Sentencia Penal Nº 358/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2707/2019 de 29 de Abril de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 358/2021

Fecha de sentencia: 29/04/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2707/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 27/04/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Procedencia: Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4.ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: crc

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2707/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 358/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 29 de abril de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación 2707/2019 interpuesto por Luciano, representado por la procuradora doña María Esperanza Higuera Ruiz, bajo la dirección letrada de don Manuel Franco Argibay, contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2019 por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4.ª, en el Rollo Procedimiento Abreviado 72/2015, en el que se condenó al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, del artículo 252 del Código Penal, siendo absuelto del delito de estafa del artículo 248 del Código Penal y del delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal. Han sido partes recurridas el Ministerio Fiscal y Luisa, representada por la procuradora doña Ana Belén Pérez Carrera, bajo la dirección letrada de don Jaime Carrera Rafael.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción n.º 1 de O Porriño incoó Diligencias Previas, Procedimiento Abreviado 1025/2010 por delito de estafa, contra Luciano, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4.ª. Incoado Procedimiento Abreviado 72/2015, con fecha 7 de febrero de 2019 dictó sentencia n.º 7/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'El Tribunal, partiendo de la presunción de inocencia consagrada en el art.24 -2° de la C.E. y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral y, tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme establece el art. 741 de la L.E.Crim. conectado a la garantías prescritas en el art.120 de la C.E, declara probados los siguientes hechos:

'El acusado Luciano, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 24/11/2005 por un delito de estafa a la pena de 9 meses de prisión, concertó con Luisa, la realización de una obra consistente en la construcción de una vivienda sita en el lugar de Rans, partido judicial de Porriño.

Este acuerdo se materializó en un contrato privado de obra de fecha 11/04/08. En cumplimiento de este contrato, Luisa abonó al acusado la cantidad de 6000 euros en concepto de provisión de fondos el 04/06/08; dos pagos de 16.596,97 euros cada uno realizados el 13/06/08 y 24/07/08, respectivamente; y un pago de 13.000 euros en fecha 06/08/08.

El acusado recibió dichas cantidades y obrando con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial injusto, las dispuso en beneficio propio sin destinarlas en ningún momento al pago de los trabajos realizados por las empresas subcontratadas en la referida obra, concretamente José Rodríguez e hijo y, Konstrunorest S.L. Sólo la empresa Konstrunorest S.L recibió del acusado la cantidad de 14.500 euros que le pagó el 29/07/08 como parte de la obra ejecutada.

El acusado en ningún momento restituyó a Luisa las cantidades recibidas y no destinadas al pago de los trabajos realizados por las empresas por él subcontratadas para la construcción de la vivienda.''.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamosal acusado D. Luciano, como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago proporcional de las costas causadas por dicho delito y, a que en orden a la responsabilidad civil indemnice a Luisa en la cantidad de treinta y siete mil seiscientos noventa y ocho con noventa y cuatro euros, con los intereses legales del art 576 de la L.e.c.

Que debemos absolver y absolvemosa Don Luciano del delito de estafa y del delito de falsedad en documento privado de los que venía acusado, declarando de oficio la parte proporcional correspondiente de las costas causadas por los mismos.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Luciano, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley del artículo 849.1.º y 2.º de la LECRIM, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso formalizado por Luciano, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, en concreto del derecho a tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y el respeto al principo acusatorio, no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale la autoría del recurrente, con respecto al delito de apropiación indebida.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma conforme al artículo 850. 5.º de la LECrim en relación con el artículo 788.4.

Tercero.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 en relación a la indebida aplicación del artículo 301.1 y 2 del Código Penal.

QUINTO.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, Luisa, en escrito de 25 de septiembre de 2019, y el Ministerio Fiscal, en escrito de 5 de noviembre de 2019, solicitaron la inadmisión e impugnaron de fondo los motivos del recurso e interesaron su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 27 de abril, prolongándose hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.1.La Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en su Procedimiento Abreviado n.º 72/2015, dictó sentencia el 7 de febrero de 2019 en la que condenó a Luciano como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, a las penas de prisión por tiempo de 2 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Contra dicha resolución se interpone por el condenado el presente recurso de casación, que se estructura en tres motivos.

El primero de ellos se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a un proceso con todas las garantías, en concreto por haberse quebrantado el principio acusatorio.

Reprocha el recurrente que el Ministerio Fiscal modificara la calificación de los hechos sustentada en su escrito de conclusiones provisionales, propugnando en sus conclusiones definitivas que lo acontecido era constitutivo de un delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado y no del delito de estafa en el que se sustentó inicialmente la acusación. Aduce que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el derecho a ser informado de la acusación se extiende no sólo a lo que se consideran hechos punibles sino también a su calificación jurídica, y que debe existir una congruencia entre acusación y fallo a determinar a partir del momento de la fijación definitiva de las calificaciones por la acusación. Desde esta premisa afirma que la modificación de la calificación jurídica que realizó el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ocasiona una lesión de su derecho de defensa, pues el acusado no pudo ejercer de forma plena su defensa -o rectificar su estrategia- respecto de las modificaciones introducidas en las calificaciones definitivas al final del juicio oral. Indica que no se ha podido hacer efectivo lo dispuesto en el artículo 746.6 de la LECRIM, ni aportar documental para impedir la indefensión. Denuncia que no se haya utilizado el mecanismo del artículo 733 de la LECRIM, y reprocha que la sentencia no ha respetado la homogeneidad con la acusación, trayendo a colación una sentencia de esta Sala que rechaza la existencia de homogeneidad entre los delitos de amenazas y extorsión con realización arbitraria del propio derecho.

1.2.La tesis del recurrente es desacertada por no establecer una adecuada diferenciación entre el principio acusatorio y el principio de defensa. Como dijimos en las Sentencias 1590/2003, de 22 de abril y 679/2008, de 4 de noviembre 'No hay, por tanto, vulneración del principio acusatorio derivada de modificaciones efectuadas por la propia acusación, pues lo relevante a los efectos de dicho principio es que la sentencia sea congruente con la acusación formulada.

No cabe confundir, como en muchas ocasiones se realiza, la vinculación de la sentencia a la calificación acusatoria, con una pretendida vinculación de la calificación definitiva a la provisional. Sin embargo, esas modificaciones sí pueden vulnerar otro derecho, concretamente el derecho de defensa contradictoria, en aquellos supuestos en que el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral.

Esta vulneración no se produce con carácter automático, pues no concurre más que en el supuesto de modificaciones fácticas esenciales en la calificación definitiva respecto de la provisional, y en ningún caso cuando las modificaciones son meramente accidentales, complementando o aclarando los términos de la acusación. Al fin y al cabo, el Ministerio Público puede, y debe, modificar sus conclusiones a la vista del resultado de la prueba practicada en el juicio y son estas conclusiones definitivas las que determinan efectivamente el objeto de la acusación.

Tampoco se ocasiona indefensión en la mayoría de los supuestos de introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas, pues no se produce vulneración constitucional alguna si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación modificada a partir de su conocimiento. En este contexto, como recuerda el Tribunal Constitucional en la sentencia anteriormente citada, la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 de la LECRIM). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes a una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 de la LECRIM). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte ' cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria' ( art. 746.6 en relación con el art. 747 de la LECrim). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, para el procedimiento abreviado (art. 793.7) [hoy art. 788.4 de la ley procesal], que 'cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez modificar sus conclusiones definitivas'.

En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas, que incida en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implique una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite el ejercicio eficaz del derecho de defensa respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica'.

1.3.Lo expuesto muestra la necesaria desestimación del motivo.

Sin perjuicio de que no resulta aquí aplicable el precedente que expresa el recurso entre los delitos de amenazas y de extorsión con realización arbitraria del propio derecho, se muestra igualmente irrelevante que no exista homogeneidad entre el delito de estafa y el de apropiación indebida ( SSTS 1210/2005, de 28 de octubre; 860/2008, de 17 de diciembre; 789/2012, de 11 de octubre o 516/2013, de 20 de junio, entre muchas otras), pues el tipo penal de apropiación indebida por el que se ha condenado al recurrente es precisamente el delito por el que, de modo alternativo, se ejerció expresa pretensión punitiva por el del Ministerio Público. Una realidad procesal que también hacía improcedente -por innecesario- que el Tribunal procediera al planteamiento de la tesisen los términos expresados en el artículo 733 de la ley procesal. No existe en este supuesto un quebranto del principio acusatorio, por existir plena concordancia entre el pronunciamiento de la sentencia y el título de punición sustentado de manera alternativa por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

Por otro lado, que el Ministerio Público modificara sus conclusiones iniciales tampoco perturbó las posibilidades de defensa del acusado. En primer lugar, dado que su pretensión acusatoria se basó en los mismos hechos reflejados en sus conclusiones provisionales, pues el Ministerio Fiscal ya sustentaba que Luciano, con sus embustes, consiguió que Luisa fuera abonando dinero para la realización de las obras y que 'tales cantidades las dispuso en beneficio propio, al no destinarlas en ningún momento al pago de los trabajos...'; hechos contra los que el acusado pudo y ejerció su defensa. En segundo término, porque con ocasión de la introducción de la calificación alternativa, la defensa estuvo en condiciones de interesar un aplazamiento para preparar sus alegaciones o la práctica de prueba complementaria en los términos facultados por el artículo 788.4 de la LECRIM, lo que no hizo.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-El segundo motivo se formaliza por quebrantamiento de forma del artículo 850.5.º de la LECRIM.

El motivo expresa poco más de la inicial formulación que se ha transcrito. Se limita a reproducir el artículo 788.4 de la LECRIM y, con nula conexión sintáctica, añade lacónicamente la frase siguiente: ' Circunstancia esta que no se ha producido ni tampoco se ha consideradoen las propias actas del juicio oral'

El artículo 850.5.º de la LECRIM contempla la posibilidad de anular las sentencias cuando se produzca unerror in procedendoconsistente en que '...el Tribunal haya decidido no suspender el juicio para los procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido algún acusado, siempre que hubiere causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia y no haya recaído declaración de rebeldía'.

Es evidente que la previsión legal no contempla el problema que el recurrente suscita. Lo que la parte parece querer expresar (aunque no lo haga) es que debió suspenderse el procedimiento con ocasión de la introducción de la calificación alternativa en las conclusiones definitivas. Una pretensión que encontraría su cauce por el quebrantamiento del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 852 de la LECRIM), pero que resulta inasumible en la medida en que el propio artículo 788.4 de la LECRIM condiciona la suspensión a que el aplazamiento sea pedido por la defensa. La defensa no puede sustentar un quebranto de su derecho de defensa en que no se acordó un aplazamiento que no pidió y que sólo puede acordarse si lo solicita.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal.

El motivo tampoco tiene un nutrido desarrollo. El recurso se limita a expresar que 'Al amparo del art. 849.1 de la LECr se denuncia la errónea aplicación del art. 252 del CP, y con los mismos argumentos planteados en el Motivo Primero que damos íntegramente por reproducidos a los efectos oportunos en lo que se refiere a que consideramos que los hechos no son constitutivos de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el art. 249 y 250.1.6 del Código Penal'.

Pese a lo que indica el alegato, el desarrollo del motivo primero no introduce ningún análisis del contenido sustantivo del artículo. 252 del Código Penal y de por qué los hechos no son subsumibles en tal precepto. Lo expuesto conduce a la desestimación del motivo por falta de fundamentación del artículo 874.1 de la LECRIM.

En todo caso, debe indicarse que en lo que hace referencia al delito de apropiación indebida, la Jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/2006, de 17 de julio; 707/2012, de 20 de septiembre o 648/2013, de 18 de julio, entre muchas otras).

Todos estos elementos concurren en el caso enjuiciado, en el que se declara probado que el acusado recibió el dinero para aplicarlo a la realización de unas obras para Luisa y, sin aplicar su importe a los fines para los que le fueron entregados, dispuso de ellos en provecho propio.

El motivo se desestima.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Luciano, contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2019, por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado 72/2015, con imposición al recurrente del pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que, contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián