Sentencia Penal Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 99/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación penal nº 99/2015

Procedimiento Abreviado nº 453/2013

Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus

SENTENCIA Nº 35/2016

Tribunal

Magistrados

Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Susana Calvo González

Maria Joana Valldepérez Machí

En Tarragona, a 12 de enero de 2016

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lina contra la sentencia de 17 de noviembre de 2014 de dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Reus en el Procedimiento Abreviado nº 453/2013 seguido por delito de estafa, en el que figura como acusada la recurrente, con intervención del Ministerio Fiscal sosteniendo la acusación pública.

Ha sido ponente la Magistrada Susana Calvo González.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' Maximo y Ofelia leyendo el anuncio que la acusada Lina , mayor de edad y sin antecedentes penales, había puesto en el diario Mes, ofreciendo en alquiler un piso en Reus. Los Sres. Maximo y Ofelia llamaron al teléfono facilitado por la acusada en el anuncio y el 27 de julio 2010 la Sra. Lina les enseñó el piso sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Reus, del cual no era la propietaria ni tenía ningún poder para gestionar un alquiler, siendo mera arrendataria desde el día uno al 27 de julio de 2010. Como reserva del piso, la acusada exigió a los Sres. Maximo y Ofelia el pago de 400 euros a lo cual estos accedieron. Posteriormente, el día 19 de agosto de 2010, la acusada le exigió el pago de otros 400 euros en concepto de renta del mes de agosto y a lo cual también accedieron los Sres. Maximo y Ofelia . Acto seguido, la acusada les facilitó unas llaves para que entrasen en el piso, sin que ello fuera posible y sin que los perjudicados hayan podido localizar a la acusada y contactar con ella.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Lina como autora responsable de: A.- Un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas previstas en el artículo 21.6º del C.P ., a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE CONDENA, así como a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Maximo y a Ofelia en la cantidad de 800 euros, con el interés legal del artículo 576 de la LEC , junto al abono de las costas procesales.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de la Sra. Lina , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días al Ministerio Fiscal para que presentase escrito de impugnación o adhesión, éste solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

ÚNICO.-Se aceptan los así reflejados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-El gravamen del recurso se fundamenta entre los motivos del art. 790.2 LECr ,en error en la valoración de la prueba. Considera la recurrente que no se ha practicado prueba suficiente de que la voluntad previa de incumplir absolutamente sus obligaciones contractuales, contraídas con el fin exclusivo de lucrarse apropiándose por esta vía del dinero obtenido. La Sra. Lina sí que podía subarrendar el inmueble dado que no consta ningún documento en que se le hubiere prohibido, entendiendo que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia de la misma. Subsidiariamente defiende el recurso que los hechos revestirían los caracteres de imprudentes pero no de doloso, cuestionando la 'suficiencia del engaño', que ha de representar una verdadera 'mise en scene capaz de provocar error en las personas más avispadas' (sic), señalando que los Sres. Maximo y Ofelia pudieron comprobar si la Sra. Lina era o no propietaria y si podía o no alquilar una vivienda. Concluye el recurso que la doctrina fijada en la sentencia de instancia se traduciría en que muchas personas que contratan su hipoteca y posteriormente dejan de pagarla serían condenadas por un delito de estafa.

El Ministerio Fiscal de manera amplia y con profusa fundamentación jurídica y fáctica se opuso al recurso de contrario. Se señala que cuando la recurrente recibió las cantidades estafadas, 19 de agosto y 27 de julio de 2010, ya no se encontraba en calidad de arrendataria de la vivienda ya que había abandonado la misma a finales de julio. Entiende igualmente que el engaño, a diferencia de lo que sostiene la defensa, no puede calificarse como burdo, no pudiendo hacerse una interpretación abusiva del deber de autoprotección en la estafa de manera que se desplace a los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta. Y ello ocurre en el caso de autos en el que la acusada colocó un anuncio en prensa, vistió el piso con los perjudicados estando en posesión de las llaves, entregándoles tras el pago unas llaves con las que no pudieron acceder a la vivienda, armando un engaño suficiente para provocar la disposición patrimonial en cualquier persona amparada por la confianza en la buena fe negocial.

El Tribunal Constitucional señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 129/2004 , 6/2002 , 139/2000 , 120/1994 , 157/1995 entre otras muchas), siempre dicha atribución de pleno conocimiento con la restricción que impone la prohibición de la reformatio in peius ( SSTC 54/1985 , 84/1985 ) y sin perjuicio de que ha matizado posteriormente su doctrina en cuanto a las sentencias absolutorias basadas en valoración de prueba personal en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores).

Por tanto, la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (así STC 184/2013, de 4 de noviembre que expresamente determina la no aplicabilidad de la doctrina de la STC 167/2002 en la revisión de sentencias condenatorias; SSTC 172/1997 , 120/1999 , ATC 220/1999 , STC 167/2002 , 200/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 10/2004 , 12/2004 , entre otras muchas).

Dibujado el marco legal y jurisprudencial procede aplicar el mismo al caso de autos en que se han alegado cuestiones de índole normativa y valorativa.

SEGUNDO.-Como ya ha expuesto esta Sala en anteriores ocasiones, la estafa, como comportamiento penalmente relevante, reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento de las obligaciones civiles deviene delito o falta de estafa sino se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial ( SSTS 27 de noviembre de 2000 , 14 de octubre de 2002 , 3 de junio de 2003 y 7 de junio de 2012 ).

En los supuestos en los que la despatrimonialización deviene consecuencia del previo otorgamiento de un negocio jurídico, la criminalización de éste exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba ya desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

Efectivamente como sostiene la defensa, existe una línea muy fina entre el ilícito penal y el civil, pero lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aún cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o incluso cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos sino se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma o de su propia eficacia devienen en vicisitudes de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

Pues bien, el recurso no puede prosperar. Sin discutir la mecánica empleada por la recurrente, el recurso cuestiona si la misma se encontraba en condiciones de subarrendar la vivienda, defendiendo en primer lugar, que tal negocio jurídico era el llevado a cabo por la Sra. Lina y no un ilícito penal. Es cierto que no consta documentado el contrato de arrendamiento entre la Sra. Estrella y la recurrente, pero de la declaración de ésta se deriva claramente que en el pacto verbal no existía posibilidad de subarrendar. En este sentido el art. 8 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , Ley 29/1994 de 24 de noviembre señala que la vivienda arrendada sólo se podrá subarrendar de forma parcial y previo consentimiento del arrendador. Consentimiento que en el caso de autos, como decimos, ha sido negado por la propietaria Doña. Estrella en el plenario. Señalar en este sentido como acertadamente pone de manifiesto el Ministerio Fiscal que en el momento en que la Sra. Lina recibe al menos la segunda cantidad de 400 euros, 19 de agosto, ya no era siquiera arrendataria de la vivienda, ya que a finales del mes de julio ya había abandonado la misma. En consecuencia, difícilmente puede subarrendar quien ya no es arrendatario, decayendo claramente el argumento defensivo.

Tampoco es sostenible que la conducta punible lo sea a título de imprudencia. O bien existe engaño y éste es bastante, y la conducta es dolosa, o no existe y es atípica, pero no imprudente, no pudiendo olvidarse el postulado del artículo 12 CP y no castigándose la estafa a título de imprudencia. En cualquier caso, entrando al examen de la alegación de quiebra del deber de autoprotección por parte de los perjudicados, que sostiene el recurso, es cierto que el elemento del engaño bastante ha quedado impregnado del criterio de autoprotección, excluyendo lo bastante del ardid cuando el sujeto no ha tomado las cautelas mínimas para salvaguardar la integridad de su patrimonio; no cabe la protección penal del patrimonio frente al engaño si antes no se ha ejercido una autoprotección adecuada ( SSTS de 13 de julio de 2007 , 6 de marzo de 2007 y 30 de enero de 2007 ).

No obstante, como señala el Ministerio Fiscal, no cabe excluir la estafa culpabilizando a la víctima con abusivas exigencias de autoprotección. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de diciembre de 2014 y reitera la reciente de 22 de junio de 2015 , únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa , porque, en ese caso, el engaño no es bastante. El engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la mayor o menor perspicacia del perjudicado ( SSTS nº 228/2014 , 1036/2003 ). En caso contrario, si los perjudicados fueran capaces siempre de detectar el ardid del sujeto activo del delito, no se consumaría nunca el delito de estafa, siendo por otro lado difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. La excepción en conclusión, vendría por el engaño burdo, grosero o esperpéntico ( STS 1243/2000 ). Precisamente la conducta engañosa del sujeto activo puede haber supuesto un descuido en la manera de proceder de la víctima amparada por la buena fe contractual. Dicho lo cual, consideramos que ni el engaño fue burdo, ni los perjudicados adolecieron de una total y absoluta falta de disposición de mecanismos de protección en el ámbito negocial.

En este sentido, la Sala comparte el relato de hechos probados y la valoración probatoria en su integridad, deduciéndose que desde el principio la acusada tenía el propósito de no cumplir con lo pactado con los perjudicados, a quienes exige un dinero por alquilar una vivienda que no era suya, de la que había sido arrendataria pero que abandonó en momento no determinado pero poco después de enseñársela a los perjudicados, realizando así un acto de exhibición claramente anudado a la condición de propietario o al menos de persona con capacidad de disponer, y que recibe una segunda cantidad cuando ya no tiene vínculo alguno con la vivienda, entregando unas llaves que no permiten acceso a la misma. La pretensión de mero incumplimiento contractual entre la recurrente y los perjudicados carece de sostén en cuanto se continúan realizando actos en el mes de agosto que implican una suerte de posesión de la vivienda, conociendo por tanto la acusada la inefectividad de todo eventual acuerdo subarrendaticio. La acusada desplegó una conducta que frente a terceros la hacía aparecer como persona con derecho a alquilar la vivienda, así colocar un anuncio en un medio público para arrendar la misma y llegar a mostrarla a los denunciantes con carácter previo a que estos mostrasen su conformidad con la misma y el precio. Ante tal conducta de la Sra. Lina , racionalmente no puede exigirse a los Sres. Maximo y Ofelia comprobaciones de titularidades registrales de la vivienda que pretendían alquilar.

En definitiva, la preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial de 800 euros (que constituyen exigencias de tipicidad inexcusables) están presentes en la conducta desplegada por la recurrente; puede fácilmente entenderse que el negocio jurídico de arrendamiento a los Sres. Maximo y Ofelia se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento se podía ya excluir la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto puede deducirse que la recurrente contemplaba ya desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía, sabedora cómo era de que carecía de título para alquilar como arrendataria, que no iba a continuar en la ocupación de la vivienda e incluso continuando con el desenvolvimiento de la conducta presuntamente contractual una vez fuera de la vivienda a arrendar.

En definitiva, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-De conformidad con lo prevenido en los artículos 239 y ss LECr , las costas del procedimiento se imponen de oficio.

Fallo

La SALA ACUERDA DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lina contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus en Procedimiento Abreviado nº 453/2013, cuya resolución confirmamos en todos sus extremos, declarando de oficio las costas causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes intervinientes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.