Sentencia Penal Nº 35/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 8/2009 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00035/2010

SENTENCIA NÚMERO 35/10

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON MANUEL MORAN GONZALEZ

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca, a veintitres de Noviembre de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Sumario núm. 4/09, Rollo de Sala núm. 8/09, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Salamanca, por un delito de contra la salud pública, contra:

Torcuato , titular del D.N.I. nº NUM000 , nacido en Salamanca, el día 17 de Marzo de 1.982, hijo de José y de Ángela, con antecedentes penales, encontrándose en situación de prisión provisional por esta causa en el CP de Topas, detenido el día 1 de Abril de 2.009, acordada la prisión por Auto de 4 de Abril de 2.009, declarado insolvente por auto de fecha 25 de Noviembre de 2.009 dictado por el Juzgado instructor, representado por la Procuradora Doña María Luisa Lamela Rodríguez y defendido por el Letrado D. Marcos García Montes.

Jesús Luis , titular del D.N.I. nº NUM001 , nacido en Dos Hermanas (Sevilla), el día 15 de Febrero de 1.969, hijo de José y de Ángela, sin antecedentes penales, encontrándose en situación de prisión provisional por esta causa en el CP de Topas, detenido el día 1 de Abril de 2.009, acordada la prisión por Auto de 4 de Abril de 2.009, declarado insolvente por auto de fecha 31 de Agosto de 2010 dictado por el Juzgado instructor, representado por la Procuradora Doña María Luisa Lamela Rodríguez y defendido por el Letrado D. Marcos García Montes.

Amadeo , titular del D.N.I. nº NUM002 , nacido en Talavera de la Reina (Toledo), el día 17 de Abril de 1.965, hijo de Antonio y de Francisca, con antecedentes penales, encontrándose en situación de prisión provisional por esta causa en el CP de Topas, detenido el día 1 de Abril de 2.009, acordada la prisión por Auto de 4 de Abril de 2.009, declarado insolvente por auto de fecha 25 de Noviembre de 2.009 dictado por el Juzgado instructor, representado por la Procuradora Doña María Ángeles García Ramos y defendido por el Letrado D. Rafael González Cobos Dávila.

Celso , titular del D.N.I. nº NUM003 , nacido en Torrico (Toledo), el día 17 de Febrero de 1.968, hijo de Francisco y de Julia, con antecedentes penales, encontrándose en situación de prisión provisional por esta causa en el CP de Topas, detenido el día 1 de Abril de 2.009, acordada la prisión por Auto de 4 de Abril de 2.009, declarado insolvente por auto de fecha 25 de Noviembre de 2.009 dictado por el Juzgado instructor, representado por la Procuradora Doña María Ángeles García Ramos y defendido por el Letrado D. Rafael González Cobos Dávila.

Ezequias , titular del D.N.I. nº NUM004 , nacido en Madrid, el día 23 de Diciembre de 1.958, hijo de Ángel y de Mariana, sin antecedentes penales, encontrándose en situación de prisión provisional por esta causa en el CP de Topas, detenido el día 1 de Abril de 2.009, acordada la prisión por Auto de 4 de Abril de 2.009, declarado insolvente por auto de fecha 25 de Noviembre de 2.009 dictado por el Juzgado instructor, representado por la Procuradora Doña Sonia Román Capillas y defendido por el Letrado D. Elías Carcedo Fernández.

Ha sido parte acusadora pública EL MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Antecedentes

PRIMERO.- En base a actuaciones policiales, el Juzgado de Instrucción incoó el presente sumario; practicándose cuantas diligencias estimó precisas hasta decretar el procesamiento de los acusados por Auto de fecha 9 de Septiembre de 2009, como posibles autores de un delito de contra la salud publica, con remisión a esta Audiencia Provincial de la causa instruida, quien por resolución de fecha 7 de Julio de 2010, señaló para los días 2, 3, 4 y 5 de Noviembre de 2.010 la celebración del correspondiente juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas gravemente peligrosas para la salud, en cantidad notoriamente elevada tipificado en el artículo 368, inciso 1º del Código Penal en relación con el artículo 369.1,6ª del mismo texto legal, estimando como responsables de tal delito a los procesados Torcuato , Jesús Luis , Celso , Ezequias y Amadeo en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la imposición a Torcuato , Jesús Luis , Celso , Ezequias y Amadeo de la pena de 12 años de prisión, por tratarse de un tipo agravado en su grado máximo y la de 800.000 € de multa por tal delito. Asimismo, la imposición de las correspondientes costas procesales; comiso de la droga intervenida, dinero igualmente intervenido y de los dos automóviles reseñados en la conclusión 1ª y utilizados por los procesados para su ilegal transporte y vigilancia, droga, dinero y vehículos a los que se dará el destino previsto en el artículo 127 del Código Penal, apartados 1 y 4 , según los respectivos casos.

TERCERO.- En igual trámite la defensa de los procesados Jesús Luis y Torcuato negó su autoría y solicitó su absolución con todo tipo de pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Igualmente por la defensa de los procesados Celso y Amadeo , estimó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, en lo que a sus representados se refiere, por lo que solicitaron su absolución con toda clase de pronunciamientos favorables, con declaración de las costas de oficio, asimismo acordando que se entregue el vehículo SEAT altea matricula .... ZFS a su legitima propietaria de buena fe Adela . Manifestando que, aunque no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, subsidiariamente, concurriría en Amadeo , la eximente incompleta del nº 1 del Art. 21 en relación la 2ª del art. 20, ambas del C.P .

QUINTO.- Del mismo modo, la defensa del procesado Ezequias , negó su autoría y solicitó su libre absolución, con declaración de las costas de oficio. En el supuesto hipotético de que se considerasen ciertos por los Juzgadores los hechos relatados por el Ministerio Público en lo que se refiere a su mandante, su participación en los hechos sería exclusivamente a nivel de cómplice y no de autor y en cualquiera de los casos estima inaplicable el subtipo agravado sexto del artículo 369 del C.P . relativo a la cantidad de notoria importancia. Su representado desconocía en todo caso la cantidad y calidad de sustancia estupefaciente, que supuestamente se transportaba.

II. HECHOS PROBADOS.-

PRIMERO.- Como consecuencia de las actividades de control y vigilancia llevadas a cabo por el equipo de delincuencia organizada y antidroga de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Salamanca se pudo comprobar que Torcuato , de 26 años, con documento nacional de identidad NUM000 ., alias " Gamba ", nacido en Salamanca el 17 de marzo de 1982, con numerosos antecedentes policiales y ejecutoriamente condenado en el año 2000 por un delito de atentado, mantenía un nivel de vida ostentoso, frecuentando establecimientos de hostelería, poseyendo joyas de oro de grandes dimensiones y conduciendo con frecuencia distintos tipos de vehículos, todo ello sin que se conozcan medios de vida conocidos ni a él y a su familia cercana y manteniendo contactos frecuentes con Virgilio y Luis Angel , todos ellos sin actividad laboral conocida, con un nivel de vida alto pese a dedicarse prácticamente tan sólo a la caza con galgos, observando que en el domicilio del primero situado en la calle DIRECCION000 NUM009 , bajo, de Salamanca, y frecuentado habitualmente por las otras dos personas, además de por Andrés y Bernardino , habitualmente vinculados al tráfico de estupefacientes, se establecían sistemas de vigilancia por otros miembros de la familia Torcuato Jesús Luis , llegando a increpar a los ocupantes de los vehículos policiales camuflados, cuando éstos realizaban labores de control y de prevención de la delincuencia.

Por todo ello la citada Unidad de la Policía Judicial solicitó del Juzgado de Instrucción 2 de Salamanca la intervención de determinados teléfonos, accediéndose a ello por auto de 27 de febrero de 2009 , auto en el que entre otros, se acuerda la intervención en los teléfonos móviles números NUM005 y NUM006 , pertenecientes a Torcuato y acordando que se diese cuenta al juzgado de la intervención con remisión de los soportes originales en que se han registrado las grabaciones junto con las transcripciones íntegras de las conversaciones grabadas.

Comprobado que el primero de los teléfonos es el que realmente utiliza con frecuencia Torcuato y como consecuencia de las primeras intervenciones de cuyo contenido pudiera deducirse la participación de otras personas en delitos contra la salud pública, el Juzgado de Instrucción 1 de Salamanca, por auto de 13 de marzo de 2009 , autorizó la intervención del teléfono NUM007 ordenando que se diese cuenta semanalmente al juzgado de los avances de la investigación, presentando todos los viernes una trascripción de las conversaciones grabadas y los soportes de las grabaciones.

Resultando de las escuchas practicadas, y cuya trascripción, al igual que las anteriores, costa unida a la causa, la identificación del titular del teléfono NUM007 , Celso , así como la utilización por este del teléfono NUM008 , por auto del Juzgado de Instrucción 1 de Salamanca de 26 de marzo de 2009 , se acordó la prórroga de la intervención de los primeros teléfonos, y se autorizó la intervención del último.

A raíz de las escuchas llevadas a cabo consecuencia de las labores de vigilancia realizadas por la Policía Judicial de la Guardia Civil se comprueba que Celso , de 41 años, ejecutoriamente condenado en 1996 por un delito de estafa, se traslada con frecuencia desde su domicilio en la provincia de Toledo hasta Salamanca, en concreto hasta la casa de Torcuato donde se entrevista con éste y con su hermano Jesús Luis , siendo el primero de ellos acompañado por Ezequias .

SEGUNDO.- Entre el 10 y el 31 de marzo de 2009 Torcuato y Celso mantienen una serie de conversaciones encargando el primero de ellos al segundo determinadas cantidades de sustancias estupefacientes, si bien no estaba muy conforme con la calidad que le podían suministrar por lo que se procedió a probar determinadas muestras de las citadas sustancias que Celso , en compañía de Ezequias , llevaban hasta el domicilio de Torcuato en Salamanca.

El día 10 de marzo de 2009, hacia las 19 horas y cuatro minutos, Torcuato llamó al teléfono NUM007 , que luego resultó ser de titularidad de Celso , manteniendo una conversación en la que el primero pregunta al segundo si le queda algún "chisme" como el del último día, comprometiéndose el segundo a llamar a alguien al mismo tiempo que confirma que en casa ha traído algo, que luego identifica como una "cachorrina" para llevárselo al día siguiente a ver qué le parece, solicitando Torcuato algún "perro de esos bardino, como el último día", refiriéndose Celso a "un perrillo" para los erizos.

El mismo día, pocos minutos después, es Celso quien llama a la Torcuato poniendo de manifiesto las dificultades para localizar a la persona con la que quería contactar, aunque confirma que hasta ayer o antes de ayer el hombre tenía "perrillos y cosas", solicitando Torcuato que fuesen de la misma raza, lo que es confirmado por Celso al decirle que serán de la misma camada y quedando en verse al día siguiente.

El día 11 Celso llama a Torcuato hacia las 10:10 de la mañana confirmando que va para Salamanca aunque advirtiéndole que "el perrino ... no caza nada" pero que le van a llamar más tarde por si tuviera otro perro que coja erizos como el de la otra vez.

Hacia las 13 horas de ese día Celso y Ezequias llegan en el vehículo Seat Altea, de color negro, matrícula .... ZFS al domicilio de Torcuato entrando en el inmueble por la puerta del garaje, sin ir acompañados de perro alguno.

El 19 de marzo de 2009, hacia las 12 horas y 12 minutos, Torcuato llama a Celso , comentando este último que estaba por ahí para coger "las matrículas de estos hombres", concertando un encuentro para el día siguiente a la vez que Celso confirma a Torcuato que parece que sí han encontrado algo de "eso", que tiene que pagar a un hombre la transferencia de un Mercedes "de esos otros y unos perrinos de esos también pa los erizos", indicando Torcuato que él quería coches y que los perros para los erizos no corren tanta prisa.

El 21 de marzo, a las 11 horas y 25 minutos, Celso llama a Torcuato confirmando que la perrilla podía estar del lunes al martes, en concreto el perrillo ericero, pudiendo llevarle uno o dos o tres, los que quiera y también la perrina, quedando en llamarse de nuevo una vez que Celso disponga ya de la perrina y quedando en llevarle tres o cuatro.

El 23 de marzo, a las 18:28 Celso confirma a Torcuato que al día siguiente irá ya que ha encontrado las perrinas.

El 24 de marzo, hacia las 12 horas aproximadamente, Celso , en compañía de Ezequias , llega al domicilio de Torcuato , en la calle DIRECCION000 NUM009 de Salamanca, donde también les espera Jesús Luis . A las 12:37 alguien llama a Celso confirmando este que ya ha llegado pero que tiene el coche metido en el taller y que lo están mirando. Posteriormente, a las 13:07, llama un desconocido para decirle que los dos coches los han metido en el taller y que están " gripaos", habiéndose quedado del aceite compactado, pero advirtiendo que hay alguien que se queda con uno de sus coches, aunque está "hecho polvo". Ni Celso ni Ezequias acudieron al domicilio de Torcuato portando perros o cachorros.

El 26 de marzo, a las 20 horas y 35 minutos un desconocido llama a Celso , pidiendo este disponer de coches "original, original, original", confirmándole el interlocutor que tiene 10 a lo que Celso pregunta por el número, por cuantos kilómetros tiene, lo que no es entendido en un primer momento por el desconocido que luego le contesta 30. Celso le pide dos aunque si quiere traer cuatro no hay ningún problema, conversando sobre la dificultad de desplazarse por la noche.

El 27 de marzo a las 14:19 horas Amadeo llama a Celso y éste le dice que un comprador considera que el coche se le ha hecho un poco caro y que ya tenía otros coches comprados.

El 28 de marzo, a las 11:02 horas Celso llama a Torcuato para decirle que quiere ver las perras, realmente las perras, ya que le habían enseñado las cartillas y el quiere ver si hay alguna coja o con algún dedo partido, estando disponible el perrillo ericero a partir del lunes.

El 30 de marzo a las 2:06 horas Torcuato llama a Celso informando éste al primero de que no "funciona pa na", pero que sí le habían dicho que tenían algunas perrinas que si funcionaban, pidiendo Torcuato más perras comprometiéndose Celso a ajustar el precio por que "se había subido mucho a la parra", informando que le había dado un precio muy alto "del coche". Torcuato insiste en que le hace falta algo de "eso" y quedando Celso en hacer gestiones para localizarle "muchos perrinos".

El mismo día, a las 14:20 horas, un desconocido llama a Celso interesándose este por si un hombre sigue teniendo los coches, que necesita tres para que los traiga y llevárselos a su amigo, y que ajuste del precio por lo menos para el camionero. Celso queda en llevar al día siguiente tres directamente insistiendo de nuevo en que si tienen que dar algo a un camionero a él no le queda nada.

Unas dos horas más tarde, hacia las 16:13 horas, del mismo día, Celso llama a Torcuato para decirle que no hay otra cosa "ahora mismo, que no le ajusta el precio", contestando Torcuato que si quería una " perrina", que Celso se compromete a llevarle al día siguiente en su coche las "perrinas", si bien luego quedan en que Celso le llevará dos "perras", aunque sí localiza al hombre que tiene mejor "raza" se "para".

El 31 de marzo, a las 10:43 horas Celso llama Torcuato para decirle que va para su casa pero que no quiere llevar "las dos niñas esas", porque luego a las cinco "va a venir una moza de esas más guapas" y puede cogerlas a tiempo.

Ese mismo día hacia las 17:11 horas Celso llama a su tío Amadeo , quedando éste en ir a ver a un hombre y aclarándole Celso lo que estuvieron hablando anoche "las muchachas esas que tienen el pelo bien peinao, las otras están fijas".

A las 21:34 horas de ese día Celso llama a Torcuato para decirle que "mañana tomamos un cafelito" y que va "con las niñas estas que son muy feas".

El día uno de abril a las 7:53 horas Celso llama a su tío Amadeo para decirle que se vaya levantando y quedar para recoger otra persona.

Posteriormente, a las 8:17 horas Celso habla por teléfono con Ezequias para decirle que se vaya levantando, que tiene que hablar con su tío Amadeo y que pasará a recogerle aunque tal vez Ezequias tenga que salir a Velada y desde allí ir en el coche de Celso delante.

TERCERO.- Tal y como habían quedado, el 1 de abril de 2009, Celso se desplaza desde su localidad de residencia, Alcahuete de la Jara (Toledo), próxima a Talavera de la Reina, hasta el municipio de Velada, donde recoge la Ezequias , dirigiéndose en el vehículo Seat Altea, matrícula .... ZFS , hacia Salamanca por la carretera nacional 502 (Avila-Talavera de la Reina), siendo seguido por Amadeo que conducía el vehículo Citröen AX matrícula Y .... YN .

Al llegar a las proximidades del cruce con la carretera de Navalcán, hacia las 9 horas y 12 minutos, Celso avisa a su tío Amadeo de la existencia de un control de la Guardia Civil que no debe inquietarle por estar en el lado izquierdo de la calzada. Sin embargo, minutos después, a las 9:23, le avisa de que la Guardia Civil está en el conocido como cruce de Ramacastañas, antes de llegar a la localidad de Arenas de San Pedro, por lo que ambos vehículos dan la vuelta y abandonando la carretera nacional toman la comarcal CL-501 para luego desviarse por una carretera local que tras pasar por las localidades de Pedro Bernardo, Serranillos y Hoyocasero, se incorpora de nuevo a la N-502, en el lugar conocido como "Venta del Obispo". Desde allí, tras pasar el puerto de Menga, se desviaron hacia la localidad de Muñana y desde Piedrahita se dirigieron a Salamanca por Alba de Tormes.

Hacia las 12 horas y 12 minutos, aproximadamente, el Seat Altea de color negro llega a esta última localidad deteniéndose en las proximidades del bar "Puerta del Río", en el que penetran sus dos ocupantes, Celso y Ezequias . Celso , al llegar a Alba de Tormes habla por teléfono con su mujer para decirle que faltan unos 20 km, que han parado para tomar un café y que se han tenido que meter por toda la sierra. Dos minutos después llega a la misma villa Amadeo conduciendo el Citröen AX, siendo interceptado por dos vehículos de la guarda civil camuflados. Los agentes de paisano se identificaron convenientemente ordenando a Amadeo que parase el motor y descendiese el vehículo. Como no obedecía la orden y miraba nerviosamente hacia el otro carril de la calzada, único lugar por el que podría huir, uno de los agentes golpeó la ventanilla delantera derecha, rompiendo el cristal e introduciéndose en el vehículo para proceder a la detención del conductor. Acto seguido se llevó a cabo la detención de Celso y Ezequias que se encontraban en el interior del bar.

En el registro del Citröen AX se encontró, en los asientos traseros,1 mochila de color gris y en el interior de la misma, debajo de algunas prendas de ropa (un pantalón vaquero de color azul de la talla 38 y un niki rojo de manga larga con dos franjas blancas y cuello de color blanco de la talla M), dos envoltorios cubiertos con cinta de embalar marrón, en cuyo interior había cocaína con un peso bruto cada uno de ellos de 1027,57 g y 1025,74 g, arrojando en total un peso neto de 1995,88 g. La pureza de la cocaína del primer paquete era del 80,18%, y la del segundo del 80,52%. Su valor en el mercado habría alcanzado el precio, la primera de ellas de 94.506,25 € en caso de venta al por menor por gramos y 135.970,15 € en caso de venta en dosis y, la segunda de ellas, 94.853,72 € en caso de venta al por menor en gramos y 136.429,52 € en caso de venta en dosis.

CUARTO.- Solicitada por la Guardia Civil la entrada y registro de los domicilios de Torcuato y de su hermano Jesús Luis , fue autorizada por auto del Juzgado de Instrucción 1 de Salamanca de 1 de abril de 2009 .

En la vivienda del primero, en la DIRECCION000 , número NUM009 , de Salamanca, se encontraron, entre otros, los siguientes efectos:-en el interior de un bol de ensalada la cantidad de 24.650,-una cadena de eslabones de oro,-un sello de caballero con la piedra negra,-en un bolso de color amarillo, en el fondo de un armario, la cantidad de 101.980 € y-en un cajón de la mesilla 1000 €.

En la vivienda de Jesús Luis , en la DIRECCION000 , número NUM010 , de Salamanca, se encontró, entre otras cosas, una bolsa de basura negra que contenía 35.000 €,-un neceser verde conteniendo 53.850 €,-un neceser rosa que contenía pendientes dorados con piedra granate,1 solitario de caballero de color dorado con piedra, un anillo de caballero en forma de serpiente enroscada con dos piedras rojas, pendientes dorados con piedras diferentes colores, pendiente dorado con piedras blancas y eslabones dorados de otra joya,-en un neceser blanco se halló una pulsera de elefantes dorada con piedras negras, pendientes dorados, pulsera de eslabones con piedras blancas, reloj Cima de señora dorado, anillo de señora dorado con piedras grandes rosas, pendiente dorado pequeños, anillo de señora dorado con piedras blancas, sortija de caballero con piedra aguamarina, anillo de caballero con cabeza de pantera, anillo de caballero con piedras blancas, anillo de señora con forma de dobladillo, anillo dorado con forma de cadena, sortija dorada con cabezas de reptil, sortija de señora dorada, sortija de señora con piedras azules, anillo dorado con piedras blancas, dos cadenas de eslabones dorados, cadena dorada con el escudo del Real Madrid, gargantilla dorada y blanca, pulsera rota de eslabones y dos delfines, trozo de cadena de eslabones, un pendiente dorado pequeño,1 anillo dorado sin piedra, gargantilla con Cristo, tobillera dorada en forma de corazón, cadena dorada, trozo de pulsera de eslabones y delfines, placa dorada, mariquita esmaltada en rojinegro, placa dorada con forma de huso, 2 trozos de cadena dorada y dos pendientes de niña,-en una caja de joyería se encontró una cadena dorada con colgante en forma de herradura y galgo, cadena dorada con colgante de herradura, esclava dorada con piedras blancas, otra esclava dorada con piedras blancas, cadena con medalla de una virgen, cordón dorado con colgante de un galgo, solitario dorado con escudo del Real Madrid, solitario dorado con escudo del fútbol club Barcelona y sortija dorada con puntos de esmalte negros.-En una caja verde se encontraron pendientes dorados con la Virgen del Rocío y colgantes rojos, pendientes dorados con piedras rojas, un pendiente dorado con piedras blancas y transparentes, pendientes infantiles, pendiente dorado con forma de Mariquita, pendiente dorado con forma de Mickey Mouse, pendiente dorado con piedra transparente y azul, pendiente dorado infantil con forma de delfines y corazones y trozo de pendiente de color rojo.-En otra caja de joyería se encontró un pendiente de color blanco con forma de dólar y pendiente de color blanco con piedra negra.-En un monedero naranja se encontraron llaves de un quad, de un BMW, de un vehículo Mitsubishi, de otro quad, de una moto pequeña,4 llaves de puerta blindada.-En la vitrina de la cocina se encontró un solitario con cabeza egipcia, un solitario dorado con herradura y cabeza de caballo, un anillo con inscripciones, un solitario dorado con cabeza de indio, un solitario dorado con pedrería roja, una esclava con inscripción, un cordón dorado con colgante de dos cabezas de caballo, llave de un vehículo BMW.-En un mueble del salón se encontró una pistola con su caja y otra pistola sin marcas y en la habitación de la niña un chaleco antibalas y su funda.

QUINTO.- Amadeo comenzó a consumir droga a los 19 años (cocaína más heroína por vía inhalatoria, de forma ocasional junto con 1 l. de cerveza), a los 23 años las consume en forma habitual y a los 44 años (año 2009) reduce la dosis y la regularidad del consumo que viene a ser de 1 g/día de forma más o menos habitual, presentando síntomas de deprivación. El grado de dependencia es ligero y en el consumo se encuentra afectada la voluntad en el mismo grado.

Torcuato , Jesús Luis , Celso , Amadeo y Ezequias permanecen en prisión provisional desde el momento de su detención el día uno de abril de 2009.

SEXTO.- Ezequias , en el momento de los hechos se encontraba desempleado, tras haber trabajado 10 u 11 años en un centro hípico, teniendo mujer y cuatro hijos.

A los hermanos Torcuato Jesús Luis no se les conoce negocio alguno, conduciendo con frecuencia distintos tipos de vehículos y permaneciendo prácticamente todo el día ociosos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de los acusados se solicitó con carácter previo la nulidad del procedimiento y la extracción del mismo de la prueba ilícita que entendía era la de escuchas telefónicas y las correspondientes transcripciones, por violación de los arts. 18.3 y 24 de la C.E . Esta misma pretensión se repite en el trámite de informes, y es coherente con la reiterada pretensión de nulidad de todo lo actuado mantenida desde el momento en que se produjeron las primeras detenciones a raíz de la incautación de la droga, pretensiones de nulidad que siempre han sido desestimadas por carecer de fundamento y en concreto al desestimar los recursos de apelación interpuestos contra el auto de procesamiento por auto de 1-2-2010.

Tal nulidad se invoca al considerar que los autos acordando las distintas intervenciones telefónicas carecen de motivación o ésta es manifiestamente insuficiente, han sido prorrogados de la misma forma, no se ha ejercido el oportuno control judicial de las escuchas y las transcripciones han sido realizadas interesadamente por la Policía.

1º.-Analizando cada una de estas cuestiones debemos decir que las conversaciones telefónicas constituyen un medio privilegiado de investigación criminal, lo que se refiere en primer lugar a la investigación policial, pero también son medio de pruebas incriminatorias, constituyendo así la evidencia en el juicio oral, y todo ello sin perjuicio de los problemas derivados de la falta de una regulación legal en la legislación española. Es cierto que el artículo 18. 3 de la Constitución Española garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, pero el mismo precepto añade "salvo resolución judicial". La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 572. 3 establece que "el juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogables por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos". Evidentemente la adopción de una medida como la que ahora analizamos, y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 11. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según el cual "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades fundamentales", requiere una serie de requisitos entre los que se encuentran:-previsión legal,-diligencias de carácter penal,-investigación un delito concreto,-finalidad no prospectiva,-adecuación al fin perseguido,-previa investigación se ponga de relieve la necesidad de la medida y el agotamiento de otras vías,-existencia de sospechas objetivadas,-motivación del auto judicial. El Tribunal Supremo ha insistido reiteradamente que debe existir una sospecha objetivable de la comisión de hechos delictivos, lo que ha sido interpretado por algunos autores como una situación intermedia entre lo que es la mera sospecha y el indicio racional, aún cuando no son exigibles verdaderas pruebas. Por otra parte, en cuanto a la fuente de la noticia criminal, no bastan consideraciones genéricas sobre sospechas y así el Tribunal Constitucional exige que se aporten suficientes datos que constituyan algo más que meras sospechas, esto es que tengan un cierto fundamento identificable y que sean susceptibles de constatación, siendo insuficiente, según sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2005 , para fundamentar la sospecha la existencia de una investigación sin explicar la técnica utilizada ni la fuente de conocimiento y en la que no se da más dato que la pretendida dedicación al tráfico de drogas, domicilio y número de teléfono investigado. Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2003 exige que se comunique al juez todos los elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar de forma no arbitraria a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave:

La Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de 19 de octubre de 2009 , ponente Perfecto Andrés Ibáñez, establece que es obligado " verificar si la decisión de practicar la intervención aludida se adecuó al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 165/2005, de 20 de junio , 205/2002, de 11 de noviembre , 167/2002, de 18 de septiembre , 202/2001, de 15 de octubre , 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre , 49/1999, de 5 de abril , y 181/1995, de 11 de diciembre . Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero , 165/2000, de 10 de febrero de 2001 , 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio . Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor. A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)" ( STC 54/1996 ). En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo. En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita. Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" ( STC 181/1995 ). Se trata de comprobar si las actuaciones, policial y judicial, producidas en esta causa, se ajustan o no a este canon jurisprudencial".

En el presente caso, de la lectura de los folios uno y siguientes resulta que a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Salamanca facilita al juez de instrucción una serie de datos relativos a las circunstancias personales de las tres personas cuyas conversaciones desean ser intervenidas y que consiste en haber podido constatar que mantienen un nivel de vida alto sin conocerseles actividad laboral lícita alguna, con referencia expresa a las joyas que ostentan, a frecuentar establecimientos de hostelería y conducir todo tipo de vehículos, incluso algunos de alta gama. A ello se une el hecho de que en observaciones frecuentes en el barrio en el que habita el primero de ellos se ha podido comprobar que se establecen por otros miembros de la familia sistemas de vigilancia para detectar los vehículos policiales camuflados, hasta el punto de llegar a increpar a los agentes para confirmar, por su comportamiento, que se trata de fuerzas policiales. También se hace referencia al hecho de que los tres mantienen contactos habituales con otras dos personas detenidas por tráfico de estupefacientes.

Como consecuencia del resultado de las primeras escuchas, debidamente autorizadas judicialmente, la Policía Judicial facilita nuevos datos al juzgado de instrucción quien ordena el cese de la intervención, grabación y escucha de algunos teléfonos al mismo tiempo que autoriza la de otro, por auto de 13 de marzo de 2009 .

Por tercera vez, la Policía Judicial, que tras remitir al juzgado de instrucción las grabaciones de las escuchas realizadas, así como la transcripción, solicita el cese de la intervención de un teléfono, la prórroga de otros dos y la intervención de uno nuevo, lo que es acordado por auto de 26 de marzo de 2009 .

De todo ello cabe deducir que en modo alguno se han infringido los criterios establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el Tribunal Constitucional, ya que la actuación llevada a cabo por la Unidad Orgánica de la policía judicial no forma parte de una labor general de prospección, sino que obedece a unos indicios de la posible comisión de delitos contra la salud pública, por parte de personas que guardaban relación con otras ya investigadas e incluso detenidas por esos hechos, expresándose perfectamente en las propuestas de intervención razones concretas de todo ello y la constatación objetiva de cuanto se afirmaba, especialmente por la actuación personal y directa de los miembros de la Policía Judicial, siendo relevante el hecho de que los investigados mantuviesen sistemas de vigilancia en el barrio para poner de manifiesto la presencia de vehículos policiales camuflados. Ni que decir tiene que, como consecuencia de las escuchas telefónicas judicialmente autorizadas en un primer momento, es más evidente la implicación de esas personas investigadas y otras con ellos relacionados, que van surgiendo posteriormente, tal y como se recogerá posteriormente en la motivación de la autoría en esta misma sentencia.

2º.- En el presente caso, y eso es lo que importa, los autos y sus prórrogas no se basan en una genérica sospecha sino en una compleja labor de investigación que paso a paso va dando sus frutos y justifica nuevas intervenciones y prórrogas de las ya acordadas.

En cuanto a la debida motivación de los autos autorizando la intervención de las comunicaciones, la sentencia del T.S. de 18-7-00 determina que lo que debe exigirse de la resolución judicial es la comprobación de que los hechos para cuya investigación se solicita revistan caracteres de delito y que exista la debida proporción entre el contenido del derecho fundamental afectado, los hechos objeto de investigación, elementos todos ellos que se dan en el caso que nos ocupa, habiéndose cumplido con cuanto la jurisprudencia exige al respecto, además de en las sentencias citadas también en las del T.S. de 19 y 20 de enero , 3 , 4 , 7 , 11 y 20 de febrero , 3 y 22 de abril , 11 de mayo , 29 de julio , 28 de septiembre , 16 de noviembre de 1999 y 26 de febrero de 2000 , en las del T.C. de 15-6-98 , 17-1-94 y 14-5-87 , o del TEDH de 7-12-76 (caso Handyside ), 26-4-79 (caso The Sunday Times ), 24-3-98 (caso Olsson ), etc..

En concreto la sentencia del T.S. de 26-2-00 fija los principios básicos a tener en cuenta:

1) Exclusividad jurisdiccional. 2) Finalidad probatoria. 3) Excepcionalidad de la medida. 4) Fundamentación. 5) Especialidad. 6) Control judicial. 7) Limitación temporal. 8) Existencia de procedimiento de investigación penal.

Sin ánimo de ser exhaustivos y a los solos efectos de probar hasta que punto se han cumplidos estos requisitos, dictándose los autos en base a los antecedentes obrantes y conocidos por el Juzgado, el control por parte del mismo de todas las intervenciones y como las primeras justificaban las posteriores, podemos observar en el sumario como el 27 de febrero de 2009 (folio 9) se dicta el primer auto de intervención, grabación, escucha y transcripción de comunicaciones de cuatro teléfonos móviles, perteneciendo los dos primeros a Torcuato , conteniendo el auto una detenida motivación jurídica en la que se hace un resumen de las actuaciones policiales llevadas a cabo hasta ese momento y justificando legalmente la necesidad de proceder a restringir el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. El auto de 13 de marzo de 2009 (folio 37) está igualmente motivado, con referencia a los preceptos constitucionales y legales de aplicación al caso, al delito que pudiera haberse cometido y gravedad del mismo así como a las actuaciones llevadas a cabo hasta ese momento y el resultado de las mismas, con alusión expresa a algunas de las expresiones utilizadas en las conversaciones de las que, con un criterio lógico, fácilmente puede deducirse la implicación de los titulares de los teléfonos intervenidos en la comisión de un delito contra la salud pública. El auto de 26 de marzo de 2009 (folio 84) también procede a realizar un minucioso análisis de las investigaciones llevadas a cabo hasta ese momento, con referencia expresa al contenido de las conversaciones intervenidas, especialmente entre Torcuato y Celso , conversaciones que son suficientemente analizadas por el juez de instrucción que llega a la conclusión de que se está aludiendo constantemente a operaciones de compraventa de estupefacientes, por lo que sigue entendiendo que la intervención de las conversaciones es necesaria para poder confirmar el momento en que puede realizarse el traslado de la droga, quien la transporta, sus movimientos y contactos.

3°.- En cuanto al control judicial de las medidas acordadas consta en autos que se remitieron al Juzgado de Instrucción todas grabaciones, que fueron custodiadas en el mismo por el secretario judicial, y así resulta de la diligencia de constancia de 13 de marzo de 2009 (folio 36), relativa al CD 1, en la que se indica que las transcripciones coincidencialmente con el contenido de dicho disco; de la diligencia de constancia de 27 de marzo de 2009 (folio 94), relativa al CD 2 y CD 3, en la que se hace referencia a los números intervenidos y a la coincidencia de las transcripciones con el contenido de los discos, y de la diligencia de constancia de 4 de abril de 2009 (folio 199), relativa al CD 4 en la que el secretario judicial refleja la coincidencia entre la trascripción y el contenido del disco.

Por lo tanto se ha cumplido minucionamente el control judicial, mediante la recepción de las copias de los discos, bajo la fe del Secretario, con compulsa de la trascripción de la misma forma, correspondiendo al Juez y a la Policía determinar y seleccionar los pasajes que entienden útiles para la causa, excluyendo los que carezcan de relevancia para la investigación, como exige la jurisprudencia antes citada, razón esta por la que se ha denegado a la defensa de Celso y Amadeo la entrega de la totalidad de los discos, sin perjuicio de la audición, en su caso, de la totalidad de las expresamente incluidas en la instrucción, por entender que dicha entrega a una parte puede suponer el acceso a conversaciones de nula trascendencia para la causa, quedando afectada la intimidad de personas totalmente ajenas a la misma sin ningún control o garantía judicial.

La misma defensa ha insistido a lo largo del procedimiento, y también en el acto del juicio oral en que los CD puede ser manipulados, alterando la fecha de los mismos, modificando el número IMI, y manipulando tanto los archivos de voz como los archivos SMS. Por otra parte se pone en duda la fiabilidad del sistema de escucha y grabación por entender que salen del control judicial ya que es una empresa externa quien lo gestiona y autentifica los discos.

En este sentido, hay que tener en cuenta que el denominado Sistema Integrado de Interceptación Legal de las Telecomunicaciones (SITEL), aparece regulado por la Ley 32/2003 de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, así como la disposición final de la ley 25/2007, de 17 de octubre , de conservación de datos relativos a comunicaciones electrónicas y el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril , que aprueba el reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, en concreto su título V relativo a las obligaciones de carácter público, secreto de las comunicaciones y protección de datos personales, especialmente los artículos 83 a 101 . El sistema se construye sobre enlaces de punto a punto de operadoras telefónicas, permitiendo estos enlaces sólo la entrada de información procedente de las operadoras y almacenándose automáticamente en el sistema central en el formato recibido. Los ficheros son firmados digitalmente utilizando un formato de firma electrónica y una vez que se realiza la firma se genera un nuevo fichero con la firma electrónica que verifica tanto el contenido de la comunicación como datos asociados. El volcado con la firma las crónicas se produce en un DVD o CD.

El mismo letrado afirma que AC Camerfirma, S.A es la empresa externa que certifica la autenticidad de las grabaciones y copias, lo que resta fiabilidad al proceso. Al respecto hay que decir que esta empresa fue creada en el año 1999, participada por el Consejo Superior de Cámaras de Comercio, por más de 85 Cámaras de Comercio españolas y por el grupo Banesto. Es miembro de CHAMBERSIGN, entidad supranacional de ámbito europeo, que otorga reconocimiento a sus certificados más allá del territorio nacional. AC Camerfirma se establece como prestador de servicios de certificación al amparo de la Directiva 1929/93 / CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre , por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica, de la LEY 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, es decir como tercero de confianza en las transacciones electrónicas, distribuyendo certificados de identidad que permiten a las empresas identificarse en la red y firmar electrónicamente documentos con total seguridad técnica y jurídica. AC Camerfirma es un prestador reconocido para la emisión de certificados a las Administraciones Públicas en base al desarrollo de la LEY 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. La firma electrónica de las conversaciones intervenidas por el sistema SITEL se realizó utilizando un certificado electrónico predeterminado, sello de empresa Camerfirma, que es un certificado electrónico emitido a una empresa, en este caso los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, almacenado en un hardware criptográfico y utilizado por un motor de firma sin intervención personal, y que los mismos asocian a una máquina para que se pueda firmar de forma desasistida documentos garantizando la autenticidad del origen y la integridad de los mismos. A partir del documento original y el archivo de firma se verifica la integridad del documento, la identidad de del organismo firmante y la validez del certificado, a través de un visor específico. La aplicación de firma electrónica incorpora en cada evidencia legal un fichero ejecutable desde cualquier PC y que permite comprobar, mediante la comparación del archivo generado a partir de la información original, con el archivo de firma, la autenticidad e integridad del documento original. La aplicación permite acceder a la web de Camerfirma para comprobar la validez del certificado. La empresa citada no participa directamente en el proceso de firmado, sino que su papel es la de ser una entidad de confianza, responsable únicamente de emitir y en su caso revocar los certificados generados para los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

Las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2009 y 30 de diciembre de 2009 , especialmente esta última, analizan el problema las intervenciones telefónicas y él funcionamiento de SITEL: "Existe un motivo central, común para todos los recurrentes, que merece un análisis previo como es el relativo a la adecuación a la legalidad de las escuchas telefónicas.

Abordaremos esta cuestión en cuatro apartados.

A) Rango legal de los sistemas de escucha.

B) Características técnicas del sistema S.I.T.E.L.

C) Afectación de dicho sistema al caso que nos toca examinar.

D) Propuestas para actualizar la regulación de las escuchas telefónicas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Rango normativo de las reglas de funcionamiento de los sistemas técnicos de escuchas telefónicas.

1.- La Resolución COM 96/C 329/01 del Consejo de la Unión Europea, de fecha 17 de enero de 1995, estableció una serie de medidas exigibles para la interceptación legal de las telecomunicaciones. Declara que la interceptación, legalmente autorizada, de las telecomunicaciones es un instrumento importante para proteger la seguridad nacional y para la investigación de los delitos graves. También advierte de la necesidad de utilizar instrumentos técnicos adecuados. La Resolución incluye un Anexo que contiene un glosario en el que se propugna que las autoridades competentes entre ellas, sin duda las judiciales, puedan vigilar permanentemente, la interceptación de las comunicaciones en tiempo real.

2.- En el Anexo advierte que los requisitos que señala para la interceptación legal de las telecomunicaciones, se entenderán sin perjuicio del derecho interno y deberán interpretarse de acuerdo con las disposiciones nacionales aplicables. El glosario es muy amplio, por lo que resumiremos sus puntos principales. Los datos que pueden ser accesibles a las autoridades son:

1.- Señal de entrada.

2.- Número del abonado al que va dirigida la llamada de salida, incluso si no llega a establecerse la conexión.

3.- Número del abonado que realiza la llamada de entrada, incluso si no llega a establecerse la conexión.

4.- Todas las señales producidas por la instalación interceptada, incluidas aquellas producidas tras el establecimiento de la conexión con las que se activan funciones como el establecimiento de teleconferencias y el desvío de llamadas.

5.- Inicio final y duración de la conexión.

6.- Número final llamado y números intermedios, en caso de desvío de llamada.

3.- La Resolución de la Unión Europea añade que, para los casos de telefonía móvil, las autoridades pueden requerir informaciones, lo más exactas posibles, sobre la situación geográfica del aparato interceptado dentro de la red. Permite exigir a los operadores de red o proveedores de servicios que preparen uno o más "interfaces" para que puedan transmitirse a la central de interceptación. En general, se debe favorecer cualquier técnica que permita trasmitir las telecomunicaciones interceptadas a las autoridades competentes exigiendo que estas instalaciones cumplan "las exigencias vigentes en materia de seguridad y fiabilidad". Toda la comunicación deberá hacerse, a ser posible, en tiempo real o, en todo caso, lo más pronto posible.

4.- Siguiendo estas directrices, España, a través del Ministerio del Interior, adoptó el denominado Sistema Integrado de Interceptación Legal de Telecomunicaciones (S.I.T.E.L). Se trata de una tecnología de intervención de teléfonos móviles, imprescindible técnicamente para su interceptación y escucha, además de otras operaciones ya descritas, debido a que los sistemas de captación de la telefonía fija no tienen capacidad técnica para realizar escuchas en el sistema de telefonía móvil.

5.- El rango de su regulación normativa en nuestro país se suscitó ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en virtud de demanda presentada por una asociación de internautas, contra el Capítulo II Titulo V del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto número 424/2005, de 15 de abril . Solicitaban que se regulara por Ley Orgánica.

6.- Como precedente necesario para afrontar la cuestión, la Sala de lo Contencioso-Administrativo acordó que se incorporase el Informe del Consejo General del Poder Judicial, de 17 de octubre de 2002, sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se establecen los procedimientos y medidas técnicas para la interceptación legal de las telecomunicaciones, exigibles a los operadores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público y las redes públicas de telecomunicaciones.

7.- La solicitud de informe tiene entrada en el Consejo General del Poder Judicial, el día 24 de septiembre de 2002. El dictamen del Consejo General del Poder Judicial fue aprobado en el Pleno, del 24 de octubre de 2002. Estima que se debe precisar que la única autoridad competente para adoptar y ordenar la ejecución de una medida de interceptación, es la autoridad judicial, sin perjuicio de la excepcionalidad de la medida del artículo 579.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Acuerdo del Ministro del Interior en caso de urgencia en materia antiterrorista). Valora la regulación de los detalles técnicos de la interceptación y añade que el establecimiento de garantías debe hacerse por medio de una norma con rango legal.

8.- La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 5 de febrero de 2008 , examinó la impugnación del Reglamento, aprobado por el Real Decreto 424/2005. Recuerda que el artículo 33 de la Ley General de Telecomunicaciones se refiere expresamente a las medidas que se establezcan reglamentariamente para la ejecución de las interceptaciones dispuesta en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo , reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia, lo que implica, según la sentencia, la contemplación de un desarrollo reglamentario específico para ciertos aspectos secundarios ejecutivos que inevitablemente han de precisarse en un proceso complejo con obvias implicaciones técnicas.

9.- Otro argumento decisivo, según dicha sentencia, se deriva de la publicación de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de los Datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicación que modifica la redacción del artículo 33 de la Ley General de Telecomunicaciones antes citado. Sin necesidad de agotar su transcripción, conviene resaltar que se preocupa por la adopción de las medidas técnicas necesarias para salvaguardar el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

10.- Su lectura pone de relieve que todo el complejo de posibilidades que ofrece el sistema S.I.T.E.L o cualquier otro semejante está plenamente previsto y legalizado por la citada ley, (General de Comunicaciones) que no hace más que incorporar el contenido del Reglamento impugnado. La Sala de lo Contencioso estima que la cobertura legal es suficiente.

11.- Según expresa, es indiscutible que la regulación de cuando y bajo que condiciones es legítima la interceptación de las comunicaciones y por tanto la ruptura de su secreto están suficientemente cubiertas por las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de control del Centro Nacional de Inteligencia, ambas de carácter orgánico. Compartimos con la sentencia que estamos comentando que, "La reserva de Ley orgánica sin embargo, no tiene por que extenderse a todas y cada una de las cuestiones accesorias o instrumentales relacionadas con dichas interceptaciones, entre las que figuran los protocolos de actuación de los operadores de telecomunicaciones obligados a realizar físicamente las medidas amparadas en una resolución judicial de interceptación".

12.- Reforzando esta afirmación, la sentencia dice, más adelante, que los datos instrumentales de información asociada, a los que haremos referencia en el apartado siguiente, siendo relevantes para las finalidades de interceptación, están dentro del marco de libertad de configuración normativa por considerarlos ajenos a la orden legal de interceptación.

13.- Advierte que el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que tiene carácter de Ley orgánica por imperativo del artículo 81 de la Constitución, se limita a regular, de forma escueta, la decisión judicial, debidamente motivada, que puede autorizar la interceptación y escucha, por un plazo de hasta tres meses prorrogables por iguales períodos. Admitimos que esta disposición debió ser complementada con alguna referencia al catálogo de delitos graves que permiten la interceptación, pero como es lógico, no tiene sentido introducir las características y posibilidades técnicas de un sistema de escuchas, porque se refiere a cuestiones operativas que, además, pueden cambiar con el tiempo. Más adelante nos referiremos expresamente a la necesidad de actualizar la ley procesal penal, y, concretamente, su artículo 579 .

B) Características técnicas del programa SITEL.

1.- En la sentencia de 19 de marzo de 2009 , describíamos las principales características técnicas del Sistema SITEL. Consideramos que para la mejor comprensión y estudio de su alcance, conviene reproducir su funcionamiento. Se trata de un complejo técnico cuya titularidad ostenta el Ministerio del Interior. Según este organismo, su desarrollo responde a la necesidad de articular un mecanismo moderno, automatizado, simplificador y garantista para la figura o concepto jurídico de la intervención de las comunicaciones.

2.- El sistema se articula entorno a tres principios de actuación:

A) Centralización: El servidor y administrador del sistema se encuentra en una sede central, distribuyendo la información aportada por las operadoras de comunicaciones de los distintos usuarios implicados.

B) Seguridad: El sistema establece numerosos filtros de seguridad y responsabilidad, apoyados en el principio anterior. Existen dos ámbitos de seguridad:

*Nivel central: Existe un ordenador central del sistema para cada sede reseñada, dotado del máximo nivel de seguridad, con unos operarios de mantenimiento específicos. Desde el mismo se dirige la información a los puntos de acceso periféricos de forma estanca. La misión de este ámbito central es almacenar y distribuir la información.

*Nivel periférico: El sistema cuenta con ordenadores para su empleo en los grupos periféricos de enlace en las Unidades encargadas de la investigación y responsables de la intervención de la comunicación, dotados de sistema de conexión con sede central propio y seguro. Se establece codificación de acceso por usuario autorizado y clave personal, garantizando la conexión al contenido de información autorizado para ese usuario, siendo necesario que sea componente de la Unidad de investigación encargada y responsable de la intervención.

C) Automatización: El sistema responde a la necesidad de modernizar el funcionamiento de las intervenciones de las comunicaciones, dotándole de mayor nivel de garantía y seguridad, reduciendo costes y espacio de almacenamiento, así como adaptarse al uso de nuevos dispositivos de almacenamiento.

3.- Información aportada por el sistema. El sistema, en la actualidad, aporta la siguiente información relativa a la intervención telefónica:

a) Fecha, hora y duración de las llamadas.

b) Identificador de IMEI y núm. de móvil afectado por la intervención.

c) Distribución de llamadas por día.

d) Tipo de información contenida (SMS, carpeta audio, etc.).

e) IMEIS correspondientes a los teléfonos intervinientes.

f) Identidad del titular de los teléfonos que interactúan aunque sean secretos.

4.- En referencia al contenido de la intervención de la comunicación, y ámbito de información aportada por el sistema, se verifican los siguientes puntos:

a) Repetidor activado y mapa de situación del mismo.

b) Número de teléfono que efectúa y emite la llamada o contenido de la información.

c) Contenido de las carpetas de audio (llamadas) y de los mensajes de texto (SMS).

5.- Sistema de trabajo. Solicitada la intervención de la comunicación y autorizada por la Autoridad Judicial, la operadora afectada inicia el envío de información al Servidor Central donde se almacena a disposición de la Unidad encargada y solicitante de la investigación de los hechos, responsable de la intervención de la comunicación.

El acceso por parte del personal de esta Unidad se realiza mediante "código identificador de usuario y clave personal". Realizada la supervisión del contenido, se actúa igual que en el modo tradicional, confeccionando las diligencias de informe correspondientes para la Autoridad Judicial. La evidencia legal del contenido de la intervención es aportada por el Servidor Central, responsable del volcado de todos los datos a formato DVD para entrega a la Autoridad Judicial competente.

El espacio de almacenamiento tiene una gran capacidad, quedando su contenido a disposición de la Autoridad Judicial que será la competente para ordenar la eliminación del contenido de las grabaciones.

6.- Una vez que los organismos policiales que llevan la investigación solicitan la interceptación de aparatos de telefonía móvil se sabe que el único método viable para establecer esta interceptación es el SITEL u otro de análogas características que se pueda adoptar en el futuro. No obstante, y al ser un método avanzado, y extremadamente invasivo de la intimidad la petición policial debe explicar, aunque sea someramente, cuáles son los objetivos que se pretenden alcanzar y las consecuencias de la puesta en marcha del sistema. El Juez de Instrucción, en cada caso, debe valorar y razonar, como ya se venía exigiendo, la decisión, que habilita la interceptación.

7.- Recientemente, una sentencia de esta Sala, de 5 de noviembre de 2009 , en caso de solicitud de interceptación legal judicial de las comunicaciones, también por el sistema SITEL, se convalida la actuación judicial que recoge las peticiones del oficio policial, que incluso aclara posteriormente precisando que las escuchas se extienden a datos relativos a la interceptación de sesiones de voz, faxes, mensajes de Internet y mensajes SMS".

En cuanto a la falta de control judicial de las escuchas por no haberse aportado los soportes originales, hay que advertir que los guardias civiles manifiestan que las grabaciones se realizaron en el disco duro del servidor central de donde se pasaron, mediante volcaje, a los DVD que se remitieron al juzgado. Lo verdaderamente esencial radica en que el juez conozca el contenido del curso de las escuchas. Las referencias jurisprudenciales a las cintas magnetofónicas se hacían en función de la tecnología aplicable en épocas anteriores para grabar las escuchas. Las tecnologías han avanzado, por lo que las cintas pueden ser sustituidas por cualquier otro medio. Lo sustancial es la autenticación de las grabaciones y la posibilidad de conocer su contenido en un soporte (en este caso DVD) que las refleje, afirma al respecto la misma sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada.

En cuanto a la posibilidad de manipulación de los discos debemos advertir, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, que su alteración es mucho más difícil que las cintas del sistema anterior. La autenticidad del contenido de los discos está fuera de discusión. Si en alguna ocasión las partes personadas estiman que los discos depositarios de la grabación no responden a la realidad, deberán explicar suficientemente en que basan su sospecha, puesto que están acusando de un hecho delictivo a los funcionarios que se encargan del control del sistema SITEL. En el informe el mismo letrado que pone en duda la autenticidad de las grabaciones puso de manifiesto que había tenido acceso a copia de unos CD o DVD y que a través de un experto en informática habían cambiado determinados datos que constan en los mismos, introduciendo la fecha que les había parecido oportuna en una de las grabaciones para hacer figurar una fecha anterior al nacimiento de Cristo, con objeto de llamar la atención sobre la poca fiabilidad del sistema. Al respecto hay que decir que el hecho que unos determinados documentos, puesto que en definitiva esto es lo que son los discos aportados, puedan ser manipulados o alterados por las partes o por sus letrados no quiere decir que hayan sido manipulados previamente por los agentes de la guardia civil que han participado en las escuchas y trascripción de las grabaciones o por funcionarios judiciales. Si los discos pueden ser manipulados por las partes, también lo eran las cintas magnetofónicas y, por supuesto, cualquiera de los documentos escritos que forman parte de los diferentes legajos o tomos que constituyen el sumario y que les son entregados para instrucción y calificación. Por lo tanto, las sospechas se extenderían sobre la totalidad de lo instruido puesto que en ningún momento habría garantía de que entregada la causa a las partes estas no han procedido a alterar o modificar algo en la misma. Todo depende de la habilidad del falsificador y todo ello sin perjuicio de lo que más adelante se expone, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, sobre la alegación gratuita y sin prueba alguna, de la falsedad. Precisamente la alegación por el letrado de la posibilidad de alteración de los discos, unido al hecho de que en los mismos se contienen copia de todas las grabaciones de todas las escuchas efectuadas, sin relevancia para la causa, y pudiendo afectar a la intimidad de los propios acusados, de sus familias y de terceras personas, hizo que no se autorizase la entrega de los mismos, quedando claro en el acto de la vista y en concreto en trámite de informe que se pensaba en la posibilidad de alterar algún aspecto de las copias, tal y como se reconoció haber hecho en otro procedimiento.

En cualquier caso, la misma sentencia antes citada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2009 aclara también esta cuestión al afirmar: "14.- Se ha dicho que estos discos, dadas las características de la tecnología digital, pueden ser alterados mediante sofisticadas operaciones de laboratorio. Esta objeción no se descarta, ahora bien, así como en el antiguo sistema la manipulación, los cortes eran posibles sin saber de forma cierta quien los había realizado materialmente, en el sistema S.I.T.E.L se deja huella identificadora del manipulador ya que debe facilitar su clave de identificación para entrar en el disco duro. En este caso, nos encontraríamos ante un delito que de confirmarse su existencia a posteriori podría dar lugar a la revisión de la sentencia. Del mismo modo que hemos dicho que los análisis de los laboratorios oficiales gozan de una garantía de autenticidad y buenas prácticas, lo mismo se debe decir de este sistema, salvo prueba en contrario.

15.- El disco duro centralizado se integra en el mobiliario o estructura que constituye la base material del centro de escuchas. Equivale a los chasis y motores, en los que se insertaban las bobinas sobre las giran las cintas. Como posible elemento probatorio siempre se ha exigido es el soporte que contiene y hace audibles y comprensibles las grabaciones pero nunca se ha considerado indispensable, por razones operativas, el traslado a la sede judicial de mueble o consola que albergaba la bobina de las cintas. Nunca se ha pedido ni sería razonable y, además, en un sistema como el que nos ocupa, obligaría a suspender todas las escuchas en curso mientras el macro disco duro se encuentra en las instalaciones judiciales.

16.- El contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, gozan de presunción de autenticidad, salvo prueba en contrario. Se trata de documentos cuya fuerza probatoria es indiscutible y así se admite por la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato cassette. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo complementariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad (artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ). En estos casos la ley contempla la posibilidad de llevar a los autos el original, copia o certificación del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios.

17.- En todo caso, consideramos que estas disposiciones establecidas en el ámbito de un conflicto privado no obligan a traer como original todo el sistema informático centralizado. El sistema de escuchas telefónicas, que se plasma en un documento oficial obtenido con autorización judicial y autenticado su contenido por la fe pública judicial goza de valor probatorio, salvo que mediante pericia contradictoria se demuestre la falsedad o alteración de las conversaciones grabadas.

18.- No se puede pretender, como ya se ha dicho, que se aporte el ordenador central como documento original. Está abierta, sin restricciones, la posibilidad de negar la autenticidad de los contenidos del DVD. Si se impugna su veracidad, nos situamos, según se ha dicho, ante una pericia contradictoria que permite, con los actuales sistemas, realizar una auditoría informática que dadas las posibilidades y perfeccionamiento técnico permite supervisar el funcionamiento del sistema y sus posibles manipulaciones. Esto es aplicable a los puertos centrales del sistema SITEL y a todos los sistemas centralizados de cualquier otro organismo oficial como el actual sistema del Registro de la Propiedad, a los ordenadores centrales de la Agencia Tributaria o de entidades financieras como los grandes bancos o las empresas de suministro de servicios telefónicos, eléctricos o de gas. Conviene recordar que en el supuesto de impugnación de un asiento del Registro de la Propiedad, hoy día informatizado, esta prohibido por la Ley y el Reglamento Hipotecario que los libros salgan de las oficinas registrales por lo que la pericia contradictoria habrá de hacerse sobre las bases de funcionamiento del sistema".

SEGUNDO.- 1º.- Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concretamente cocaína, y en cantidad de notoria importancia, previstos y penados en los artículos 368, inciso primero, y 369. 1. 6ª, del Código Penal , por cuanto concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo, la de 12 de abril de 2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 del Código Penal de 1.973 y ahora el artículo 368 del vigente Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 de la Constitución; y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas. En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11 de noviembre de 1996 )

En el presente caso, de lo expuesto en la declaración de hechos probados, resulta debidamente acreditado que por parte de los de procesados Amadeo , Celso y Ezequias se poseía droga (cocaína), y así en poder del primero de ellos, en concreto en el vehículo que conducía, se ocupó cuando fue detenido por los Agentes de la Guardia Civil, una mochila que contenía dos envoltorios con una sustancia que resultó ser cocaína y con un peso bruto cada uno de ellos de 1027,57 g y 1025,74 g, cuyo destino al tráfico o venta a terceras personas aparece manifiesto por la importante cantidad ocupada. La participación de Celso y Ezequias en la tenencia de la misma sustancia viene determinada por el hecho de ser quienes ocupaban el vehículo que circulaba en primer lugar, abriendo la marcha, a modo de "lanzadera" en misión de vigilancia y control, especialmente para alertar sobre la presencia de patrullas policiales en la carretera, tal y como se puso de manifiesto hasta el punto de que cambiaron los dos vehículos de ruta introduciéndose en una carretera local que les obligó a pasar por la sierra, manteniendo un contacto telefónico frecuente con Amadeo durante el trayecto, lo que demuestra que conocían perfectamente lo que se transportaban en el vehículo que les seguía. Torcuato y Jesús Luis estaban al corriente de la operación, por ser los compradores de dicha sustancia, habiendo quedado con los proveedores en verse ese día en Salamanca para la entrega de la mercancía ilícita y teniendo en el interior de sus viviendas dinero suficiente en efectivo para efectuar el pago.

A tal efecto señala la STS. de 29 de abril de 2.005 que la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para la comisión del referido delito al ser una infracción de resultado cortado ( STS. de 18 de diciembre de 2.002 ) y que, si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior y, por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio, es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que, como tal, pertenece al mundo interno del individuo, de modo que es preciso obtenerlo a través de inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, oculta en una mochila bajo ropa, la actitud adoptada por el primer detenido al tiempo de producirse la ocupación, y su condición o no de consumidor ( SSTS. de 31 de mayo de 1.997 , 25 de febrero de 2.002 , 1 de abril de 2.002 y 10 de julio de 2.003 ).

2º.- Ha quedado también plenamente acreditado que las sustancias intervenidas eran cocaína, habida cuenta de el informe pericial que obra en los folios 840-844 realizado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, informe pericial que tiene pleno valor probatorio, al haber sido debidamente ratificado en el acto del juicio oral por Dª. Lorenza , con una riqueza media, la de la primera muestra del 80,18% y la de la segunda muestra del 80,52%, admitiendo un coeficiente de variación de un más-menos 5%. Habiéndose informado por la otra perito propuesta, doña Rebeca que se encontraba enferma, tanto el Ministerio Fiscal como la representación y defensa de los acusados admitieron la ratificación del informe por uno solo de los técnicos que procedió al análisis de la sustancia. Ya esta Audiencia Provincial en sentencia de 30 de junio de 2009 aclaró que: 1ª.-) aun cuando ciertamente el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos, ya la STS. de 26 de febrero de 1.993 proclamó la posibilidad de valorar la prueba pericial en el Sumario aun cuando el informe correspondiente hubiera sido emitido por un solo perito al afirmar que "es cierto que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que durante el sumario «todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos». Sin embargo, la infracción de esta disposición no determina la prohibición de valoración de la prueba pericial realizada por un único perito, dado que la duplicidad de informes no tiene carácter esencial. Ello surge del propio texto del artículo. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que establece que en determinadas situaciones es suficiente con un perito y de la falta de una reiteración de esta exigencia entre las disposiciones que regulan el juicio oral, doctrina ésta que es reiterada, entre otras, en las SSTS. de 4 de febrero de 1.994 , 9 de febrero de 2.004 y 25 de abril de 2.007 .

Finalmente se ha de señalar que en supuesto similar estableció la STS. de 5 de febrero de 2.007 que "de conformidad con el Acuerdo Plenario de esta Sala Casacional, que el propio recurrente invoca, de fecha 21 de mayo de 1999 , la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario queda cumplida cuando el peritaje se lleva a cabo por un laboratorio oficial, como es el caso (Laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Cataluña, folio 510), y el dictamen se refiera a criterios analíticos, practicándose el referido dictamen en el juicio oral, siempre que exista impugnación del mismo. Carece de fundamento que se diga que únicamente se efectuó por una sola personal, pues la integración en el equipo supone que tal Laboratorio asume la realización del trabajo, conforme a sus protocolos de actuación".

La perito expuso con toda claridad el procedimiento seguido para llegar a esas conclusiones, siguiendo los protocolos habituales, valorando lo que supone el margen de error del 5% y explicando detenidamente que las muestras habían llegado suficientemente homogeneizadas, siendo esto fácil de comprobar al encontrarse el polvo suelto y con el tamaño adecuado una vez pasado por tamiz, llegando a la conclusión de que el total estaba bien tamizado. Para homogeneizar la muestra precisó que se utilizan medios puramente mecánicos como morteros y tamices aclarando que se puede hacer fácilmente ya que "no es ingeniería de la NASA".

Por la defensa de Amadeo y Celso , en trámite de informe se pone en duda la identidad de la perito así como su titulación y cualificación profesional para realizar el análisis de la sustancia y determinar la pureza de la misma. Al respecto hay que decir que en el turno de intervenciones que con carácter previo se concedió por el Tribunal para que las partes manifestase o no su conformidad con la intervención de un solo perito, no formuló alegación alguna relativa a la identificación de Doña Lorenza , como tampoco la formuló en el momento en que se estableció la conexión por videoconferencia con la Audiencia Provincial de Valladolid, lugar en el que se encontraba la perito. En ningún momento solicitó su identificación expresa, pidiendo la exhibición de algún documento de identidad y el carnet profesional o título que le habilitaba para realizar la analítica. El Presidente del Tribunal, y teniendo en cuenta especialmente que iba ser la única perito, le preguntó si era Lorenza , a lo que contestó afirmativamente, sin que se pusiese objeción alguna por las partes. A continuación solicitó que informarse de su titulación académica y destino concreto, informando que era licenciada en farmacia y Jefa de Sección de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Castilla y León, sin que tampoco se formase objeción o advertencia alguna por los letrados. Pero es que además, durante todo el desarrollo de la pericial, quien más preguntas formuló a la perito fue precisamente la defensa que extemporáneamente pone en duda su identificación y cualificación, al entrar en un auténtico debate con ella sobre el procedimiento seguido para la determinación de la sustancia y de su pureza, protocolo de remisión de la misma, forma de homogeneización y si realmente llegó a Valladolid homogeneizada, qué implica el margen de error del 5%, forma de hacer el cálculo para determinar el grado de cocaína pura. Es decir, que no cuestionó en modo alguno la identidad y cualificación profesional de la perito por lo que la alegación formulada en vía de informe debe ser totalmente desestimada.

Es verdad que en el artículo 229. 3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre , de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se establece que "estas actuaciones (a que se refiere el apartado 2 ) podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal", añadiendo en su párrafo segundo que "en estos casos, el Secretario Judicial del Juzgado o Tribunal que haya acordado la medida acreditará desde la propia sede judicial la identidad de las personas que intervengan a través de videoconferencia mediante la previa remisión o la exhibición directa de documentación, por conocimiento personal o por cualquier otro medio procesal idóneo". Y, si bien es cierto que en el presente caso no se exigió expresamente la previa identificación de la perito, la misma es perfectamente conocida del Tribunal (e incluso del Letrado que ejercía la defensa de dos de los procesados, Amadeo y Celso ) por ser reiterada su comparecencia a los mismos fines de ratificación de análisis de sustancias estupefacientes; por tanto, si el Letrado que ejercía la defensa podía tener dudas sobre la identidad de la referida perito, debió solicitar en el momento de iniciarse la videoconferencia que se procediera a su identificación, por lo que el no hacerlo y después alegar tal circunstancia para tratar de evitar la eficacia probatoria del referido informe, no puede ser considerado sino como una actitud de mala fe, que no puede encontrar amparo en aplicación de lo prevenido en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Con respecto a la sustancia intervenida en poder de cada uno de los procesados (cocaína) es incuestionable que se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, y así en la STS de 5 de diciembre de 1.992 se manifestó "que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas), no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 3 del artículo 369 del Código Penal , y así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir, tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano". Son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, y así las SSTS de 8 de junio de 1.992 , 24 de enero de 1.995 y de 4 de junio de 2.002 , entre otras, sustancia incluida en la Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes.

3º.- Es incuestionable también que, dada la cantidad de cocaína ocupada a cada uno de los procesados y su pureza, concurre también el subtipo agravado por tratarse de cantidad de notoria importancia, previsto en el artículo 369. 1. 6ª, del Código Penal , al exceder de los 750 gramos de cocaína pura establecida en reiteradas resoluciones del Tribunal Supremo, dictadas con posterioridad al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2.001, y entre las que pueden mencionarse las sentencias de 31 de mayo 2003 , 16 de julio 2003 y 19 de noviembre de 2.003 , 30 de abril de 2.004 , 7 de marzo y 3 de junio de 2.005 , 29 de septiembre de 2.006 y 12 de noviembre de 2.008 y de 27 de mayo de 2010 .

Y así en poder del procesado Amadeo se ocuparon las cantidades netas de 998,22 gramos con una pureza del 80,18 % y de 997,66 gramos con una pureza del 80,52 %, según el resultado del análisis realizado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León (folios 840-844), equivalente, reduciendo dichos resultados de pureza en un 5 %, que, como límite inferior de error se establece en el informe, a 1516,86 g de cocaína pura que rebasaría aquella cantidad de 750,00 gramos.

4º.- Y tales delitos han de estimarse cometidos en grado de consumación, pues, como señaló, entre otras, la STS. número 1114/2992, de 12 de junio, que cita la STS número 1393/2000, de 19 de septiembre , el delito contra la salud pública se consuma desde que el autor del hecho punible ha tenido la disponibilidad, aunque sea mediata, de la sustancia, y en el presente caso no cabe duda alguna de que Amadeo , Celso y Ezequias tuvieron dicha disponibilidad en cuanto portadores de dicha sustancia desde Alcahuete de la Jara hasta Salamanca, mientras que Torcuato y Jesús Luis estaban esperando la cocaína, en base al acuerdo al que habían llegado con los proveedores teniendo en sus domicilios dinero en efectivo para hacer frente al pago de la misma.

Al respecto hay que tener en cuenta que la STS de 15 de junio de 2010 establece " Como decíamos en la reciente sentencia 457/2010 de 25.5 , con cita de las SSTS. 24/2007 de 25.1 y 323/2006 , la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos (ver STS. 4.3.92 , 16.7.93 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.1.2003 , 3.6.2005 ). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (STS. 1309 (2003 de 3.10).

El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS. 1160/2004 de 4.10 ).

Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 CP cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento.

Es relevante a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, -como tantas veces ha dicho esta Sala- quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan ( SS de 7 de enero de 1999 , y otras posteriores como la 19.1.2001 , recordaban la doctrina de la de 1.2.95 , según la cual "en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido..... desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial ( SSTS. 19.4.88 , 18.4.89 , 6.390, 2.11.92 , 15.2 , 8.3 , 29.6 , 26.11 y 23.12.93 , 24.1 y 23.2.94 ).

El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico ( SSTS. 28.2.2000 , 3.12.2001 , 20.5.2003 ). El trafico existe desde el momento en que una de las partes ponen en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido ( STS. 4.10.2004 ), ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada".

5º.- Se alega por las defensas que no ha quedado acreditada la cadena de custodia de la sustancia intervenida, no habiéndose adoptado las medidas necesarias para garantizar dicha cadena de custodia en las distintas transmisiones de la sustancia en la presente causa, no reuniendo la prueba practicada las garantías suficientes como para considerar acreditado que la sustancia analizada en el Laboratorio se trata de la misma sustancia intervenida en las presentes actuaciones.

El Tribunal Supremo ha dicho en sentencia de 15 de junio de 2010 , que la premisa de la que parte el recurrente - implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad (art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto en relación a la cadena de custodia el problema que plantea es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye.

En el presente caso el capitán de la Guardia Civil que ha testificado, reconoce que fue el propio Amadeo quien le dijo literalmente "lo que buscan esta ahí", encontrando la mochila que contenía ropa y los dos paquetes de droga, mochila fotografiada a los folios 762 y 763 de las actuaciones y paquetes fotografiados en los folios 293 y 294. La sustancia intervenida fue sometida a la prueba de "droga tets" y, según obra al folio 290 de las actuaciones, se procede a la apertura de los envoltorios, envueltos en cinta adhesiva, como declararon los testigos que procedieron a su intervención, introduciendo la primera muestra en la bolsa número AG037969 y la segunda en la bolsa número AG037971(folio 621). Procedente de la Comandancia de la Guardia Civil de Salamanca, el agente identificado como NUM011 , de la unidad aprehensora, entrega el 7 de abril de 2009 en la Secretaría General de la Subdelegación del Gobierno Salamanca, Unidad de Sanidad, mediante oficio 729/09, diligencias 62/09, las muestras identificadas como M1 y M2, descritas como envoltorio de forma cilíndrica, sellada con cinta de embalar color marrón, conteniendo bolsa de plástico transparente con sustancia sólida blanca (tipo piedra caliza) y en polvo, intervenida a Amadeo - Torcuato y tres más, expediente 938/09, con un peso bruto de 1027,57 g y 1025,74 g respectivamente y un peso neto de 998,22 g y 997,66 g, según dicha Unidad de Sanidad. La Delegación del Gobierno en Castilla y León, Área de Sanidad, a través de la consejera técnica, doña Rebeca (la perito que por estar enferma no pudo comparecer en el acto del juicio oral) remite a la Unidad de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Salamanca el 27 de abril de 2009 el resultado del análisis de las muestras remitidas, haciendo referencia expresa a expediente 938/09-M1 y expediente 938/09-M2, coincidiendo exactamente los pesos netos y estableciendo la riqueza media en cocaína de cada una de las muestras, según lo anteriormente indicado. A su vez el jefe de la Unidad de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Salamanca envía un oficio a la Comandancia de la Guardia Civil de la misma ciudad notificando la riqueza media de cocaína de cada una de las dos muestras con referencia expresa al oficio 729, de 7 de abril de 2009, diligencias 62/09. (folios 840-844). Como se puede comprobar esta suficientemente acreditada la cadena de custodia, habiendo aclarado expresamente la perito que las muestras llegan al área de sanidad de la Delegación del Gobierno en Valladolid en vehículos oficiales de la Subdelegación del Gobierno de Salamanca debidamente custodiada.

TERCERO.- Del delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia responden en concepto de autores por su participación material y directa en los hechos, según lo previsto en los artículos 27 y 28 del código penal, los cinco procesados, Torcuato , Jesús Luis , Amadeo , Celso y Ezequias .

Para llegar a determinar esta participación en los hechos delictivos es necesario acudir a la prueba de indicios en la forma en que es admitida por el Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 24-4-00 , 21-3-00 y 14-2-00 que a su vez remiten a muchas otras , como las de 12-7-96 , 16-12-96 , 23-5-97 , 5-10-97 , 14-5-98 , 8-6-98 y 30-11-98 . Así se exige:

1) Que los indicios estén plenamente acreditados y que sean plurales o excepcionalmente único pero de singular potencia acreditativo, concomitantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí.

2) Que de estos indicios se deduzca la conveniencia como juicio razonable, no solamente no arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda a las reglas de la lógica y de la experiencia de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato preciso a acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (art. 1253 C.Civil ).

3) Que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

Siguiendo estas pautas esta Sala no tiene dudas acerca de la participación de todos los acusados en los hechos, participación que, con carácter general, y sin perjuicio de su posterior concreción en virtud de los principios de culpabilidad y personalidad, podemos deducir de las escuchas telefónicas en las que se puede comprobar como Torcuato y Celso han intervenido en conversaciones entre sí o con terceros, relativas a la existencia en poder de alguna de ellos de drogas, operaciones de compra o venta de la misma, negociaciones con supuestos compradores y muy especialmente, en todas aquellas conversaciones que tuvieron lugar entre el 10 de marzo y el 1 de abril de 2009. Naturalmente las conversaciones deben interpretarse en su conjunto.

Conviene en este momento y antes de analizar la intervención de cada uno de los acusados en los hechos dejar claro que en las conversaciones los acusados han utilizado un lenguaje críptico, evitando referirse de forma expresa a la droga o cocaína. De la lectura detenida de todas y cada una de las transcripciones llega uno a adquirir un cierto grado de comprensión, por el sentido conjunto de todas las frases, de lo que se está diciendo. Al mismo tiempo cobra especial relieve a efectos de la valoración de la prueba indiciaria precisamente aquello que no se dice o los silencios o frases entrecortadas, impropias de una conversación normal y en la que no hay nada que ocultar, pues, evidentemente los acusados podían fácilmente sospechar que sus teléfonos serían intervenidos en cualquier momento. Así se refieren a "chisme", "cachorrina", "bardino", "perrillo pa los erizos", "perrillos", pero si pudiera parecer que se están refiriendo a la compraventa de perros de distintos tipos, dada su afición a la caza, y en concreto a la caza con galgos, sorprende el que incurran en importantes errores puesto que cuando estaban refiriendo a un determinado perro o cachorro cambian súbitamente para referirse a perras o perrillas o perrinas, en femenino, intercalando expresiones como matrículas, coches o coches de la marca "Mercedes". En otros momentos ya ni se refieren a perros o coches, sino que hablan de niñas o mozas, pretendiendo justificarlo en que en ocasiones, cuando van de caza, lo hacen con chicas, pero mientras que uno se refiere a chicas o mozas guapas, "de pelo bien peinao", el otro dice que las niñas son muy feas. Por otra parte, y pese a las innumerables conversaciones mantenidas relativas a perros y operaciones con ellos, lo cierto es que los guardias civiles encargados de la vigilancia de los domicilios de los hermanos Torcuato Jesús Luis , en ningún momento han visto llegar a Celso y a Ezequias portando perro o cachorro alguno, siendo difícil de creer la excusa de que las operaciones con perros no es necesario ver directamente al animal antes de cerrar la operación, cuando precisamente en una conversación telefónica, el 28 de marzo de 2009, se llegó a decir por Celso a Torcuato que quiere ver a las perras por sí están cojas o tienen algún dedo partido, lo que sería adecuado tratándose de la compraventa de animales y muy especialmente si son galgos empleados para la caza. Por otra parte, la referencia a perros que cacen bien, de la misma raza, de la misma camada, a mozas guapas, con el pelo bien peinado, coches en buenas condiciones, y no gripados, a los problemas para encontrar perros o coches de esas condiciones, no conformándose con otros de categoría inferior, es evidente que supone que los compradores no estaban dispuestos a admitir cocaína de mala calidad, mientras que los vendedores, en concreto Celso , realizaba activas gestiones para encontrarla con un importante grado de pureza, lo que queda confirmado por el hecho de intervenirse casi dos kilos de cocaína de una pureza superior al 80%.

La referencia en ocasiones a operaciones con vehículos, y sin perjuicio de que muy ocasionalmente se dediquen a negociar con ellos, debe entenderse también en el conjunto de las conversaciones mantenidas, especialmente por el cambio brusco en la referencia o clave utilizada y, además hay que tener en cuenta que la prueba presentada por la defensa de los hermanos Torcuato Jesús Luis carece absolutamente de relevancia a estos efectos. Así, en el acto del juicio compareció como testigo Roberto , titular de un taller mecánico, y cuyo testimonio no fue en modo alguno esclarecedor, ya que desde el momento en que entró en la sala no hacía más que mirar fijamente, y con una expresión francamente preocupada, al letrado que lo había propuesto, lo que hizo que el presidente le llamase la atención para que mirase al tribunal. Este testigo afirmó que los hermanos Torcuato Jesús Luis colaboraban con él, como socios, en operaciones de compra de vehículos, especialmente en subastas del Plan Nacional sobre Drogas, habiéndose aportado en la fase de instrucción documentos (folios 1037, remunerado 1043, y 1038, remunerado 1044) relativos a modelos de proposición económica y, en el acto de la vista un certificado expedido por el jefe del servicio de subastas de la Delegación del Gobierno del citado Plan. En relación con los primeros hay que decir que se trata de documentos de parte, sin sello alguno de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, sin que se complementara la parte relativa a la proposición económica y habiéndose identificado el firmante de la proposición, como reconoció el testigo, por él mismo al cumplimentar el impreso. Es decir, tales documentos pueden ser fácilmente obtenidos y complementados por cualquiera, sin que implique que las personas en ellos mencionadas hayan intervenido de forma efectiva en alguna subasta. En cuanto al documento aportado en el acto de la vista, la citada certificación, deja constancia de que fue adjudicado el vehículo en favor de doña Rosaura , reconociendo el testigo, a preguntas del tribunal, que ignora quién es esa persona. Tampoco pueden admitirse como prueba suficiente de la participación de los acusados en subastas los documentos unidos a los folios 701 a 716 de agosto que no son sino el anuncio en el Boletín Oficial del Estado de la subasta y los documentos de descripción abreviada de lotes. (Los mismos documentos aparecen a los folios 489 a 499 de la causa). Pero por si esto no fuera poco, al folio 1178 de las actuaciones consta informe de la Jefa de área de la mesa de coordinación de adjudicaciones de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, de fecha 22 de julio de 2009, según el cual no consta que Jesús Luis y Torcuato o talleres y grúas Jesús presentarán propuestas económicas para la subasta 3/2009.

Igualmente y con el mismo carácter general y válido para todo cuanto se afirma a continuación, hay que decir que las voces están perfectamente identificadas, salvo que expresamente se manifieste lo contrario en las transcripciones, y ello porque a lo largo de más de un mes de escuchas es evidente que cualquier persona llega a familiarizarse con las voces de un número no excesivamente amplio de personas, debiendo tener en cuenta además que se conocía el número de teléfono y la titularidad del mismo, y en cualquier caso, en las conversaciones de 19 y 21 de marzo, Celso llega a citar expresamente a " Isidora ", sobrenombre con el que es conocido Torcuato , pudiendo comprobarse directamente por el tribunal el estado de nervios del citado Celso cuando durante la audición de las grabaciones, y en concreto de esas dos, comprobó que se le había escapado ese mote o sobrenombre.

Se ha podido oír en el acto de la vista como Celso conversa con su tío Amadeo para concretar la forma de realizar el viaje hasta Salamanca, incluso llegando a advertir el tio al sobrino en la conversación mantenida hacia las 7:53 del día 1 de abril, sobre la inconveniencia de hablar por teléfono, y la participación de Ezequias queda probada por el hecho de haber acompañado en anteriores ocasiones a Celso hasta Salamanca, según han declarado los guardias civiles que vigilaban las viviendas de los hermanos Torcuato Jesús Luis y además, quedo con Celso en ser recogido en el pueblo de Velada, acompañando efectivamente a Celso durante todo el viaje, abriendo camino a Amadeo e informándoles puntualmente de las posibles incidencias, especialmente la presencia de guardias civiles en la carretera. Amadeo es el conductor del vehículo en el que se encuentra la cocaína, siendo él personalmente quien informa al Capitán de la Guardia Civil de que lo que buscan se encontraba en el coche, según testifica el mismo Capitán. Esta afirmación es suficiente por sí sola para no admitir la excusa de que la mochila con la droga fue abandonada en el coche por un joven recogido en la Venta del Obispo y que se bajó en el cruce de Muñana, pero es que además los guardias civiles que le seguían desde que salió de Alcahudete de la Jara han testificado que en ningún momento le vieron recoger a nadie o que alguien se bajase del coche. En cuanto a la ropa que se encontró en la mochila, carece de relevancia a efectos de exculpar a Amadeo , pues es evidente que en la misma se puede introducir ropa de cualquier talla.

La intervención de Jesús Luis está demostrada por el hecho de haber sido observado con frecuencia por los guardias civiles, y así lo confirma de forma expresa el guardia civil identificado como NUM012 que, incluso, y confirmando en esto lo manifestado por el guardia civil NUM013 , reconoce la utilización de sistemas ópticos de vigilancia para poder controlar a cierta distancia las viviendas de los hermanos Torcuato Jesús Luis . La presencia de Jesús Luis por lo tanto está acreditada, además en los momentos en los que puntualmente el Seat Altea de color negro, conducido en uno de abril por Celso , llegaba al domicilio de Torcuato en Salamanca. El hecho de que en el acto del juicio oral, el guardia civil NUM014 confundiese a Torcuato con Celso al pedírsele que identificase a éste último no es relevante a estos efectos, pues sólo le vio una vez y el agente NUM013 , que también dudó al identificar entre Amadeo y Celso dijo que éste era fuerte, gordo, pudiendo haber cambiado de aspecto o adelgazado en el año transcurrido y otros guardias civiles si reconocen haberle visto en Salamanca.

En el registro de las viviendas de Torcuato y Jesús Luis , además de determinados vehículos y un buen número de joyas de oro, se encontró un total de 216.480 €, repartidos entre un bol de ensalada,1 bolsa de basura,1 bolso amarillo y un neceser, lo que demuestra que disponían de una importante cantidad de dinero líquido para hacer frente al pago de de la droga que iban a recibir. No es en modo alguno admisible es que esas importantes cantidades de dinero proceda de operaciones de compraventa de vehículos o de perros, que en modo alguno ha quedado suficientemente acreditadas, habiendo reconocido además expresamente ellos mismos en el acto del juicio oral que podían obtener por esa actividad unos beneficios anuales de unos 60.000 o 70.000 euros al año, esto es, una cantidad inferior a los 6.000 € al mes, ciertamente importante, pero teniendo en cuenta que todos ellos tienen familia, es difícil de creer una capacidad de ahorro como para justificar el tener ese dinero en casa, máxime si la guardia civil insiste en que no se les conoce ocupación alguna conocida, pasando todo el día entrando y saliendo en las viviendas, ociosos, o frecuentando establecimientos de hostelería. Incluso hay que tener en cuenta que el testigo de la defensa y supuestamente socio, Roberto , afirmo que en cualquier caso los beneficios para cada uno de ellos al año podrían ser de entorno a 4 millones de las antiguas pesetas, esto es, 24.000 €. Ciertamente consta en las actuaciones una escritura pública de compraventa en virtud de la cual doña Cecilia , madre de los hermanos Torcuato Jesús Luis , vendió el 18 de febrero de 2005 unas fincas percibiendo un total de 150.253,03 €, pero, a pesar de su testimonio, evidentemente interesado, no hay una prueba concluyente alguna de la donación a sus hijos del precio obtenido por la compraventa, por mucho que se hayan aportado a las actuaciones manuscritos que pretenden documentar y justificar dicha donación (folio 1129). Lo mismo debemos decir del documento obrante al folio 1130, en virtud del cual supuestamente Isidora , suegra de Jesús Luis , dio a su hija Sonsoles y a su yerno la cantidad de 44.000 euros "en el mes de marzo" sin concretar de qué año. Es cierto que al folio 810 de las actuaciones consta copia de una sentencia en virtud de la cual Isidora obtiene como indemnización la cantidad de 22.203,76 €, más los intereses legales incrementados en un 50%, pero ello no significa que ese dinero haya sido percibido también por su yerno. Algo parecido debemos decir respecto de que el documento obrante al folio 1131, según el cual Carlos deja a su cuñado Torcuato el 23 de marzo de 2009 la cantidad de 81.000 € para la compra de coches, por tratarse de un documento privado y sin que además Torcuato haya demostrado suficientemente qué vehículos adquirió o pensaba adquirir con ese dinero. Al folio 1076 consta una sentencia de 20 de julio de 2006 , y al folio 1082 otra de 17 de enero de 2005 , en virtud de las cuales Sonsoles , esposa de Jesús Luis habría obtenido indemnizaciones por importe de 9.087,46 € y 11.136,24 euros, en total, unos 20.000 €, que en cualquier caso difícilmente justifican la existencia en el domicilio de Jesús Luis de la cantidad de 88.850 €.

Los acusados Amadeo , Celso y Ezequias , insisten en que la presencia a la vez de los tres en la localidad de Alba de Tormes, donde fueron detenidos, es una pura coincidencia, ya que el primero se dirigía a Salamanca a comprar una desbrozadora, habiendo quedado en la Plaza del Corrillo con alguien que no identifica suficientemente y que no ha comparecido a testificar, mientras que los segundos se dirigían a Zamora a comprar perros, pretendiendo justificarlo por medio de la testifical de Olegario que dice haber quedado con ellos en un bar de la zona de "Tres Cruces" de Zamora hacía las 14 horas, pero resulta que sorprendentemente dice no tener el teléfono y que había quedado con ellos a través de un amigo, Toño, del que tampoco sabe los apellidos. Pero es que además, Amadeo admitió en su declaración que antes del viaje había hablado con su sobrino y es entonces cuando se enteró que éste iba a Zamora pero que no sabía a que, mientras que Celso , además de afirmar que para ir a Zamora desde su pueblo no es necesario pasar por Salamanca, admitió que hasta poco antes de la detención llevaba cinco años sin hablarse con su tío al que en ningún momento comentó que iba a ir a Zamora. En cualquier caso de las grabaciones resulta que Celso y Amadeo hablaron por teléfono para quedar para el transporte de la droga y durante el viaje.

Ezequias , era perfecto conocedor de las negociaciones que habían tenido lugar entre los hermanos Torcuato Jesús Luis y Celso , como se pone de relieve en la conversación que el 26 de marzo de 2009, hacia las 20: 45 mantiene Celso con un tal Javier, en la que constantemente aluden a "Salva", conversación, que pese a los silencios y lenguaje críptico, pone de manifiesto que Ezequias intervenía activamente en las negociaciones, puesto que el interlocutor desconocido, parece que puede llamar indistintamente para cerrar el trato a Celso o a Ezequias e incluso Celso recomienda a Javier que llame a Ezequias y que incluso acepte lo que éste le diga, pareciendo más adelante que incluso Ezequias debe aprobar lo que ha comentado Celso . Por otra parte, Ezequias había acompañado a Celso en varias ocasiones hasta Salamanca, siendo observado por los agentes de la guardia civil que controlaban el domicilio de Torcuato y de Jesús Luis . Mantuvo una conversación con Celso para concertar el momento en que debían iniciar el viaje hacia Salamanca abriendo paso a Amadeo . Por estas mismas razones se considera probado que conocía la cantidad de droga transportada, respondiendo por ello en igualdad de condiciones que los demás acusados del delito contra la salud pública en su modalidad agravada por tratarse de cocaína en cantidad de notoria importancia.

La complicidad quedará reservada a las actuaciones periféricas y de segundo grado en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega, ni se posee la droga. Para distinguir la complicidad, prevista en el art. 29 del CP . de la cooperación necesaria, a que se refiere el apartado b) del pár. 1º del art. 28 del mismo cuerpo legal, habrá que ponderar si la actividad auxiliar es indispensable o prescindible, siendo de aplicación las teorías sobre la "condicio sine qua non" sobre los bienes escasos y sobre el dominio de la acción, con arreglo a las cuales habrá cooperación necesaria cuando la actuación auxiliar sea decisoria y suponga una aportación difícil de conseguir, y el partícipe pueda determinar el cese de la actividad delictiva, al retirar su apoyo. El Auto del TS de 20-3-2003 , admite la complicidad en los supuestos en los que la participación adquiere un perfil bajo, en relación con los verdaderos autores del hecho punible (con cita de la STS 12-6-01 ); añadiendo que, "partiendo de la necesidad de reservar un espacio, por exiguo que sea, a la complicidad en la comisión de la figura delictiva, pues, de otra forma, se estaría generando una injustificada excepción al sistema de participación delictiva que, con carácter general establece nuestro Código Penal , podemos afirmar, con el eco de la evocación de las diferentes doctrinas que, en esta materia, suelen aplicarse, que serán requisitos para ello los siguientes:

a) La comisión del ilícito por una o varias personas cuya conducta asuma el carácter principal de la autoría.

b) El conocimiento por el cómplice, pues de otra forma su participación sería impune, de la existencia de la droga como objeto del delito cometido.

c) Que su comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de tráfico que comete el autor.

d) Que, por ello, no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito.

e) Que la colaboración del cómplice sea fácilmente reemplazable, y

f) que tal aportación sea, así mismo, esporádica y de escasa consideración. De modo que, cuando nos encontremos ante una actuación que reúna tales exigencias, podrá hablarse, propiamente, de la figura de la complicidad en esta clase de infracciones ( STS 4-10-02 )". Así, se ha admitido la complicidad en la ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de droga ( STS 155/2002 de 19-6 ).

Cómo es evidente, en Ezequias , no concurre ninguna de estas condiciones, pues su actuación no es secundaria, sometida a actos principales de tráfico que comete el autor, tiene un carácter claramente imprescindible, no es fácilmente reemplazable y su aportación a los hechos no es esporádica y de escasa consideración.

Aunque en el acto del juicio oral no ha sido expresamente impugnado el testimonio prestado por aquellos agentes de la Guardia Civil que declararon sin ser vistos por los acusados y utilizando un distorsionador de voz, como consecuencia de lo acordado en providencia de 22 de octubre de 2010, decisión mantenida por el Tribunal al comenzar la sesión del juicio oral, debe tenerse en cuenta lo establecido, entre otras, en sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2009 , en la que se realizó un detenido estudio de las diferentes modalidades de producción del medio de prueba testifical, distinguiendo entre testigo anónimo, testigo de referencia, testigo en fase de instrucción, testigo identificado ante el órgano jurisdiccional y que declaran el juicio oral, permaneciendo su identidad oculta para la defensa y ocultándose el propio testigo a la vista del acusado pero no a la del letrado y testigo cuya identidad es dada a conocer pero declara oculto para el letrado o al menos para el acusado y público el que se pueden oírle. En la citada sentencia del Tribunal Supremo, con citas de sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como KOSTOVSKI, de 20 de noviembre de 1989 ; WINDISCH, de 27 de septiembre de 1990 ; VAN MECHELEN, del 23 de abril de 1997 ; BIRUTIS, de 28 de marzo de 2002 , y DOORSON, de 26 de marzo de 1996 , y teniendo en cuenta la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional acerca de la diferencia entre testigos protegidos y testigos anónimos, se deja muy claro que un testimonio no adquiere la condición de anónimo, sino de meramente culto, cuando se presta sin ser visto por el acusado y en los que la posibilidad de contradicción y conocimiento de la identidad de los testigos resulten respetados. Lo realmente relevante es que la defensa pueda interrogar a los testigos sin cortapisas de ninguna clase, debiendo autorizarse dicha prueba buscando el razonable equilibrio, juicio de ponderación, de acuerdo con principios de proporcionalidad, entre por una parte el derecho del acusado a un proceso con todas las garantías, y por otra los derechos de la víctima u otros intereses en juego, que en este caso, no son sino el de posibilitar la continuación de otras investigaciones en delitos graves como el que nos ocupa. En el presente caso, todos los Guardias Civiles han sido identificados por su número de carnet profesional, y en cuanto a aquellos que han declarado ocultos únicamente para el público y para los acusados, fueron interrogados por el tribunal sobre la posible existencia de alguna relación de parentesco, amistad, enemistad con los acusados y en concreto sobre si tenían algún interés directo o indirecto en el procedimiento. Por otra parte debe tenerse en cuenta que los tres agentes que han declarado a través de un biombo y con su voz distorsionada, han aportado datos que ya habían sido facilitados por los agentes que no permanecieron ocultos o han intervenido en los registros efectuados en las casas de Jesús Luis y Marcelo, cuyo resultado aparece debidamente documentado en las actuaciones bajo la fe pública judicial, por lo que su testimonio por sí sólo no ha sido estimado como suficiente para fundamentar la sentencia condenatoria.

Por su interés se describen a continuación los aspectos más relevantes de algunas de las conversaciones que permiten comprobar cuanto anteriormente se ha afirmado, obedeciendo los puntos suspensivos que constan en las transcripciones a los silencios, dudas y vacilaciones de los interlocutores:

1.- folio 29. 10 de marzo de 2009. 19: 04: 29

INTERLOCUTORES: M.- Torcuato (alias Gamba ).

D.- Celso .

M.- Si no...que te si........que te iba a decir.....le queda algún, algún chisme, que, que, que me trajo, el, el, el ultimo día

D.- Si creo

M.- No se acuerda el ultimo día que, que, que eso

D.- Si, si, si, si creo, si creo

M.- Si no

D.- Si tengo que llamarle al hombre ahora, pero te tengo aquí en casa que he traído, he traído hoy unas,.............. he traído también hay una cachorrina p'a llevártela mañana a ver que te parece

M.- Vale, vale

D.- Si, si, si quiero subir mañana, que mañana quiero subir yo p'alla

M.- Si no

D.- Si, si, mañana estoy yo aaaaao, la hora no se, bueno a la hora más o menos de siempre estoy por ahi

M.- Si, si hay alg.........si, si, si, si me, si me, si me tuvieras alguna, algún perro de esos bardino, como el ultimo día

D.- Uno, uno quieres también de eso no

M.- Claro quería uno de eso, si

D.- Un perrillo y eso, p'a los erizos ahora

M.- Si, si

D.- Vale venga, pues ahora me pongo yo en marcha

M.- Venga mira a ver....

D.- Y, y ya mañana te, te, te devu........mañana voy yo p'alla

M.- Venga.....pe me......llámame con lo que sea.....si, si, si no tiene p'ahí el perrillo o que

D.- Venga te llamo ahora mismo, dentro un rato

2.- folio 31. 10 de marzo de 2009. 19:13:46

INTERLOCUTOR: M.- Torcuato (alias Gamba ).

D.- Celso

M.- Si, si

D.- Yo te llamo sin falta esta noche, creo que si porque hasta ayer o antes de ayer el hombre tenía p'alli, tenía p'alli, perrillos y cosas,

M.- Perro

D.- Si

M.- Claro, pero que sea de la misma raza, si no, no, eh

D.- Eh

M.- Si no es de la misma raza

D.- Siii

M.- El perro, no, si no eso no

D.- Si, si, ya, ya de la misma raza que, que el, el último ya

M.- Si, si

D.- Tu no te preocupes, si eso, si, si eso siempre me, amos mientras no cambie de, de

M.- Claro

D.- De camada, siempre va a ser el mismo p'a ti

M.- Si, si, si

D.- No te preocupes...venga pues yo te llamo luego con...a la.....aunque sea a las diez o las once o las doce, yo te llamo, no te preocupes

M.- Venga....yy..........Uste viene mañana, entonces

D.- Si, si, de todas maneras

3.- folio 33. 11 de marzo de 2009. 10:10: 41

INTERLOCUTOR: M.- Torcuato (alias Gamba ).

D.- Celso

D: No te pude llamar luego anoche que es que ya era muy tarde cuando me dieron el resultao.

C: Ah...si.

D: Cucha que voy yo ahora pŽallá, pŽarriba.

C: Vale.

D: Pero que el perrino... bueno ahora ya te lo explico, que el perrino... no caza nada, nada, nada macho.

C: Claro.

D: Ese nada, ¿entonces?, luego me va a llamar, pa haber si tiene el perro otro perrillo asi, que coja erizos como el de la otra vez, pero no lo se de cierto, pero vamos yo voy ahora mismo pŽarriba, dentro... saldré dentro de media horilla o por hay.

4.- Folio 57. 19 de marzo de 2009. 12:12:51

INTERLOCUTOR: M: Torcuato " Gamba "

E: Celso .

E: Si puedo mañana, aunque sea por la tarde por la tarde lo miro, vamos, te llamo yo mañana o esta noche cuando llegue, si no es muy tarde te llamo esta noche, si no mañana cuando me levante lo que sea...

M: Claro, tiene que conducir antes porque también está pa aquí la gente...

E: Ya, ya, ya. Lo entiendo. Si es que... es que.. . no quiero patrullar por el canuto ¿sabes?

M: Ya, ya, ya.

E: Por que es que le voy al hombre a pagarle la trasferencia del coche también y me... le hemos comprao ahí otros MERCEDES DE ESOS OTROS Y UNOS PERRINOS DE ESOS TAMBIÉN PA LOS ERIZOS.

M: Ah.

E: Claro.

M: Yo quería COCHES ¿sabes?. Pa los erizos esos bueno, esos no corren tanta prisa el perro. Pero...

E: ¿Si no?.

M: ...hace falta UN COCHE PA ALLÍ, CLARO

E: Bueno, pues te... pues te miro a ver UN COCHE.

M: COCHE me hace falta más ¿sabes?

E: Si.

M: Porque LOS PERROS PA LOS ERIZOS bueno como voy poco, pues alguno me dejan pa aquí.

E: Bueno, pues entonces el laco... éste no se... no se lo que me dirá ni lo que no me dirá, porque ya te digo, mira donde te estoy llamando que estoy pa aquí metido pal Portinche este pero pa dentro y ha llamao y le he dicho, cuando llegue te hablaré contigo personalmente porque no puedo yo... y es que estoy aquí ... lejos (incomprensible) y no te puedo decir yo ahora mismo nada de eso.

Pero vamos creo que si, porque de llamarme el Lacorro, cuando me llama es porque...

M: Pues usté cuando vaya a ver LOS COCHES Y ESO pues me llama.

E: Venga, tu no te preocupes Gamba que yo na más que llegue mañana o pasao te llamo y con lo que sea, ya miramos lo que sea (incomprensible) me toca subir pa arriba a h hablarlo personalmente pues me subo.

5.- Folio 60. 21 de marzo de 2009. 11:25:21

INTERLOCUTOR: E: Celso .-

C: Torcuato ; Alias " Gamba ".-

E: De la perrilla, esa, umm... creo, pero umm... es que no me gusta me muera de dar palabra porque, de camino ayer me dijeron que del lunes al martes que están ahí.

C: Si.

E: Del lunes al martes, me han dicho y los perros, el perrillo ese erizero, como los que... el perrino aquel que estuvimos de caza.

C: Si, si.

E: Esos, porque ayer cuando vine, me fui luego pŽallá pŽal... pŽal foro, por eso vine más tarde, entonces los perros me han dicho que, que el lunes sin falta me... me... me dejan unos perrinos pŽa ir de caza.

C: Si, no.

E: Los que quiera, entonces, chacho yo me da la (no se entiende), como tu quieras, si quieres te llevo... o sea los perros te los llevo cuando, cuando estén ahí te los llevo, sin problemas, uno (1), dos (2), tres (3), los que tú quieras y la perrina pues me gustaría también llevarte por supuesto una perra pa que cazes, que no, pues el lunes o el martes te llevo las facturas, como tu quieras, me da igual.

C: Vale.

E: Hombre, yo... yo me gustaría llevarte pŽaque... pŽaque vayas de caza también no, porque, yo se que te gusta la caza y ir a cazar.

C: Claro me hace falta pŽaí si.

E: Ya lo se, si lo se.

.../...

C: Los... los rusos ahora de aquí pŽalante empezamos pero... no mucho.

E: Si, ya lo se, si lo se, si yo, me imagino que de caza pues irá a lo mejor uno(1).

C: Si.

E: Una vez

C: Si.

E: Entonces te llevo el perrillo y de ahí, sin problema, te quedas con él y no hay ningún problema conmigo y lo otro pues haber si... es que me ha dicho que si, que si, que si, que si, que del lunes al martes, que están ahí las perras, pero chacho, he... he hablao por hablar hasta ver de ello, yo hasta que no... no me traiga la perra pues como voy a decirte que si, de cierto, de cierto y si luego no, ¿sabes como te digo?, creo que si, creo que si, porque me han dicho que si, que si, que si, pero... ya sabes lo que pasa con la gente ésta.

C: Claro.

E: A lo mejor te dicen que...

C: Si, que si y luego no es fijo a lo mejor tampoco.

E: Efectivamente y luego no me gusta quedar mal tampoco por eso, entonces, mi intención es, pues esperarme hasta el lunes o el martes.

C: Claro.

E: Ya está aquí la perra, te llamo y te digo oye mira que voy pŽalla.

C: Venga mejor.

E: Que me llevo tres o cuatro perrinas pŽallá y cazamos.

C: Si, si mejor.

E: ¿Sabes como te digo?.

C: Claro, si, esperas hasta el lunes o el martes, si tienes la perra pues me la sube.

E: Exactamente, exactamente, me ha dicho que el lunes o el martes, me ha dicho que el lunes o el martes, me ha dicho el lunes o el martes casi más confianza estoy en el martes que en el lunes porque ya sabes lo que pasa y más con el fin de semana por medio.

C: Si, si.

E: Entonces, eso es lo que hay, que no pues el lunes o el martes, que no hay..., vamos los perros si, los perros si que se que están, esos perros, el perrillo es que tal fijo, porque... estuve anoche yo con el jicho, pero, lo otro no, no se si es fijo.

C: Bueno, pues vamos... vamos a esperar hasta el lunes o el martes.

E: Exactamente.

C: El lunes o el martes me llama usted con lo que sea.

E: Que no, no, te llamo no, el lunes o el martes aunque te llame.

C: Si.

E: Pero me subo pŽarriba.

C: ¿Se sube pŽarriba, no?.

E: Y ya, y ya, si, si, me subo pŽarriba y ya arreglamos, porque no, te doy tus facturitas y si, vamos y haber si podemos seguir cazando.

C: Pues bien.

E: Tu no te preocupes que por mi libertad que eres el primero.

C: Si, no pasa nada, no, si no pasa nada.

E: No, pero que me quiero referir, que... que si me entrasen dos (2), tres (3) perrinas o cuatro (4), las que me entren.

C: Si, si, claro.

E: No te preocupes que tu eres el primero, que no se las doy a nadie eh.

C: Claro, si.

E: Créeme Gamba .

.../...

.../...

C: Claro si te entran tres (3) o cuatro (4) perras me las traes pŽacá.

E: Tu no te preocupes que no se las doy, se mueran mis hijos, que no se las doy a nadie, eres tu el primero.

C: Venga.

E: Si entra una (1), entren dos (2), entren tres (3), tu eres el primero, no te preocupes.

C: Vale, venga.

E: Y si entrasen, no creo porque hoy ya es sábado, mañan...

C: Ya.

E: No creo, si me llamasen, ojala, que me llaman mañana, te llamo.

C: Ya hasta el lunes o el martes ya no se puede hacer na, yo creo.

E: Pero vamos yo creo que hasta el lunes o el martes casi fijo que nada, pa que te voy a decir que si, si...

C: No, esta gente no se mueve.

E: Nada, yo creo que hoy y mañana nada, me ha dicho que el lunes, pero vamos incluso el lunes, hasta dudo de que el lunes mientras tal, pa más seguridad creo que sea martes, suponiendo de que... de que... sea que estén ahí, que no lo se porque me han dicho que si pero...

C: Claro, bueno, bueno.

E: Entonces, yo el lunes de todas maneras me voy a ir pŽallá, hablar con ellos, oyes que pasa con esto, pa por si es verdad pues ya llegar el martes y tirar pŽarriba del... del tirón.

C: Vale.

E: Vale Gamba .

C: Vale.

E: Y si... y si de aquí al lunes o el martes me entra el... el perrino pa erizos pues no te preocupes que yo tiro pŽarriba también y.

C: Venga yo hasta el lunes o el martes espero ya.

E: Pa... pŽa que me voy a ir hoy o mañana.

C: Claro, claro que más da.

E: Pa no cazar.

C: Claro, mejor si es mejor el lunes o el martes.

E: ¿Sabes como te digo?.

C: Claro, si, si.

E: Tú no te preocupes que se mueran mis hijos, por la gloria de mi difunta madre que eres el primero.

C: No hace falta jurar, que no pasa na.

E: Que eres el primero, o sea entren dos (2), entren tres (3), entren cinco (5), tú eres el primero, sin problema, eh.

6.- Folio 162. 26 de marzo de 2009. 20:45:48.

Interlocutores: E.- Celso con un desconocido

E: Dígame

D: Oye Celso , ¿que pasa buenas tarde?, soy Javier

E: Mira ya te he vis..., he visto ahí la llamada

D: Oye, ¿Qué pasa?

E: Pues mira por aquí andamos

D: Que te iba a decir, tengo, soy de Selena los sellos....,

E: ¿He...?

D: Selena

E: Vamos a ver, ¡hum...¡, ya lo que hablemos allí tu sabrás si, si, lo, mira , lo, los coches lo que quiero son original , original, original...

D: Original , original, hay diez

E: Original, original, y el, ¿y el número?, ¿cuántos kilómetros tiene?

D: El, ¿como que?, tiene treinta

E: A treinta

D: si

E: Treinta mil kilómetros

D: Me ha dicho eso, no se si treinta o treinta y uno

E: Bueno pues escucha ...

D: Dime

E: Heee...no le has llamado a Salva

D: No, no le ha llamado te he llamado a ti, pensaba que estaba contigo

E: No yo estoy en mi casa, el está en su casa

D: Claro no lo sabía, no lo sabía

E: Pues llámale a el , es que yo a o un....., vinimos , estao yo ahora con el allí, pero yo ya voy para mi casa

D: Humm...

E: Que llámale y con lo que te diga el , y sino pues veniros mañana paŽ aca, tráete..., tráete mañana un par de ellos si quieres

D: Eso es lo que le he dicho yo ha este

E: Cloro tráete, yo mañana si quieres te traes un par de ellos y sin problema, si son como lo que estamos hablando

D: Si, si son como lo que estamos hablando, es lo que dijimos es que no hay más tu tía

E: Vamos dos , o como si quieres traer cuatro , sin ningún problema

D: Venga perfecto

E: Llámale a Ezequias y dile, se le comenta mira me ha dicho Celso esto, que tal, si quieres tirar paŽaca con cuatro , tiras paŽ aca con cuatro lo acercamos ahí a un sitio y fuera sin problema

D: Si nosotros quedamos ahí a comer y ya está..

E: Ya está...

D: ...o sea para comer por la tarde quedamos y ya está

E: No, no por la ..., si , si está de venir , si quieres te vienes por la mañana

D: Es que, por la mañana tiene que, por la mañana no puedo tiene que ser por la tarde

E: Es que te digo, es que de aquí , de aquí de donde yo voy, desde donde nosotros vivimos hay que subir otros ciento y pico kilómetros paŽ otro lao

D: A amigo

E: Claro por eso, entonces por la tarde tampoco, por que luego se mete la noche, y por la noche....

D: No y .......la hemos jodido

E: Con tal de que tenga, que anden mal de luz los coches , como son reparaos

D: Cualquier cosa que si , que si

E: Efectivamente

D: ¡Hum, hum¡...

E: Entonces ahí que salir , hombre no te digo,

D: Ya, ya pero en un momento dao , oye eso se organiza y lo hacemos el sábado por la mañana, o sea que tampoco

E: Bueno pues tu llámate a Salva y si quieres quedas con el , y mañana os venís paŽ acá o lo que sea

D: Venga perfecto

E: Venga, hasta luego , de todas maneras, si os veni... si os venís paŽ acá

D: Si

E: ¿Sabes?, te traes por lo menos , te vienes con un coche y ya lo veo yo bien , bien, bien, le pruebo yo bien aquí en el taller

D: Claro es lo que hay que hacer, si es que eso es o conveniente

E: Venga pues ya está , pues eso quedamos

D: Venga

E: Llámale de todas maneras a este, si quieres

D: Yo le llamó, yo le llamó, venga

E: Venga, hasta ahora.

7.- folio 167. 28 de marzo de 2009. 11:02:33.

Interlocutores: M.- Torcuato ; E.- Celso

E.- Buenos dias

M.- Buenos dias

E.- Que pasa?

M.- Estuviste donde las perrilas o que

E.- Estuvimos anoche allí pero hemos hemos quedao hoy en ir a verlas bien porque..., bueno me enseñó las cuadras sabes?, pero quiero ver, quiero ver las perras, realmente la perras.

M.- Claro, si, si.

E.- Porque me enseñó pa ahí las cartillas y eso, digo no, no, a mi me enseñas las perras .

M.- Claro

E.- Porque las vea yo, digo haber si esta alguna coja o algo, digo porque si tiene algún deo partido, digo, no me vale, y entonces hemos quedao en ir hoy

M.- Si, no?

E.- Hoy hemos quedao en ir , y lo otro, lo del perrillo ericero

M.- Si.

E.- A partir del lunes ya , ya lo que haga falta según, según él

M.- Bueno.

E.- A partir del lunes, lo otro voy a ir luego esta tarde que hemos quedao luego sobre las 4 o las 5

M.- Vale, pues cuando lo veas me das un toque.

E.- Tu no te preocupes que yo..., tu estás ahí el primero

M.- Venga, vale.

E.- Venga, hasta luego.

8.- Folio 150. 30 de marzo de 2009. 12:06:09.

Interlocutores: E.- Celso ; C.- Torcuato

C: ¿Qué te ha pasao?.

E: Pues nada, vamos a ver, eh.... y estuve hablando con lo de... con el... menda ese.

C: Si.

E: Y eso no... no funciona pa nada, buah, nada, nada pero resulta que ayer me llamó el... el amigo, el amigo éste nuestro.

C: Si.

E: El Juán.

C: Si.

E: Y me dijo que si, que tenía pŽaí algunas perrinas que si que funcionaban bien.

C: Si.

E: Pero como era domingo y era el cumpleaños de su hijo me dijo que me llamaría hoy.

C: Si, no.

E: Si, y lo otro pues... nada sabes lo que eso, digo, si acaso mañana, digo mañana si acaso ya me subía pŽallá.

C: Bueno, bueno.

E: Por no dar un viaje ir hoy a una cosa y mañana a otra, sabes.

C: (No se entiende), me hacían falta más las perrinas esas.

E: ¿Las perras no?.

C: Claro, (no se entiende).

.../...

.../...

E: Bueno pues escucha, te voy a llamar ahora mismo, cuanto me cuelgues tú le voy a llamar ahora es que... puff, porque me dijo que me llamaba él pero bueno como no llama, le voy a llamar yo a él porque él me dijo que si, lo único que tenía yo que ajustar era el precio porque se me subía mucho a la parra y le estoy ahí regateando un poquino el precio pa poderoslo dar a vosotros más o menos.

C: ¿A quién al payo no?.

E: Claro, el de siempre.

C: ¿Por el precio no?.

E: Claro.

C: Claro, claro.

E: Lo que pasa que me ha dicho que si, que si, dice si, si, pero me dió un precio mu alto, sabes del coche y entonces lo único que estoy discutiendo es eso, le estoy haciendo también, no le estoy haciendo tampoco mucho casino porque si no se suben a la parra, ¿sabes?.

C: Si.

E: Pero me dijo que si, entonces ahora le llamaré a ver que... que me cuenta.

C: Claro.

E: Y si... y si.

C: Me hace falta pŽaí algo de eso.

E: si, no, cuanto... cuan... que querías ir mu... muchos, con muchos perrinos querías ir de caza.

C: Si, si, con por lo menos tres, por lo menos.

E: Tres no.

C: Por lo menos tres.

E: Bueno pues le voy a llamar yo ahora y ahora dentro..en cuanto hable con él te llamo yó a ver que me dice.

C: Venga vale, pues usted me llama ahora.

E: Venga, si, si ahora te llamo yo, vamos ahora, en cuanto hable con él.

C: Venga.

E: Venga hasta ahora.

C: Hasta ahora.

9.- Folio 175. 30 de marzo de 2009. 14:20:56.

Interlocutores: E.- Celso ; D.- Desconocido.

D: Dime.

E: Que umm... el hombre ese, ¿sigue teniendo los coches?.

D: Que si, yo le voy a ver a... a las cinco lo más seguro.

E: ¿Le vas a ver?, dile que si... que si tiene tres.

D: Si.

E: Que mañana... mañana, que te los traiga y se los llevamos a mi amigo.

D: Venga vale.

Habla una persona por detrás y dice de la marca mercedes.

E: Pero con... con, como... los tres como eso que tu...

D: Que si, que si, que si.

E: De lo mismo.

D: Que si, que si, que si ahora hablo con él.

E: Escucha y ajústale, escucha, su ti... su sobrino, a... ajustale un poquino por lo menos pa... pa... pa... pŽal camionero.

D: Si es que.

E: Como lo hacemos que se lo he dao mu barato, mu barato, mu barato.

D: Yo estoy hablan.. es que no tengo coche pa... si no incluso iba yo de, me entiendes lo que te digo, yo es que de ahí na, ¿me entiendes lo que te digo?.

E: ¿Ya si sabes porque era?.

D: Si yo era por quitar eso pa... pa que el hombre me de luego ma... ma... ¿sabes lo que te digo?.

.../...

.../...

E: Bueno pues cuchate, yo tres.

D: Si.

E: Si quieres mañana llevamos tres directamente ya.

D: Bueno vale.

E: Pero lo que quería salvar, lo que quería salvarle Bello era por lo menos, porque si le tenemos que dar a un... a un camionero que lo lleve, no nos que... no me queda na.

D: Bueno yo lo... yo lo miraré haber.

E: Mira haber como lo podemos hacer sabes, o habla, habla tu con, bueno luego hablamos con el... con el muchacho éste.

D: Luego hablamos cuando vengas.

E: Cuádralo como sea.

D: Venga vale cuando vengas ya está.

E: Y ya... y ya se los quitamos y haber si nos lo trae de los otros, sabes.

D: Venga vale debuti.

E: Venga, llámame con lo que...

10.- Folio 154. 30 de marzo de 2009. 16:13:51

INTERLOCUTOR: E.- Celso

M.- Torcuato (a) Gamba

M.- Si?

E.- Buenas

M.- ¿Qué paso?

E.- Pues mira, pa aquí andamos dando vueltas

M.- Que

E,- Que te iba a dcir?, que.., no..., lo que hay es eso macho,

M.- Si?

E.- No tengo otra cosa ahora mismo

M.- Hum

E.- Porque, porque el otro me dijo que si, que si, que si, pero que me iba a ajustar el precio pero no me coge ni el telefono, no coge el teléfono no, lo tiene apagao, lo tiene apagao, entonces he llamao al otro sitio de lo.... Eeeh, pa que lo mirasen, y eso si que está, sigue habiendo

M.- Hum, hum, na, pero esto, de esto pa mi uno eso si quería

E.- ¡Eh?

M.- una perrina pa mi, una perrina pa mi si quería yo

E.- Una no?

M.- Claro.

E.- Bueno , si quieres, si quieres que te la lleve mañana, mañana doy un paseo mañana y te la llevo

M.- Bueno

E.- Mira yo voy a hacer una cosa, yo ya mañana no te llamo ni na, si veo que..., si veo que de aquí a la noche puedo hablar con el otro me paro, pero sinó te llevo una de esas mañana.

M.- Si, espérate, a lo mejor mi hermano ...IMCOMPRENSIBLE..., de esas

E.- Pues llámame con lo que sea.

M.- Esperate, espera un momento, ¡eh!

E.- Dime

M.- Y el otro hombre no lo localizas entonces ¿no?

E.- El otro hombre me dijo que si, me dijo que si que tenía pero que era muy caro y entonces, resulta, que le estoy llamando, le estoy llamando desde el domingo y el telefono le tiene apagao, yo no se si me cogerá el telefono o no me lo cogera, si me lo coge pues te digo lo que hay.

M.- Vale.

E.- De aquí, de aquí hasta mañana, vamos de aquí a esta noche.

M.- Si

E.- Pero sinó yo es que..., yo pa llevarte las perrinas estas , las que te llevé me las tienen que traer hoy, porque las tengo que llevar yo con mi coche, entonces tengo que organizármelo de mandarlas a traerlas hoy allí a mi casa y mañana salir con ellas, porque sinó no, tampoco puedo mañana por la tarde no se que...

M.- ¡Ah!, si, si ,si

E.- Sabes, lo tengo que organizar porque como está todo tan complicao chacho que esta todo pa ahí que no hay..., entonces la tiene solicitada, tengo que ir hoy a por ella pa mañana salir pa allá

M.- Si, no?

E.- Entonces, yo que se

M.- No se

E.- Como tu me digas

M.- Que si, yo que se, a mi súbeme una perrina a ver

E.- Una ¿no?

M.- Si, haber que tal va.

E.- Bueno, venga, pues ya está, venga pues yo mañana

M.- O, o, o, y , y ,¿no tendrá dos hembras? El hombre ese

E.- Diga

M.- Tendrá dos hembras no el hombre

E.- Dos, si, las que quieras

M.- Venga, vale pues dos

E.- Dos ¿no?

M.- Venga, vale.

E.- Venga, vale, pues entonces mañana subo a ver

M.- Y si localizas al otro hombre que tiene tu raza

E.- Mira, yo si localizase al otro hombre yo me paro

M.- Al otro hombre al de la Tara que tiene mejor raza pues es mejor ese

E.- Exactamente, yo si localizase de aquí a la noche al otro hombre me paro pero la verdad es que es muy difícil porque sinó me había llamao ¡eh!

M.- ¡Ah!

E.- Le voy a llamar.

M.- Venga, pues nada, venga

E.- Venga, pues entonces yo con lo que sea salgo pa allá mañana y nos vemos

M.- Venga vale

E.- Venga, hasta luego

11.- Folio 156. 31 de marzo de 2009. 10:43:06.

INTERLOCUTOR: E: Celso

C: Torcuato ( Gamba )

E: Pero voy a tardar un poco mas por que luego te explicare alli, es que no te quiero llevar las dos niñas esas

C: Si

E: Por que luego a las cinco, creo que va a venir una moza de esas mas guapas

C: Ahhh

E: Entonces ummm, como pa cogerlas hay tiempo, ¿sabes como te digo?

C: Si

E: De todas maneras yo voy paya que voy hacer una cosina pai y ahora sobre las tres o por ahí estoy por ahí o a las tres o tres y pico

12.- Folio 187. 31 de marzo de 2009. 17:11:31.

INTERLOCUTOR: E: Celso .

B: Amadeo .

E: Cucha un un momentito eh lo que estuvimos hablando anoche le la las muchachas esas que tienen el pelo bien peinao, las otras están fijas ¿no?

B: Si, si voy que voy hablar con el hombre ahora te llamo yo con tal que vea el hombre pa que es que no me ha dicho exactamente lo que lo que eso.

E: Claro claro.

B: Tar...tardo media hora en darte resultao yo.

13.- Folio 159. 31 de marzo de 2009. 21:34:24.

INTERLOCUTOR: E.- Celso

M.- Torcuato (a) Gamba

M.- Que?

E.- Oyes, que mira, que mañana tomamos un cafelito

M.- Si

E.- Voy con las ..., con las niñas estas que son muy feas ¿sabes?

M.- Las feas no?

E.- Si con las feas

14.- Folio 192. 1 de abril de 2009. 7:53:31.

INTERLOCUTOR:

E: Celso

B: Amadeo

E: Vete levantando si quieres que cuanto antes nos vayamos, antes venimos

B: venga vale

E: Claro

B: Con que coche vamos a ir

E: Eh

B: Ininteligible

E: Eh

B: Con que coche? hombre

E: No te entiendo?

B: Que si esta estas con ese hombre

E: Si

B: Ya esta ahí con tigo?

E: No, habrá que recogerle allí , por eso

B: Y como vas a ir a recogerle, vamos a ir todos junto!!

E: Como Juntos Tos?

B: Celso no te enteras, me caguen dios, si me voy con tigo a recogerle donde me meto yo, no te enteras

E: Tu no tienes coches?

B: Si tengo coche, Celso me cago en dios por la mañana temprano, si si si yo que se como me junto con tigo hasta allí

E: Ala

B: Ahora nos juntamos y hablamos y y y

E: Venga, venga tu levántate y hablamos. Por teléfono vamos a hablar?

15.- Folio 193. 1 de abril de 2009. 8:17:36.

INTERLOCUTOR: E: Celso .-

S: Ezequias .-

E: Vete levantando que nos vamos.

S: Vale.

E: Entonces, espérate, ten el teléfono pendiente que te voy a llamar ahora, porque es que, éste, éste tío mío, ya la he tenido con él esta mañana.

S: ¿Qué ha pasao?.

E: Que no me entero me dice, digo, pero... quién no se entera, tú o yo, voy a su casa hablar con él, ¿con qué coche vamos a ir?, digo como que con que coche vamos a ir, tú irás con el tuyo o no fue lo que quedemos que llevabas tú, tu coche.

S: ¿Estás viéndolo, verdad?.

E: Entonces voy a su casa, ahora te llamo, dentro de un momentín, a lo mejor..., porque es que él dice, es que no vamos a ir... juntos pŽallá, digo si hombre si, entonces ese hombre, digo tú tranquilo, que ese hombre ya le reco..., y como lo vamos a recoger yendo... digo bueno, bueno, entonces estate pendiente porque él lo mismo se quiere encalomar por ésta carretera y lo mismo tienes que salir ahí a Velada y desde ahí ya, arrancamos tú y yo en mi coche, sabes, o en el coche que nosotros delante.

S: Venga, venga, venga, venga.

E: Venga estate pendiente.

S: Venga de acuerdo.

16.- Folio 194. 1 de abril de 2009. 9:12:41.

INTERLOCUTOR: E. Celso

B.- Amadeo

B.- Dime

E.- Ahí en el..., en el Navalcal?

B.- Si

E.- En el cruce, suelta los sukis sabes, pero estan a su aire , estan en el lao izquierdo del..., pasa, porque vas a pasar bien pero que vayas tranquilito

B.- Venga, vale

E.- Que estan ahí.

17.- Folio 195. 1 de abril de 2009. 9:23:45.

INTERLOCUTOR: E.- Celso

B.- Amadeo

E.- Te vas a cruzar conmigo que he dao la vuelta eh?

B.- El qué, ¿estan los sukis?

E.- Estan los sukis en Ramacastañas

B.- me doy la vuelta entonces?

E.- Espérate, no, si voy yo pa atrás, te vas a cruzar conmigo

B.- paro entonces?

E.- ¿eh?, si párate, pa donde vienes

B.- Estoy llegando alrededor de Feria ya

E.- ¡Ah?

B.- ¡Eh!

E.- A donde estas?

B.- Estoy allí donde estan paraos los coches, espera

E.- Bueno pues, bueno pues tira pa adelante y en el puente, en el puente del rio ahí te esperas un poquino

B.- Venga

18.- Folio 196. 1 de abril de 2009. 11:25:02.

INTERLOCUTOR: E: Celso .-

B: Amadeo .-

E: Dime.

B: ¿Qué tal vais?.

E: Bien.

B: ¿Estais pŽal cruce?.

E: ¿Eh?.

B: ¿Estais pŽal cruce de Muñana?.

E: Ya estoy en Muñana si.

B: Venga vale, ¿me tenéis que comprar un jamón a la vuelta de Muñana?.

E: Venga.

19.- Folio 198. 1 de abril de 2009. 12:12:23.

INTERLOCUTOR: E: Celso

M: Mujer de Celso

M: Ehh

E: Dime

M: ¿Ya has llegado?

E: Bueno, faltan unos veinte kilómetros, si eh yendo por allí por el ...incompresible... nuestro

M: Si

E: He tenido que llamar por teléfono a este... incompresible... que había un libero y nos hemos tenido que meter por ahí por, por por toda la sierra a salir a al... ya estamos aquí a unos veinte kilómetros, hemos parao a hechar un, un café o algo que no hemos parao, ¿tu sabes por que carreterina nos hemos tenido que meter? madre mía de mi alma

CUARTO.- Ni en la comisión de los hechos ni en ninguno de los autores concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de los artículos 20, 21 y 22 del Código Penal .

Al folio 1350 de las actuaciones consta informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en relación con Amadeo . En el mismo se hace constar que, analizada una muestra de cabello, en una longitud aproximada de 4 cm, con fecha de recepción de las muestras en el centro de 13 de agosto de 2009, ha habido un consumo repetido de cocaína en los 4-5 meses anteriores al corte del mechón enviado. Por otra parte los médicos forenses de la Subdirección de Salamanca del Instituto de Medicina Legal de Valladolid, que comparecieron en el acto del juicio para ratificar el informe obrante en el rollo, de fecha 4 de octubre de 2010, han puesto de manifiesto que Amadeo "comenzó a consumir droga a los 19 años, tipo cocaína más heroína por vía inhalatoria de forma ocasional junto con 1 l de cerveza. A los 23 años las consume de forma habitual y a los 44 años (año 2009) reduce la dosis y la regularidad del consumo que viene a ser de 1 g/día de forma más o menos habitual. Presenta síntomas de deprivación (se encuentra a disgusto, nervioso). El reconocido es consumidor de drogas tipo cocaína como así lo demuestra el resultado de los análisis. El grado de dependencia es ligero y en este consumo se encuentra afectada la voluntad en el mismo grado. Es aconsejable medidas terapéuticas de deshabituación". La defensa de Amadeo , en el acto del juicio, y dirigiéndose especialmente al médico forense don Carlos puso de manifiesto como éste en general era poco partidario de que un enfermo mental ingresase en prisión, respondiendo a esta cuestión el citado forense en sentido afirmativo, pero dejando muy claro en su respuesta que "si se trata de un enfermo mental". La pregunta era de carácter general, y en ningún momento se puso en relación directa con la situación concreta de Amadeo .

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2010 ha dejado muy claro que cuando no nos hallamos ante un concreto acto de tráfico de pequeña importancia, que se pudiera ver relacionado con la urgente necesidad de satisfacer la adicción, sino frente a un ilícito de elaborada ejecución y referido a cantidades muy importantes de substancia, no puede ser apreciada la atenuante de drogadicción del artículo 21 segunda del código penal, en relación con la circunstancia segunda del artículo 20 del mismo código . Tenerse en cuenta que los médicos forenses han dejado muy claro que el grado de dependencia es ligero y que la afectación de la voluntad también es ligera, con independencia de que sea aconsejable la adopción de medidas de deshabituación.

Esta Audiencia Provincial sentencia de 15 de julio de 2009, citando la sentencia anterior de 3 de julio de 2007, señala sobre este particular, lo siguiente:

"La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulso de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esta comprensión.

Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21,2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ).

Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20. 6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosos situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

Finalmente, diremos que en relación a la toxifrenia, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 4-10-1990 , 12 y 27-9-1991 , 17-7 y 20-11-1992 , 24-11-1993 , 22-12-1994 , 8-4-1995 , 429/1996 de 5-7 , 1/1997 de 13-3 , 603/1997 de 31-3 , 616/1997 de 6-4), ha entendido que la drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica -oligofrenia, psicopatía- y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

Ahora bien, esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, ( STS de 5 de mayo de 1998 ). Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico -forense o no-, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conducta al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto (tanto penales como civiles), incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial.

En la STS. de 13 de mayo de 1.997 se estableció que el consumo habitual y permanente de sustancias como la heroína o la cocaína produce un evidente deterioro de la personalidad que puede llegar a ser sensible y acusado, afectando a la inestabilidad mental del individuo, pues con el tiempo se observa una limitación del dominio de la libertad en cuanto a la capacidad volitiva y se van produciendo alteraciones fisiológicas y caracteriológicas que condicionan la normal evolución de la persona, debilitándose el control de la voluntad. Por ello es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara la concurrencia de la atenuante analógica 6ª, en relación con la 2ª, del artículo 21 del Código Penal , en los supuestos de toxicomanía de larga duración ( ATS. de 15 de septiembre de 1.999 ; SSTS. de 13 de mayo de 1.999 , 14 de febrero de 2.000 , 12 de febrero de 2.001 , 10 de septiembre de 2.002 y 1 de febrero de 2.006 , afirmándose en la última de las resoluciones citadas que "en materia de consumo de drogas no se puede desconocer la experiencia científica, avalada por las más diversas opiniones y centros especializados, sobre los efectos de un consumo continuado en relación con la personalidad del adicto, y sobre todo, lo que es más importante, como desencadenante o explicación, aunque sea parcial, de la comisión de los que se denominan delitos funcionales, entre los que se engloban los relativos a proporcionar dinero para satisfacer la adicción, bien por la vía de los ataques a la propiedad o bien dedicándose de manera módica a la adquisición y venta de droga para satisfacer su propio consumo y para introducir en el mercado".

En el presente caso, siendo la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencia del 21 de mayo de 2010 podemos afirmar "que el efecto de disminución de la imputabilidad a consecuencia de un consumo continuado de drogas o de alcohol, sólo puede actuar sobre aquellos delitos que se cometen como forma y en función de procurarse dinero u otros efectos para comprar o intercambiar por la droga. Es lo que en términos técnicos se conoce como delitos funcionales que tienen su origen y motivación en la necesidad compulsiva de procurarse las sustancias mencionadas. En el caso presente, el delito presenta unas características que lo hacen incompatible con una afectación de la capacidad intelectiva. Muy al contrario, el acusado, ha agudizado, al máximo posible, el diseño de una operación compleja que exige un dominio de la voluntad y del intelecto a pleno rendimiento, por lo que los juicios clínicos sobre su patología no los ponemos en duda, pero negamos cualquier efecto sobre su responsabilidad criminal, en este caso concreto". Evidentemente, la ligera dependencia de Amadeo a las drogas y la disminución de su voluntad en el mismo grado, hace que no pueda apreciarse la atenuante invocada para la operación compleja en la que intervino y participó de un modo muy activo, haciendo llegar a sus clientes dos kilos de cocaína, que nada tiene que ver con la situación de aquel que teniendo afectada su voluntad como consecuencia de su adicción comete un delito funcional buscando de forma más o menos inmediata hacer frente a la urgente necesidad de consumir estupefacientes.

QUINTO.- En orden a la determinación de la pena a imponer a cada uno de los acusados referidos no puede desconocerse la doctrina jurisprudencial establecida respecto de tal cuestión. Y así en la STS. de 22 de febrero de 2.006 , ya mencionada, se dice que "en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, y cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.... También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24 de junio de 2002). Por ello, este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal ( SSTS de 2 de junio de 2004 , 15 de abril de 2004 , 16 de abril de 2001 , 25 de enero de 2001 , y 19 de abril de 1999 )".

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial se ha de señalar en el presente caso lo siguiente:

Teniendo en cuenta que los cinco acusados son considerados autores de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del código penal , tratándose de sustancias o productos que causan grave daño a la salud (cocaína), para el que se establece una pena de prisión de tres a nueve años, y que según el artículo 369.1.6ª, la cantidad intervenida, por ser superior a 750 g, es de notoria importancia, procede imponer, según este último precepto, la pena superior en grado, es decir de nueve a 13 años y 6 meses de prisión (artículo 70 del código penal), y teniendo en cuenta que el artículo 66. 1 del código penal, en su regla 6ª establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los tribunales aplicarán la pena en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, procede imponer a cada uno de los procesados la pena de nueve años y un día de prisión, al no haberse invocado por la acusación ninguna circunstancia personal relevante a efectos de superar el mínimo previsto por el legislador, sin que se considere que la incautación de casi 2 Kg. de cocaína de una pureza del 80%, 1,5 Kg. de cocaína pura, sea suficiente como para considerar que el hecho reviste la gravedad exigida para imponer una pena superior a la mínima antes citada. Igualmente procede imponer a cada uno de los acusados una multa de 800.000 €, según lo previsto en el artículo 368 del Código Penal y de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

A todos ellos se han de imponer además la correspondiente inhabilitación (artículos 56 y 79 del Código Penal ).

SEXTO.- Conforme a lo prevenido en el artículo 374 del Código Penal ha de decretarse el comiso de la droga ocupada, procediéndose a su destrucción, de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, debiendo devolverse el vehículo Seat Altea, matrícula .... ZFS , a su legítimo titular al haberse acreditado que no es de propiedad de ninguno de los acusados.

SEPTIMO.- Las costas procesales causadas han de ser impuestas a los condenados por imperativo de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución:

Fallo

Debemos condenar y condenamos a cada uno de los acusados, Torcuato , Jesús Luis , Amadeo , Celso Y Ezequias , como autores responsables de un delito contra la salud pública, tratándose de sustancias que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y sin la concurrencia de circunstancias modificativa se la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y UNA MULTA DE 800.000 €, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago por cada uno de ellos de la quinta parte de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la droga ocupada, procediéndose a su destrucción, debiendo devolverse el vehículo Seat Altea, matrícula .... ZFS , a su legítimo titular.

Para el cumplimiento, en su caso, de las penas privativas de libertad que se imponen se declara de abono la totalidad del tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa y se aprueban por sus propios fundamentos los autos insolvencia dictados por el Juzgado Instructor.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a los procesados en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicta, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha.- doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.