Sentencia Penal Nº 357/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 6/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 6/19.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 279/17.

JUZGADO INSTRUCCIÓN NÚM. 1. ARANDA DE DUERO.

BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00357/2019

En Burgos, a veintidós de Noviembre de dos mil diecinueve.

Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Aranda de Duero (Burgos), seguida por delito de apropiación indebida contra Iván, con DNI. nº. NUM000, nacido el NUM001 de 1.977, hijo de Justiniano y de Covadonga, natural de Segovia y vecino de Muñopedro (Segovia), con último domicilio conocido en la CALLE000, nº. NUM002, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Arnaiz de Ugarte y defendido por el Letrado D. Jesús Díez Roig, en sustitución de su compañero el Letrado D. Álvaro M. Ontoso Terradillos, en la que es parte la acusación pública, la acusación particular ostentada por la empresa Alquileres Aranda SL., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Victoria Recalde de la Higuera y asistida del Letrado D. Vicente Holgueras Recalde y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-En Procedimiento Abreviado nº. 279717 del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Aranda de Duero (Burgos) está acusado Iván, y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente Rollo de Sala nº. 6/19, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 20 de Noviembre de 2.019.

SEGUNDO.-Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253, en relación con el artículo 250, ambos del Código Penal, dirigiendo acusación contra Iván, para el que solicitó, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de veinte meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, debiendo indemnizar al perjudicado Alquileres Aranda SL. en la cantidad de nueve mil cuatrocientos veinticuatro euros (9.424,- €.) por los perjuicios causados, más los intereses legales correspondientes.

TERCERO.-La acusación particular, en igual trámite de calificaciones definitivas, en relación con las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253 del Código Penal, dirigiendo acusación contra Iván, para el que solicitó, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros (10,- €.) y costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular, debiendo indemnizar al perjudicado Alquileres Aranda SL. en la cantidad de sesenta mil euros (60.000,- €.), correspondientes al precio de la maquinaria apropiada y de los alquileres dejados de percibir hasta la presentación del escrito de acusación, así como los que se devenguen durante la tramitación del procedimiento.

CUARTO.-La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución del acusado y la declaración de oficio de las costas procesales causadas en primera instancia, y, subsidiariamente a la libre absolución, la apreciación de la eximente de enajenación mental, prevista en el artículo 20.1 del Código Penal.

PRIMERO.-Se considera expresamente probado y así se declara que Iván celebro los días 1 y 3 de Marzo de 2.017 contrato de arrendamiento de maquinaria para la construcción con la empresa 'Alquileres Aranda SL.', siendo el objeto del contrato una mini excavadora, marca Kusota; una bandeja vibrante, marca Mikasa; una motosoldadora, marca Benza; un martillo percutor, marca Staye 17 kilos; un martillo, marca Bosch USH-27; y un rodillo, marca Bomag.

Iván dejó una fianza de 190,- euros que servía además como parte del precio del alquiler, indicando a la arrendataria que la obra para la que necesitaba la maquinaria concluiría en siete o diez días.

Transcurrido el plazo indicado, la representante legal de Alquileres Aranda SL., Leocadia se puso en contacto con Iván en múltiples ocasiones para que devolviese la maquinaria o abonase los alquileres pendientes. A la fecha de celebración del Juicio Oral, 20 de Noviembre de 2.019, Iván no ha procedido a devolver la maquinaria, ni a manifestar dónde pudiera encontrarse, incorporándola a su patrimonio en detrimento del de Alquileres Aranda SL.

El valor de la maquinaria no devuelta fue tasado pericialmente en la cantidad de nueve mil cuatrocientos veinticuatro euros (9.424,- €.).

SEGUNDO.- Iván fue diagnosticado desde el año 2.009 de trastorno bordeline de la personalidad, reconociéndosele una discapacidad psíquica del 65 % en virtud de Resolución de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de las Junta de Castilla y León de fecha 19 de Abril de 2.011.

Dicha discapacidad no disminuye sus capacidades volitivas e intelectivas para querer y comprender la ilegalidad de su conducta.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal y la acusación particular calificaron los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253 del Código Penal.

Dicho precepto exige para la integración del tipo penal la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorpora una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado el carácter de 'númerus apertus' comprendiendo, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Marzo de 2.009 y 19 de Octubre de 2.011).

c) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición consistente en la apropiación, la distracción o la negación de haberlos recibido.

d) el ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darla un destino distinto al convenido, determinando un enriquecimiento ilícito o un perjuicio ajeno.

Todos y cada uno de los elementos indicados deben acreditarse en el acto del Juicio Oral a través de la prueba a practicar en él bajo los principios de inmediación y contradicción que de forma reiterada viene exigiendo nuestro Tribunal Supremo para fundamentar la emisión de sentencia. En el presente caso la declaración de la denunciante/víctima y la prueba documental incorporada a las actuaciones.

Así consta documentalmente como en fechas 1 y 3 de Marzo de 2.017, el acusado Iván procede a alquilar maquinaria para la construcción a la empresa 'Alquileres Aranda SL., Alquiar' (folios 10 y 11 vuelto de las actuaciones). El primero de los contratos, realizado el 1 de Marzo de 2.017, recoge el alquiler de una miniexcavadora, marca Kusota K-008 dos lazos; una bandeja vibrante, marca Mikasa, con el depósito de gasoil lleno; una motosoldadora, marca Benza 8.000; y un martillo percutor, marca Staye, 17 kilogramos con dos picas.

El segundo, de fecha 3 de Marzo de 2.017, recoge el alquiler de un rodillo, marca Bomag BW 65 HF, y un martillo, marca Bosch USH-27 y dos picas.

Consta en los contratos referidos que el arrendatario, ahora acusado, entrega la cantidad de 190,- euros como parte del precio del alquiler.

Al acto del Juicio Oral comparece como testigo la representante legal de Alquileres Aranda SL., Leocadia y manifiesta que el acusado se personó en la empresa para alquilar varias máquinas los días 1 y 3 de Marzo de 2.017; habló con ella personalmente y le solicitó alquilar maquinaria para ir a hacer una obra, le dijo que estabas haciendo una obra; se formalizó contrato de arrendamiento en el que se enumeran las máquinas arrendadas; las máquinas se las entregó ella al acusado personalmente; el contrato se celebró por alquiler por días; el acusado firmó el contrato en su presencia, teniendo conocimiento de lo que firmaba; pasado el tiempo y como devolvía las máquinas, ni pagaba su alquiler, se puso en contacto con él y en unas ocasiones le decía que aún no había terminado la obra, que ya se las llevaría, así durante año y medio y al día del juicio sigue sin recibir sus máquinas; habló reiteradamente con él pidiéndole que le devolviera la maquinaria, incluso le dijo que si no podía llevárselas irían ellos con un camión a recogerlas; a preguntas del presidente añade que le llamó un montón de 'veces', en unas ocasiones le decía que no había terminado la obra, en otras que las tenía en otras obras, nunca le dijo que no recordase nada de lo sucedido; la última vez que habló con él fue hace aproximadamente un año (momentos 11:11 y siguientes de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

Consta en las actuaciones pruebas de los requerimientos realizados por la denunciante para que el acusado restituya la maquinaria objeto del procedimiento. Así se incorpora un burofax remitido al acusado el 17 de Abril de 2.017 por la asistencia letrada de la denunciante (folio 12 vuelto) en el que se indica 'me pongo en contacto por órdenes de mi cliente Alquileres Aranda SL. con quien suscribió dos contratos de arrendamiento (nº. 3/3/17 y 11/3/17) en fecha 1 y 3 de Marzo de 2.017, respectivamente y sobre los siguientes objetos [enumera la maquinaria objeto de alquiler o arriendo]. Para indicarle que, no habiendo tenido noticias suyas desde la fecha de los arriendos y no habiendo procedido al pago de los alquileres que se hayan devengado, damos por resuelto ambos contratos con fecha de efectos 17 de Abril de 2.017, y le indicamos que pasaremos por su domicilio social el día siguiente a la recepción de la presente carta para recoger nuestra maquinaria. En el caso que no nos facilite la recogida de la misma en las fechas anteriormente indicadas, procederemos sin más demora a denunciar los hechos ante el Juzgado de Guardia'.

Se incorpora asimismo documento (folio 13 vuelto) justificativo del desplazamiento de la denunciante al domicilio del denunciado en la localidad de Muñopedro (Segovia) para recoger la maquinaria y el resultado negativo de dicha diligencia realizada el 19 de Abril de 2.017, haciendo constar en el mismo que 'personados en el domicilio del cliente, no podemos recogerlo por no localizarle'.

Frente a estas pruebas de cargo, ninguna de descargo presenta el acusado que si bien es cierto que no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

El acusado Iván no da justificación alguna de la ubicación actual de las máquinas por él arrendadas, ni la causa de que no procediese al pago de los alquileres debidos, ni la causa de que no restituyese las mencionadas máquinas. En el Juzgado de Instrucción (folio 34) se acogió a su derecho a no declarar y en el acto del Juicio Oral manifestó que no recordaba de lo sucedido porque hace dos años estaba con tratamiento médico, no recuerda haber celebrado los contratos de arrendamiento, ni haber tenido en su poder las máquinas (momentos 06:34 y siguientes de la misma grabación).

De las diligencias probatorias practicadas queda acreditada la comisión del delito de apropiación indebida objeto de acusación. Así queda acreditado:

1.- La entrega al acusado por parte de la denunciante y en virtud de dos contratos de arrendamiento de la maquinaria enumerada en el fundamento de hechos probados de la presente sentencia y

2.- La no devolución por parte del acusado de la maquinaria que le fue entregada el 1 y 3 de Marzo de 2.017 con la obligación de restituirla al terminar el arrendamiento, no habiendo procedido a dicha devolución en la fecha del Juicio Oral el 20 de Noviembre de 2.019.

3.- El acusado no da razón alguna de la ubicación o del destino de las máquinas arrendadas, incorporándolas así a su patrimonio.

Estos hechos configuran el delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, sin que sea de aplicación de la agravante específica del artículo 250 del mismo texto legal.

La acusación particular sostenida por Alquileres Aranda SL. sostiene en su escrito de calificación provisional la aplicación del artículo 250 del Código Penal, sin determinar a cuál de las ocho agravaciones específicas de dicho precepto se refiere (folio 55 de las actuaciones). Ninguna concreción de la circunstancia agravatoria realiza en el acto del Plenario, limitándose a elevar las calificaciones provisionales a definitivas (momento 16:07 y siguientes de la grabación del Juicio Oral). Esta indefinición lleva consigo la no apreciación de circunstancia alguna por este Tribunal so pena de causar indefensión al acusado proscrita en nuestro derecho, quien no ha tenido la posibilidad de conocer de qué circunstancia agravatoria en concreto debía defenderse.

No obstante, debemos señalar que los hechos declarados como probados no son susceptibles de ser incluidos en ninguno de los casos previstos en el artículo 250 del Código Penal.

Así la apropiación no recae sobre objetos de primera necesidad, vivienda u otros bienes de reconocida utilidad social, sino sobre maquinaria de carácter privado.

El delito no se comete con abuso de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

La apropiación indebida enjuiciada no recae sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

No reviste especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. La apropiación indebida afecta a maquinaria que es tasada pericialmente en la cuantía de 9.424,- euros (prueba pericial documentada al folio 42 y no impugnada por las partes) y su falta no impide a la demandante la continuación del ejercicio de su actividad profesional o comercial.

El valor de los objetos indebidamente apropiados no supera, como hemos indicado, los 50.000.- euros, ni o afecta a un elevado número de personas.

No se comete con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y el acusado, o con aprovechamiento por parte del acusado de su credibilidad empresarial o profesional. No se acredita tan siquiera un conocimiento previo entre las partes, anterior al 1 de Marzo de 2.017.

Al delinquir el acusado (1 de Marzo de 2.017) no había sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. Es cierto que existen hasta tres condenas por delitos de estafa hoja histórico penal obrante a los folios 24 y siguientes), pero solo la condena por sentencia de fecha 11 de Febrero de 2.016 es anterior a la perpetración del actual delito de apropiación indebida (1 de Marzo de 2.017), siendo las otras dos de fecha posterior a los hechos (6 de Abril y 24 de Mayo de 2.017).

En conclusión, no procede aplicar agravación específica alguna, al amparo del artículo 250 del Código Penal.

SEGUNDO.-Los hechos considerados como probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253 del Código Penal.

TERCERO.-Del delito de apropiación indebida indicado es autor criminalmente responsable, en grado de consumación, Iván, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal.

CUARTO.-En su ejecución no ha concurrido en Iván circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa considera concurrente la eximente de enajenación mental, prevista en el artículo 20.1 del Código Penal ('están exentos de responsabilidad criminal: 1º El que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión').

Nos recuerda la sentencia nº. 404/18 de 27 de Septiembre de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León que 'en materia de imputabilidad, dice la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1747/03 de 29 de Diciembre, que el Código Penal adopta una postura negativa, en orden a su delimitación legal y estima que una persona se acomoda al patrón psicológico de la normalidad y actúa normalmente motivada, si no se objetiva y acredita la concurrencia de una circunstancia que altere o modifique ese presupuesto. El Código Penal establece taxativamente las causas únicas que determinan una influencia en la imputabilidad, formulándose negativamente. Así, un sujeto será imputable en cuanto no concurra en él una causa de inimputabilidad, que son precisamente las que prevé dicho Código.

Por otra parte, sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal es unánime el criterio jurisprudencial, según el cual, la carga de probarlas compete a la parte que las alega y deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 138/02 de 8 de Febrero; 1527/03 de 17 de Noviembre; y 369/06 de 23 de Marzo, entre otras)'.

La carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae acreditar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a constatar aquellos hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la responsabilidad que para él se derive de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos. En definitiva, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser probadas como el hecho mismo por aquel que pide su aplicación.

En el presente caso, nada se prueba en la fase instructora del procedimiento, ni tan siquiera es alegada por la defensa de Iván la eximente hasta el mismo acto del Juicio Oral.

En trámite previo la defensa aportó prueba documental y solicitó la suspensión del Juicio para que el acusado fuese examinado por el médico forense. Dicha suspensión y práctica de diligencia fue denegada por la Sala al entender que se trataba de una diligencia instructora, extemporánea, que solo pudiera solicitarse por vía de la información suplementaria ( artículo 746.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) cuando 'revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria'.

El Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 32/19 de 29 de Enero nos dice que 'la información suplementaria está prevista en el art 746.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como causa de suspensión del juicio para el caso de que revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios. La sentencia de esta Sala nº. 669/15 de 29 de Octubre, con cita de la sentencia nº. 55/97 de 12 de Marzo, señala que 'la información suplementaria, con la singularidad de exigir un retroceso a la fase instructora, clara excepción al principio de preclusión, solo procede cuando revelaciones o retractaciones inesperadas, han producido alteraciones sustanciales de los presupuestos fácticos merced a los cuales, tanto las partes acusadoras como acusadas, formularon sus conclusiones provisionales fijando el thema decidendi del concreto proceso.' En el mismo sentido se pronuncia el auto de este Tribunal nº. 702/18 de 19 de Abril.

Igualmente, la sentencia referida señala, con referencia a la sentencia nº. 863/05 de 17 de Junio, que 'la decisión se debe acomodar a las circunstancias de la causa, valorando, si realmente el acontecimiento procesal, que desencadena la petición, produce un vuelco imprevisible en el debate, introduciendo elementos de hecho que dan al traste con la configuración previa del derecho o del diseño de las tácticas de la acusación y de la defensa. De modo que su adecuación y pertinencia debe ponderarse en función de estos principios y, sobre todo, debe evitarse que se produzca una situación de indefensión que merme el derecho a un juicio justo y con todas las garantías'.

En el mismo sentido, la sentencia nº. 1166/14 de 26 de Junio pone de manifiesto cómo la posibilidad contemplada en el artículo 746.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'es una eventualidad de realización excepcional cuyo acuerdo está encomendado a la discrecionalidad del Tribunal -- sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas de 13 de Mayo de 1.993; 26 de Diciembre de 1.994; y 23 de Mayo de 1.996-- y supeditado a que el mismo considere necesaria la información suplementaria para el acertado conocimiento de los hechos a juzgar, de suerte que el control que se haga de esta facultad, no es normalmente residenciable en casación, a no ser que mediante una injustificada denegación se restrinja indebidamente el derecho de defensa de quien ha solicitado la información'.

Por su parte, la sentencia de esta Sala de 5 de Junio de 2.000 señala que 'la suspensión del juicio oral cuando revelaciones o retractación inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna información suplementaria, como dice el mencionado artículo 746.6 de la ley miento Criminal, constituye una facultad discrecional del tribunal de instancia de instancia, que, en general, no es susceptible de revisión en casación, según reiterada doctrina de esta Sala (sentencias de 26 de Septiembre de 1.989; 29 de Enero de 1.990; 20 de Septiembre de 1.990; 15 de Abril de 1.991; 13 de Abril de 1.992; 02 de Marzo de 1.994; 26 de Diciembre de 1.994; y 23 de Mayo de 1.996, entre otras muchas). Pues el carácter inesperado de esas revelaciones y su relación con el objeto del proceso, a efectos de ponderar su necesidad en el orden a la posibilidad de incidir en alguno de los pronunciamientos del fallo, es el órgano judicial que preside el acto del juicio y ha tenido contacto con la prueba ya practicada quien mejor puede determinarlo'.

En el presente caso no nos encontramos ante un hecho o una revelación inesperada y sorpresiva que no ha podido ser objeto de prueba (examen forense) durante la instrucción de la causa (la documentación aportada por la defensa en el acto del juicio determina la existencia de un trastorno bordeline de la personalidad, a menos desde el año 2.009), admitiéndose, no obstante, por este Tribunal la incorporación a las actuaciones de la prueba documental aportada por la defensa en el acto del Juicio Oral y justificativa de la enfermedad que padece el acusado. Ninguna indefensión por ello se ha causado a Iván.

Por otro lado, las Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que podrá solicitarse la práctica de pruebas en trámite previo del artículo 786.2, pero solo se practicarán aquellas que puedan realizarse en el mismo acto del Juicio Oral, no siendo posible dicha práctica en la solicitada por la defensa (examen del acusado por el médico forense), sin perjuicio de que pudo haber aportado al acto del Juicio cuantos peritos considerase necesarios para que informasen en la Vista.

De la prueba documental aportada y no impugnada por las partes se acredita que Iván padece un trastorno bordeline de la personalidad, al menos desde 2.009 (folio 102 de las actuaciones) que provoca un reconocimiento de discapacidad psíquica del 65 % (Resolución de 19 de Abril de 2.011 de la Consejería de la Familia y de Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León obrante al folio 98). Pero ello es insuficiente para la apreciación de atenuante alguna y menos de eximente de la responsabilidad criminal como pretende la defensa.

En los informes médicos aportados por la defensa en el acto del Juicio Oral se define al acusado como una persona con inestabilidad afectiva, impulsividad, fracaso en la gestión de recursos económico, dificultad en la planificación de vida personal, dificultad para mantener autocuidados saludables (informe de 23 de Noviembre de 2.009 obrante al folio 102 y de 13 de Noviembre de 2.010 obrante al folio 101), con expresiones de irritabilidad en el medio familiar, presentando conductas adaptadas a la vez que conductas sociopáticas (informe de 24 de Febrero de 2.017 obrante a los folios 103 y 104 de las actuaciones).

El trastorno de personalidad es una forma de conducirse, pero no altera las capacidades volitivas y cognitivas del sujeto que lo presenta en cuanto que no tiene nada que ver con la capacidad de comprender y controlar los impulsos. Si bien puede presentar una cierta impulsividad del sujeto ésta se refería a conductas a corto plazo, resultando que la del acusado en la comisión del delito de apropiación indebida por el que es enjuiciado, se mantiene a lo largo del tiempo, lo que no tiene nada que ver con la impulsividad en cortocircuito que caracteriza el trastorno de la personalidad invocado.

No existe prueba alguna que determine una afectación mínima de las capacidades volitivas y cognitivas de la ilegalidad de su conducta, por lo que ninguna atenuante debe ser ahora aplicada, como tampoco se le apreció atenuación alguna en el resto de las condenas que integran su hoja histórico penal.

QUINTO.-El artículo 249, por remisión del artículo 250, ambos del Código Penal establecen una penalidad comprendida en abstracto entre los seis meses y los tres años de prisión, pena que en el presente caso deberá imponerse en su mitad inferior, comprendida entre los seis meses y trece meses y medio de prisión, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Dentro de este marco, se considera adecuada, atendiendo al valor de los objetos indebidamente apropiados (según tasación pericial 9.424,- euros), la individualización de la pena a imponer en la correspondiente a un año de prisión.

SEXTO.-En virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado. En el presente caso queda acreditado pericialmente (folio 42 de las actuaciones) que el valor de la maquinaria indebidamente apropiada y no recuperada asciende a la cuantía de nueve mil cuatrocientos veinticuatro euros (9.424,- €.).

No pude otorgarse el valor reclamado por la acusación particular de 33.120'36,- euros, pues, como la misma reconoce en su escrito de calificación provisional, dicha cuantía corresponde al valor de compra de la maquinaria apropiada y no al valor que tenía en el momento de la apropiación, debiendo minorarse dicha pretensión en atención a la antigüedad, su uso continuado y amortización de la maquinaria, a efectos fiscales, con valor residual, tal y como hace el perito judicial en su informe.

Tampoco puede indemnizarse como lucro cesante la cantidad reclamada de 26.879'64,- euros que la acusación particular solicita como valor de rendimiento económico previsto por el arrendamiento de las máquinas objeto del procedimiento que ha dejado de percibir la empresa denunciante, pues ninguna prueba al respecto se ha practicado en el acto del Juicio Oral que pudiera ser sometida a los principios de inmediación y contradicción.

El lucro cesante ( artículo 1.106 del Código Civil) incluye el valor o importe de cualquier utilidad o ventaja patrimonial cuya adquisición por el perjudicado se haya visto frustrada, precisamente ello ha llevado a la Jurisprudencia a aplicar un criterio marcadamente riguroso y restrictivo en su estimación ante la necesidad de evitar el enriquecimiento injusto, no pudiendo obtenerse de simples hipótesis o suposiciones ni de beneficios inseguros, dudosos o contingentes, siendo precisa una prueba concluyente de acuerdo con la probabilidad objetiva que tenga en cuenta el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 1.998 y 29 de Diciembre de 2.000 ). Es decir, se trata de acreditar una ganancia que se podría esperar con razonable verosimilitud, excluyendo las de carácter hipotético o ' sueños de ganancia'.

En el presente caso ninguna prueba se ha practicado al efecto, correspondiendo la carga de acreditar los perjuicios de lucro cesante a la acusación particular. Por ello no procede fijación alguna en dicho concepto.

SÉPTIMO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluyéndose en el presente caso las devengadas por la acusación particular.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Iván, como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, en grado de consumación y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN LA PRESENTE INSTANCIA, INCLUIDAS LAS COSTAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

Asimismo, Iván deberá indemnizar a la empresa 'Alquileres Aranda SL.' en la cantidad de NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO EUROS (9.424,- €.)por la maquinaria indebidamente apropiada y no recuperada. Dicha cantidad devengará los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas con apercibimiento de que la misma no es firme, cabiendo interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en tiempo y forma legal.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.