Sentencia Penal Nº 354/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 101/2012 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 101/12.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 381/08.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM.00354/2012

En la ciudad de Burgos, a trece de Julio de dos mil doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, contra Isidoro , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Sedano Ronda y defendido por el Letrado D. Alejandro Cóndor Moreno, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "el día 8 de Febrero de 2.008, sobre las 21:40 horas, agentes de la Guardia Civil que se encontraban realizando un control dinámico de alcoholemia en la Autopista de Peaje ACaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral., procedieron a parar, a la altura del punto kilométrico 62'800, en el área de servicio de Ameyugo, mediante señales luminosas, al vehículo Lexus GS430, matrícula 6109-CNS, propiedad de la empresa Movilnorte S.A., conducido por el acusado Isidoro , mayor de edad.

Que los agentes requirieron al acusado para que realizara la prueba de alcoholemia, una vez requerida la documentación personal del mismo y del vehículo, y, como quiera que presentaba síntomas de nerviosismo, procedieron a realizar una inspección ocular del vehículo, hallando en el interior del maletero dos bolsas grandes de plástico dentro de las cuales había 300 tabletas envueltas en papel albal, conteniendo una sustancia, con un peso neto de 60 kgs., que ha resultado ser, tras la realización de los análisis correspondientes, hachís con un THC. de 10'4%, y un valor en el mercado de 86.040,- euros.

Que el acusado había adquirido la sustancia y la poseía con intención de destinarla a la venta, transmisión o distribución a terceras personas a cambio de contraprestación económica".

SEGUNDO.- la parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de 22 de Marzo de 2.011 , dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Isidoro , como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas de sustancia que no causa grave daño a la salud y notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de Prisión, accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de 258.120,- euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de doce meses de privación de libertad, imponiéndole el pago de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso de la sustancia aprehendida a la que se dará el destino legal firme que sea esta Sentencia".

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Isidoro , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

Hechos

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Isidoro , fundamentado en: a) la concurrencia de vulneración del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24, en relación con el artículo 18 de secreto de las comunicaciones, artículos ambos del Texto Constitucional; y b) vulneración de precepto legal al no aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- Sostiene la parte recurrente en su escrito impugnatorio que "esta representación recurre la sentencia no por el hecho de la hipotética nulidad de las intervenciones telefónicas en relación a las conversaciones que constan en autos, tras aportación por parte de ésta defensa, sino por la ausencia de resolución habilitante, fruto de la cual la misma no ha podido ser cuestionada a efectos de invocar la posible nulidad de la misma. Tras reconocer la sentencia la inexistencia del auto de intervenciones telefónicas decretado en el seno de unas diligencias penales en Navalcarnero, nada vamos a decir sobre si el mismo cumple o no los requisitos de validez establecidos por nuestro Tribunal Supremo por cuanto no lo tenemos a la vista, al no estar incorporado (....) ésta representación procesal, en su escrito de conclusiones provisionales, impugnó expresamente la totalidad de las actuaciones judiciales por no constar en las mismas los autos habilitantes para la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones que asiste al recurrente hoy en apelación. La única razón de dicha impugnación no es otra que la ausencia en el procedimiento de los autos de intervención telefónica, no los autos en sí (....) En este supuesto, la defensa fue quien trajo a las actuaciones las conversaciones telefónicas que pudieron desembocar en la detención del recurrente, al conocer la existencia de las mismas, pero la resolución habilitante de tales conversaciones, caso de existir, al suponer una prueba de cargo con el fin de legitimar tales conversaciones, ha de traerla la parte acusadora (....) Esta sería la única manera de legitimar la detención de mi representado como consecuencia de las intervenciones telefónicas".

Añade el recurrente que "la segunda cuestión a dilucidar en virtud del presente motivo es si la detención de mi representado, hoy recurrente, se produce como consecuencia de las conversaciones telefónicas anteriormente mencionadas o, por el contrario, como señala el Juzgador, como consecuencia de una intervención policial independiente de dichos conversaciones, plasmada en un control dinámico de alcoholemia. Esta parte entiende, por la información obrante en autos, que la detención se produce como consecuencia de la escucha del teléfono de mi patrocinado. Tal conclusión se efectúa a la vista del contenido de las conversaciones inmediatamente anteriores a la detención, donde prácticamente se pone de manifiesto el punto donde se va encontrando, las características de la detención y las condiciones en las que se produce, sin olvidar que en el informe policial remitido por la Guardia Civil que actuó en Navalcarnero ya habla de la necesidad de investigar la posible comisión de un delito contra la salud pública al estarse realizando un transporte. También se pone de manifiesto por las declaraciones que hacen los guardias civiles en el acto del Juicio Oral, los cuales señalan que se trata de un control dinámico de alcoholemia y que procedieron a parar aleatoriamente a éste vehículo, sobre el que no observaron ningún tipo de conducción anormal, y que, como consecuencia de los síntomas de nerviosismo, le invitaron a abrir el maletero donde supuestamente se encontraba la droga (....) en el control dinámico, el cual en ningún caso se encuentra señalizado, únicamente se puede parar a los vehículos cuando observen algún tipo de anormalidad en la conducción, no procediendo tal detención si dicha anormalidad no se produce (....) A mayor abundamiento, resulta sorprendente que, tratándose de un control de alcoholemia, no se le realice la prueba del etilómetro al conductor, siendo este el objetivo de la detención del vehículo (....) Por todo ello, entendemos no existe deslinde alguno en la actuación policial que dio lugar a la detención de mi representado frente a la probada existencia de conversaciones telefónicas en donde se hace referencia al supuesto porte de droga por parte de mi representado por la ACaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral.".

La Juzgadora de instancia nos dice en el fundamento de derecho segundo de su sentencia que "La defensa del acusado planteó en el momento procesal oportuno en el acto del juicio oral como cuestión previa la nulidad de actuaciones desde el folio 1 hasta el final por cuanto que aún cuando la detención del acusado se dice se produjo por los agentes realizando servicio de control dinámico de alcoholemia, de las Diligencias Previas de Navalcarnero y la documental relativa a las escuchas resulta que el control se debía a esta circunstancia.

Conviene significar con carácter previo que en la presente causa se señaló juicio oral el día 12 de Febrero de 2009 y en dicha vista ante la aportación por la defensa de un testimonio de particulares (folios 397 a 409) obrantes en el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, Diligencias Previas 2.141/08, consistente en la transcripción de unas conversaciones telefónicas del día 8 de Febrero de 2008 de un número correspondiente al acusado en esta causa, escuchas realizadas en el seno de las Diligencias Previas nº 16/08 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Navalcarnero se acordó la suspensión del juicio oral con devolución de las actuaciones al Juzgado de Instrucción nº 2 de Miranda de Ebro para la práctica de sumaria instrucción suplementaria de acuerdo con lo dispuesto en el art. 746.6 de la LECrim , resultado de lo cual se remitió por el Grupo de Delincuencia Organizada del Automóvil de la Sección de Delincuencia Especializada de la Unidad Central Operativa de la Policía Judicial una Diligencia de Imputación del acusado en esta causa (obrante a los folios 494 a 520) en la que los agentes estudian una serie de indicios que relacionarían al aquí acusado con la venta de vehículos de lujo una vez falsificados. De la realidad de las escuchas telefónicas que por testimonio se incorporan a la causa nada puede decirse por cuanto que obran en las Diligencias Previas mencionadas seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Navalcarnero. De la ilegalidad de las mismas que sostiene la defensa, tampoco nada puede afirmarse por cuanto que dicha ilegalidad no ha sido probada, pese a lo que pretende la defensa, porque no consta resolución alguna que invalide o declare irregular las escuchas y sobre ello volveremos in fine de este Fundamento. Lo que sí puede afirmarse con rotundidad es la inexistencia de vinculación alguna entre dichas escuchas y la detención del acusado por los hechos que se enjuician en esta causa, detención por agentes de la Guardia Civil que tuvo lugar el día 8 de Febrero de 2008, lo cual resulta de la prueba practicada en juicio oral. De la documental obrante a los folios 494 a 520 sólo se puede concluir la existencia de una investigación en relación con el acusado en esta causa por otros presuntos hechos delictivos a los que aquí se enjuician. Si en esa investigación se realizaron unas escuchas telefónicas de un teléfono del acusado de ellas no resultó la detención del acusado, sino que dicha detención se produjo por agentes de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil que realizaban un control dinámico de alcoholemia durante el cual por azar pararon el vehículo Lexus conducido por el acusado, sin que los agentes hubieran recibido instrucción alguna de detener a dicho vehículo, como todos los que depusieron afirmaron con firmeza y seguridad en el acto del juicio oral".

En efecto, las presentes actuaciones se inician como consecuencia del control dinámico de alcoholemia que agentes de la Guardia Civil de Tráfico de Miranda de Ebro se encontraban realizando en la autopista de peaje ACaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. (Burgos-Armiñan), como así se hace constar en el atestado inicial (folio 2) en el que se indica que "siendo las 21:40 horas del día 8 de Febrero de 2.008, a la altura del punto kilométrico 62'800 (área de servicio de Ameyugo) de la carretera autopista de peaje ACaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. (Burgos-Armiñan), sentido ascendente, la fuerza actuante arriba reseñada se encontraba realizando un control dinámico de alcoholemia, la cual procedió a parar reglamentariamente, mediante señales luminosas, al vehículo turismo marca/modelo Lexus GS-430, con matrícula 6109-CNS. Al proceder a realizar la prueba de alcoholemia al conductor de dicho turismo, una vez requerida la documentación personal y del vehículo por los agentes intervinientes, observaron que éste presentaba síntomas de nerviosismo, por lo que acto seguido se procedió a efectuar una inspección ocular del turismo, comprobando que en el interior del maletero se encontraban dos bolsas grandes de plástico, dentro de las cuales se encontraban varios paquetes envueltos en papel albal, momento en el cual la fuerza actuante procede a efectuar la apertura de uno de ellos, comprobando que se trataba de una sustancia estupefaciente (presumiblemente hachís)".

En ningún caso se hace constar que la detención del vehículo conducido por Isidoro se hubiera realizado en un marco más amplio de una operación policial realizada desde Navalcarnero, no conteniendo el atestado inicial ninguna referencia a dichas diligencias penales, diligencias de las que se tiene conocimiento por vez primera en el acto del Juicio Oral, cuando la defensa aporta, en la sesión del Juicio Oral celebrado en las presentes actuaciones el 12 de Febrero de 2.009, testimonio de las Diligencias Previas nº. 2.141/08 del Juzgado de Instrucción nº. 22 de Madrid en el que se recoge extracto del contenido de las llamadas intervenidas en dicha causa.

Al acto del Juicio Oral comparecen como testigos los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la detención del acusado. El agente con TIP nº. NUM001 (momentos 18:44 y siguientes de la grabación V1 en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual se incorpora a las actuaciones), tras ratificarse íntegramente en el atestado, nos dice que pertenece al Destacamento de Tráfico de Briviesca, estaban realizando funciones de patrulla en un control dinámico de alcoholemia, ordenado como servicio como cualquier otra noche, se lo ordenó en la papeleta el jefe de destacamento; pararon a un Lexus, matrícula 6109-CNS, le pararon de forma aleatoria; pararon más vehículos aparte del conducido por el acusado, no recordando cuantos; los criterios que se siguen para parar son iguales a los que se sigue en un control estático, no se atiende a síntomas externos y conducción irregular, es aleatorio; ningún superior les dio instrucciones de parar concretamente al turismo conducido por Isidoro ; le requirieron la documentación de conductor y del turismo y le pidieron que hiciera la prueba, que no llegó a hacerse ante el desarrollo de los hechos; se mostraba nerviosismo, un nerviosismo mayor del normal, lo que les hizo sospechar; realizaron una inspección en el maletero.

La declaración del agente con TIP. nº. NUM000 , compañero de patrulla del anterior, realiza una declaración coincidente con la de éste. Así nos dice (momentos 50:54 y siguientes de la grabación antes indicada) que realizaba la función de patrulla con el agente TIP nº. NUM001 , estaban realizando un control dinámico de alcoholemia; se paró el vehículo conducido por el acusado y éste se puso muy nervioso, con voz entrecortada e intranquilo, por eso se miró el maletero, sino igual se marcha sin mirar; no tenían instrucciones de parar este vehículo, pararon más vehículos no sabe cuántos más pararon.

Es decir, ambos relatan como se encontraban realizando un control de alcoholemia rutinario, como cualquier otra noche, y detuvieron aleatoriamente varios vehículos, entre ellos el turismo conducido por el acusado, sin que ningún superior diese orden de parar a ese concreto vehículo.

El agente con TIP. nº. NUM002 (momentos 35:25 y siguientes de la grabación V1 en DVD. del Juicio Oral) refiere que estaban realizando un control dinámico de alcoholemia, donde se seleccionan vehículos; estos controles son habituales, normalmente, semanalmente y por la noche también; no tenían instrucción de detener a un concreto vehículo; cuando llegaron, encontraron dos patrullas con un vehículo parado, era un Lexus del que no recordaba la matrícula; se observó que mostraba nerviosismo, mas de lo normal; le mandaron abrir el maletero y había dos bolsas, le mandaron abrirlas y se encontró supuestamente hachís. El agente concluye indicando que no tenían instrucciones de parar este vehículo.

El agente con TIP. nº. NUM003 (momentos 01:04:40 y siguientes de la grabación V1 en DVD. del Juicio Oral) declaró que realizaba funciones con el agente con TIP. nº. NUM004 ; iban detrás del vehículo interceptado; estaban realizando un control dinámico de alcoholemia, les habían comisionado sus superiores, los servicios vienen por escrito por órdenes internas; sabían que iban a realizar ese control desde el inicio del servicio a las 14:30 horas, se realizó el control sobre las 20:30 horas; esos controles se realizan diariamente, variando las horas, se realizan más habitualmente los fines de semana; habían parado más vehículos, no puede decir la cantidad; no tenían instrucciones de interceptar a un vehículo concreto, parar a este vehículo Lexus fue aleatorio ya que en se eligen los vehículos que se someten al control de forma aleatoria; el control fue protocolario y reglamentario; cuando se abre el maletero, ya no se hacen más pruebas.

Del atestado inicial de las presentes actuaciones y de las declaraciones testificales de los cuatro agentes de la Guardia Civil anteriormente referenciadas se acredita la falta de relación entre la investigación policial llevada a cabo en Navalcarnero y por motivos distintos a los ahora enjuiciados (Diligencias Previas nº. 2.141/08 del Juzgado de Instrucción nº. 22 de Madrid) y la detención casual ante un control preventivo y dinámico de alcoholemia, negando los agentes citados que tuvieran alguna clase de indicación u orden respecto a la detención concreta del turismo conducido por Isidoro .

Corrobora esta afirmación la copia del atestado policial incorporado a la causa como información suplementaria (folios 493 y siguientes) en el que consta que las diligencias de Navalcarnero se seguían por delitos de asociación ilícita, falsificación, estafa y receptación. En dicho atestado no se menciona en ningún momento la decisión de proceder a la detención policial de Isidoro , ni se transcriben con anterioridad a la misma las conversaciones telefónicas a él intervenidas. Solo y cuando se tiene conocimiento de la detención casual del mismo, se transcriben las conversaciones del día 8 de Febrero de 2.008 por si las mismas tuvieran interés en la investigación llevada a cabo en Navalcarnero. Es decir, no se produce la detención por las conversaciones intervenidas, sino que las conversaciones intervenidas son incorporadas al procedimiento seguido en Madrid a raíz y con posterioridad a la detención, sin que conste orden alguna para interceptar e inspeccionar el turismo conducido por el ahora apelante.

El motivo de apelación esgrimido por la defensa no deja de ser una suposición interesada de parte, sin ningún apoyo probatorio en la presente causa, y, por ello, debe ser plenamente desestimado. No debemos olvidar que si bien es cierto que no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : "cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión"

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales "onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat" y "afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda".

Por todo ello debe desestimarse el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, siendo más apropiado su alegación (inexistencia de resolución judicial habilitante de las intervenciones telefónicas y nulidad de las mismas) en el procedimiento seguido en Madrid.

TERCERO.- Alega la parte apelante, como motivo subsidiario de apelación, la no aplicación de las dilaciones indebidas como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Señala la parte apelante en su escrito impugnatorio que "entendemos que las mismas se producen por cuanto, con fecha 12 de Febrero de 2.009 se ordena la instrucción suplementaria, la cual consiste, tal y como consta en las actuaciones, en recabar información del Juzgado de Instrucción de Navalcarnero con el fin de verificar la veracidad de las aducidas conversaciones telefónicas, sin que se practique ningún otro trámite de instrucción, entendiendo que el transcurso de dos años, desde la citada fecha hasta el señalamiento del Juicio (24 de Febrero de 2.011), si analizamos la causa, supone un retraso anormal en el señalamiento de dicha vista oral sin causa justificada y, por supuesto no imputable a mi patrocinado, el cual ha estado en todo momento a disposición de la Justicia".

El argumento es alegado por vez primera mediante el recurso de apelación. Ninguna mención se hace de la petición de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas en el escrito de calificación provisional de la defensa (folios 300 y siguientes) ni en las calificaciones definitivas presentadas en el acto del Juicio Oral (momentos 01:22:01 y siguientes de la grabación V1 en DVD. del juicio). Esta alegación novedosa supone por sí misma la desestimación de la pretensión del apelante.

Esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, entre otras, en sentencia de fecha 4 de Abril de 2.007 realizaba un compendio de la doctrina mantenida por nuestras Audiencias Provinciales con respecto a las cuestiones nuevas introducidas por vía de apelación y así establecíamos que "lo primero que debe decirse en relación a esta cuestión es que la misma debe ser inadmitida de plano por esta Sala, sin que sea necesario tan siquiera entrar en el análisis del fondo de la misma.

Ello es así porque la misma resulta una cuestión nueva que no ha sido planteada con anterioridad en ningún momento del procedimiento y que no fue objeto de discusión en el plenario.

Al respecto, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales es unánime a la hora de inadmitir en apelación cuestiones "per saltum", es decir cuestiones nuevas no suscitadas en la instancia o, lo que se entiende, como la "mutatio libelli".

Así, la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su sentencia de 14 de Noviembre de 1.994 , señala que, "por lo que se refiere a las circunstancias modificativas resulta que el abogado que denuncia la no motivación por parte del juez, nada dijo en cuanto a la concurrencia de drogadicción en su escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivas, limitándose a decir que no cabe hablar de circunstancias modificativas. Introduce cuestiones nuevas en esta alzada en forma improcedente".

Así mismo, la misma Audiencia Provincial en sentencia de 15 de Julio de 1.994 señala que: "frente a todo ello, la defensa, en su escrito de apelación, no cuestiona los hechos ni su calificación jurídica, ni tan siquiera combate los argumentos de la Sra. Juez al denegar la aplicación de tales eximentes, sino que introduce cuestiones nuevas no planteadas antes alegando la concurrencia de la eximente de estado de necesidad y una infracción de precepto constitucional por no respetar la sentencia el principio de jerarquía normativa. Como dispone el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la sentencia deben resolverse todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio, lo que implica que este si concreta en puntos determinados y aquella ha de estudiarlos y dar una solución a las cuestiones planteadas. Por ello, el recurso que contra la misma se articula debe constreñirse a lo que ha sido objeto de debate, pero no puede sacar a relucir otras cuestiones diferentes, porque, entonces, no está combatiendo los razonamientos de la resolución recurrida, sino planteando problemas distintos que no han sido objeto de debate en la primera instancia sin que, por ende, pueden ser suscitados en la segunda".

Finalmente, en la Sentencia de 5 de Julio de 2001 , establece que: "De ahí la perplejidad del Tribunal que no entiende como al evacuar el trámite del artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal puede instar pronunciamientos que no ha solicitado, introduciendo unas cuestiones nuevas que, de acogerse, implicarían una vulneración de los principios acusatorios y de doble instancia y, además, adherirse al recurso no para coincidir en sus planteamientos, sino para pedir cosas bien distintas que, en su caso, tendría que haber plasmado en un recurso de apelación propio articulado en el plazo concedido, cuando lo que hace es formular una apelación, encubierta de forma extemporánea".

A su vez, la Audiencia Provincial de Huesca, en sentencia de 6 de Octubre de 1.997 , señala en el mismo sentido que: "D) Con relación a que el acusado sufría el síndrome de abstinencia a opiáceos y por ello procedería apreciar la eximente del artículo 20.2 del código Penal , debemos indicar: a) que se trata de una circunstancia no planteada en primera instancia y que por este solo motivo formal ya debería rechazarse; b) que a la defensa le corresponde indagar todos los hechos que favorecen al acusado y plantearlos en su debido momento procesal; y c) que en modo alguno se ha acreditado dicho síndrome de abstinencia ni mucho menos que éste hubiera influido en su capacidad volitiva e intelectiva en el momento de cometer el delito, pues el acusado nada indicó al respecto en ninguna de sus declaraciones, ni consta parte de asistencia alguno ni resulta del informe acompañado al recurso".

De la misma manera, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco acoge esta misma solución en la sentencia de 8 de Noviembre de 2.004 : "con carácter previo se hace preciso significar que, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular y popular, así como la defensa en sus relatos y alegaciones que finalmente concluyeron en sus respectivas calificaciones definitivas, "únicamente plantearon la existencia de dolo directo" y éste en relación con un delito de homicidio en las formas que cada uno determinó y en este sentido se recogió en el objeto del veredicto sin objeción o reserva alguna de dichas acusaciones ni de la defensa, aceptando el Tribunal Popular la tesis de asesinato de las acusaciones y rechazando la tesis de homicidio del artículo 138 del Código Penal planteada por la defensa. En definitiva, nunca se planteó la tesis del dolo eventual ni de la comisión de unas lesiones con resultado de muerte que es lo que plantea ahora el recurrente.

Si esto es así, tal alegación no puede tener acceso al debate de apelación pues incide sobre una parcela sustantiva de la sentencia inicial que nunca ha sido propuesta ni debatida como materia de deliberación y por tanto, nunca ha sido objeto de decisión. Pretender ahora obtener una respuesta jurisdiccional determinante del planteamiento de una "cuestión nueva" cuyo conocimiento quedó sustraída, mediante tal conducta, al órgano encargado de enjuiciar los hechos en la instancia, resulta una postulación inadmisible porque acceder a ello significaría tanto como alterar de hecho el sistema normativo del procedimiento previsto en nuestra Ley Procesal Criminal y en concreto, en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado".

De la anterior jurisprudencia, se extrae, que la inadmisión de cuestiones nuevas es una garantía del principio de contradicción y una forma de interdicción de la indefensión, por lo que se aplica indistintamente cuando la mutatio libelli se plantea por las acusaciones, como en la sentencia anterior, como cuando se plantea por las defensas, como en las dos anteriores.

Finalmente, es importante destacar que la prohibición de admitir cuestiones nuevas es una cuestión resuelta por el Tribunal Constitucional que ha concedido el amparo cuando el tribunal de apelación se ha pronunciado sobre una cuestión nueva en lugar de inadmitirla. A este último caso se refiere la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de Octubre del 2.001 , que expresamente señala que: "pues como consecuencia de esa alteración, la resolución judicial dictada por la Audiencia Provincial ha introducido, como thema decidendi, una cuestión nueva: el carácter rústico o urbano de la finca propiedad de los demandados y colindante con la que era objeto del retracto. Con la particularidad de que, al haberlo hecho en su Sentencia y, además, apoyándose en una prueba pericial que no se practicó, ello ha supuesto que los recurrentes y entonces apelados no han podido ni alegar ni utilizar medios de prueba para oponerse a tal conclusión, que constituye la verdadera premisa del fallo de la sentencia impugnada. Cabe concluir, pues, que la sentencia de la Audiencia Provincial aquí impugnada ha causado a los recurrentes una indefensión real y efectiva, que el artículo 24.1 de la CE . prohíbe".

En sentido contrario, el Tribunal Constitucional ha concedido el amparo cuando el tribunal de apelación no se ha pronunciado sobre un motivo de recurso por considerarlo cuestión previa y luego se ha evidenciado que no lo era. Así, en la sentencia de 5 de Junio de 2.006 que señala que: "en el presente caso, como ha quedado acreditado en las actuaciones y ha sido expuesto con más detalle en los antecedentes, se constata, en primer lugar, que el recurrente tanto en su escrito de defensa como posteriormente en el acto de la vista oral, al elevar sus conclusiones a definitivas, mantuvo la pretensión de que se aplicara la atenuante de obcecación del artículo 21.3 del Código Penal (CP ) y, en segundo lugar, que ante la denegación de esta pretensión en la primera instancia y su impugnación en apelación, la sentencia de segunda instancia se limitó a desestimarla alegando que no se podía entrar en su análisis "al tratarse de una cuestión nueva con ocasión de este recurso y ajena a la sentencia dictada". Ello determina que deba otorgarse el amparo solicitado pues, como también ha señalado el Ministerio Fiscal, concurren todos los requisitos para dotar de relevancia constitucional al error denunciado. Por un lado, dicho error no ha sido inducido por el recurrente y es sólo imputable al órgano judicial de apelación; por otro, la concurrencia del error fáctico se evidencia de forma palmaria en las actuaciones; y, por último, el razonamiento para no entrar en el análisis de este concreto motivo de apelación toma como presupuesto único y determinante dicho error, de forma tal que, en su ausencia, no resulta posible apreciar cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial".

En el mismo sentido, la sentencia de 11 de Septiembre de 2.006 , al señalar que: "en primer lugar, se advierte que se trata de un error de hecho, que resulta patente, manifiesto, evidente o notorio, pues su existencia es inmediatamente verificable de forma clara e incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 162/95 de 7 de Noviembre, FJ. 3 ; y 169/00 de 26 de Junio , FJ. 2). No se trata de un error de derecho, como afirman los recurridos, pues no recae sobre la interpretación realizada por el órgano judicial respecto de los preceptos invocados en el recurso de apelación, sino sobre el dato fáctico de si una cuestión había sido planteada o no en el escrito de contestación a la demanda.

b) En segundo lugar, el error ha sido determinante de la decisión adoptada en el recurso de apelación, ya que el órgano judicial no ha entrado a conocer en cuanto al fondo del motivo de apelación planteado por los recurrentes por entender que se introducía por primera vez en el debate en dicha instancia, mientras que, de no haber mediado dicho error, debería haber dado una respuesta de fondo sobre el indicado motivo de apelación, para determinar si resultaban aplicables o no al caso las previsiones de los artículos 41 de la LH . y 137 del RH . Esto es, la argumentación de la sentencia de apelación en relación con este aspecto descansa expresa y conclusivamente sobre la errónea consideración de que el primer motivo del recurso planteaba una cuestión nueva no dilucidada en primera instancia, y, a partir de este dato, pierde su sentido la fundamentación jurídica de la Sentencia, sin que sea posible conocer cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo ( sentencias del Tribunal Constitucional 206/99 de 8 de Noviembre, FJ. 4 ; y 25/01 de 26 de Febrero , FJ. 2). Por lo demás, no corresponde a este Tribunal determinar si, atendido el resto de la fundamentación de la sentencia impugnada, podía o no prosperar el motivo de apelación incontestado, ya que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que compete decidir en exclusiva al órgano judicial en ejercicio de la potestad que le asigna el artículo 117.3 de la CE .".

Así pues, aplicando la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, debemos admitir como hecho indiscutible, que ni en los escritos de defensa, ni a lo largo del plenario, ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas, ni en el trámite de informes se planteó en modo alguno la cuestión que ahora se suscita en apelación, hecho este por lo que procede desestimar de plano el motivo de recurso alegado".

En el presente caso la alegación de la eximente de legítima defensa es argüida por vez primera en el recurso de apelación, sustrayendo la discusión de su existencia a las demás partes en el proceso que no pudieron alegar prueba contradictoria y acreditar su inexistencia. Por ello, la posible apreciación en esta segunda instancia causaría indefensión a los contrarios del apelante y por ello procede su desestimación".

La doctrina jurisprudencial señalada debe ser aplicada al presente caso, al ser la apreciación de dilaciones indebidas una cuestión nueva sobre la que no tuvo oportunidad de pronunciarse la Juzgadora de instancia al no plantearse ante la misma la petición que ahora se ejercita. Por ello procede la desestimación del motivo argüido y objeto de examen.

Pero además, "ob iter dicta", indicaremos que la sentencia Tribunal Supremo nº. 330/12 de 14 de Mayo establece que "CUARTO.-.- El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH. de 28 de Octubre de 2.003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH. de 28 de Octubre de 2.003, Caso López Solé y Martín de Vargas , y las que en ellas se citan).

QUINTO.-.- La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 2.004 ; 12 de Mayo de 2.005 ; 10 de Diciembre de 2.008 ; 25 de Enero , 30 de Marzo y 25 de Mayo de 2.010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.151/02 de 19 de Junio , no debería ser apreciada "si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( sentencias del Tribunal Constitucional 73/92 , 301/95 , 100/96 y 237/01, entre otras y sentencia del Tribunal Supremo 175/01 12 de Febrero )".

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en sentencia del Tribunal Supremo nº. 1497/02 de 23 de Septiembre , señalando que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE . sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código Penal dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

SEXTO.- Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( sentencias del Tribunal Supremo 654/07 de 3 de Julio ; 890/07 de 31 de Octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 2.009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2.009 )".

En el presente caso, si bien la instrucción de la causa no tiene excesiva complejidad, lo cierto es que la dilación en su tramitación no es achacable a la actuación judicial, sino al propio acusado quien en el acto del Juicio Oral, señalado para el día 12 de Febrero de 2.009, solicitó la práctica de una información suplementaria (información sobre las llamadas telefónicas intervenidas en las diligencias policiales de Navalcarnero) cuyo resultado nulo efecto a generado a efectos de defensa, tal y como se establece, tanto en la sentencia dictada en primera instancia, como en la presente apelación. Una vez solicitadas las mismas se generó un trámite procesal con impugnación de las partes de las decisiones adoptadas por el Juzgado de Instrucción nº. 2 de Miranda de Ebro, encargado de realizar la información suplementaria, hasta que se zanjaron con el auto nº. 107/10 de 29 de Enero dictado por esta Sección Primera en apelación (Rollo nº. 578/09), tal y como consta a los folios 486 y ss.).

Practicada la información suplementaria y recibida ésta por el Juzgado de Instrucción nº. 2 de Miranda de Ebro el 23 de Junio de 2.010 (folio 521) se remitieron las actuaciones al Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos que en fecha 1 de Octubre de 2.011 señaló la celebración del Juicio Oral para el día 24 de Febrero de 2.011. De esta mera enumeración de fechas no se deduce la existencia de extraordinarias dilaciones en la tramitación de la causa, siendo razonable el tiempo invertido en la práctica de la información suplementaria que no debemos olvidar fue realizada a instancia del propio acusado, sin que éste acredite la generación de un perjuicio por la prolongación temporal del proceso.

Por las razones expuestas procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

CUARTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Isidoro , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Isidoro contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 381/08 y en fecha 22 de Marzo de 2.011, y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.