 Sentencia en la que se declaraban probados los siguientes hechos: 'Primero. En el año 2006 Don Guillermo era socio y administrador único de la empresa PROGES BIERZO S.L., entidad dedicada, entre otras actividades, a a compraventa, promoción y construcción de viviendas, locales y plaza de garaje.

Segundo. En el año 2006 el matrimonio firmado por Doña Bibiana y Don Humberto eran propietarios de un solar sito en la Antigua Carretera N-VI Madrid La Coruña (Actual Avenida de Galicia) número 430 de la localidad de Fuentesnuevas, contactando con Don Guillermo y con su empresa PROGES BIERZO S.L., con quien tenían una relación de cercanía y confianza desde hacía años, proponiéndole la permuta de este solar para que edificase una promoción de veintidós viviendas a cambio de recibir el matrimonio, de forma gratuita y libres de cargas y gravámenes, los siguientes inmuebles: tres apartamentos de la planta NUM000 identificados con las letras y DIRECCION000 del Bloque DIRECCION001 y letra DIRECCION000 del Bloque DIRECCION002 ; dos viviendas de la planta NUM000 identificadas con la letra DIRECCION002 del BLOQUE000 y la letra DIRECCION002 del DIRECCION001 ; dos porciones de terreno edificado para cada una de las anteriores viviendas quedando un paso hacia ese terreno y hacia el solar que colindaba por el fondo de una anchura mínima de cuatro metros; cinco plaza de garaje en la planta semisótano identificadas con los números NUM001 al NUM002 ; y cinco bodegas en la planta semisótano identificadas con las referencias NUM003 a NUM004 . Para documentar esta operación las partes otorgaron el 12 de julio de 2006 una escritura pública de permuta e suelo por vuelo, interviniendo de un lado como transmitentes Doña Bibiana y Don Humberto y de otro lado, como adquirente Don Guillermo , quien intervenía en de la entidad PROGES BIERZO S.L., comprometiéndose en nombre de la empresa a construir el edificio de viviendas y garajes proyectado y a la entrega a los transmitentes como contraprestación de la permuta del solar de los inmuebles señalados completamente terminados y rematados.

En este documento Doña Bibiana y Don Humberto apoderaban a la entidad PROGES BIERZO S.L., para otorgar por si sola la escritura de declaración de Obra nueva y División Horizontal, así como para realizar todos los trámites precisos para conseguir financiación de entidades bancarias o de crédito, y constituir un préstamo hipotecario sobre el edificio, dejando libres los inmuebles que habían de serles entregados.

Tercero. Con fecha 14 de febrero de 2007 Don Guillermo , en su condición de administrador de la empresa PROGES BIERZO S.L., constituyó mediante escritura pública una hipoteca con la entidad BANCO PASTOR para financiar la construcción de esta promoción de viviendas, constitución de hipoteca que se hizo con la intervención y conocimiento de Doña Bibiana y Don Humberto .

Sin embargo, posteriormente, el 10 de julio de 2009 y tras haberse efectuado el 16 de enero de 2009 la división horizontal de las viviendas y unidades construidas resultantes, Don Guillermo , en su condición de administrador único de la empresa PROGES BIERZO S.L., suscribió con la entidad BANCO PASTOR una nueva escritura de redistribución de la hipoteca entre las distinta viviendas y unidades edificadas, incluyendo en esta escritura como sujetos a gravamen los inmuebles que se habían comprometido a entregar a Doña Bibiana y Don Humberto , libres de cargas, sin informar ni comunicar a los mismos esta operación, ni contar con su consentimiento para realizarla.

Cuarto. Concluida la construcción del edificio, las viviendas y garajes pactados como contraprestación por la permuta del solar fueron entregados materialmente a Doña Bibiana y Don Humberto en el primer semestre de 2009, sin proceder no obstante Don Guillermo ni la EMPRESA PROGES BIERZO S.L., a elevar a escritura pública estas entregas para posibilitar su inscripción en el Registro de la Propiedad hasta el día 17 de abril de 2012, manifestando Don Guillermo en el otorgamiento de la escritura pública de entrega de los inmuebles que los bienes se entregaban a Doña Bibiana y a Don Humberto libre de cargas y gravámenes, ocultando que existía la hipoteca concertada con el BANCO PASTOR en julio de 2009, aceptando los adquirentes esta manifestación sin otra comprobación, dada la relación de confianza que mantenían con Don Guillermo .

Quinto. Tras el otorgamiento de esta escritura de entrega de los inmuebles y al inscribir los bienes en el Registro de la Propiedad, Doña Bibiana y Don Humberto descubrieron la existencia de la hipoteca que los gravaba, REMITIENDO EL 24 DE MAYO DE 2012 UN BUROFAX A Don Guillermo y a la empresa PROGES BIERZO S.L., pidiendo se procediera a la inmediata cancelación de esta carga, lo que no se llevó a cabo en ningún momento, por lo que el matrimonio terminó denunciando los hechos presentando una querella el día 12 de julio de 2013.

Sexto. Una vez otorgada la escritura de entrega de los bienes Don Guillermo y la empresa PROGES BIERZO S.L., dejaron de pagar la cuota hipotecaria que habían venido abonando desde la Constitución del gravamen en 2009, habiendo requerido la entidad BANCO POPULAR (que absorbió al BANCO PASTOR) el pago de la hipoteca a Doña Bibiana y Don Humberto en su condición de titulares registrales de los bienes, sin que hasta el momento conste que el matrimonio haya abonado cantidad alguna por este concepto.' Tras la exposición de los fundamentos jurídicos pertinentes, concluía la sentencia con el siguiente FALLO: 'CONDENAR A Don Guillermo como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA IMPROPIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Condenar a la empresa PROGES BIERZO S.L., COMO RESPONSABLE DE UN DELITO DE ESTAFA IMPROPIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATROCIENTOS OCHO MIL EUROS DE MULTA.

CONDENAR A Don Guillermo y a la entidad PROGES BIERZO S.L. a indemnizar conjunta y solidariamente a Doña Bibiana y Don Humberto en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el importe de la hipoteca que grava los inmuebles pactados como contraprestación de la permuta del solar y el coste de su cancelación total, así como de los gastos que los denunciantes acrediten haber pagado o se vean obligados a pagar fruto de la ejecución hipotecaria que pueda dirigirse contra los mismos en concepto de intereses y costas por parte de la entidad bancaria, incluidos los daños y perjuicios futuros si finalmente y debido a esta ejecución hipotecaria, perdieran los denunciantes todos lo parte de los bienes gravados.

Las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, se imponen a los condenados que las abonarán por mitad.'

SEGUNDO . Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador de los Tribunales Don ANDRÉS CUEVAS GÓMEZ en la representación que ostenta de Don Guillermo , en el que solicitaba se dictase sentencia revocando la de instancia y absolviendo al recurrente Don Guillermo del delito que se le imputaba, con toda clase de pronunciamientos favorables, y en caso de confirmarse la condena del mismo, se fijase la pena de prisión en su límite mínimo por apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Igualmente se formuló RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña JOSEFA JULIA BARRIO MATO, en la representación que ostenta de Doña Bibiana y Don Humberto , por medio de escrito presentado en la oficina judicial en fecha 5 de marzo de 2018, escrito de alegaciones en el que solicitaba se declarase la nulidad parcial de la redistribución hipotecaria realizada por Don Guillermo en nombre de PROGES BIERZO S.L., junto con BANCO POPULAR, exclusivamente en relación con las fincas núms. NUM001 (finca registral NUM005 ), NUM006 (finca registral NUM007 ), NUM008 (finca registral NUM009 de dicho documento y ordenar la cancelación de las hipotecas de la finca registrales NUM005 , NUM007 , NUM010 y NUM009 del Registro de la Propiedad nº 3 de Ponferrada y consecuentemente se indemnice por parte de los acusados al BANCO PASTOR, hoy BANCO POPULAR, en las cantidades fijadas en sentencia o en aquellas que se puedan determinar en virtud de reserva de acciones realizada por la entidad bancaria.



TERCERO . Admitidos los referidos recursos de apelación, se dio traslado de los mismos al MINISTERIO FISCAL y demás partes, presentándose por el MINISTERIO FISCAL en fecha 15 de marzo de 2018, escrito en el que se oponía al Recurso de Apelación interpuesto, interesando igualmente la confirmación de la resolución impugnada.

Finalmente, en fecha 15 de marzo de 2018 se presentó por la Procuradora de los Tribunales Doña JOSEFA JULIA BARRIO MATO, en la representación que ostenta de Doña Bibiana y Don Humberto , escrito de alegaciones en el que éstos se oponían al Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por Don Guillermo , solicitando la desestimación de las pretensiones deducidas a través del mismo.



CUARTO . Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 22 de enero de 2018, antes de la deliberación de la presente resolución. Y en base a los siguientes SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS en la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes

Fundamentos

PRIMERO . Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Don Guillermo como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA IMPROPIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, se alza el propio reo condenado, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal o subsidiariamente, en caso de mantenerse su recurso por el referido delito, se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas, sustituyendo la pena que le ha impuesto en la sentencia recurrida, por la más reducida que permita el recorrido de la correspondiente figura penal.

Por su parte, los querellantes Doña Bibiana y Don Humberto estiman que se ha producido un error del juzgador al reputar a BANCO PASTOR S.A., luego BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., como tercero de buena fe; aduciendo que, siendo el mismo conocedor de los pactos acerca de la envega de las fincas obres de cargas en favor de los referidos recurrentes, se tendría que haber declarado en la sentencia la nulidad de la escritura de redistribución hipotecaria de las fincas otorgada por BANCO PASTOR S.A. y por PROGES BIERZO S.L. en julio de 2009, con la consecuencia de cancelarse definitivamente las cargas ilegalmente constituidas sobre las fincas que les corresponderían en virtud del contrato de permuta. Y consiguientemente, solicitaban se declarase por este tribunal la 'nulidad parcial de la distribución hipotecaria realizada por Don Guillermo en nombre de PROGES BIERZO S.L. y el BANCO POPULAR, exclusivamente en relación con las fincas propiedad de los apelantes, en los términos literales que se han dejado expuestos en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

Ninguno de los recursos de apelación interpuestos puede ser estimado; pues la resolución que se recurre por ambas partes es plenamente ajustada a Derecho y las conclusiones fácticas y jurídicas llevadas a la Declaración de Hechos Probados y Fallo y extensamente analizadas en los fundamentos de Derecho, se corresponden con una inteligencia racional y razonada de las pruebas que se han practicado en el juicio, sin que hayamos encontrado, ni errores de valoración, ni argumentaciones ilógicas, irracionales ni arbitrarias, ni tampoco una errónea incardinación del supuesto en la norma del art. 251.2 del Código Penal .



SEGUNDO . RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Guillermo . VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DEL ERROR DEL JUZGADOR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( Art. 24.2 de la Constitución ) , pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

I. La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del Juzgador ( Sentencias del Tribunal Supremo núms.1884/99, de 30 de diciembre , 2007/2000, de 27 de diciembre , 72/2001, de 18 de enero , 780/2006, de 7 de julio , 503/2008 de 17 de julio , 1043/2012, de 21 de noviembre y 62/2013 de 29 de enero y 125/2014 de 20 de febrero, entre otras ; y Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León, nº 304/2016 de 28 de junio, dictada en el Recurso de Apelación nº 558/2016 ) Tales precisiones son válidas para la apreciación del testimonio de lavíctima que, como es sabido, es una prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, cuya valoración compete al juzgador ante quien se presta con inmediación, debiendo observarse, en atención a la especial posición de quien es al tiempo testigo y perjudicado, ciertos parámetros en la operación valorativa que recuerdan reiteradas sentencias del T S y TC.

1) En primer lugar, a la necesidad de comprobar la ausencia de móviles espurios derivados de las relaciones entre acusado y testigo que supongan causas de incredibilidad subjetiva, como odio, venganza, celos, resentimiento, enemistad, enfrentamiento, interés u otro de cualquier índole que prive a la declaración de su aptitud necesaria para generar certidumbre.

2) En segundo lugar, a que debe verificarse la verosimilitud de la imputación mediante la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, en la medida en que la naturaleza del hecho lo permita.

Corroboraciones cuya entidad puede buscarse, como hace la sentencia del Tribunal Supremo de núm.

1196/2002 de 24 de junio , en la jurisprudencia constitucional que para los supuestos de declaraciones de los coimputados se refiere a una corroboración mínima, es decir, a la existencia de algún dato, hecho o circunstancia que avale tal declaración del coimputado, loo que resulta también aplicable a la declaración de la víctima ( STC núm. 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 70/2002, de 3 de abril y núm. 207/2002, de 11 de noviembre ).

Y 3) finalmente, a la persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Pues bien, en el caso de autos el Juzgador ha dado crédito a las manifestaciones de los denunciantes en el sentido de que nunca habían sido informados por el acusado de la redistribución hipotecaria concertada en julio de 2009 con BANCO PASTOR, luego BANCO POPULAR, y ello en virtud de la mayor proximidad a la actividad probatoria que de primera mano admitió, dirigió y supervisó en el acto del juicio.

En todo caso, la credibilidad de las manifestaciones de los permutantes propietarios de la finca originaria aparece rodeada de una serie de circunstancias que actúan como elementos periféricos corroboradores de la inexistencia del aviso o información previa por parte de Don Guillermo , y son estas las siguientes: En primer lugar, el interés patente de los referidos permutantes de quedar al resguardo de cualquier gravamen sobre las unidades inmobiliarias que proyectaban recibir a cambio del solar de su propiedad, cedido a PROGES BIERZO S.L. para la edificación que esta proyectaba. En segundo lugar, y enlazando con lo anterior, el absurdo que supondría la reducción de las expectativas económicas de los permutantes, que habían adquirido el derecho de percibir fincas libres de cargas, y que de haber consentido lo contrario habrían realizado una verdadera operación de financiación, a título gratuito, en favor de Don Guillermo y de la constructora por este administrada. Hay que tener en cuenta en este sentido la muy diferente significación económica que tendría para Doña Bibiana y Don Humberto el hecho de admitir la integración de sus propias fincas en el bloque de inmuebles que debían quedar sujetos a hipoteca, pues con ello pasaban de involucrarse en una operación de inversión con un riesgo mínimo, a convertirse prácticamente en socios de PROGES BIERZO S.L., compartiendo un riesgo de empresa que la amistad y la confianza con el Sr. Guillermo no sería suficiente para explicar.

Por otro lado, es notable que en la escritura de entrega de los bienes a los permutantes, de 17 de abril de 2012, llamada por el Notario autorizante 'Escritura de entrega en ejecución de permuta', los inmuebles objeto de entrega son transmitidos como libres de cargas y gravámenes, lo cual constituye un indicio de la persistencia de un error en ese momento, al silenciarse la redistribución hipotecaria que se había realizado en julio de 2009 y que de haberse puesto en conocimiento del matrimonio de los denunciantes, habría originado lógicamente una modificación de sus derechos en el plano patrimonial, vía novación modificativa de un negocio jurídico previo, lo que no se produjo, por lo que la conclusión alcanzada por el juzgador en el sentido de que no estaban informados de la constitución de hipoteca sobre las fincas percibidas, era más que razonable en atención al propio contenido de esa 'Escritura de entrega en ejecución de permuta' Por último, en cuanto al perjuicio sufrido por Doña Bibiana y Don Humberto , que se niega por parte del apelante Don Guillermo , ha sido claro, pues, tal como se pone en la propia sentencia recurrida, a tenor de las certificaciones bancarias remitidas al Juzgado por BANCO POPULAR, PROGES BIERZO S.L. dejó de pagar las cuotas de la hipoteca que había estado pagando desde su constitución en julio de 2009; lo que revela que la fincas recibidas, grabadas con las hipotecas que resultan de la documentación obrante en la causa, constituyen un 'alliud pro allio' en relación con lo que tenían derecho a percibir en virtud del contrato de permuta.



TERCERO. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Bibiana Y DON Humberto .

Tampoco puede ser estimado el recurso de apelación interpuesto por Doña Bibiana y Don Humberto en el sentido de extender la responsabilidad civil a la mercantil BANCO PASTOR, S.A., actualmente BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. pues no se ha revelado en estas actuaciones y en particular, no se ha probado en el acto del juicio, que la mercantil haya incurrido en un hecho generador de responsabilidad extracontractual (1902 del civil) que pueda determinar tal responsabilidad, ni estaba ligada a los denunciantes y recurrentes por vinculo contractual alguno que generase deberes de lealtad o defensa de los intereses de los destinatarios finales de las unidades inmobiliarias que quedaron integradas en la redistribución hipotecaria.

Por su parte, los querellantes Doña Bibiana y Don Humberto estiman que se ha producido un error del juzgador al reputar a BANCO PASTOR S.A., luego BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., como tercero de buena fe; sino que, siendo el mismo conocedor de los pactos acerca de la envega de las fincas obres de cargas en favor de los referidos recurrentes, se tendría que haber declarado en la sentencia la nulidad de la escritura de redistribución hipotecaria de las fincas otorgada por BANCO PASTOR S.A. y por PROGES BIERZO S.L. en julio de 2009, con la consecuencia de cancelarse definitivamente las cargas ilegalmente constituidas sobre las fincas que les corresponderían en virtud del contrato de permuta. Y consiguientemente, solicitaban se declarase por este tribunal la 'nulidad parcial de la distribución hipotecaria realizada por Don Guillermo en nombre de PROGES BIERZO S.L. y el BANCO POPULAR, exclusivamente en relación con las fincas propiedad de los apelantes, en los términos literales que se han dejado expuestos en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

El alegato de los apelantes encaminado a poner de relieve la mala fe de BANCO PASTOR descansa en estas apreciaciones: en primer lugar, la trascendencia económica que la operación tenía para la sucursal, que constituiría un indicio de que la entidad de crédito conoció efectivamente las obligaciones contraídas por PROGES BIERZO S.L.

Si bien es cierto que el art. 33 de la Ley Hipotecaria dispone que la inscripción no supone la subsanación de los actos que sean nulos con arreglo a las leyes, no lo es menos que no se nos ha alegado un precepto de derecho que permita reputar nula la distribución hipotecaria, teniendo en cuenta que, con independencia de la conciencia que tuviera del pacto ínsito en el contrato de permuta de entregar libres de cargas determinadas fincas, Don Guillermo actuaba tanto en nombre de PROGES BIERZO S.L. como de los propios permutantes Doña Bibiana y Don Humberto , por lo que, siendo BANCO PASTOR S.A. un tercero a la relación de apoderamiento.-representación entre aquellos, no tenía por qué hacer una indagación acerca de un hipotético mandado que hubiera dejado din efecto el pacto entre lo permutantes, alcanzado en el año 2009, ni estaba obligada a realizar una averiguación al efecto.

De hecho, según la interpretación común de los arts. 32 y 34 de la Ley Hipotecaria , la buena fe del tercero es la ignorancia de la existencia de un derecho real no inscrito en el Registro de la Propiedad, pero no de un derecho de carácter personal (derecho de crédito) que es lo único que tenían Doña Bibiana y Don Humberto en el momento de otorgarse la escritura de redistribución de la responsabilidad hipotecaria.

Por otra parte, aun cuando hipotéticamente pudiera establecerse a cargo de banco pastor una situación asimilable a la mala fe del tercero que contrata con el representante sin poder ( falsusprocurator ), su responsabilidad, por no haber ejercitado la facultad revocatoria que prevé el art. 1259 del Código Civil , no dimana de la comisión de una infracción penal.

En efecto, la aparición de BANCO PASTOR en el escenario jurídico es puntual en el tiempo, constriñéndose a su intervención en la redistribución hipotecaria plasmada en la escritura de julio de 2009, en tanto que, según el desarrollo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, la actividad engañosa atribuible al señor Guillermo se prolonga a lo largo de los años, durante todo el 'iter' constructivo del edificio y se consuma definitivamente el fraude con ocasión del otorgamiento de la escritura de ejecución de permuta, en el año 2012, hechos a los que BANCO PASTOR S.A. es enteramente ajena.

En el presente caso la Sala, tras examinar la extensa, precisa, detallada y motivada argumentación y fundamentación jurídica de la sentencia apelada, así como el resultado de las pruebas practicadas, viene a estimar que no se pueden tachar de erróneos, incorrectos, ilógicos o incoherentes los razonamientos que expresa el Juzgador de Instancia para obtener su convicción de que el condenado-apelante vino a incurrir en el consciente comportamiento engañoso que se describe en los hechos probados.



CUARTO . VALORACIÓN DE LA SALA EN RELACIÓN CON LA NO APRECIACIÓN DE LA ANTE DE DILACIÓN EXTRAORDINARIA E INDEBIDA DEL PROCESO Tal como anticipábamos en el primer fundamento jurídico de esta resolución, tampoco será estimado el último de los motivos esgrimidos por Don Guillermo , pues el examen de los autos muestra que la instrucción se ha llevado a un ritmo razonable y que el único retraso relativamente significativo, que no justifica la apreciación de la atenuante, es el producido tras la elevación de las actuaciones del Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal, el cual tardó varios meses en señalar la celebración del acto del juicio.

La revisión de la cuestión de la posible concurrencia de la atenuante exige tomar en consideración los distintos requisitos exigidos por el art. 21.6, a cuyo tenor, constituye causa de atenuación de la responsabilidad criminal' 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' Dee esos requisitos, tienen interés para nosotros, particularmente, dos de ellos, la posible contribución del reo a la dilación del proceso en el que es parte como sujeto pasivo, y la complejidad objetiva de la causa. En cuanto al primero, vemos que no puede decirse que Don Guillermo pueda merecer censura alguna por un comportamiento obstructivo o retardatario de la sustanciación del proceso, pues el único recurso que ha formulado lo fue la providencia de 13 de enero de 2016, en la que se acordaba la práctica de determinadas diligencias, siendo esa impugnación desestimada por Auto del Juzgado de Instrucción de 5 de febrero siguiente, sin un ostensible retraso en relación con la duración total del proceso.

Sin embargo, sí es posible afirmar que la complejidad intrínseca de los hechos narrados en la querella, exigía, ex ante y tal como se demostró ex post facto , a lo largo de la sustanciación de la investigación, una actividad instructora prolongada, en la que no era razonable acordar todas las diligencias a practicar en el Auto mismo de admisión de la querella, porque algunas de las diligencias dependían del contenido de otras precedentes.

El análisis de los hechos narrados en la querella, luego llevados sustancialmente a la Declaración de Hechos Probados de la sentencia, muestra que la operación en su conjunto, que determinó la adquisición por parte de Doña Bibiana y Don Humberto de unas fincas grabadas contra el compromiso contraído por PROGES BIERZO S.L., constaba de varios pasos, primeramente el contrato de permuta propiamente dicho, luego la ejecución del mismo, una vez concluido el edificio por parte la constructora administrada por Don Guillermo , que suponía el otorgamiento de una nueva escritura de ejecución de la permuta inicial, mediante la transmisión de las fincas construidas a los permutantes transmitentes del solar.

La complejidad de los hechos e incluso de las penas involucradas en la operación era desde el principio notable pero no visible desde el primer momento; fue esa complejidad la que hizo que, a instancia del mismo, se acordase con cierto retraso, dar audiencia y hacer el legal ofrecimiento de acciones a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en razón de la perspectiva de poder declarar la nulidad de la redistribución hipotecaria sobre el edificio levantado sobre el solar de los perjudicados, lo que se solicitó por el Fiscal en escrito de 18 de marzo de 2015 y se llevó a efecto el 19 de mayo siguiente.

Y también esa misma complejidad ha originado en distintos momentos iniciativas para clarificar el volumen de responsabilidad que habría de recaer sobre las concretas fincas que debían percibir Doña Bibiana y Don Humberto en retribución del solar inicial transmitido al Sr. Guillermo , iniciativas que también han producido un retraso en la sustanciación de estos aspectos económicos de la in criminal, cara determinar el quantum o montante del perjuicio sufrido por aquellos.

El MINISTERIO FISCAL tuvo que solicitar diligencias complementarias, al amparo de la norma del art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en un escrito que ya distaba casi tres años del inicio de las actuaciones, el 8 de enero de 2016, a fin de poder calificar los hechos en su escrito de conclusiones provisionales.

Las anteriores consideraciones, reconducibles a la estimación de la complejidad de la causa en relación con la duración total del proceso en la primera instancia, iniciado por querella presentada el 12 de julio de 2013 y finalizado por sentencia del Juzgado de lo Penal de 1 de febrero de 2018 , nos llevan a concluir que no se ha producido una dilación extraordinaria, pues la longitud temporal de la instrucción demandaba que la misma se desarrollase en un tiempo no inferior, sin que los puntuales retrasos probados justifiquen una calificación de los mismos como una dilación 'extraordinaria' en el sentido del art. 21.6 del Código Penal .

No puede censurarse, por ello al Juzgador a quo, el cual no ha errado al no apreciar en este caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO. VALORACIÓN DE LA SALA CERCA DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Bibiana y Don Humberto Para resolver el motivo de impugnación aducido por Doña Bibiana y Don Humberto es necesario partir de una premisa elemental, a saber, que entre BANCO PASTOR S.A. y los referidos querellantes, nunca ha existido contrato alguno, y sí solo una relación jurídico real en cuanto esos últimos eran titulares de unas fincas que en el Registro de la Propiedad aparecían como hipotecadas, lo cual planteaba una cuestión de legitimación pasiva de los propios Doña Bibiana y Don Humberto en caso de ejercicio, por la entidad de crédito, de una acción hipotecaria ( art. 689 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) Sin embargo, BANCO PASTOR S.A. no estaba obligada a considerar los derechos adquiridos por los propietarios de las fincas, en sus tratos o negociaciones con PROGES BIERZO S.L., pues tales tratos, en definitiva, el contrato de permuta y los actos o negocios subsiguientes de ejecución de la misma, solo podían vincular a quienes en ellos eran parte, según lo que dispone el art. 1257 del Código Civil : Los contratos obligan a las partes y a sus herederos. No en vano, lo que ostentaban los permutantes era un derecho de crédito sólo frente a PROGES BIERZO S.L., no un derechoreal actuable o ejercitable ergaomnes . Y ese derecho de carácter personal, no real, solo podía actuarse en el marco de una relación obligatoria nacida del contrato de permuta, en el cual la entidad de crédito no había sido parte.

Quiere ello decir que, fuesen o no conscientes los representantes del Banco de los pactos relativos a la entrega de unidades inmobiliarias libres de cargas a los permutantes Doña Bibiana y Don Humberto por parte de PROGES BIERZO S.L. y su representante Don Guillermo haya mantenido una postura impugnatoria sin fundamento o una actitud obstructiva o moratoria del curso de las diligencias, no puede dejarse de mencionar que formuló recurso de reforma, sin fundamento, contra de 13 de enero de 2016, en la que se acordaba la práctica de determinadas diligencias, siendo esa impugnación desestimada por Auto de 5 de febrero siguiente, con el consiguiente retardo en la tramitación.

En realidad, la cuestión de la buena o mala fe de los representantes de la entidad de crédito solo tendría relevancia en la esfera de la responsabilidad extracontractual, si se demostrase que fueron conscientes de lesionar un derecho de otras personas, que de alguna manera le fuese oponible. Más ni tenemos constancia de un tal derecho, que habría de ser un derecho real ejercitable erga omnes o al menos oponible a BANCO PASTOR S.A., ni podemos decir que se haya demostrado la mala fe de esta entidad.

A este último respecto hay que decir que, tratándose de una cuestión ubicada en el marco de la responsabilidad civil y a falta de criterios legales identificables en el Código Penal, a los que habría que atender prioritariamente, conforme al art. 1092 del Código Civil , que se remite al primero, la misma debe resolverse con propios del Derecho privado. En particular, es obligado partir de la base de que en Derecho civil la buena fe se presume y corresponde la prueba de la mala fe, es decir, del conocimiento de la significación jurídica real de una transacción dañosa para tercero o contraria a los acuerdos que la otra parte hubiese concertado con un tercero.

La cuestión de la prueba de lo que los representantes de BANCO PASTOR, S.A. luego BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., conocían o ignoraban debe ser resuelta mediante los criterio de distribución del 'onus probandi' propios del Derecho privado, teniendo en cuenta que, si bien en casos muy particulares el Código Civil presume la mala fe o la culpa, con la finalidad de proteger a los sujetos que se encontrarían en graves dificultades para probar el supuesto de hecho constitutivo de su propio derecho, la regla general en el ordenamiento español es la presunción de buena fe, tal como se desprende de los arts. 434 , 442 y 1277 del Código Civil . Tal como enseña el Tribunal Supremo en su la Sentencia de 16 de marzo de 1966 , 'en definitiva, la 'buena' o 'mala fe' son estados de conciencia íntimos del sujeto, a los que no se puede llegar sino a través de sus manifestaciones externas, conforme al principio operari sequitur esse. También esta Sala en sentencia de 10 julio 1987 establece como doctrina que 'buena fe se presume siempre y, especialmente, en materia de posesión como previene el art. 434 del Código Civil ', añadiendo que esta buena fe es compatible con la posible insuficiencia o inexistencia de justo título, porque, aunque justo título y buena fe son materias de íntima relación, cabe que, por parte del poseedor, se haya producido un error en la interpretación de los hechos o documentos, excluyente, en principio, del dolo, término equivalente al de la mala fe y contrario al de buena fe. ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 500/2015 de 18 de septiembre, dictada en el Recurso de Casación nº 1906/2013 ) En consecuencia debe reputarse acertada la desestimación realizada por el Juzgado a quo de la petición de nulidad de la redistribución hipotecaria, que la parte recurrente no ha podido sustentar en una norma de derecho concreta, imperativa y que determinase la nulidad de una transacción que solo podía afectar a las partes intervinientes en el propio negocio de distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las fincas registrales que Doña Bibiana y Don Humberto debían percibir.



SEXTO . De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, a contrario sensu , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hará expresa imposición de las COSTAS de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

Vistos los arts. 251.2 del Código Penal , 741 , 969 , 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general aplicación

Fallo

'CONDENAR A Don Guillermo como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA IMPROPIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Condenar a la empresa PROGES BIERZO S.L., COMO RESPONSABLE DE UN DELITO DE ESTAFA IMPROPIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATROCIENTOS OCHO MIL EUROS DE MULTA.

CONDENAR A Don Guillermo y a la entidad PROGES BIERZO S.L. a indemnizar conjunta y solidariamente a Doña Bibiana y Don Humberto en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el importe de la hipoteca que grava los inmuebles pactados como contraprestación de la permuta del solar y el coste de su cancelación total, así como de los gastos que los denunciantes acrediten haber pagado o se vean obligados a pagar fruto de la ejecución hipotecaria que pueda dirigirse contra los mismos en concepto de intereses y costas por parte de la entidad bancaria, incluidos los daños y perjuicios futuros si finalmente y debido a esta ejecución hipotecaria, perdieran los denunciantes todos lo parte de los bienes gravados.

Las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, se imponen a los condenados que las abonarán por mitad.'

SEGUNDO . Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador de los Tribunales Don ANDRÉS CUEVAS GÓMEZ en la representación que ostenta de Don Guillermo , en el que solicitaba se dictase sentencia revocando la de instancia y absolviendo al recurrente Don Guillermo del delito que se le imputaba, con toda clase de pronunciamientos favorables, y en caso de confirmarse la condena del mismo, se fijase la pena de prisión en su límite mínimo por apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Igualmente se formuló RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña JOSEFA JULIA BARRIO MATO, en la representación que ostenta de Doña Bibiana y Don Humberto , por medio de escrito presentado en la oficina judicial en fecha 5 de marzo de 2018, escrito de alegaciones en el que solicitaba se declarase la nulidad parcial de la redistribución hipotecaria realizada por Don Guillermo en nombre de PROGES BIERZO S.L., junto con BANCO POPULAR, exclusivamente en relación con las fincas núms. NUM001 (finca registral NUM005 ), NUM006 (finca registral NUM007 ), NUM008 (finca registral NUM009 de dicho documento y ordenar la cancelación de las hipotecas de la finca registrales NUM005 , NUM007 , NUM010 y NUM009 del Registro de la Propiedad nº 3 de Ponferrada y consecuentemente se indemnice por parte de los acusados al BANCO PASTOR, hoy BANCO POPULAR, en las cantidades fijadas en sentencia o en aquellas que se puedan determinar en virtud de reserva de acciones realizada por la entidad bancaria.



TERCERO . Admitidos los referidos recursos de apelación, se dio traslado de los mismos al MINISTERIO FISCAL y demás partes, presentándose por el MINISTERIO FISCAL en fecha 15 de marzo de 2018, escrito en el que se oponía al Recurso de Apelación interpuesto, interesando igualmente la confirmación de la resolución impugnada.

Finalmente, en fecha 15 de marzo de 2018 se presentó por la Procuradora de los Tribunales Doña JOSEFA JULIA BARRIO MATO, en la representación que ostenta de Doña Bibiana y Don Humberto , escrito de alegaciones en el que éstos se oponían al Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por Don Guillermo , solicitando la desestimación de las pretensiones deducidas a través del mismo.



CUARTO . Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 22 de enero de 2018, antes de la deliberación de la presente resolución. Y en base a los siguientes SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS en la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Don Guillermo como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA IMPROPIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, se alza el propio reo condenado, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal o subsidiariamente, en caso de mantenerse su recurso por el referido delito, se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas, sustituyendo la pena que le ha impuesto en la sentencia recurrida, por la más reducida que permita el recorrido de la correspondiente figura penal.

Por su parte, los querellantes Doña Bibiana y Don Humberto estiman que se ha producido un error del juzgador al reputar a BANCO PASTOR S.A., luego BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., como tercero de buena fe; aduciendo que, siendo el mismo conocedor de los pactos acerca de la envega de las fincas obres de cargas en favor de los referidos recurrentes, se tendría que haber declarado en la sentencia la nulidad de la escritura de redistribución hipotecaria de las fincas otorgada por BANCO PASTOR S.A. y por PROGES BIERZO S.L. en julio de 2009, con la consecuencia de cancelarse definitivamente las cargas ilegalmente constituidas sobre las fincas que les corresponderían en virtud del contrato de permuta. Y consiguientemente, solicitaban se declarase por este tribunal la 'nulidad parcial de la distribución hipotecaria realizada por Don Guillermo en nombre de PROGES BIERZO S.L. y el BANCO POPULAR, exclusivamente en relación con las fincas propiedad de los apelantes, en los términos literales que se han dejado expuestos en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

Ninguno de los recursos de apelación interpuestos puede ser estimado; pues la resolución que se recurre por ambas partes es plenamente ajustada a Derecho y las conclusiones fácticas y jurídicas llevadas a la Declaración de Hechos Probados y Fallo y extensamente analizadas en los fundamentos de Derecho, se corresponden con una inteligencia racional y razonada de las pruebas que se han practicado en el juicio, sin que hayamos encontrado, ni errores de valoración, ni argumentaciones ilógicas, irracionales ni arbitrarias, ni tampoco una errónea incardinación del supuesto en la norma del art. 251.2 del Código Penal .



SEGUNDO . RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Guillermo . VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DEL ERROR DEL JUZGADOR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( Art. 24.2 de la Constitución ) , pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

I. La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del Juzgador ( Sentencias del Tribunal Supremo núms.1884/99, de 30 de diciembre , 2007/2000, de 27 de diciembre , 72/2001, de 18 de enero , 780/2006, de 7 de julio , 503/2008 de 17 de julio , 1043/2012, de 21 de noviembre y 62/2013 de 29 de enero y 125/2014 de 20 de febrero, entre otras ; y Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León, nº 304/2016 de 28 de junio, dictada en el Recurso de Apelación nº 558/2016 ) Tales precisiones son válidas para la apreciación del testimonio de lavíctima que, como es sabido, es una prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, cuya valoración compete al juzgador ante quien se presta con inmediación, debiendo observarse, en atención a la especial posición de quien es al tiempo testigo y perjudicado, ciertos parámetros en la operación valorativa que recuerdan reiteradas sentencias del T S y TC.

1) En primer lugar, a la necesidad de comprobar la ausencia de móviles espurios derivados de las relaciones entre acusado y testigo que supongan causas de incredibilidad subjetiva, como odio, venganza, celos, resentimiento, enemistad, enfrentamiento, interés u otro de cualquier índole que prive a la declaración de su aptitud necesaria para generar certidumbre.

2) En segundo lugar, a que debe verificarse la verosimilitud de la imputación mediante la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, en la medida en que la naturaleza del hecho lo permita.

Corroboraciones cuya entidad puede buscarse, como hace la sentencia del Tribunal Supremo de núm.

1196/2002 de 24 de junio , en la jurisprudencia constitucional que para los supuestos de declaraciones de los coimputados se refiere a una corroboración mínima, es decir, a la existencia de algún dato, hecho o circunstancia que avale tal declaración del coimputado, loo que resulta también aplicable a la declaración de la víctima ( STC núm. 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 70/2002, de 3 de abril y núm. 207/2002, de 11 de noviembre ).

Y 3) finalmente, a la persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Pues bien, en el caso de autos el Juzgador ha dado crédito a las manifestaciones de los denunciantes en el sentido de que nunca habían sido informados por el acusado de la redistribución hipotecaria concertada en julio de 2009 con BANCO PASTOR, luego BANCO POPULAR, y ello en virtud de la mayor proximidad a la actividad probatoria que de primera mano admitió, dirigió y supervisó en el acto del juicio.

En todo caso, la credibilidad de las manifestaciones de los permutantes propietarios de la finca originaria aparece rodeada de una serie de circunstancias que actúan como elementos periféricos corroboradores de la inexistencia del aviso o información previa por parte de Don Guillermo , y son estas las siguientes: En primer lugar, el interés patente de los referidos permutantes de quedar al resguardo de cualquier gravamen sobre las unidades inmobiliarias que proyectaban recibir a cambio del solar de su propiedad, cedido a PROGES BIERZO S.L. para la edificación que esta proyectaba. En segundo lugar, y enlazando con lo anterior, el absurdo que supondría la reducción de las expectativas económicas de los permutantes, que habían adquirido el derecho de percibir fincas libres de cargas, y que de haber consentido lo contrario habrían realizado una verdadera operación de financiación, a título gratuito, en favor de Don Guillermo y de la constructora por este administrada. Hay que tener en cuenta en este sentido la muy diferente significación económica que tendría para Doña Bibiana y Don Humberto el hecho de admitir la integración de sus propias fincas en el bloque de inmuebles que debían quedar sujetos a hipoteca, pues con ello pasaban de involucrarse en una operación de inversión con un riesgo mínimo, a convertirse prácticamente en socios de PROGES BIERZO S.L., compartiendo un riesgo de empresa que la amistad y la confianza con el Sr. Guillermo no sería suficiente para explicar.

Por otro lado, es notable que en la escritura de entrega de los bienes a los permutantes, de 17 de abril de 2012, llamada por el Notario autorizante 'Escritura de entrega en ejecución de permuta', los inmuebles objeto de entrega son transmitidos como libres de cargas y gravámenes, lo cual constituye un indicio de la persistencia de un error en ese momento, al silenciarse la redistribución hipotecaria que se había realizado en julio de 2009 y que de haberse puesto en conocimiento del matrimonio de los denunciantes, habría originado lógicamente una modificación de sus derechos en el plano patrimonial, vía novación modificativa de un negocio jurídico previo, lo que no se produjo, por lo que la conclusión alcanzada por el juzgador en el sentido de que no estaban informados de la constitución de hipoteca sobre las fincas percibidas, era más que razonable en atención al propio contenido de esa 'Escritura de entrega en ejecución de permuta' Por último, en cuanto al perjuicio sufrido por Doña Bibiana y Don Humberto , que se niega por parte del apelante Don Guillermo , ha sido claro, pues, tal como se pone en la propia sentencia recurrida, a tenor de las certificaciones bancarias remitidas al Juzgado por BANCO POPULAR, PROGES BIERZO S.L. dejó de pagar las cuotas de la hipoteca que había estado pagando desde su constitución en julio de 2009; lo que revela que la fincas recibidas, grabadas con las hipotecas que resultan de la documentación obrante en la causa, constituyen un 'alliud pro allio' en relación con lo que tenían derecho a percibir en virtud del contrato de permuta.



TERCERO. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Bibiana Y DON Humberto .

Tampoco puede ser estimado el recurso de apelación interpuesto por Doña Bibiana y Don Humberto en el sentido de extender la responsabilidad civil a la mercantil BANCO PASTOR, S.A., actualmente BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. pues no se ha revelado en estas actuaciones y en particular, no se ha probado en el acto del juicio, que la mercantil haya incurrido en un hecho generador de responsabilidad extracontractual (1902 del civil) que pueda determinar tal responsabilidad, ni estaba ligada a los denunciantes y recurrentes por vinculo contractual alguno que generase deberes de lealtad o defensa de los intereses de los destinatarios finales de las unidades inmobiliarias que quedaron integradas en la redistribución hipotecaria.

Por su parte, los querellantes Doña Bibiana y Don Humberto estiman que se ha producido un error del juzgador al reputar a BANCO PASTOR S.A., luego BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., como tercero de buena fe; sino que, siendo el mismo conocedor de los pactos acerca de la envega de las fincas obres de cargas en favor de los referidos recurrentes, se tendría que haber declarado en la sentencia la nulidad de la escritura de redistribución hipotecaria de las fincas otorgada por BANCO PASTOR S.A. y por PROGES BIERZO S.L. en julio de 2009, con la consecuencia de cancelarse definitivamente las cargas ilegalmente constituidas sobre las fincas que les corresponderían en virtud del contrato de permuta. Y consiguientemente, solicitaban se declarase por este tribunal la 'nulidad parcial de la distribución hipotecaria realizada por Don Guillermo en nombre de PROGES BIERZO S.L. y el BANCO POPULAR, exclusivamente en relación con las fincas propiedad de los apelantes, en los términos literales que se han dejado expuestos en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

El alegato de los apelantes encaminado a poner de relieve la mala fe de BANCO PASTOR descansa en estas apreciaciones: en primer lugar, la trascendencia económica que la operación tenía para la sucursal, que constituiría un indicio de que la entidad de crédito conoció efectivamente las obligaciones contraídas por PROGES BIERZO S.L.

Si bien es cierto que el art. 33 de la Ley Hipotecaria dispone que la inscripción no supone la subsanación de los actos que sean nulos con arreglo a las leyes, no lo es menos que no se nos ha alegado un precepto de derecho que permita reputar nula la distribución hipotecaria, teniendo en cuenta que, con independencia de la conciencia que tuviera del pacto ínsito en el contrato de permuta de entregar libres de cargas determinadas fincas, Don Guillermo actuaba tanto en nombre de PROGES BIERZO S.L. como de los propios permutantes Doña Bibiana y Don Humberto , por lo que, siendo BANCO PASTOR S.A. un tercero a la relación de apoderamiento.-representación entre aquellos, no tenía por qué hacer una indagación acerca de un hipotético mandado que hubiera dejado din efecto el pacto entre lo permutantes, alcanzado en el año 2009, ni estaba obligada a realizar una averiguación al efecto.

De hecho, según la interpretación común de los arts. 32 y 34 de la Ley Hipotecaria , la buena fe del tercero es la ignorancia de la existencia de un derecho real no inscrito en el Registro de la Propiedad, pero no de un derecho de carácter personal (derecho de crédito) que es lo único que tenían Doña Bibiana y Don Humberto en el momento de otorgarse la escritura de redistribución de la responsabilidad hipotecaria.

Por otra parte, aun cuando hipotéticamente pudiera establecerse a cargo de banco pastor una situación asimilable a la mala fe del tercero que contrata con el representante sin poder ( falsusprocurator ), su responsabilidad, por no haber ejercitado la facultad revocatoria que prevé el art. 1259 del Código Civil , no dimana de la comisión de una infracción penal.

En efecto, la aparición de BANCO PASTOR en el escenario jurídico es puntual en el tiempo, constriñéndose a su intervención en la redistribución hipotecaria plasmada en la escritura de julio de 2009, en tanto que, según el desarrollo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, la actividad engañosa atribuible al señor Guillermo se prolonga a lo largo de los años, durante todo el 'iter' constructivo del edificio y se consuma definitivamente el fraude con ocasión del otorgamiento de la escritura de ejecución de permuta, en el año 2012, hechos a los que BANCO PASTOR S.A. es enteramente ajena.

En el presente caso la Sala, tras examinar la extensa, precisa, detallada y motivada argumentación y fundamentación jurídica de la sentencia apelada, así como el resultado de las pruebas practicadas, viene a estimar que no se pueden tachar de erróneos, incorrectos, ilógicos o incoherentes los razonamientos que expresa el Juzgador de Instancia para obtener su convicción de que el condenado-apelante vino a incurrir en el consciente comportamiento engañoso que se describe en los hechos probados.



CUARTO . VALORACIÓN DE LA SALA EN RELACIÓN CON LA NO APRECIACIÓN DE LA ANTE DE DILACIÓN EXTRAORDINARIA E INDEBIDA DEL PROCESO Tal como anticipábamos en el primer fundamento jurídico de esta resolución, tampoco será estimado el último de los motivos esgrimidos por Don Guillermo , pues el examen de los autos muestra que la instrucción se ha llevado a un ritmo razonable y que el único retraso relativamente significativo, que no justifica la apreciación de la atenuante, es el producido tras la elevación de las actuaciones del Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal, el cual tardó varios meses en señalar la celebración del acto del juicio.

La revisión de la cuestión de la posible concurrencia de la atenuante exige tomar en consideración los distintos requisitos exigidos por el art. 21.6, a cuyo tenor, constituye causa de atenuación de la responsabilidad criminal' 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' Dee esos requisitos, tienen interés para nosotros, particularmente, dos de ellos, la posible contribución del reo a la dilación del proceso en el que es parte como sujeto pasivo, y la complejidad objetiva de la causa. En cuanto al primero, vemos que no puede decirse que Don Guillermo pueda merecer censura alguna por un comportamiento obstructivo o retardatario de la sustanciación del proceso, pues el único recurso que ha formulado lo fue la providencia de 13 de enero de 2016, en la que se acordaba la práctica de determinadas diligencias, siendo esa impugnación desestimada por Auto del Juzgado de Instrucción de 5 de febrero siguiente, sin un ostensible retraso en relación con la duración total del proceso.

Sin embargo, sí es posible afirmar que la complejidad intrínseca de los hechos narrados en la querella, exigía, ex ante y tal como se demostró ex post facto , a lo largo de la sustanciación de la investigación, una actividad instructora prolongada, en la que no era razonable acordar todas las diligencias a practicar en el Auto mismo de admisión de la querella, porque algunas de las diligencias dependían del contenido de otras precedentes.

El análisis de los hechos narrados en la querella, luego llevados sustancialmente a la Declaración de Hechos Probados de la sentencia, muestra que la operación en su conjunto, que determinó la adquisición por parte de Doña Bibiana y Don Humberto de unas fincas grabadas contra el compromiso contraído por PROGES BIERZO S.L., constaba de varios pasos, primeramente el contrato de permuta propiamente dicho, luego la ejecución del mismo, una vez concluido el edificio por parte la constructora administrada por Don Guillermo , que suponía el otorgamiento de una nueva escritura de ejecución de la permuta inicial, mediante la transmisión de las fincas construidas a los permutantes transmitentes del solar.

La complejidad de los hechos e incluso de las penas involucradas en la operación era desde el principio notable pero no visible desde el primer momento; fue esa complejidad la que hizo que, a instancia del mismo, se acordase con cierto retraso, dar audiencia y hacer el legal ofrecimiento de acciones a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en razón de la perspectiva de poder declarar la nulidad de la redistribución hipotecaria sobre el edificio levantado sobre el solar de los perjudicados, lo que se solicitó por el Fiscal en escrito de 18 de marzo de 2015 y se llevó a efecto el 19 de mayo siguiente.

Y también esa misma complejidad ha originado en distintos momentos iniciativas para clarificar el volumen de responsabilidad que habría de recaer sobre las concretas fincas que debían percibir Doña Bibiana y Don Humberto en retribución del solar inicial transmitido al Sr. Guillermo , iniciativas que también han producido un retraso en la sustanciación de estos aspectos económicos de la in criminal, cara determinar el quantum o montante del perjuicio sufrido por aquellos.

El MINISTERIO FISCAL tuvo que solicitar diligencias complementarias, al amparo de la norma del art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en un escrito que ya distaba casi tres años del inicio de las actuaciones, el 8 de enero de 2016, a fin de poder calificar los hechos en su escrito de conclusiones provisionales.

Las anteriores consideraciones, reconducibles a la estimación de la complejidad de la causa en relación con la duración total del proceso en la primera instancia, iniciado por querella presentada el 12 de julio de 2013 y finalizado por sentencia del Juzgado de lo Penal de 1 de febrero de 2018 , nos llevan a concluir que no se ha producido una dilación extraordinaria, pues la longitud temporal de la instrucción demandaba que la misma se desarrollase en un tiempo no inferior, sin que los puntuales retrasos probados justifiquen una calificación de los mismos como una dilación 'extraordinaria' en el sentido del art. 21.6 del Código Penal .

No puede censurarse, por ello al Juzgador a quo, el cual no ha errado al no apreciar en este caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO. VALORACIÓN DE LA SALA CERCA DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Bibiana y Don Humberto Para resolver el motivo de impugnación aducido por Doña Bibiana y Don Humberto es necesario partir de una premisa elemental, a saber, que entre BANCO PASTOR S.A. y los referidos querellantes, nunca ha existido contrato alguno, y sí solo una relación jurídico real en cuanto esos últimos eran titulares de unas fincas que en el Registro de la Propiedad aparecían como hipotecadas, lo cual planteaba una cuestión de legitimación pasiva de los propios Doña Bibiana y Don Humberto en caso de ejercicio, por la entidad de crédito, de una acción hipotecaria ( art. 689 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) Sin embargo, BANCO PASTOR S.A. no estaba obligada a considerar los derechos adquiridos por los propietarios de las fincas, en sus tratos o negociaciones con PROGES BIERZO S.L., pues tales tratos, en definitiva, el contrato de permuta y los actos o negocios subsiguientes de ejecución de la misma, solo podían vincular a quienes en ellos eran parte, según lo que dispone el art. 1257 del Código Civil : Los contratos obligan a las partes y a sus herederos. No en vano, lo que ostentaban los permutantes era un derecho de crédito sólo frente a PROGES BIERZO S.L., no un derechoreal actuable o ejercitable ergaomnes . Y ese derecho de carácter personal, no real, solo podía actuarse en el marco de una relación obligatoria nacida del contrato de permuta, en el cual la entidad de crédito no había sido parte.

Quiere ello decir que, fuesen o no conscientes los representantes del Banco de los pactos relativos a la entrega de unidades inmobiliarias libres de cargas a los permutantes Doña Bibiana y Don Humberto por parte de PROGES BIERZO S.L. y su representante Don Guillermo haya mantenido una postura impugnatoria sin fundamento o una actitud obstructiva o moratoria del curso de las diligencias, no puede dejarse de mencionar que formuló recurso de reforma, sin fundamento, contra de 13 de enero de 2016, en la que se acordaba la práctica de determinadas diligencias, siendo esa impugnación desestimada por Auto de 5 de febrero siguiente, con el consiguiente retardo en la tramitación.

En realidad, la cuestión de la buena o mala fe de los representantes de la entidad de crédito solo tendría relevancia en la esfera de la responsabilidad extracontractual, si se demostrase que fueron conscientes de lesionar un derecho de otras personas, que de alguna manera le fuese oponible. Más ni tenemos constancia de un tal derecho, que habría de ser un derecho real ejercitable erga omnes o al menos oponible a BANCO PASTOR S.A., ni podemos decir que se haya demostrado la mala fe de esta entidad.

A este último respecto hay que decir que, tratándose de una cuestión ubicada en el marco de la responsabilidad civil y a falta de criterios legales identificables en el Código Penal, a los que habría que atender prioritariamente, conforme al art. 1092 del Código Civil , que se remite al primero, la misma debe resolverse con propios del Derecho privado. En particular, es obligado partir de la base de que en Derecho civil la buena fe se presume y corresponde la prueba de la mala fe, es decir, del conocimiento de la significación jurídica real de una transacción dañosa para tercero o contraria a los acuerdos que la otra parte hubiese concertado con un tercero.

La cuestión de la prueba de lo que los representantes de BANCO PASTOR, S.A. luego BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., conocían o ignoraban debe ser resuelta mediante los criterio de distribución del 'onus probandi' propios del Derecho privado, teniendo en cuenta que, si bien en casos muy particulares el Código Civil presume la mala fe o la culpa, con la finalidad de proteger a los sujetos que se encontrarían en graves dificultades para probar el supuesto de hecho constitutivo de su propio derecho, la regla general en el ordenamiento español es la presunción de buena fe, tal como se desprende de los arts. 434 , 442 y 1277 del Código Civil . Tal como enseña el Tribunal Supremo en su la Sentencia de 16 de marzo de 1966 , 'en definitiva, la 'buena' o 'mala fe' son estados de conciencia íntimos del sujeto, a los que no se puede llegar sino a través de sus manifestaciones externas, conforme al principio operari sequitur esse. También esta Sala en sentencia de 10 julio 1987 establece como doctrina que 'buena fe se presume siempre y, especialmente, en materia de posesión como previene el art. 434 del Código Civil ', añadiendo que esta buena fe es compatible con la posible insuficiencia o inexistencia de justo título, porque, aunque justo título y buena fe son materias de íntima relación, cabe que, por parte del poseedor, se haya producido un error en la interpretación de los hechos o documentos, excluyente, en principio, del dolo, término equivalente al de la mala fe y contrario al de buena fe. ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 500/2015 de 18 de septiembre, dictada en el Recurso de Casación nº 1906/2013 ) En consecuencia debe reputarse acertada la desestimación realizada por el Juzgado a quo de la petición de nulidad de la redistribución hipotecaria, que la parte recurrente no ha podido sustentar en una norma de derecho concreta, imperativa y que determinase la nulidad de una transacción que solo podía afectar a las partes intervinientes en el propio negocio de distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las fincas registrales que Doña Bibiana y Don Humberto debían percibir.



SEXTO . De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, a contrario sensu , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hará expresa imposición de las COSTAS de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

Vistos los arts. 251.2 del Código Penal , 741 , 969 , 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general aplicación F A L L O DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Don Guillermo , Doña Bibiana y Don Humberto , contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada de 1 de febrero de 2018 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con declaración de oficio de las COSTAS de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de las aclaraciones y rectificaciones que puedan ser procedentes con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la Señora Secretaria Judicial, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.