Sentencia Penal Nº 35/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Tribunal Jurado, Rec 4/2020 de 01 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00035/2021

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 DE MERIDA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

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Equipo/usuario: 004

Modelo: 530650

N.I.G.: 06063 41 2 2016 0100319

TJ TRIBUNAL DEL JURADO 0000004 /2020

Delito: ABUSOS EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Josefa , Laura

Procurador/a: D/Dª , MARIA CONSOLACION GIL MUÑOZ , MARIA CONSOLACION GIL MUÑOZ

Abogado/a: D/Dª , MARCO ANTONIO ALVAREZ LARIOS , MARCO ANTONIO ALVAREZ LARIOS

Contra: María

Procurador/a: D/Dª MARIA ELENA ABRIL NUÑEZ

Abogado/a: D/Dª IGNACIO GONZALEZ DE VALLEJO PEREZ

SENTENCIA Nº 35/2021

ILMO. SR......................../

MAGISTRADO-PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DEL JURADO

D. JESÚS SOUTO HERREROS

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Tribunal del Jurado núm. 4/2020

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Mérida, uno de marzo de dos mil veintiuno.

El Tribunal del Jurado ha visto en juicio oral y público la presente causa, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Herrera del Duque, siendo acusada María, con DNI núm. NUM000, mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representada por la procuradora Sra. Abril Núñez y asistida por el letrado Sr. González de Vallejo Pérez.

Ejerce la acusación particular Laura y Josefa, representadas por la procuradora Sra. Gil Muñoz y con la dirección del letrado Sr. Álvarez Larios.

Ejerce la acusación pública el representante del MINISTERIO FISCAL.

Es Magistrado-Presidente el Ilmo. Sr. D. Jesús Souto Herreros.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de febrero de 2021, se dio inicio a las sesiones del juicio oral, comenzando por el proceso de constitución del Jurado, a cuyo efecto, una vez evacuada la comparecencia prevista en el art. 36 LOTJ se procedió al sorteo de los candidatos no excusados.

Efectuado el sorteo y cumplidos los trámites de relación previstos en el art. 40 LOTJ se constituyó el Jurado, y previamente al inicio de la sesión, sus miembros juraron o prometieron cumplir fielmente con la función para la que eran nombrados.

SEGUNDO.-Una vez las partes informaron sobre sus respectivas pretensiones, se practicó toda la prueba propuesta.

Por parte del representante del Ministerio Fiscal se aportó, con base en lo dispuesto en el art. 46.5 LOTJ, testimonio de la declaración que la acusada prestó ante el Juzgado de Instrucción por estimar que era contradictorio con el que estaba realizando en el juicio oral, siendo preguntada por tales posibles contradicciones.

TERCERO.-Seguidamente se evacuaron los respectivos informes en apoyo de las conclusiones, concediéndose la última palabra a la acusada, siendo oída según lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera. 3 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, al haberse producido una modificación legislativa de los tipos penales objeto de la acusación, solicitando, a través de su defensa, la aplicación de la legislación penal vigente en la actualidad por considerarla más beneficiosa.

En este trámite las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales:

El Ministerio Fiscal se ratificó en su petición efectuada en el escrito de acusación: solicitó la condena de la acusada, como autora de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cuatro años y seis meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de inhabilitación absoluta durante 10 años. En concepto de responsabilidad civil, la acusada indemnizará al Ayuntamiento de Helechosa de los Montes en la cantidad de 15.954 euros, con el incremento de los intereses legales de aplicación del artículo 576 LEC. Se opuso a la suspensión de la ejecución de la condena.

La acusación particular se adhirió íntegramente a las peticiones penales y de responsabilidad civil solicitadas por el Ministerio Fiscal. Solicitó la imposición a la acusada del pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

La defensa de la acusada en el mismo trámite solicitó la libre absolución de su defendida y, subsidiariamente, la rebaja de las penas solicitadas por las acusaciones, al concurrir las circunstancias de reparación del daño y de dilaciones indebidas, renunciando a su petición de que se apreciara error de tipo, así como solicitó la suspensión de la ejecución de la pena.

CUARTO.-Concluido el juicio oral y tal como establece el art. 53 LOTJ se celebró la audiencia relativa al objeto de veredicto, para inclusión o exclusión de determinados hechos.

QUINTO.-A continuación, se hizo entrega del objeto del veredicto al Jurado, impartiéndose las instrucciones oportunas, en los términos previstos en el art. 54 LOTJ, ordenándose asimismo la entrega del acta y documentos y se acordó la incomunicación del Jurado, que se retiró a deliberar.

SEXTO.-Concluida la deliberación y votación, elaborada el acta del veredicto y entregada al Magistrado Presidente conforme indica el art. 62 LOTJ, se convocó a las partes a la audiencia prevista en el art. 63.3 LOTJ, entendiendo todas ellas que el acta de la deliberación era correcta y no había lugar a devolverla por lo que el Magistrado-Presidente la entregó, de nuevo, al Portavoz del Jurado para que diera lectura al veredicto.

SÉPTIMO.-Leído el veredicto, se ordenó por el Magistrado-Presidente la disolución del Jurado.

Seguidamente, las partes informaron sobre los términos del art. 68 LOTJ con el siguiente resultado:

El Ministerio Fiscal se ratificó en sus peticiones, el letrado de la acusación particular solicitó la imposición de la pena mínima de dos años de prisión e inhabilitación por tiempo de diez años, teniendo por abonada la responsabilidad civil con la cantidad consignada por la acusada y el letrado de la defensa solicitó la imposición de las penas mínimas, una vez rebajadas un grado por la aplicación de las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas y la aplicación de la cantidad consignada para la satisfacción de la responsabilidad civil reclamada.

Se declaró, acto seguido, el juicio visto para sentencia.

OCTAVO.- En la tramitación de esta causa se han observados todas las prescripciones legales.

Hechos

De conformidad con los términos del veredicto emitido por el Tribunal de Jurado y tal como previene el art. 70.1 de la LJ se declara probado:

1. En fecha 8 de junio de 2011, la acusada María era alcaldesa en funciones del Ayuntamiento de Helechosa de los Montes.

2. La acusada, por razón de sus funciones, tenía a su cargo o administración las cuentas del Ayuntamiento.

3. El día 8 de junio de 2011, la acusada dio la orden al Banco de transferir la cantidad de 15.954 euros, en concepto de pago de kilometraje por viajes, desde una cuenta del Ayuntamiento ( NUM001).

4. La acusada dio la anterior orden de transferir esa cantidad a una cuenta de su titularidad.

5. El secretario-interventor advirtió a la acusada de que dicha transferencia no se podía realizar.

6. La referida orden de transferencia se realizó sin las firmas obligatorias ni del secretario-interventor ni del teniente de alcalde.

7. La acusada, en fecha 17-2-2021, ingresó en la cuenta de consignaciones de esta Sección de la Audiencia la cantidad de 16.500 euros.

8. El presente procedimiento se incoó por auto de 7-4-2016, se transformó en Tribunal del Jurado por auto de fecha 10-1-2019 y durante su tramitación se dictaron las providencias de 11-8-2016 y 14-2-2017, iniciándose el juicio oral el día 22-2-2021.

Fundamentos

PRIMERO.- En atención a lo prevenido en el art. 70 de la LJ no cabe por más que afirmar, a la luz de la prueba practicada, que la anterior declaración fáctica sobre la que se basa el veredicto se funda en prueba que tanto por sus condiciones de producción y práctica en el acto del juicio oral como por abarcar el hecho punible así como todo lo atinente a la participación que en él tuvo la acusada, supera la exigencia constitucional de existencia de prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia.

En este sentido, el Magistrado Presidente no puede subrogarse en el proceso mental de valoración del material probatorio realizado por el Jurado y menos aún sustituirlo en cuanto, precisamente, dicha valoración -libre, racional y conjunta- constituye una potestad exclusiva del Jurado, que deviene, además, como exigencia inexcusable derivada del propio principio de presunción de inocencia. De ahí, que el mandato contenido en el párrafo segundo del art. 70 de la LJ no puede suponer una nueva valoración de la prueba practicada al margen del Jurado que se constituye, precisamente, como órgano jurisdiccional de denotación fáctica y que además explicita en el veredicto, no sólo los medios de prueba utilizados para alcanzar la convicción sino además la razón de sus conclusiones (vid. art. 61.1 d) LJ). De tal manera, el alcance del mandato del art. 70.2 de la LJ se satisface por la obligación de formular un pronóstico de idoneidad probatoria de la declaración fáctica en atención a la existencia de prueba válida que se haya practicado o reproducido en el acto del juicio oral y que abarque la existencia del hecho punible y la participación en él del inculpado (en tal sentido, STS 8-VI-2012), bien entendido, además, que como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia (por todas, STS 949/2016, de 15 de diciembre) ' no pueda exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal del Jurado el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional, razón por la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado sólo requiere en el art. 61.1.d que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos, pudiendo el Magistrado Presidente cumplir después con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el art. 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos sucintamente expresados por el Jurado'.

En el caso que nos ocupa y del examen atento del acta confeccionada por el Jurado se constata con claridad la validez e idoneidad de los medios de prueba que se explicitan y detallan minuciosamente y que fueron tomados en cuenta para conformar la convicción sobre los hechos. De esta manera, la prueba producida permite asentar sólidamente cada uno de los hechos que han sido declarados probados contenidos en el acta de votación de los miembros del Jurado.

En concreto, los medios de prueba tenidos en cuenta por el Jurado han sido los siguientes, conforme se expresa en el acta del veredicto que se transcribe literalmente (con las adaptaciones precisas a la numeración de los hechos probados de esta resolución):

'1º.- El jurado considera probado el hecho 1º, debido a su propia declaración junto a las declaraciones de Romualdo, D. Secundino y D. ª Antonieta, que afirman que era la alcaldesa el 8 de junio de 2.011.

2º.- El jurado considera probado el hecho 2º, por la declaración de D. Romualdo, Secretario del Ayuntamiento en esa fecha, y por la declaración inicial de la acusada.

3º.- El jurado considera probado el hecho 3º, por la declaración de la acusada en primera instancia, que dice haber recibido dicha transferencia en concepto de kilometraje, adeudado por el ayuntamiento de Helechosa de los Montes; también por el certificado de fecha 2016 de D. Victorio, donde certifica que se realizó la transferencia a favor de la acusada, firmada por él y por la Sra. María.

Se apoyan también en la declaración de D. Romualdo en la vista, donde también declaró que vio el movimiento en la cuenta del Ayuntamiento.

4º.- El jurado considera probado el hecho 4º, basándose en el certificado firmado por D. Victorio y la alcaldesa, por la declaración inicial de la acusada y la declaración de D. Romualdo en el juicio.

5º.- El jurado considera probado el hecho 5º, por la declaración de D. Romualdo y el apunte de contabilidad recogido en el folio 1. D. Romualdo le advierte porque no había asignación presupuestaria para dicha transferencia.

6º.- El jurado considera probado el hecho 6º, porque tanto en el certificado de Victorio (folio 3) donde detalla que dicha transferencia se hizo sin firma del Interventor; y por el certificado del apunte de contabilidad que realiza D. Romualdo (folio 1) cuyo texto libre cita textualmente 'sin firma del interventor'.

8º.- El jurado considera probado el hecho 7º, porque así lo reconocen las partes.

9º.- El jurado considera probado el hecho 8º, porque así lo reconocen las partes'.

Por el contrario, el Jurado entiende que no se ha probado, respecto al objeto del veredicto que les fue presentado, el allí consignado como hecho 7º ('La cantidad de 15.954 euros le era debida a la acusada por gastos de kilometraje').

El exhaustivo detalle con se expresa el acta del veredicto es suficiente para entender perfectamente demostradas las conclusiones sobre los hechos declarados probados.

En efecto, para declarar probados los hechos 1 (que la acusada ostentaba el cargo de alcaldesa en el momento de ocurrir los hechos), 7 (que la acusada, antes de iniciarse las sesiones del juicio oral, consignó, en la cuenta de esta Sección de la Audiencia Provincial, la cantidad de 16.500 euros y 8 (que el presente procedimiento se inició y concluyó en las fechas que se mencionan y con las incidencias también reseñadas) y que se corresponden respectivamente con los hechos 1, 8 y 9 del objeto del veredicto, basta afirmar que fueron reconocidos por todas las partes, limitándose, por ello, el Jurado a ratificar dicho reconocimiento, aunque respecto a la condición de alcaldesa de la acusada añaden que también lo demuestran la declaración del Sr. Romualdo, que ocupaba en esa fecha el cargo de Secretario-Interventor del Ayuntamiento y de los testigos Sr. Secundino y Sra. Antonieta, que en aquélla fecha (y en la actualidad) eran funcionarios del Ayuntamiento.

Respecto el hecho probado segundo, sobre que la acusada tenía a su cargo la cuenta del Ayuntamiento, aunque la acusada negó, en el acto del juicio oral, que por razón de sus funciones como alcaldesa, tuviera a su cargo o administración las cuentas del Ayuntamiento, ello choca frontalmente no solamente con lo declarado anteriormente por ella misma en fase de instrucción, donde se deduce que ella manejaba dicha cuenta (reconoce haber efectuado la transferencia de 15.954 euros) sino además por lo declarado por el que fuera Secretario-Interventor del Ayuntamiento (entre los años 1990 y 2012) que explicó que, respecto a las cuentas del Ayuntamiento, el que ordenaba los pagos era la alcaldesa, que era la que tenía la administración de dichas cuentas, lo cual, por lo demás, es conforme con la legislación sobre Haciendas Locales, como más adelante se dirá. También explicó el Sr. Romualdo cómo se realizaban, ordinariamente, las órdenes de pago por parte de la alcaldesa: ella acudía al Banco y le traía el documento de orden de transferencia para que él, junto con los otros dos claveros de la cuenta (la propia alcaldesa y el teniente de alcalde), lo firmaran.

Es preciso detenerse aquí para exponer el valor que haya de darse a las declaraciones anteriores practicadas en la fase sumarial o instructora, lo que ya ha sido resuelto reiteradamente por el TS ( STS 688/2013, 30 de Septiembre de 2013, y las que allí se mencionan), y que ha entendido posible la confrontación entre las declaraciones prestadas en la fase sumarial y las contradictorias prestadas en el plenario, permitiendo la valoración de ambas al afirmar: 'el Tribunal del Jurado es un órgano jurisdiccional más, incluido dentro de la organización judicial española en el ámbito de la justicia penal, de tal manera que, sin perjuicio de las especialidades procedimentales derivadas de las peculiaridades de cada tipo de procedimiento, los principios, las reglas y los criterios que se tienen en cuenta en relación a los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los que se ejercita la pretensión penal no pueden verse substancialmente afectados por el hecho de que el enjuiciamiento se realice ante uno u otro Tribunal, diferenciados entre sí por su composición con jueces profesionales o legos, pero sujetos unos y otros en la misma medida a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Concretamente, la presunción de inocencia, que asiste a toda persona a la que se acusa de un hecho punible, como dijimos antes, implica que debe ser considerada inocente mientras no se demuestre su culpabilidad y exige que la acusación presente pruebas válidas que acrediten suficientemente la existencia del hecho delictivo y la participación del acusado en el mismo.

Esta exigencia queda sujeta a unas reglas que no varían básicamente de una clase de proceso a otra, pues no resultaría congruente con la esencia del derecho fundamental que la enervación de aquella presunción pudiera producirse por unas determinadas pruebas practicadas en una clase de enjuiciamiento ante una determinada clase de Tribunal y que esas mismas pruebas no fueran suficientes para producir tal efecto si fueran presentadas ante otro Tribunal de composición diferente.

Como se ha dicho gráficamente en alguna ocasión ( STS núm. 1240/2000, de 11 de setiembre ), 'no resulta admisible sostener que una prueba de cargo pueda ser válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia en un delito de homicidio frustrado y no en otro de homicidio consumado, o en un secuestro o una violación y no en un delito de amenazas o de allanamiento de morada, en función de la composición del Tribunal competente para el enjuiciamiento'.

Las reglas generales en las materias aceptadas de forma consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por esta misma Sala, pueden sintetizarse de la forma siguiente.

En primer lugar, puede establecerse con carácter general que las pruebas que son hábiles para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral, pues el Tribunal encargado del enjuiciamiento debe formar su convicción en contacto directo con el material probatorio aportado por la acusación, a quien le corresponde la iniciativa probatoria. Así resulta del artículo 741 de la LECrim ., que se refiere a las pruebas practicadas en el juicio. Las diligencias practicadas en la fase de instrucción constituyen, por tanto, meras actuaciones encaminadas a la investigación de los hechos, orientadas de un lado a su esclarecimiento objetivo y subjetivo, y, de otro, a descubrir los medios de prueba de los que las partes pueden disponer en el caso de que se alcance la fase de juicio oral. Ha señalado esta Sala en la STS núm. 1357/2002, de 15 de julio , que: 'la presunción de inocencia, por otra parte, implica que la carga de la prueba recae, en principio, sobre las partes acusadoras, que la convicción del Juez o Tribunal -a los que corresponde valorar en conciencia las pruebas practicadas ( art. 117.3 CE y art. 741 LECrim )- ha de obtenerse mediante las pruebas practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, salvo los supuestos de la prueba anticipada o preconstituida en los casos legalmente permitidos, lo que no es óbice para que también puedan tenerse en cuenta a tal fin las diligencias practicadas en la fase de instrucción cuando lo hayan sido con plena observancia de las correspondientes garantías legales y constitucionales y hayan sido introducidas en el juicio oral con posibilidades de contradicción'.

En segundo lugar, aquella afirmación inicial no puede entenderse de forma tan rígida y radical que excluya totalmente la validez probatoria de determinadas diligencias sumariales. Excepcionalmente, las diligencias practicadas en la fase de instrucción pueden valorarse válidamente con carácter probatorio en determinados casos que han sido ya señalados en la jurisprudencia. Así ocurre cuando, practicada la correspondiente diligencia en la fase de instrucción, no resulte posible o sea extremadamente difícil su reproducción en el juicio oral. A ellos se refiere el artículo 730 de la LECrim ., precepto que ha sido aplicado concretamente a los supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en el extranjero fuera de la jurisdicción del Tribunal, o bien en paradero desconocido, tras las pertinentes diligencias para su busca. El artículo 448 de la LECrim contiene normas relacionadas con la posibilidad de prever durante la instrucción que tales sucesos se produzcan.

De la misma forma, la jurisprudencia ha establecido que cuando se produzcan retractaciones o rectificaciones relevantes entre las declaraciones de la fase de instrucción y las que se realicen en el juicio oral, el Tribunal puede otorgar mayor valor a unas u otras, en todo o en parte.

Para ello es preciso que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que hayan sido practicadas en la fase de instrucción de modo inobjetable, es decir, cumpliendo todas las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria pertinentes en esa fase. Y, en segundo lugar, que sean introducidas en el juicio oral de modo que sea posible someterlas a contradicción por las partes. El artículo 46.5 de la LOTJ dispone en su último párrafo que: Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados', lo cual, en una interpretación literal supondría una excepción a lo antes señalado como reglas generales en la materia, ya que vendría a excluir de forma terminante el contenido de cualquier declaración no efectuada en el plenario. Sin embargo, el propio artículo establece que: 'las diligencias remitidas por el Juez Instructor podrán ser exhibidas a los jurados en la práctica de la prueba', y también que: 'el Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto', lo cual debe ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 34.3 de la propia LOTJ : 'las partes podrán pedir, en cualquier momento, los testimonios que les interesen para su ulterior utilización en el juicio oral'.

De todo ello se desprende que los jurados no solo conocen lo declarado en el juicio, sino que, primero, a través del interrogatorio y, después, del testimonio incorporado al acta, también acceden a lo manifestado en la fase de instrucción, de manera que no pueden ignorar el contenido de todas las declaraciones prestadas, pudiendo valorar las primeras en relación a las efectuadas en el juicio oral, con las contradicciones que resulten entre ellas y con las explicaciones que sobre las mismas aporten sus autores.

En este sentido, decíamos en la STS núm. 24/2003, de 17 de enero , con cita de la STS núm. 1825/2001, de 16 de octubre de 2001 , que: 'no debe asumirse sin razón o fundamento alguno que existen dos regulaciones procedimentales sobre la valoración de la prueba sumaria entre el enjuiciamiento por tribunal profesional y el derivado del tribunal del jurado, pues si han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia'. El artículo 46.5 impedirá que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no impide tener en cuenta aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de valorarlas una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable. Tal forma de entender el precepto, superando una interpretación rígidamente autónoma del mismo, permite su integración en el sistema general del enjuiciamiento penal, de acuerdo con las reglas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala en la interpretación y aplicación de la ley procesal bajo el prisma de la normativa constitucional.

En este sentido, se decía en la STS núm. 1240/2000, de 11 septiembre , que lo que hace precisamente este precepto es incorporar, de modo muy sintético, la doctrina constitucional y jurisprudencial anteriormente reseñada. En definitiva, el último número del art. 46 LOTJ , contiene una especialidad en cuanto a las declaraciones de los acusados, testigos y peritos. La LECrim. determina que en los casos en que los testigos presten declaración en el juicio oral que difiera de aquello que dieron en el sumario, las partes pueden pedir la lectura de esta declaración y el presidente invitará a los testigos a explicar las diferencias entre ambas ( art. 714 LECrim .).

El art. 46.5 LOTJ permite a las partes interrogar a los que prestan declaración sobre las contradicciones entre lo que habían manifestado en el sumario y lo que declaran ante el tribunal del jurado, pero modifica la regla transcrita del art. 714 LECrim ., y únicamente permite que las partes se valgan de las anteriores declaraciones sumariales sin que puedan pedir su lectura. Por otro lado, el sumario no está a disposición del Tribunal y no cabe que pueda leerse. Como el art. 34 LOTJ , permite a las partes que pidan los testimonios que les interesen, después del interrogatorio sobre las contradicciones que aparezcan entre las anteriores declaraciones y las que se acaban de hacer, la parte aportará el contenido de la primera declaración mediante el testimonio que obrará en su poder y que previamente han solicitado al amparo del indicado art. 34.3 LOTJ . No hay más remedio que armonizar este precepto, art. 46.5, con los arts. 34.3 y 53.3 de la propia Ley del Jurado .

De la coordinada interpretación de los tres preceptos es incontestable que cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los Jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia ( STS. 1825/2001 de 16.10 ).

Esta Sala ha entendido que la Ley del Jurado no excluye el procedimiento de confrontación que prevé el art. 714 LECrim . sino que lo autoriza expresamente en el art. 45 LOTJ . Por lo tanto, si las partes pueden señalar a los testigos, peritos y acusados, sus contradicciones y éstas pueden ser objeto del debate, es evidente que el jurado tomará conocimiento de las contradicciones, aunque las actas del sumario no se puedan leer durante el juicio. Carecería de sentido procesal que, informado de la existencia de las contradicciones entre las declaraciones previas y la que el declarante presta en presencia de los jurados, se le impidiera al jurado verificar por sí dichas contradicciones ( STS. 1970/2001 de 30.10 ). La prohibición de valoración de las declaraciones efectuadas en fase de instrucción contenida en el art. 46.5º in fine de la LOTJ se corresponde con el criterio establecido como norma general por la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre que la única prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia es la practicada en el acto del juicio oral, y la excepción citada sintéticamente debe ser integrada con las excepciones acogidas por la citada doctrina para el conjunto del proceso penal ( STS 1240/2000 de 11.9 ). La contradicción que aparentemente resulta en el núm. 5 de este artículo, al impedir su lectura y permitir su incorporación por testimonio postula una interpretación según la cual son las partes las que deben interrogar sobre la veracidad de la contradicción y formarse una convicción a la luz del interrogatorio. Lo que puede ser objeto de valoración son las declaraciones en el juicio oral en tanto que la documentación va dirigida a la valoración de la prueba personal ( STS. 443/2000 de 20.9 ). En esta dirección la STS. 672/2012 de 5.7 , es clara al respecto al recordar que: 'Desde esta realidad, esta Sala de Casación ni puede en su condición de garante del control de legalidad, apreciar unos supuestos de ilegalidad que se atiene escrupulosamente a las previsiones de la Ley del Jurado, ni debe superar la contradicción apreciable entre las previsiones legales contenidas en el art. 46-5º apartado primero en relación con el art. 53-3 º y el art. 46-5º apartado segundo mediante la inaplicación de toda la regulación legal correspondiente a la incorporación al acta de los testimonios cuando en definitiva, por ese conocimiento de las actuaciones sumariales no se produce sic et simpliciter la quiebra del principio de que 'nada llega juzgado al Plenario' y por otro lado, el conocimiento de la diversidad de declaraciones ofrecidas en el sumario puede ser conocida por el Colegio de Jurados a través del interrogatorio contradictorio en el que, aún sin leer tales declaraciones, de acuerdo con el art. 46- 5, aquellas quedan evidentes y documentadas en el acta, habiéndose aceptado por reiterada doctrina del T.C. y de esta Sala -- SSTS de 17 de Marzo de 1993 , 7 de noviembre de 1997 , 23 de septiembre de 1998 , 14 de Mayo de 1999 , 14 de enero de 2000 , entre otras muchas--, la legalidad de tal prueba que no puede cuestionarse en relación al juicio por Jurados salvo que se acepte el riesgo de romper la unidad del sistema de justicia penal de suerte que las normas de admisión de las pruebas sean diferentes, según se esté ante un Tribunal de Jueces o un Colegio de Jurados. En tal sentido, STS 162/2006 de 15 de febrero .

Debe recordarse al respecto, que ya la Memoria de la Fiscalía del T.S. del año 1883 advertía que '...llevados a último extremo el sistema de conceder solo valor a las pruebas practicadas en juicio, las consecuencias serían funestas para la causa de la Justicia...'. Pues bien, en el presente caso es claro de conformidad con la doctrina expuesta que no puede efectuarse ninguna censura o crítica ni mucho menos sostener que ha habido vulneración de las normas reguladoras del Tribunal del Jurado, por el hecho de que los jurados hayan tenido acceso a las declaraciones en sede judicial de testigos y/o inculpados en fase de instrucción. Es consolidada doctrina de esta Sala que es correcto tal proceder y en tal sentido se pueden citar las SSTS 204/1998 ; 649/2000 ; 1357/2002 ; 1576/2005 ; 334/2011 , entre otras'.

Esta doctrina fue luego ratificada por el Tribunal Constitucional. En este sentido, se recuerda en la STS núm. 264/2019, de 24 de mayo, que 'Esta doctrina ha sido después examinada y supervisada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 151/2013, de 9 de septiembre , en la que la jurisdicción constitucional estableció que la decisión de admitir el valor probatorio de las declaraciones prestadas con las debidas garantías de contradicción ante el Juez de Instrucción, introducidas luego en el juicio oral a través del interrogatorio al acusado sobre las contradicciones entre lo que 'manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción' ( art. 46.5 LOTJ ) no sólo no es irracional, arbitraria o manifiestamente errónea al interpretar la legalidad, sino que es conforme con nuestra doctrina, que permite la valoración de las declaraciones sumariales, practicadas con las formalidades legales e introducidas en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

Y precisa después que el TC ha declarado que es acorde con la Constitución y con el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) 'integrar en la valoración probatoria el resultado de ciertas diligencias sumariales que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, sean reproducidas en el acto del juicio (...) introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero ). De esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim .), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim .), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliéndose así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción ( STC 155/2002, de 22 de julio )' ( STC 206/2003, de 1 de diciembre )'.

En igual sentido se pronuncia la reciente STS 449/2019, de 3 de octubre.

Y en nuestro caso se han cumplido escrupulosamente todos los requisitos precisos para que sean aceptadas al acervo probatorio de cargo las declaraciones prestadas por la acusada en la fase instructora: se realizaron de manera inobjetable, ante el Juez de instrucción y con la presencia y participación de su defensa y de todas las demás partes del procedimiento y han sido introducidas en el juicio oral, mediante la aportación de copia íntegra de dicha declaración, no impugnada por ninguna de las partes y con plena eficacia (vid., respecto al valor de las fotocopias, FJ Quinto de la referida STS 688/2013, 30 de Septiembre de 2013) y la acusada fue interrogada de forma cruzada por las partes, por dichas contradicciones, valorándose entonces por los miembros del Jurado en relación con las declaraciones prestadas por la acusada en el juicio oral sobre los mismos hechos, y, asimismo, los Jurados expusieron también en el acta del veredicto la corroboración de dichas declaraciones sumariales por otras pruebas practicadas en el juicio oral, ya fueran las personales, ya las documentales.

Respecto al hecho probado tercero, que la acusada diera orden de transferir la cantidad de 15.954 euros desde una cuenta del Ayuntamiento, hecho nuclear en que se funda la acusación, en cuanto que el veredicto unánime de culpabilidad se basa en este hecho, el Jurado lo declaró probado por la misma declaración de la acusada en la fase de instrucción, donde manifestó expresa y reiteradamente que la transferencia traía causa de 'unos kilometrajes que le debía el Ayuntamiento'. Ello ha sido ratificado por la declaración del entonces Secretario-Interventor Sr. Romualdo, que en el acto del juicio oral confirmó que la acusada le presentó el documento de la transferencia para que lo firmara y a su vista se negó a firmarlo, advirtiéndole que no podía hacer esa transferencia porque no había asignación presupuestaria para abonar esa cantidad y que sin la firma de los tres claveros de la cuenta no podía realizarse y, asimismo, también manifestó que comprobó que la transferencia salió de la cuenta del Ayuntamiento. En fin, el certificado emitido por el Sr. Victorio, que fuera también secretario-interventor del Ayuntamiento, (folio núm. 003 del testimonio) confirma que la transferencia (folio núm. 005 del testimonio, cuya 'beneficiaria' es precisamente la acusada) se realizó en favor de la acusada y ya ha quedado claro que ella era la única persona que tenía la potestad legal para realizarla. En fin, el mencionado documento bancario tiene su reflejo en el documento del Ayuntamiento, ordenación del pago, documento núm. 001 del testimonio, que recoge el mismo importe (15.954 euros) para 'pago viajes y dietas Sra. alcaldesa, María (sin firma del interventor según relación adjunta)' y aunque como interesado consta en nombre de 'Corporación' ya explicaron los sucesivos secretarios-interventores que declararon en el juicio que es ordinario que, a efectos contables, se haga constar ese nombre genérico, que engloba cualquier pago realizado en favor de los miembros del Ayuntamiento para luego especificar en el 'texto libre' del documento, para constancia, el nombre concreto de quien efectivamente recibió ese pago y, de hecho, el Sr. Romualdo hizo expresa referencia a que no aparecía el nombre de la acusada como 'tercero receptor' porque los pagos se hacían a nombre del Ayuntamiento (ver, por ejemplo, folios núm. 051, 052, 053, 057 -éste abonado al Sr. Romeo-, 058, 059, 065 o 066 del testimonio) y además explicaría por qué en el certificado del Sr. Jose Enrique, actual secretario-interventor del Ayuntamiento, se dice que 'no aparece ordenado ningún pago a D. ª María como 'tercero' receptor del mismo' (f. 049 del testimonio), cuando en los anexos que acompañan a tal certificado (fs. 051 a 089 del testimonio) sí se hace constar quién recibe específicamente el pago (entre ellos la acusada en fs. 051, 052, 053, 058, 059, 065, 066, 072, 074, 075, 076, 080, 085 y 089, que es el mismo del tantas veces repetido f. 001 del testimonio). En fin, no cabe ninguna duda de que la orden se dio desde una cuenta del Ayuntamiento ( NUM001) porque así lo afirman también el Sr. Romualdo, que además dijo que comprobó el cargo efectuado en dicha cuenta y por el certificado del Sr. Victorio, como asimismo consta en el documento bancario (f. 005 del testimonio) como 'cuenta del ordenante, Ayuntamiento Helechosa de los Montes'.

Respecto al hecho probado cuarto, que dicha transferencia se realizó a una cuenta de titularidad de la acusada, tampoco le cupo duda al Jurado. Si bien es cierto que, en realidad el Sr. Romualdo declaró en el juicio que, en puridad, desconocía quién era el titular de la cuenta de destino de la transferencia, fue la propia acusada quien lo reconoció expresamente en su declaración ante el Juez de Instrucción y consta también confirmado en el certificado del Sr. Victorio, secretario-interventor del Ayuntamiento (f. 003 del testimonio). Por lo demás, ya se ha dicho que el Sr. Romualdo ha confirmado que él emitió la ya referida ordenación del pago (f. 001 del testimonio), donde se hace constar a la acusada como beneficiaria del pago.

Respecto al hecho probado quinto, sobre la advertencia del secretario-interventor a la acusada de que dicha transferencia no podía realizarse, lo funda el Jurado en la declaración que en tal sentido expuso en el acto del juicio oral del Sr. Romualdo, quien dijo que tal advertencia se la hizo personalmente a la acusada, tanto oralmente como por escrito ('texto libre', f. 001 testimonio: 'sin firma del Interventor'). Advertencia que iba referida tanto respecto a la imposibilidad material, por no existir asignación presupuestaria para realizar el pago, cuanto, a la imposibilidad formal, por faltar las firmas de los otros dos claveros, la de él mismo y la del Sr. teniente de alcalde, en su condición de depositario.

Respecto al hecho probado sexto, sobre que la referida transferencia se realizó sin las firmas obligatorias ni del secretario-interventor ni del teniente de alcalde (al tratarse, las cuentas del Ayuntamiento, de cuentas mancomunadas), lo confirman los documentos de ordenación del pago (f. 001 del testimonio), al pie en el espacio destinado a 'texto libre', como el certificado del Sr. Victorio (f. núm. 003 del testimonio). Y como se ha dicho ya reiteradamente, el secretario-interventor Sr. Romualdo manifestó en el acto del juicio oral que se negó a firmar el documento, de lo que dejó además constancia por escrito (y ello con independencia de que no se explique cómo la entidad bancaria pudo efectuar la transferencia, sin la firma obligatoria de los tres claveros).

En conclusión, y con base en la prueba descrita el Jurado declaró, por unanimidad, culpable a la acusada de ordenar al Banco la transferencia de la cantidad de 15.954 euros desde una cuenta del Ayuntamiento a su cuenta bancaria, sin las preceptivas firmas ni del secretario-interventor ni del teniente de alcalde.

SEGUNDO.-Los hechos así expresados son constitutivos de un delito de malversación del art. 452.2 CP, en relación con el art. 253 CP (malversación en su modalidad apropiatoria).

Previamente a valorar jurídicamente el veredicto del Jurado ha de señalarse que la Disposición Transitoria Primera (legislación aplicable) de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal dice que: 'Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante, lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad'.

En tal sentido, la primera cuestión que debe abordarse es la de la aplicación de los tipos penales de malversación de caudales públicos tras haberse modificado por la reforma operada en la LO 1/2015. Esta modificación es relevante pues, siguiendo el modelo germánico que tanto ha influido en la reciente reforma, se ha abandonado nuestra definición consolidada del delito de malversación de caudales públicos, bien delimitada por la doctrina jurisprudencial, para construir un nuevo modelo en el que se transforma la malversación en una modalidad agravada de los delitos de administración desleal ( art 252 CP) y apropiación indebida ( art 253 CP) a los que se remite de modo expreso el nuevo art 432 CP, cuando tengan por objeto el patrimonio público.

Ahora bien, lo que ahora interesa a los efectos de la aplicación retroactiva de la norma penal más beneficiosa, es determinar si está sancionada de modo más benévolo. Para ello, antes de concluirse el juicio oral y en el acto de la última palabra a la acusada, a través de su defensa, solicitó la aplicación de la legislación vigente en la actualidad, por considerarla más beneficiosa.

Tras la reforma del CP por LO 1/2015, la redacción que se da al art. 432.2 CP, que es sobre la que se sustenta la acusación en el presente caso, se refiere a la autoridad o funcionario público que cometiera el delito del art. 253 CP sobre el patrimonio público. Por tanto, se puede considerar que nos encontramos ante un supuesto de malversación apropiatoria que debe ser sancionada según la relación actualmente vigente, pues resulta más beneficiosa para la acusada dado que establece la pena de prisión de dos a seis años y la de inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a 10 años (frente al anterior art. 432 CP, vigente cuando ocurrieron los hechos, que establecía la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años), y ahora se introduce como novedad el art. 434 CP, para el caso de reparación íntegra del daño, con una rebaja mayor de la pena que la simple atenuante del art. 21.5º CP.

En efecto, los hechos que se declaran probados por el Tribunal de Jurado y en la forma definida en el acta sobre el objeto del veredicto permiten identificar los elementos objetivos y subjetivos de la acción típica.

El delito de malversación tiene una doble naturaleza: por un lado, es un delito contra la Administración pública, razón por la cual forma parte del Título XIX del Libro II del CP, y por otro, en relación a su contenido y a su propia dinámica de comisión (u omisión), es un delito contra el patrimonio, pues en definitiva, al menos en cuanto a la figura concreta del art. 432, consiste en una sustracción de patrimonio ajeno, con una estructura similar a las de varias de las figuras delictivas comprendidas en algunos de los capítulos primeros del Título XIII del mismo Libro II que regula «los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico» (hurtos, robos, estafas, apropiaciones indebidas).

El bien jurídico protegido por estos delitos no es sólo el patrimonio público, sino también el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de los Entes Públicos, junto con la confianza de los ciudadanos en el manejo de los caudales públicos y la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen ( SSTS 1569/2003, de 24 de noviembre, 927/2003, de 23 de junio, 537/2002, de 5 de abril, y 1840/2001, de 19 de septiembre, entre otras). En el delito de malversación el legislador ha querido proteger, además de la propiedad del Estado, de las Comunidades Autónomas o de los Ayuntamientos, la confianza del público en el manejo honrado de los fondos confiados a las entidades y organismos públicos y, en especial, a sus servicios públicos ( STS 44/2008, de 5 de febrero). De ahí que esta disponibilidad o relación entre el caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito ( SSTS 797/2015, de 24 de noviembre y 696/2013, de 26 de septiembre).

Son presupuestos de este delito ( STS 24-2015, con cita de la STS 26-IX-2013, STS 411/2013, de 6 de mayo, con cita de la 986/2008, de 21 de julio STS 252/2008, de 22 de mayo, con cita de la STS 1608/2005, de 12 de diciembre, y también en las SSTS 1374/2009, de 29 de diciembre, y 238/2010, de 17 de marzo) los siguientes:

1.º Subjetivamente, la cualidad de funcionario público o autoridad del agente, concepto suministrado por el CP, bastando, a efectos penales, con la participación legítima en una función pública. Esto es, el autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 CP, concepto que ha sido fijado jurisprudencialmente de forma unánime por la unión de dos notas: 1) el concepto de funcionario público es propio del orden penal y no vicario del derecho administrativo, ello tiene por consecuencia que dicho concepto es más amplio en el orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquel que «por disposición inmediata de la Ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas» -art. 24.2.º-, y 2) el factor que colorea la definición de funcionario es, precisamente, la participación en funciones públicas. De ello se deriva que, a los efectos penales, tan funcionario público es el titular, o «de carrera» como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es que dicha persona está al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporación definitivas ni por tanto de permanencia - SSTS 1292/2000, de 10 de julio, 4 de diciembre de 2002, y 1544/2004, de 23 de diciembre-.

No se ha discutido, en modo alguno, que la acusada, por razón del cargo o la función que ostentaba de alcaldesa, aunque estuviera en funciones, tenía la condición de funcionaria, en los términos previstos en el referido art. 24 CP.

2º Objetivamente, los efectos o caudales han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público. Los caudales o efectos públicos han de ser el objeto del delito ( SSTS 310/2003, de 7 de marzo, 331/2003, de 5 de marzo, y 248/2003, de 18 de febrero, entre otras). El concepto legal de caudales y efectos públicos viene equiparándose por la doctrina jurisprudencial a todo valor con relevancia económica asignados a las Administraciones Públicas para el cumplimiento de sus fines. Baste recordar aquí la STS 168/1997, de 13 de febrero, que integra en el concepto legal de efectos públicos a todo bien que, no siendo dinero en metálico, sea susceptible de evaluación económica, dada su naturaleza pública desde el momento en que forman parte de los bienes de la Administración ( STS 85/2001, de 24 de enero).

Los caudales son adjetivados como públicos por su pertenencia a la Administración. No se requiere que sean de propiedad pública, bastando al efecto que se hallen en el circuito público, afectos a una determinada finalidad. Así, en la malversación se tutela no sólo el patrimonio público, sino sobre todo el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de las Comunidades autónomas o de los Ayuntamientos, y en general, de los entes públicos; por ello, el malversador, además de apropiarse de bienes ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto de los caudales públicos, en este caso del Ayuntamiento, cuyos bienes gozan de una mayor protección jurídica que los privados, en cuanto están destinados a la satisfacción de los intereses generales a los que se refiere el art. 101.3 CE ( SSTS núm. 865/2016, de 16 de noviembre y 228/2013, de 22 de marzo ).

En cuanto al momento a partir del cual pueden considerarse los caudales como públicos, doctrina mayoritaria y jurisprudencia no exigen el ingreso efectivo o contable en las arcas del ente público, basta la constancia de un derecho expectante a su recepción por parte de aquél, entendiendo que el nacimiento de la expectativa se produce en el momento de la recepción de los caudales por la autoridad o funcionario.

El fundamento de esta interpretación se encuentra en que no sería lógico dejar a arbitrio del sujeto responsable la calificación de los bienes como caudal público por el simple mecanismo de evitar el ingreso efectivo o la contabilización real de los mismos.

Y tal concepción es aplicada tradicionalmente por el TS, en sentencias como las de 15-1-66, 8-3-71, 5-3-90-, 21-6-90, 31-1-91, 4-12-92, 6-10-93-, 22-2-95, 25-3- 96-, entendiendo que si bien es posible que en determinados momentos previos al ingreso en efectivo de los bienes en las arcas públicas, pudiera decirse que no tienen este carácter a los efectos administrativos, no es menos cierto que el derecho penal puede guiarse, como así lo hace efectivamente, por conceptos de carácter distinto a los estrictamente administrativos, de modo que la acepción de caudales o efectos públicos alcanza a los que lo fueran por adscripción o destino. ( STS 16/03/2004).

Por caudales o efectos puestos a su cargo, han de entenderse, no solo el metálico, sino que el concepto penal de caudales es mucho más amplio abarcando, sin ánimo exhaustivo, los billetes de lotería, el capital de las sociedades públicas, los bienes muebles y en general cualquier clase de bienes muebles y con valor económico, dinero, efectos negociables u otros bienes o derechos que forman parte de un activo de un patrimonio público. En definitiva, a los efectos del delito de malversación deben entenderse por caudales públicos todo bien mueble susceptible de una valoración económica, así como la distracción de bienes o servicios públicos cuyo importe corra a cargo de la Administración ( STS 470/2014, de 11 de junio).

Además, para apreciar el delito de malversación no es preciso una determinación precisa y exacta de las cantidades apropiadas sino, únicamente, la prueba clara de que se produjo la sustracción de caudales o efectos públicos, y que fue un sujeto constituido en autoridad o funcionario público, quien, con ánimo de lucro, los sustrajo o consintió que un tercero los sustrajere. ( STS 27/09/2002).

En nuestro caso, tampoco se ha discutido que tenga la consideración de caudal público el metálico afectado, que se encontraba ingresado en una cuenta del Ayuntamiento y del que se dispuso a través de una orden de transferencia hacia una cuenta bancaria de la acusada.

3.º Funcionalmente, que se refiere a la especial situación que respecto de tales caudales o efectos públicos debe encontrarse el funcionario. Aquéllos deben estar a su cargo por razón de sus funciones, reza el propio tipo penal. En general, la doctrina científica estima que no es suficiente que el funcionario tenga los caudales con ocasión o en consideración a la función que desempeña, siendo preciso que la tenencia se derive de la función y competencia específica derivada del cargo. La jurisprudencia ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido - SSTS 2193/2002, de 26 de diciembre y 875/2002, de 16 de mayo-. Por su parte, la STS 1840/2001, de 16 de octubre, se refiere a las funciones efectivamente desempeñadas. En el mismo sentido se ha entendido que «tener a su cargo» no sólo significa responsabilizarse de su custodia material sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario que tiene capacidad de ordenar gastos e inversiones - STS 1368/1999, de 5 de octubre-, o, como viene exigiendo la doctrina, es preciso que la tenencia de los caudales por parte del funcionario se derive de la función y competencia específicas residenciadas en el funcionario, que quebranta la lealtad en él depositadas ( STS 806/2014, de 23 de diciembre). En fin, la concepción más amplia considera que basta con que esa relación con los efectos públicos nazca de la condición de funcionario público, con independencia de que el cuidado y gestión de esos fondos forme parte de las funciones anudadas al puesto concreto desarrollado. Sería suficiente una situación fáctica: hay capacidad de hecho de disponer de los bienes precisamente por la cualidad de funcionario, aunque la normativa no atribuya al sujeto los deberes específicos de su custodia y administración. Es esta la posición más afianzada en la jurisprudencia. La STS 411/2013, de 6 de mayo es un reciente exponente de esta visión laxa.

En definitiva, una facultad decisoria jurídica o tenencia material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho con tal de que, en el primer caso, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material. ( STS 18-11-2013)

Tal requisito también concurre en este caso: por la propia condición del cargo de alcaldesa y lo dispuesto en los arts. 185 y 186 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, así como art. 62.1 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolla el Capítulo primero del Título sexto de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, en materia de presupuestos, que atribuyen al alcalde la competencia en materia de ordenación de pagos, conforme también confirmó el secretario-interventor del Ayuntamiento, Sr. Romualdo. Y en este caso, es claro que la cantidad dispuesta de 15.954 euros estaba funcionalmente a cargo directo de la acusada, quien se encargó materialmente de efectuar la transferencia.

Por lo demás, como se dice, la actuación de la acusada estaría dentro de tales competencias, pues la Ley de Bases de Régimen Local 7/85 de 2 de abril, en su art. 21, vigente cuando ocurrieron los hechos, reconoce como facultades del alcalde la dirección del gobierno y administración municipal, el desarrollo de la gestión económica y la disposición de los gastos dentro de los límites de su competencia (...).

Y la concurrencia del elemento típico es todavía más clara en la concepción doctrinal 'amplia', según la que se comete este tipo específico cuando el sujeto tiene encomendado el control o la administración de los caudales, bien porque dichos deberes forman parte de las competencias 'específicas' del Cuerpo al que pertenece, bien porque se incluyan entre sus competencias 'genéricas', a causa de una situación de hecho derivada de la praxis administrativa. Es la posición defendida por el TS en sentencias como las de 14-5-92, 27-3-93, 27-5-93, 24-1-96, 22-7-97 o 5-6-98 ( STS 16/03/2004).

4.º La acción punible consiste en sustraer (o consentir que otro sustraiga dichos caudales). Sustracción equivale a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios - STS 749/2008-. En definitiva, se trata de conductas en las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, y extrayéndolos del control público, con ánimo de lucro los incorpora a su patrimonio haciéndolos propios, o consiente que otro lo haga ( SSTS 506/2014, de 4 de junio, citando la 360/2014, de 21 de abril y 429/2012, de 21 de mayo). Incluso la jurisprudencia ha afirmado que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, de disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos, se ha dicho que, por esta razón, el delito de malversación puede ser cometido no sólo en la forma de apropiación, sino también en la forma de daño de los bienes ( STS 94/2002, de 2 de febrero).

En definitiva, comete delito de malversación de caudales públicos quien teniendo la responsabilidad de la gestión de fondos públicos que le han sido entregados por razón de sus funciones no ofrece ante dicha entidad pública la correspondiente justificación de su destino, con todas las formalidades legales que tales caudales exigen ( STS 32/2004, de 22 de enero). La conducta típica no exige una posesión física de los caudales públicos, sino que lo fundamental es la posibilidad de disponer de dichos fondos, apartándolos de su fin propio ( STS 749/2008, de 24 de noviembre).

Se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales ( STS 310/2003, de 7 de marzo), por lo cual no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizase el sujeto como elemento integrante del Órgano público.

Tener a su cargo significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de Ley, nombramiento o elección) que tiene la capacidad de ordenar gatos e inversiones ( STS 21/07/2005).

Es una comisión activa o meramente omisiva-quebrantamiento del deber de impedir-, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa ( STS 696/2013, de 26 de septiembre, con cita de la 248/2003, de 18 de febrero, y 1544/2003, de 17 de noviembre). Es suficiente el dolo genérico, que comprenderá el conocimiento de que los objetos sustraídos pertenecen a las Administraciones Públicas, o se hallan depositadas, secuestradas o embargadas por la Autoridad Pública, constituyendo, por tanto, tales objetos caudales o efectos públicos ( STS 132/2010, de 18 de febrero, con cita de la STS 545/1999, de 26 de marzo).

La conducta típica 'sustrayendo' o 'consintiendo que otro sustraiga', supone dos modalidades comisivas, una por acción y otra por omisión, la primera consiste en la sustracción de los caudales descritos que implica apropiación con separación de un destino y con ánimo de apoderamiento definitivo ( animus rem sibi habendi), en sentido idéntico al usado por otros delitos patrimoniales. La segunda modalidad comisiva, constituye una conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto por especifica obligación legal el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no solo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, por lo que debe evitar el resultado. ( STS 21/07/2005).

Como dice nuestra jurisprudencia, no es preciso que se demuestre que tales fondos han sido aplicados a usos propios, por ser una prueba imposible, sino que basta con que no se aporte o se devuelva el dinero recibido, o no se produzca la justificación de su pago, sin haberse dado parte oportuno, en su caso, de la sustracción, pérdida o destrucción ( Sentencias 1004/1994 y 236/1996). ( STS 22-1-2004).

Pues bien, no cabe duda, y así se desprende de la descripción contenida en los hechos probados, que por la acusada se ordenó el pago de la cantidad de 15.954 euros en su propio y exclusivo beneficio. Acción que integra el verbo nuclear de la conducta activa del delito de malversación 'sustrajere', en el sentido de extraer dichos caudales, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios o ajenos.

5.º Elemento subjetivo del tipo: Ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción ( ATS de 18 de junio de 2012 y SSTS 132/2010, de 18 de febrero, 1026/2009, de 16 de octubre, 1074/2004, 18 de octubre), y 98/1995, 9 de febrero) que se identifica, como en los restantes delitos de apropiación con el animus rem sibi habendi, que no exige necesariamente enriquecimiento, sino, como señala la jurisprudencia, que es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio - STS 1514/2003, de 17 de noviembre-, bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe, aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero -( STS 506/2014, de 4 de junio, citando la STS 653/2013, de 15 de julio)- SSTS 1404/1999, de 11 de octubre, y 310/2003, de 7 de marzo-. En el mismo sentido, la STS 657/2013, también con cita de la STS 1374/2009, de 29 de diciembre. En fin, es el propósito de cualquier tipo de enriquecimiento, ganancia económica, provecho o ventaja, siendo indiferente que el ánimo de lucro sea propio o ajeno, y siendo también indiferente que el móvil o causa última sea la mera liberalidad, la pura beneficencia o el deseo de enriquecer a los terceros pues lo requerido por el tipo es que la conducta enjuiciada incluya un propósito de enriquecimiento o ganancia, que puede ser, bien directo para el sujeto público implicado, o bien indirecto cuando su interés radique en propiciar el lucro de un tercero a costa del erario público, pues tal interés tendría en todo caso una incuestionable dimensión económica de signo negativo para los fondos públicos ( STS 79/2007, de 7 de febrero).

Por otra parte, es irrelevante a los efectos del tipo penal que el funcionario autor haga suyos lo caudales o dé lugar que los haga suyos un tercero. ( STS 23/01/2014).

Es también indudable que concurre este requisito en relación con la acusada, al quedar demostrado que ordenó la transferencia desde una cuenta bancaria del Ayuntamiento a otra cuenta bancaria de su titularidad, sin justificación alguna, en su propio beneficio.

TERCERO.-Del citado delito de malversación es autora del art. 28 CP, la acusada María, por su participación voluntaria, material y directa en los hechos declarados probados, en los términos en que lo han sido. Tal autoría ha sido declarada probada a través de las pruebas practicadas en el acto el juicio oral y que han resultado de cargo para llegar a tal conclusión y desvirtuar así la presunción de inocencia.

CUARTO.-Concurren la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el art. 434 CP ( Sentencia 568/2019 de 21 nov. 2019, Rec. 1989/2018), que al ser precepto especial desplaza de su aplicación al art. 21. 5º CP, que es el genérico relativo a la reparación del daño.

Dicho precepto procede de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y dispone lo siguiente: 'Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Capítulo hubiera reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público (...), los jueces y tribunales impondrán al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos grados'.

Se trata de una atenuación cualificada, cuyos efectos sobre la pena se equiparan a los previstos para las que con carácter general se recogen el artículo 21 CP, cuando operan como muy cualificadas ( art. 66.2 CP).

Nada nos dice la exposición de motivos de la L0 1/2015 sobre cuál ha sido el fin perseguido por el legislador al introducir esta circunstancia con carácter específico. Pero por su propia configuración, similar a las atenuantes genéricas de los números 4 y 5 del artículo 21, aun con sus diferencias, orientan su finalidad hacia razones de política criminal, al neutralizar el daño que la malversación conlleva para el patrimonio público, lo que se incentiva de esta manera.

Integran esta atenuación cualificada dos conductas previstas de manera alternativa. De un lado, la reparación efectiva a íntegra del perjuicio causado; de otro la colaboración para el esclarecimiento de los hechos. Bastará para su apreciación con que concurra una de ellas, no siendo necesario el concurso de ambas.

Respecto a la reparación del daño, las expresiones 'efectivo e íntegro' descartan los supuestos de reparación parcial, quedando relegados al ámbito de la atenuante genérica los supuestos en que ésta implique contribución parcial pero relevante a la disminución del daño, que han sido admitidos por la jurisprudencia de esta Sala como suficientes para integrar la atenuante del artículo 21.5º CP (entre otras las SSTS 601/2008 de 10 de octubre; 668/2008 de 22 de octubre; 626/2009 de 9 de junio y 251/2013 de 20 de marzo).

Ha de ser 'efectivo' lo que descarta la virtualidad a estos efectos de un compromiso de futura devolución.

No exige el texto que un condicionante cronológico para la restitución, por lo que cabe incluso la restitución una vez iniciado el juicio oral, si bien, en todo caso, por razones obvias, antes del trámite de conclusiones definitivas.

El Jurado ha considerado probado el hecho 8 del objeto del veredicto, que por lo demás les fue presentado como 'reconocido por las partes', una vez que se comprobó que, efectivamente, el 17 de febrero de 2021, esto es, cinco días antes de iniciarse las sesiones del juicio oral, la acusada había consignado en la cuenta de esta Audiencia Provincial la cantidad de 16.500 euros, mayor que el importe efectivamente sustraído (15.954 euros)

No concurre, en cambio, la invocada circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Para su examen ha de partirse de la reiteradísima jurisprudencia del TS que establece que las bases fácticas de las circunstancias atenuantes y eximentes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo, por lo que corresponde a la defensa acreditar tales extremos (por todas, STS 25-2004).

En tal sentido se pretendió establecer las bases de tal atenuante en el hecho 9 del objeto del veredicto como hecho indiscutible reconocido por las partes y que, como tal, ha sido reproducido en su integridad en el hecho probado octavo.

A este respecto ha de decirse que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

La jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS núm. 1432/2002, de 28 de octubre; la STS núm. 835/2003, de 10 de junio y la STS núm. 892/2004, de 5 de julio). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS núm. 1583/2005, de 20 de diciembre; STS núm. 258/2006, de 8 de marzo; STS núm. 802/2007, de 16 de octubre; STS núm. 875/2007, de 7 de noviembre, y STS núm. 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005).

La jurisprudencia (por todas, STS 21-5-2012) ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21. 6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Es hecho probado que la causa se inició el 7-4-2016, incoándose el Tribunal del Jurado el 10-1-2019, iniciándose el juicio oral el 22-2-2021 (y que durante su tramitación se dictaron las providencias que se expresan en el citado hecho probado). Han transcurrido, por tanto, menos de cinco años desde el inicio de la instrucción de la causa hasta que ha sido juzgada y ello teniendo en cuenta que el cómputo para el inicio de las posibles dilaciones indebidas sólo debe empezar cuando una persona está formalmente acusada, o cuando el proceso tiene repercusiones adversas para él dadas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar; textualmente; el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STS 341/2018 de 10 de julio).

Es a partir de cinco años de duración del procedimiento, que aquí no han transcurrido aún, cuando la práctica jurisprudencial, salvo circunstancias especiales, que aquí no se invocan ni concurren, permite comenzar a ponderar que la dilación sea extraordinaria, fuera de toda normalidad, que, junto a su carácter de indebida, es exigencia normativa para su consideración como mera atenuante ordinaria.

Además, en el presente caso, se carece de elementos que permitan detectar paralizaciones relevantes en la causa. Al respecto, el art. 34 de la LOTJ establece en su apartado 3 que las partes podrán pedir en cualquier momento los testimonios que les interesen para su ulterior utilización en el juicio oral. Vía a la que debió acudir la defensa si lo que pretendía constatar eran determinados hitos del proceso. No lo hizo, y a ella incumbe soportar las consecuencias de su comportamiento procesal, sin que el dato relativo a si se produjeron periodos de inactividad, pueda deducirse de los particulares incorporados al testimonio de actuaciones que el Jurado tuvo a su disposición. De otro lado, en cuanto a la duración total del proceso, cinco años desde el inicio de la causa hasta el enjuiciamiento en la instancia, no es suficiente para deducir de él que se hayan producido dilaciones indebidas, ni desborda los límites del plazo razonable. Quizás el ritmo del procedimiento no fuera el óptimo, pero tampoco sufrió una ralentización suficiente para justificar la atenuación pretendida (vid. por todas, la STS 568/2019 de 21 de noviembre).

Pues bien, la jurisprudencia del TS (por todas, STS 21-IV-2014) tiene establecido que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21. 6ª CP. Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo; y 506/2002, de 21 de marzo); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2; 235/2010, de 1-2; 338/2010, de 16-4; y 590/2010, de 2-6); y 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años).

A tenor de tales precedentes jurisprudenciales, no parece cuestionable que el plazo de duración de este proceso (menos de cinco años) no debe considerarse irrazonable, sin necesidad de entrar para ello a referir los periodos concretos de paralización y ello atendiendo a la complejidad de la causa, los márgenes de duración normal de procesos similares, y el comportamiento de las partes y el del órgano judicial actuante.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la pena que deba imponerse a la acusada María, como autora de un delito de malversación del art. 432.2 CP (que, en su redacción actual, aplicable aquí, prevé penas de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años), ha de tenerse en cuenta que concurre la referida atenuante del art. 434 CP, sin circunstancias agravantes.

Asimismo, ha de valorarse, de una parte, como aspecto favorable, su primariedad delictiva; pero, de otra parte, como aspectos desfavorables, que el importe sustraído puede considerarse importante (referido al año 2011), que la reparación se ha producido más de nueve años después (cinco días antes de iniciarse el juicio oral), que el Jurado ha estimado que no se ha probado que la referida cantidad le fuera debida a la acusada por gastos de kilometraje, el hecho de que la acusada desoyera la advertencia expresa por el secretario-interventor de que la transferencia no podía realizarse, que la acusada era plenamente consciente, cuando ordenó la transferencia de que lo hacía sin la obligatoria participación de los otros dos claveros de la cuenta y, en fin, la ausencia de cualquier señal de arrepentimiento por parte de la acusada, que aún en el mismo juicio oral, negó haber realizado la transferencia ni enriquecerse con ella.

Por todo ello, valoradas conjuntamente estas circunstancias, y siendo preceptivo reducir la pena en un grado y discrecional en dos, sólo procede rebajar la pena un grado, imponiéndose, dentro de él, en su máxima extensión legal, resultando entonces: prisión de dos años menos un día e inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis años menos un día.

Por virtud de lo acordado por el Tribunal del Jurado (apartados 11 y 12 del objeto del veredicto), en relación con el art. 68, último inciso, de la LOTJ, no procede la aplicación del beneficio de la suspensión de la ejecución de las penas impuestas, así como tampoco elevar por este Tribunal al Gobierno de la Nación petición de indulto.

SEXTO.-En vía de responsabilidad civil directa ( art. 116.1 en relación con los arts. 109 a 115 CP), la acusada deberá indemnizar al Ayuntamiento de Helechosa de los Montes, con la cantidad de 15.954 euros, incrementada con los intereses legales previstos en el art. 576 LEC, aplicándose para ello, la cantidad ingresada por la acusada en la cuenta de consignaciones de este Tribunal.

SÉPTIMO.-Las costas de este juicio han de imponerse a la acusada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del CP y 240 de la LECrim., incluyendo las de la acusación particular.

En efecto, la regla general, en defecto de argumentos que las excluyan, es la inclusión de las costas de la acusación particular. Así lo estableció el Pleno no jurisdiccional del TS de 3 de mayo de 1994, el cual señala que en punto a la inclusión de las costas de la acusación particular debe estarse a lo dispuesto en el art. 240 LECrim., esto es, debe regir el 'principio del vencimiento' corregido por el de la temeridad.

Por consiguiente y conforme a la doctrina proclamada por el TS ( STS núm. 518/2004 de 20 de abril, núm. 206/06 y núm. 37/06 de 25 de enero, y núm. 1034/2007 de 19 de diciembre, etc.) la exclusión de las costas de la acusación particular, en cuanto parte perjudicada por el delito, únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública, con las aceptadas por la sentencia o por ejercitar pretensiones manifiestamente inviables. Del análisis de la causa no se deduce tal situación ni mucho menos pues la posición mantenida en el proceso, en igual sentido al del Ministerio Fiscal, no puede reputarse de temeraria, habiendo mantenido posiciones homogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas finalmente por la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de S.M., el Rey, y por la Autoridad que confiere la Constitución, procede dictar el siguiente

Fallo

Se condena a María, como responsable en concepto de autora de un delito de malversación, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño, también definida, a las penas de prisión de dos años menos un día y de inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis años menos un día, así como al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil directa, la condenada deberá indemnizar al Ayuntamiento de Helechosa de los Montes con la cantidad de 15.954 euros, incrementada con los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la LEC, aplicándose para ello la cantidad consignada.

Por virtud de lo acordado por el Tribunal del Jurado, no procede la aplicación del beneficio de la suspensión de la ejecución de las penas impuestas, así como tampoco elevar por este Tribunal al Gobierno de la Nación petición de indulto.

Esta Sentencia no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días a contar del siguiente al de su notificación ante la Sala de lo Civil y Penal, del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.

Así por esta Sentencia, se pronuncia, manda y firma.