Sentencia Penal Nº 349/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 44/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación por Delito Leve nº 44/16-H.
Procedimiento de Juicio por Delito Leve nº 226/2015.
Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona.
SENTENCIA nº 349 / 2016
En la ciudad de Barcelona, a once de mayo de dos mil dieciséis.
En nombre de S.M. el Rey de España, visto en esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de
Barcelona constituido en Tribunal unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo Díez Noval, el Rollo de
Apelación núm. 44/16-H, correspondiente al Juicio por Delito Leve nº 226/2015 del Juzgado de Instrucción nº
2 de Gavá , por un supuesto delito leve de usurpación, en el que son partes, en calidad de apelantes, doña
Edurne , siendo apelados el Ministerio y 'Sareb, S.A.'.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha uno de febrero de 2016 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gavá dictó en su Juicio por Delitos Leves nº 226/2015 sentencia cuyo fallo dispone: 'Condeno a Edurne como persona autora de un delito leve consumado de usurpación de vivienda ajena, previsto en el artículo 245.2 del Código Penal , a la pena de TRES MESES de multa a razón de DOS euros de cuota diaria (total, 180 euros). Si la persona condenada no satisficiere la multa impuesta quedará sujeta a la responsabilidad subsidia prevista en el artículo 53 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse mediante localización permanente. Y le condeno al pago de 1/3 de las costas procesales.

Le autorizo el pago aplazado de dicha multa en el plazo de SEIS meses.

Absuelvo a Jorge e Leoncio del mismo delito, declarando de oficio 2/3 de las costas.

Condeno a los tres expresados ocupantes por vía de responsabilidad civil a restituir la posesión de la finca de autos a la denunciante de manera inmediata o a más tardar en el plazo de un mes desde la firmeza de esta sentencia, bajo apercibimiento de lanzamiento. En el caso de que no se verifique voluntariamente el desalojo, se procederá al mismo en ejecución de sentencia, a costa de las personas imputadas, sin perjuicio de los adelantos de gastos que realice la titular. En todo caso, los condenados deberán retirar los bienes que les pertenezcan y que se hallen en el interior de la finca antes de la fecha señalada para el lanzamiento, bajo apercibimiento de que si no se retirasen se considerarán bienes abandonados a todos los efectos. La propiedad deberá presente por sí o por medio de representante a recibir la posesión y aportar los medios necesarios para la ejecución del lanzamiento (cerrajería, transporte, en su caso) y prestar la demás colaboración necesaria al fin de la misma, sin perjuicio del auxilio de la fuerza policial. Para en su caso, la comisión judicial habilitada queda autorizada al descerrajamiento de la puerta particular de entrada a la finca (y de las de sus anexos, en su caso) si fuera necesario, con medios de la titular o mediante auxilio de la fuerza pública o bomberos si careciera de aquellos, así como a la adopción de las medidas necesarias para la efectividad de la diligencia. Asimismo se requerirá la presencia de la fuerza policial, cursándose los despachos oportunos al efecto, a fin de asegurar la diligencia de lanzamiento y ejecutarla asimismo en cuanto sea menester, pudiéndose auxiliar de otros servicios públicos como los médicos, de bomberos, de zoonosis, veterinaria o recogida de animales; o los que proceda. Se levantará acta del estado de la finca y de sus pertenencias, daños que se encontraran y estado de los servicios y suministros, de sus conexiones y contadores, y se consignarán las lecturas de consumos de estos; así como se dejará constancia de los demás datos y circunstancias que las partes señalen como relevantes al caso. Si la persona titular lo reputara necesario, podrá solicitar con antelación que en el acto se practique inspección ocular con auxilio policial y reportaje fotográfico, sin perjuicio de que pueda concurrir la perjudicada con medios propios de constancia o fedatario público notarial si le interesase. Se recabará si se solicita de la persona que ejerza el cargo de presidente de la comunidad o de administrador de la misma colaboración a fin de que facilite la diligencia, permitiendo el acceso al edificio, así como a los locales comunes donde existan aparatos contadores a los que haya que acceder al objeto de dicha diligencia y verificar los consumos. En virtud de los protocolos vigentes, se comunicará a los servicios sociales de la localidad de Gavà a fin de constancia de la posible situación de riesgo social de la parte condenada al desalojo y sus hijos dependientes, discapacitados o menores cuando los haya a los efectos procedentes, y para que se de cobertura social al desalojo voluntario o forzoso de manera previa, simultánea y posterior al mismo, en cuanto proceda. De haber menores en la vivienda se informará a Infórmese a la persona condenada de que en caso de no recurrir la sentencia las sumas objeto de condena habrán de ingresarse en la cuenta expediente que se le comunicará, correspondiente a la ejecutoria que en su día se incoe, o bien, voluntariamente, podrá anticipar su ingreso en BANCO SANTANDER, S.A.

con el número de cuenta-expediente '0727-0000-A1-0226-15'.



SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación doña Edurne , asistida por la letrada doña Cristina Castañón Gallego. Admitido tal recurso en ambos efectos, se dio traslado a las demás partes, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la entidad 'Sociedad de gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, SAREB, S.A.', representada por el procurador don Francisco José Abajo Abril y asistida por la letrada doña María Fátima Fernández Campos. Seguidamente, los autos fueron elevados a esta Audiencia, en la que tuvieron entrada el día tres del corriente mes de mayo. Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites, no estimándose necesaria la celebración de vista.



TERCERO. Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y mantienen los hechos probados consignados en la resolución impugnada.

Fundamentos

UNICO. La defensa de doña Edurne impugna la sentencia que le condena como autora de un delito de usurpación. Como motivo único de recurso se alega, en síntesis, la irrelevancia penal de los hechos declarados probados. Tras recordar las controversias doctrinales y jurisprudenciales surgidas en relación con el tipo penal descrito y sancionado en el art. 245.2 del Código Penal , argumenta que la situación de hecho acreditada no justifica la protección penal del derecho que ostenta la 'Sareb, S.A.', habida cuenta que la misma no ha realizado nunca acto efectivo, concreto y particular de posesión de bien, hasta el punto de no acudir a la vista en su momento señalada para la adopción de la medida cautelar que interesó. En virtud de dichos argumentos, invocando la función del derecho penal como última ratio, al que solo cabe acudir cuando se carece de otras vías de protección de los derechos, interesa se revoque la sentencia condenatoria y se absuelva a la apelante de la imputación realizada.

El art. 245.2 del Código Penal dispone: 'El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.' Como se ha venido significando en previas resoluciones de esta Sección (v. gr. sentencias del 13 de junio de 2013 u ocho de julio de 2014 ), el artículo 245.2 CP castiga con pena de multa de tres a seis meses a quien 'ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular.' La STS num. 1318/2004, de 15 de noviembre , señala que el referido tipo de delito se introdujo en el Código Penal de 1995 para sancionar las conductas de los llamados 'ocupas', sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante 'violencia o intimidación'; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga 'sin autorización debida' y 'tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo' ( art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 145.2, ha de realizarse 'contra la voluntad de su titular'. La sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial del cuatro de julio de 2012 recuerda que el art. 245.2 del Código Penal 'introduce una nueva figura penal de ocupación de inmueble, vivienda o edificio ajenos, fundamentalmente con la intención de dar respuestas al fenómeno de los 'ocupas', que fundamentalmente se proyecta sobre edificios vacíos y, en primer término, sobre viviendas en dicha situación, siendo acompañado con frecuencia por una actitud de rebeldía en la que se unen el desprecio a la propiedad ajena y la irrelevancia de toda norma administrativa.

Con relación a esta nueva figura de delito, cuya criminalización ha sido controvertida por quienes consideran que el nuevo precepto infringe el principio jurídico penal de intervención mínima, entendiendo además que el problema de la ocupación podría resolverse por la vía de las acciones civiles de recuperación urgente de la posesión y las acciones reguladas en la LAU, la doctrina entiende que de la lectura del precepto cabe deducir tres elementos característicos: a) que se trate de inmuebles ajenos, no debiendo de entenderse por tales los totalmente abandonados; b) que alguien disponga del derecho para autorizar la ocupación o que ésta contradiga una prohibición; y c) finalmente, que no es necesario obtener un provecho económico determinable, si bien el requisito de una cierta permanencia en la ocupación parece obligado, para excluir del tipo las simples perturbaciones posesorias con escaso contenido antijurídico ( STS. de 4/10/1982 ), y ello en atención a la supresión, desde el Anteproyecto de 1992, del verbo 'penetrar' que la Propuesta de 1983 recogía junto al verbo 'ocupar', siendo de reseñar que la proyección temporal del verbo 'ocupar' supera a la del verbo 'penetrar' o al término 'introducirse'. Estando jueces y tribunales sujetos al principio de legalidad, acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo del artículo 245. 2 del Código Penal , ha de ser éste aplicado.

Desde las premisas expuestas, el motivo ha de ser desestimado. Es cierto que la finca pertenecía a una entidad bancaria que después la transfirió a la 'Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, SAREB, S.A.' y que no estaba siendo ocupada por ésta, que ningún contacto físico con el inmueble consta que tuviera antes de interponer la denuncia en diciembre de 2014. Sin embargo, estos datos no excluyen la concurrencia de los presupuestos objetivos y subjetivos del delito, que pudieran resultar dudosos antes de la citación y declaración judicial de doña Edurne , pero no después. Hasta ese momento la falta de ocupación de la vivienda y la ausencia de requerimiento por parte de la titular amparan el argumento de la atipicidad de su conducta; pero desde que la acusada es citada y, en particular, desde que declara en el juzgado el dos de febrero de 2015 tiene motivos para presumir que ocupa la finca contra la voluntad de su titular. Y con mayor motivo desde que se acordó el desalojo del inmueble por auto del 13 de abril de 2015. Ciertamente, la medida cautelar fue ulteriormente revocada en sede de apelación por la sección 6ª de esta Audiencia Provincial, pero ello fue en atención a la ausencia de un riesgo inminente y grave, a la par de no justificar la denunciante una necesidad perentoria de recuperar la posesión. A pesar de ello y de los hechos posteriores, como la citación a juicio, la acusada ha permanecido en la ocupación, sin que pueda argüir desconocimiento de los deseos de la entidad propietaria de la finca. Cabe añadir que en su informe del 15 de mayo de 2015, en el que responsables del Área de Serveis Socials del Ayuntamiento de Castelldefels solicitaban una prórroga al lanzamiento, por entonces aún no revocado, se refería la posibilidad de lograra un alojamiento alternativo a la vista de que la aquí apelante y uno de sus hijos disponían ya de empleos que les podrían permitir costearse una vivienda. Por lo demás, no se invoca en la presente un estado de necesidad como causa de justificación excluyente de la antijuricidad de la acción, eximente que, a mayor abundamiento, debe ser cumplidamente probada.

En función de lo expuesto, concurren los presupuestos del delito, porque la acusada ocupó un inmueble ajena y permaneció (o permanece) en la misma sin la autorización de su propietario, tal y como se describe en los hechos probados de la resolución, que por sí mismos integran los elementos del delito. Por consiguiente, el recurso ha de ser desestimado, sin que haya méritos para efectuar una expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas aplicables,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Edurne contra la sentencia dictada en fecha uno de febrero de 2016 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Gavá , en autos Juicio por Delito Leve nº 226/2015, sentencia que se confirma en su integridad. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.