Sentencia Penal Nº 359/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 10/2021 de 15 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 359/21.

===========================================

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

DÑA. TÁRSILA MARTINEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA

DÑA. MARÍA SOLEDAD BALAGUER GUTIÉRREZ

===========================================

JUZGADO: DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE VERA

D. PREVIAS:94/16

P .ABREV :10/20

ROLLO SALA: 10/21

En la ciudad de Almería, a 15 de Noviembre de 2.021 .

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vera seguida por delito de prevaricación administrativa contra el acusado Carlos Francisco, nacido el día NUM000 de 1975, provisto de DNI núm. NUM001, con domicilio en Carboneras (Almería), sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Juan Carlos López Ruiz. y defendido por el Letrado D. Francisco Torres Martínez, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilmo. Magistrada Dña. María Soledad Balaguer Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 26 de octubre de 2021 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de prevaricación administrativadel artículo 404 en relación con el artículo 74 del Código Penal, conforme a la redacción vigente al tiempo de los hechos y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 13 años de inhabilitación especial para el cargo público de miembro electivo de un Ayuntamiento y pago de costas.

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que Carlos Francisco, que ha sido Alcalde del Ayuntamiento de Carboneras desde julio del año 2011 hasta el año 2017, durante esos años y en su condición de Alcalde, mediante la utilización de la Junta de Gobierno Local, adoptó una serie de decisiones administrativas contrarias a la ley al adjudicar varios servicios a determinadas empresas tramitándolo indebidamente como contratos menores, afectando los principios de concurrencia y publicidad que deben regir la contratación pública, a pesar de ser conocedor de las irregularidades administrativas, que aún de esta manera actúo a sabiendas de su ilegalidad y de ser actos contrarios a derecho, con la finalidad de adjudicar esas actividades a personas de su confianza y a pesar de poder acudir al asesoramiento ofrecido por la Diputación de Almería.

En concreto llevó a cabo las siguientes contrataciones:

La mercantil ZOFRE, S.L,a pesar de haber sido adjudicataria ya de la Redacción del Plan General de Ordenación Urbana (P.G.O.U) de Carboneras y sus determinaciones, en un contrato suscrito el 14 de julio de 2008, el acusado realizó una serie de encargos para la asistencia técnica que se enumeran a continuación:

1.- En fecha 4-11-2014 los Servicios técnicos del proyecto de ' Urbanización, Acondicionamiento Urbano y Dinamización Comercial de la Calle Sorbas',adjudicado mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Carboneras, en sesión ordinaria celebrada el 3 de noviembre de 2014, por un importe de 9.787,66 euros (IVA, excluido), sin que periodo de ejecución.

2.- En fecha 1-4-2015 se le adjudican los Servicios de Redacción del proyecto en la calle La Fuente con calle Majada, Llano de Don Antonio por un importe de 774, 40 euros.

3.- En fecha 7-1-2015, mediante Resolución de la Alcaldía se adjudica el contrato de asistencia técnica y colaboración en asuntos relacionados con el área de urbanismo a la mercantil por la cantidad de 21.780 euros, cuya formalización del contrato se realizó el 9 de enero de 2015, con una duración desde el 1 de enero 2015 hasta el 30 de junio de 2015.

4.- En fecha 12-1-2015 el acusado en representación del Ayuntamiento celebra contrato de prestación de servicios de ingeniería, caminos, canales y puertos con la mercantil ya mencionada bajo el título de trabajo de servicios de asesoramiento técnico durante los trabajos de sustitución de redes de abastecimiento y saneamiento en Plaza Simón Fuentes Ridao, siendo los honorarios percibidos por la empresa 15.706,24 euros y el presupuesto de tales obras 227.437,86 euros, adjudicándose la ejecución de la misma a la entidad ELANCON BUILDING SL.

5.- Por otro lado, Leonor, siendo trabajadora de la citada mercantil, ha firmado una serie de informes técnicos en expedientes municipales de licencias de obras y similares como si fuera técnico municipal, ocupando su propio despacho en el área de urbanismo del ayuntamiento, como es el caso del informe favorable en el caso del Proyectos de Actuación y de Ejecución para el 'Punto Limpio en La Rellana del Torvisco' promovido por la UTE-Limpieza de la localidad de Carboneras.

No ha quedado acreditado que en fecha 20-3-2015 se le adjudicara el Proyecto y valoración del Punto Limpio a una trabajadora de la mercantil citada.

En la Resolución de fecha 5 de agosto de 2015, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Carboneras, se adjudica el contrato de servicios de asesoramiento técnico para el área de urbanismo a Leonor por un importe de 14.500,00 euros (IVA, excluido), formalizándose el contrato en la misma fecha 5 de agosto de 2015, tramitándose mediante contrato menor de servicios, sin indicar el periodo de ejecución del servicio.

Así mismo, Leonor emitió cinco facturas al Ayuntamiento de Carboneras, durante los meses de septiembre a diciembre de 2015 y el mes de enero de 2016, por un importe, cada una de ellas, de 2.900,00 euros (IVA, excluido), y en conjunto, de 14.500,00 euros (IVA, excluido).

Por otra parte, Leonor emitió otras cinco facturas al Ayuntamiento de Carboneras, durante los meses de marzo a julio de 2016, por un importe, cada una de ellas, de 2.900,00 euros (IVA, excluido), y en conjunto, de 14.500,00 euros (IVA, excluido).

En el ' concepto' de todas estas facturas se indica: 'HONORARIOS CORRESPONDIENTES A CONTRATO SUSCRITO CON FECHA 01-02-2016. COLABORACIÓN TÉCNICA'.

Las irregularidades apreciadas son las siguientes:

1.- El objeto de las facturas era, en su esencia, similar y consistió en trabajos relacionados con el área de urbanismo (planes de urbanismo y sus revisiones, elaboración de planes urbanísticos, proyectos de obra, etc.).

2.- Las facturas fueron emitidas por la misma empresa ZOFRE, S.L, por lo que hay identidad del sujeto.

3.- Las facturas se expidieron desde finales del año 2008 hasta finales del año 2015, es decir durante un periodo de siete años, de forma que se sucedieron en el tiempo y en algunos casos se solaparon con las de los contratos descritos en los puntos anteriores. Por lo tanto, las prestaciones del servicio tenían un carácter recurrente, por lo que debería haberse planificado su contratación y hacerse por los procedimientos ordinarios, sin recurrir al contrato menor o al procedimiento negociado por razón de cuantía.

4.- No se acompañan los contratos con los que podrían estar relacionadas las facturas ni tampoco se aporta documentación relativa de consultas a empresas para que enviaran su presupuesto.

5.- El importe conjunto de las facturas asciende a 204.918,88 euros (IVA excluido).

De la misma manera, el acusado adjudicó durante los años 2011 a 2015, a la sociedad AGF Local, S.L. un total de seis contratos por un importe, en conjunto, de 96.000,00 euros (IVA, excluido), tramitándose como contratos menores de servicios, a pesar de tener un objeto de! servicio idéntico 'servicios de asesoramiento económico financiero en materia de contabilidad pública local' para el Ayuntamiento de Carboneras, describiendo tos trabajos en los que consistiría el servicio - cuya descripción se reproduce literalmente en varios contratos cambiando únicamente el año de referencia - y que, en síntesis, consistían en:

'El contratante se obliga a realizar los trabajos de los servicios contratados con arreglo a las necesidades que el Ayuntamiento precise. Este asesoramiento incluirá, entre otros:

Adaptación de los procedimientos contables de la Intervención Municipal en relación con el uso del programa Sicaiwin.

Análisis de las subvenciones finalistas y su reflejo en la contabilidad municipal.

Revisión de las ordenanzas municipales y su adaptación a la legislación actual.

Asesoramiento a la intervención municipal para elaboración de la liquidación del presupuesto (...) y posteriores (en su caso).

Asesoramiento al equipo de gobierno para la confección de los presupuestos anuales.

Colaboración con la intervención municipal para formar la Cuenta General de (...) y posteriores (en su caso).

Elaboración, en su caso, de Planes de Saneamiento Financiero.'.

Las irregularidades consisten en que en ninguno de los contratos hay constancia de que se consultara el presupuesto de otras empresas con objeto de obtener el mejor precio posible en la realización de estos servicios, suponiendo un fraccionamiento del objeto del contrato, con el resultado de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.

El acusado acudió a las mercantiles citadas a pesar de tener acceso al asesoramiento ofrecido por la Diputación de Almería, como hizo en otras muchas ocasiones: en materia económica en 45 ocasiones desde el año 2013 hasta 2019; asesoramiento jurídico en 10 ocasiones desde 2014 hasta 2019; en recursos humanos en 162 ocasiones en el mismo periodo; asesoramiento urbanístico en 65 ocasiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de prevaricación del art. 404 en relación con el 74 del Código Penal.

El art. 404 del Código Penal castiga a 'la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo'. Según pacífica doctrina jurisprudencial ( SSTS 18/2014, de 23 de enero y 152/2015, de 24 febrero, así como las que citan), el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE).

Para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesaria la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre, así como las más arriba citadas): 1) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4) que ocasione un resultado materialmente injusto; y 5) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. No obstante, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona en el delito de prevaricación ( SSTS 18/2014, de 23 de enero y 152/2015, de 24 febrero, así como las que citan). Mediante la tipificación del mismo se pretende garantizar el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito de prevaricación no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado y a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado ejercicio de abuso de poder. La arbitrariedad aparece 'cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable' ( STS 743/2013, de 11 de octubre).

.- El 'bien jurídico' protegido es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública con sujeción al sistema de valores instaurado en la constitución, lo que obliga a tener en consideración los artículos 103 y 106 de dicho Texto Fundamental, que sirven de plataforma esencial a toda actuación administrativa, estableciendo el primero la obligación de la Administración Pública de servir con objetividad a los intereses generales con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo el mismo sometimiento al principio de legalidad de la actuación y administrativa y de ésta a los fines que la justifican.

.- Al tratarse de un delito especial propio, los elementos objetivos de la autoría quedan determinados por la cualidad de funcionario público ampliada en el supuesto a toda persona que participe en el ejercicio de funciones públicas, bien por disposición directa de la Ley, bien por nombramiento de autoridad competente o por elección popular, art. 24 del Código Penal.

.- A dicha cualidad de funcionario público se sobreañade la exigencia de tener el mismo, facultades decisorias.

.- La infracción puede cometerse tanto mediante una actuación positiva, como omisiva.

.- En cuanto a la resolución, viene entendiéndose como tal un acto administrativo que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general.

.- Respecto a la 'injusticia' de la resolución: puede entenderse referido dicho requisito a la falta absoluta de competencia jurídica de decisión del sujeto activo, a la carencia de los elementos formales indispensables o a su propio contenido sustancial, entendiéndose cumplido este supuesto cuando existe una contradicción patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico o la resolución que se dicte en un procedimiento administrativo lo sea sin cumplir lo que legalmente está preceptuado con carácter esencial, de manera que se objetiva en el Código Penal de 1995 con su arbitrariedad, en correspondencia con la Constitución española que en el art. 9,3 garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

.- La resolución ha de dictarse por el funcionario 'a sabiendas' de su injusticia, lo que ha de entenderse como conciencia y voluntad del acto, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( STS de 16 mayo de 2003).

El sujeto activo de este tipo especial del art. 404 lo será quien ostente la condición de autoridad o funcionario público ex art. 24 del Código Penal o participe efectivamente del desempeño de funciones públicas, lo que permite considerar autores en sentido estricto del mismo, además de los funcionarios de carrera a los eventuales e interinos o los de hecho y contratados laborales, en algunos casos por asimilación legal, al igual que también en otros tipos delictivos de este título se extienden esa asimilación a determinados particulares.

Este delito se comete no solamente por los funcionarios que ejercen en un órgano unipersonal, sino también por todos los que, ostentando esta condición, están integrados en un órgano colegiado, bien en su condición de Presidente o de simple miembro de la corporación, siempre que concurran en cada uno de ellos las exigencias del tipo penal de la prevaricación, es decir, que sus voluntades confluyan en la formación de la resolución injusta o arbitraria.

Con la tipificación de este delito se garantiza, como hemos dicho, el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad pero respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal, lo que implica que sólo habrá de tener entrada frente a ilegalidades severas, y dolosas. No se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria ( Sentencia repetida de 5 marzo de 2003). Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5- 1998; 4-12- 1998; STS 766/1999, de 18 mayo y STS 2340/2001, de 10 de diciembre).

Para que la resolución sea manifiestamente injusta, la infracción de la normativa administrativa tiene que ser palmaria y evidente, de tal manera que se convierta en manifiestamente injusta. Tiene que existir una certeza o convencimiento común sobre la ilegalidad cometida. Las personas que se puedan encuadrar como sujetos activos en el área delictual que incrimina el tipo de la prevaricación, tienen o deben tener un conocimiento especial de sus funciones y de las materias sometidas o entregadas a su competencia. Aunque el tipo penal no lo diga expresamente, se entiende que además de la incidencia sobre el administrado, la resolución ha de tener una especial repercusión o afectación sobre la comunidad atacando en cierto modo a los intereses generales, o lo que en otros tipos se ha dado en llamar la causa pública. No se trata de la aplicación del principio de intervención mínima, sino de la protección de la Administración pública y de sus principios rectores.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse según reiterada jurisprudencia, como ya ha quedado recogido, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas, esenciales del procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder, es decir, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales ( SSTS de 10-12- 2001 y 25-1-2002).

Respecto del concepto de resolución el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión.

La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedida de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el 'thema decidendi'. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.

Es frecuente que se hable de ellas como 'actos de trámite', lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que la real realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto.

Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común impone a la Administración la obligación de 'dictar resolución expresa en todos los procedimientos' (art. 42,1). Y en su artículo 82,1, afirma que 'a efectos de resolución del procedimiento se solicitarán (...) informes'. Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 82 trata 'la resolución' como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89 y, relativo al 'contenido' de las resoluciones administrativas, dice que la resolución decidirá todas las cuestiones planteadas y que la decisión 'será motivada'.

A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal 'resolución' del art. 404 del Código Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse, que es la que rige en el sector de actividad estatal en la que se desarrolla la actuación de 'autoridades o funcionarios públicos', que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito especial propio.

Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia, en sentencias, como las de 24 de junio de 1994 y de 17 de febrero de 1995, de las que resulta que a los efectos del actual art. 404Código Penal, 'resolución' es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva. Según STS de 23 enero de 1998 : 'lo esencial es que tenga un efecto ejecutivo, esto es que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración'. Dicha resolución, debe versar sobre un asunto administrativo. Lo esencial, es que la resolución no tenga naturaleza jurisdiccional ni política ( SSTS de 23 de enero de 1998 o 26 junio de 2003).

Ha señalado la Jurisprudencia ( SSTS 20-4-1995, 1-4-1996, 23-4-1997, 27-1-1998, 23-5-1998, 6-5-1999, 2-11-1999, 10-12-2001 y 16-3-2002) que 'una resolución injusta supone, ante todo, que no sea adecuada a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales en la génesis de la resolución, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder'.

No es suficiente, sin embargo, que una resolución no sea adecuada a derecho, para que constituya un delito de prevaricación. No todo acto administrativo ilegal debe ser considerado penalmente injusto. La injusticia contemplada por el art. 404 del Código Penal supone un 'plus' de contradicción con la norma jurídica que es lo que justifica la intervención del derecho penal.

El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo para las que el ordenamiento ya tiene prevista, una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos.

El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación.

No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho.

Se hablaba así de una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996, o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal ( STS de 10 de mayo de 1993).

Otras sentencias, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interprendo la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público.

Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23- 5-1998; 4-12- 1998; 18-5-1999 y 10-12-2001), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución por no tener su autor competencia legal para dictarla o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS de 23-10-2000).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta, evidencia su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable la interpretación de la ley ( STS 23-9-2002 o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS de 17-5-2002) o cuando desde el punto de vista objetivo, no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 25-1-2002).

Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que, la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al fundamento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico ( STS de 2 abril de 2003).

Como declara la STS núm. 311/2019 de 14 junio, recordando la STS 363/2006, de 28 de marzo, recordando entre otras, la de 4 de diciembre de 2.003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras). ( STS 340/2012 ). Con la tipificación de estas conductas no se pretende sustituir a la jurisdicción contencioso administrativa en su control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, sino sancionar con una pena los ataques más graves al bien jurídico protegido.

Insiste la STS 755/2007 de 25 de septiembre en señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación. ( STS 340/2012 ). En algunas sentencias de Alto Tribunal, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23- 5-1998; 4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ). Estas tesis permiten incluir en la prevaricación casos en los que se reconoce a la autoridad o funcionario un cierto margen de discrecionalidad, que, sin embargo, en ningún caso autoriza a sustituir las finalidades propias de la acción de la Administración Pública por la satisfacción de intereses particulares. Puede decirse, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada-desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico- jurídico aceptable. ( STS nº 1658/2003, de 4 de diciembre ).

SEGUNDO.-Aplicando la anterior doctrina y jurisprudencia al caso enjuiciado podemos concluir que tales elementos concurren en el caso enjuiciado por las siguientes razones:

Como decíamos más arriba, por 'resolución'ha de entenderse 'cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva' ( STS 787/2013, de 23 de octubre). Por ello es evidente que los numerosos actos reseñados en el factum encajan en el concepto legal contemplado, pues en virtud de ellos el acusado, en su condición de alcalde, adjudicó contratos de prestación de servicios a diferentes empresas y particulares.

Así, el acusado Carlos Francisco, afirmó en el acto del juicio que fue alcalde del Ayuntamiento de Carboneras desde el año 2.011 al 2.017, y que durante este período dictó distintas resoluciones y se firmaron contratos con la entidad ZOFRE SL y AGF LOCAL SL, si bien precisó que con ZOFRE S.L. ya existía un contrato en vigor con anterioridad a que él llegara a la alcaldía reconociendo que posteriormente para trabajos concretos también firmó contratos con la citada empresa, así como con Dña. Leonor, figurando tales contratos y Decretos de Alcaldía en la amplia prueba documental que obra en la causa, como después se detallará.

Se trata de actos objetivamente contrarios a Derecho, pues prescinden de los más elementales procedimientos administrativos en materia de adjudicación de contratos de prestación de servicios.

Como indica la STS 18/2014, de 13 de enero, la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones. En la misma línea, añade la STS 743/2013, de 11 de octubre que el procedimiento administrativo tiene, por un lado, una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución.

Debemos en este punto proceder al examen de los diferentes procesos de contratación administrativa objeto de enjuiciamiento.

Respecto de los contratos suscritos con la mercantil ZOFRE, S.L,adjudicataria de la Redacción del Plan General de Ordenación Urbana (P.G.O.U) de Carboneras en un contrato suscrito el 14 de julio de 2008, (folios 286 y ss de la causa) cuya legalidad no resulta discutida, ha quedado acreditado en el acto del juicio que se contrató a la referida entidad para prestar servicios de asesoramiento técnico en materia de urbanismo y para la realización de diferentes obras, no para la ejecución material de las mismas sino para su dirección técnica.

El acusado Carlos Francisco, afirmó en el acto del juicio respecto de los contratos firmados con la entidad ZOFRE SL, que 'lo hizo con ésta y no con otras porque ya venía trabajando según le dicen desde la Concejalía de Urbanismo desde los años ochenta y algo o noventa, que es una empresa de Almería, que presta servicios también para Diputación Provincial de Almería y que según parece no hay muchas empresas en Almería donde elegir y había que respetar el contrato del PGOU que estaba firmado con ellos', por lo que afirmó que 'cuando surgen contratos pequeños que hay que hacer y dentro de la legalidad se le dice, por parte del Secretario del Ayuntamiento, que se haga con Zofre S.L.' Afirmó que 'el procedimiento habitual previo a las resoluciones que adjudicaban los contratos era que la Concejalía de Urbanismo hacía una propuesta y vista la propuesta y el informe del Secretario, se procedía siempre en base de la legalidad vigente, al acuerdo de la Junta de Gobierno.'

Afirmó que 'había mucho trabajo en el área de urbanismo porque solo había un técnico de urbanismo y que a Diputación Provincial solo se le podía pedir asesoramiento para temas concretos.'

Por otra parte, Mariano, legal representante de la entidad ZOFRE S.L. en el momento de los hechos relató que, efectivamente 'ganaron el concurso de la redacción del PGOU cuando el acusado no era el alcalde, en 2008, que iniciaron los trabajos del PGOU y en el año 2009, tras un Decreto del año 2009, hubo que por necesidad adaptar las NNSS a la LOUA y suspendieron la elaboración PGOU y redactaron la adaptación de las NNSS a la LOUA y esto es lo que hoy esta vigente y desde ahí se quedó el contrato en suspenso, del concurso que se ganó quedaba un 60 % sin ejecutar, había pendiente de desarrollar aún una parte.'Esta es la explicación que el representante de la entidad ofrece para, en vista de que quedaba una cantidad de dinero pendiente de cobrar del referido contrato, se le vuelvan a adjudicar (en una especie de forma de compensación a la citada empresa) nuevos contratos. Así, relató en el plenario que'la siguiente agrupación (la del acusado) los llamó, quería que siguieran trabajando en el plan general en el tema de núcleos diseminados que era una tema complejo y el acuerdo que llegaron fue modificar el contrato para gestión de este tema y el Ayuntamiento le puso la condición de que tenían que haber una persona cualificada para que asistiera en el Ayuntamiento a las personas que venían a informarse de ese menester, ellos aceptan esa modificación de contrato y se hizo una selección, se publicó y se presentaron 9 ó 10 personas, que la selección la hizo un ingeniero de caminos (Juan Antonio Iáñez,) y salió la primera ella, Leonor, y se acordó con el Ayuntamiento que ZOFRE SL contrataría a esta señora hasta que se agotó el presupuesto para ese fin que fue en junio de 2015, y ya no ha vuelto a saber nada de ella porque su contrato era por obra y servicio para esto y luego se la despidió.'Continúo diciendo que 'ellos terminan en el 2009 su primer cometido (el PGOU) y el acusado no era alcalde pero retoman el tema en el 2013, hacía 4 años que no hacían nada en Carboneras, entonces el alcalde (el acusado) les llamó para que prestaran la asistencia técnica del plan general, que para tratar este tema tiene una reunión con el Secretario y luego el Secretario la presentó en Junta de Gobierno y la aprobaron.'

Continuó afirmando que ' Leonor trabajó para Zofre hasta junio de 2015. Zofre la selecciona para que trabaje para Zofre en el Ayuntamiento, trabajaba ella y los técnicos de Zofre la apoyaban técnicamente, que el acuerdo con el Ayuntamiento es que ella estuviera en el Ayuntamiento, cuando en Junio de 2015 termina el contrato de gestión de PGOU la despiden, no vuelven a tener un trato con ella.'

Varias contradicciones claras se deducen de la citada declaración testifical con lo manifestado por el acusado, y también con la testigo Leonor. Resulta bastante llamativo que la citada testigo, la Sra. Leonor, respecto al proceso de selección refirió que ella 'trabajaba en otra empresa y ZOFRE S.L. la llamó para hacer una entrevista y la contrataron para esas funciones'. Y digo llamativo porque no resulta a ojos de cualquier ciudadano, ni serio ni equitativo un proceso de selección de personal, cuya función va a ser trabajar en una oficina dentro del Ayuntamiento, pues ese afirma el testigo que era el compromiso con el Ayuntamiento, sufragado en definitiva con dinero público, en plena crisis inmobiliaria y de incremento del paro, en el que a una de las candidatas que trabaja en otra empresa la llaman a su casa para que haga la entrevista.

En cuanto al acusado nada refirió respecto de que se contratara con ZOFRE para una serie de obras con motivo de que no se había ejecutado el contrato anterior para la redacción del PGOU (cuatro años antes) del cual quedaba, según dice el testigo, un 60% sin ejecutar. Se refiere con el citado contrato al formalizado mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Carboneras en sesión celebrada el 24 de marzo de 2.014 y se formalizó el 1 de Abril de 2.014, (folios 384 a 385) al que se refiere el informe de Intervención General de la Administración del estado al folio 2342 de la causa, y en el que se observa que supuso un incremento del coste de 8.482,17 euros, sin que se indique el período de duración del servicio (incumpliendo los arts. 23.1 y 26.1g) de la Ley 30/2007 de 30 de Octubre de Contratos del Sector Público, figurando seis facturas entre 2011 y 2014 por importe de 92.877,00 euros que guardan relación con el referido contrato.

Tampoco se ajusta a la realidad que la entidad ZOFRE SL terminara sus trabajos en el año 2009 y retomaran su relación con el Ayuntamiento en el 2013, cuatro años más tarde puesto que puede verse en las facturas emitidas por dicha entidad y abonadas por el Ayuntamiento que existe una continuidad en su relación contractual clara, emitiéndose facturas y realizándose pagos a dicha entidad en el año 2.008, 2009, 2010, 2011, 2013, 2014 y 2015 (folios 2116 al 2176)

Además del referido contrato se adjudican por parte del Ayuntamiento de Carboneras a ZOFRE SL, tal y como puede verse en la documental remitida por el Ayuntamiento, lo siguientes contratos:

.-En fecha 4-11-2014 se contratan con ZOFRE SL los Servicios técnicos del proyecto de ' Urbanización, Acondicionamiento Urbano y Dinamización Comercial de la Calle Sorbas',adjudicado mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Carboneras, en sesión ordinaria celebrada el 3 de noviembre de 2014, (folio 478 de la causa) por un importe de 9.787,66 euros (IVA, excluido), obrando el contrato firmando por el acusado con la mercantil a los folios 480 a 481 de la causa, sin que conste periodo de ejecución.

.- En fecha 7-1-2015, mediante Resolución de la Alcaldía se adjudica el contrato de asistencia técnica y colaboración en asuntos relacionados con el área de urbanismo a la mercantil por la cantidad de 21.780 euros, cuya formalización del contrato se realizó el 9 de enero de 2015, firmado por el acusado y cuya copia obra en el CD al folio 2336, con una duración desde el 1 de enero 2015 hasta el 30 de junio de 2015, figurando las facturas a los folios 2160 y 2161 de la causa.

.- En fecha 12-1-2015 el acusado en representación del Ayuntamiento celebró contrato de prestación de servicios de ingeniería, caminos, canales y puertos con la mercantil ya mencionada bajo el título de trabajo de servicios de asesoramiento técnico durante los trabajos de sustitución de redes de abastecimiento y saneamiento en Plaza Simón Fuentes Ridao, obrando el proyecto realizado por ZOFRE SL a los folios 484 a 688, y el contrato con la mercantil ZOFRE SL firmado por el acusado al folio 689 de la causa, siendo los honorarios percibidos por la empresa 15.706,24 euros (folio 2343 vuelto), siendo el presupuesto de tales obras 227.437,86 euros, adjudicándose la ejecución de la misma a la entidad ELANCON BUILDING SL en Junta de Gobierno de fecha 2-12-2014 (folios 853 a 854 de la causa).

.- En fecha 1-4-2015 se le adjudican los Servicios de Redacción del proyecto en la calle La Fuente con calle Majada, Llano de Don Antonio por un importe de 774, 40 euros (cuya factura obra al folio 2173 de la causa)

.- Del mismo modo, obran en la causa (folios a 2134 a 2177) facturas y pagos a la mercantil citada en la época a la que circunscribimos los hechos, esto es, desde julio de 2.011 a octubre de 2.015, en lo que se refiere a ZOFRE SL, por importe de 199.141,40 euros más IVA.

.- Además también obra en la causa que algunas obras como la ejecución 'Punto Limpio en La Rellana del Torvisco' cuyo Proyecto de Actuación y de Ejecución promovido por la UTE-Limpieza de la localidad de Carboneras es redactado por ZOFRE SL (folios 1478 a 1619 de la causa) fueron informadas favorablemente en el procedimiento de obtención de licencia por el arquitecto técnico municipal, Florentino, (folio 1624 de la causa).

Llegados a este punto, conviene hacer un breve análisis o repaso de la legislación y requisitos previstos para los contratos menores de servicios.

Se trata de los conocidos como contratos menores, regulados en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, con período de vigencia desde el 30 de abril de 2.008, hasta el 16 de diciembre de 2.011. Posteriormente entró en vigor el Real Decreto Legislativo 3/11, si bien, no introdujo modificaciones significativas en lo que a esta figura contractual se refiere.

La Exposición de Motivos del primer texto legal explica el fundamento de esta figura: '... la nueva Ley viene también a efectuar una revisión general de la regulación de la gestión contractual, a fin de avanzar en su simplificación y racionalización, y disminuir los costes y cargas que recaen sobre la entidad contratante y los contratistas particulares. Esta revisión ha afectado, de forma particular, al sistema de clasificación de contratistas, a los medios de acreditación de los requisitos de aptitud exigidos para contratar con el sectorpúblico, y a los procedimientos de adjudicación, elevando las cuantías que marcan los límites superiores de los simplificados -procedimiento negociado y el correspondiente a los contratos menores- ...'.

Pues bien, conforme al artículo 122.3 de este texto legal: 'Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 95'.

Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras; o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 190 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

En igual sentido el artículo 138 del Texto Refundido, en su versión vigente a la fecha de los hechos, respecto del Procedimiento de adjudicación, establecía que:

'1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se adjudicarán con arreglo a las normas del presente Capítulo.

2. La adjudicación se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. En los supuestos enumerados en los artículos 170 a 175, ambos inclusive, podrá seguirse el procedimiento negociado, y en los casos previstos en el artículo 180 podrá recurrirse al diálogo competitivo.

3. Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111.

Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50. 000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18. 000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 206 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

4. En los concursos de proyectos se seguirá el procedimiento regulado en la sección 6.ª de este Capítulo.'

Asimismo, el artículo 95.1 establece: 'En los contratos menores definidos en el artículo 122.3, la tramitación del expedientesólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan'.

Y el artículo 140, que regula la 'formalización de los contratos', establece en su apartado 2º que: 'en el caso de los contratos menores definidos en el artículo 122.3 se estará, en cuanto a su formalización, a lo dispuesto en el artículo 95'.

La regulación establecida en el anterior texto legal, es sustancialmente mantenida en la nueva regulación introducida por el Real Decreto Legislativo 3/2011, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, vigente a la fecha de los hechos pues los contratos analizados de ZOFRE SL se firmaron en los años 2014 y 2015,y las facturas emitidas desde julio de 2.011 a octubre de 2.015, estando vigente la regulación operada por el RDL 3/2011 desde el 16/12/2011. Veremos después que también resulta de aplicación respecto de los contratos firmados con Leonor y AGF LOCAL SL que más tarde serán objeto de análisis.

Dispone el artículo 158, respecto de los Contratos de servicios que: 'Además de en los casos previstos en el artículo 154, los contratos de servicios podrán adjudicarse por procedimiento negociado en los siguientes supuestos: (..) e) En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros.'

Establece el artículo 74 de la citada Ley así como el art. 86 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, respecto del objeto del contrato, que: '2.No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.'

A su vez, el artículo 23 de citado Texto Refundido en la versión vigente a la fecha delos hechos disponía, respecto del plazo de duración de los contratos, que: ' 3. Los contratos menores definidos en el artículo 138. 3 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.'

De la regulación anteriormente expuesta, lo que se desprende es que la figura del contrato menor lo que busca es permitir a la Administración una satisfacción rápida de determinadas necesidades puntuales, a través de un procedimiento ágil y sencillo, dada la escasa cuantía y duración temporal de los contratos mediante los cuales se pretenden cubrir. Ahora bien, es evidente que su aplicación constituye una excepción a los principios de libertad de acceso a las licitaciones y publicidad, así como la inaplicación del deber de salvaguardia de la libre competencia y de selección de la oferta económicamente más ventajosa, recogidos en el artículo 1 del TRLCSP, de ahí que se establezcan una serie de limitaciones legales dirigidas precisamente a evitar cualquier tipo de 'corruptela' con el recurso a esta figura contractual.

Se da además la particularidad de que, conforme al art. 219.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, los contratos menores no están sometidos a intervención previa. En rigor, la fiscalización por parte del interventor no se hace hasta que se entra en la fase de contabilidad, esto es, cuando ya se reconoce la obligación, de ahí que sea una figura que se presta al fraude.

El legislador no ha sido ajeno a esta percepción, y así se observa como en las modificaciones legislativas posteriores, se ha ido poniendo 'coto' a esta figura, con una regulación mucho más exigente. Por ejemplo, entre otros requisitos se establece la obligación del órgano de contratación de emitir un informe justificando que no se ha fraccionado su objeto para eludir un procedimiento concurrencial y que al contratista propuesto como adjudicatario no se le han adjudicado contratos que aisladamente o en conjunto superen el importe de 15.001 euros en servicios o suministros ( artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público). Se trata de evitar por tanto, con la regulación actual, que se acuda a esta figura para realizar contratos fraccionados con idéntico objeto y adjudicarlos de forma torcidera una misma entidad. Adviértase como también se ha reducido el umbral máximo de gasto en que se puede incurrir con este tipo de contrato (pues se rebaja de 18.000 a 15.000 euros), lo que constituye un dato más que refleja que se intenta limitar lo máximo posible la posibilidad de recurrir a esta figura. Por último, un aspecto importantísimo de la reforma operada en esta materia lo constituye el establecimiento de la previsión expresa de que la información relacionada con la adjudicación de contratos menores deberá publicarse, como mínimo trimestralmente, a través de Internet en el perfil del contratante del órgano de contratación, lo que permitirá no solo un mayor control de oficio sino a instancia de perjudicados de actuaciones eventualmente irregulares, situación ésta que sin duda contribuirá a la transparencia en el recurso a esta figura contractual.

Se sigue concibiendo como un procedimiento de adjudicación directa, sin exigencia alguna de realizar una mínima concurrencia, 'a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación' ( art. 138.3 A LCSP); con las mismas cuantías que establece el artículo 111 TRLCSP y DA 9a ( art. 118 A LCSP y DA 9a), cuantías que también se señalan expresamente para las entidades del sector públicos que no son administraciones públicas ( arts. 317 y 319 ALCSP); y la limitación temporal de que 'no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga'(art. 29.7).

Luego, la legislación tampoco ha cambiado en esos aspectos, a pesar de las sucesivas modificaciones operadas y de los intentos por adaptarlas a las indicaciones recogidas en las directivas comunitarias traspuestas al derecho español.

En cuanto a la fiscalización del contrato menor: El art. 219.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, dispone que no estarán sometidos a intervención previa los gastos de material no inventariable, contratos menores, así como los de carácter periódico y demás de tracto sucesivo, una vez intervenido el gasto correspondiente al período inicial del acto o contrato del que deriven o sus modificaciones, así como otros gastos menores de 3.005,06 euros que, de acuerdo con la normativa vigente, se hagan efectivos a través del sistema de anticipos de caja fija.

Recordemos que, siguiendo el criterio del art. 17.3 del RD 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen del control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado, en el ejercicio de la fiscalización previa se comprobará el cumplimiento de los trámites y requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico mediante el examen de los documentos e informes que integran el expediente.

La fiscalización previa es un control de legalidad; así se deduce del art. 214.1TRLRHL cuando concreta la función interventora como aquélla que tiene por objeto fiscalizar todos los actos de las entidades locales y de sus organismos autónomos que den lugar al reconocimiento y liquidación de derechos y obligaciones o gastos de contenido económico, los ingresos y pagos que de aquéllos se deriven con el fin de que la gestión se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso.

Esta fiscalización previa es distinta del control financiero que, entre otras cosas, se realiza a posteriori. Son dos modalidades de control distintos: el de legalidad en el caso de la fiscalización previa; y el de eficiencia, eficacia y legalidad en el supuesto del control financiero.

Por tanto, los contratos menores están exentos de la comprobación previa por parte del Interventor de la Corporación, que no tiene que comprobar la legalidad del expediente, estando sujetos al control financiero.

Tanto los contratos realizados por parte del Ayuntamiento con la citada mercantil, ZOFRE SL, como las facturas emitidas por la misma, son analizadas en el Informe de la Intervención General de la Administración del Estado del Ministerio de Hacienda que obra a los folios 2339 a 2362 de la causa.

Las conclusiones a las que llega el citado informe son muy claras y así se explicaron en el acto del juicio por el Agente NUMA número NUM002 de la Inspección General del Estado.

Analiza en primer lugar, en su informe los contratos firmados con ZOFRE SL., relativos a la redacción del PGOU y la modificación del mismo, en los que también se observan irregularidades, pero que no constituyen objeto de acusación.

Respecto de los dos contratos menores a los que antes me he referido, y que han quedado sobradamente acreditados (urbanización y acondicionamiento calle Sorbas y el contrato de asistencia de 9 de Enero de 2.015), detecta que existía una vinculación funcional clara, pues la prestación contratada consiste en dar servicio al Ayuntamiento en materias de urbanismo, con lo que hay una 'unidad funcional' y no se consultó el precio de ninguna otras empresa, por lo que se concluye respecto de estos dos contratos que:

.- Ambos contratos tienen un objeto similar y se han separado las prestaciones para eludir las normas de concurrencia y publicidad en la contratación administrativa.

.- Se suceden en el tiempo y tienen un carácter recurrente por lo que podría haberse planificado su contratación y hacerse por el procedimiento ordinario.

.- El importe de adjudicación de ambos contratos asciende a 27.787,56 euros (supera el límite legal de 18.000 euros, realmente 17.999 euros.'.

Por ello concluye que nos encontramos ante un fraccionamiento del objeto del contrato para disminuir su cuantía y eludir los requisitos de publicidad.

Analiza también las 20 facturas de la entidad ZOFRE SL al Ayuntamiento de Carboneras que le fueron enviadas. Difiere la suma sensiblemente de las más arriba realizada pues en el informe se suman las facturas del período correspondiente entre los años finales de 2008 a finales de 2015. Concluye respecto de las mismas que se observan las siguientes irregularidades:

.-El objeto de las facturas era, en su esencia, similar y consistió en trabajos relacionados con el área de urbanismo (planes de urbanismo y sus revisiones, elaboración de planes urbanísticos, proyectos de obra, etc.).

.- Las facturas fueron emitidas por la misma empresa ZOFRE, S.L, por lo que hay identidad del sujeto.

.- Las facturas se expidieron desde finales del año 2008 hasta finales del año 2015, es decir durante un periodo de siete años, de forma que se sucedieron en el tiempo y en algunos casos se solaparon con las de los contratos descritos en los puntos anteriores. Por lo tanto, las prestaciones del servicio tenían un carácter recurrente, por lo que debería haberse planificado su contratación y hacerse por los procedimientos ordinarios, sin recurrir al contrato menor o al procedimiento negociado por razón de cuantía.

.-No se acompañan los contratos con los que podrían estar relacionadas las facturas ni tampoco se aporta documentación relativa de consultas a empresas para que enviaran su presupuesto.

.- El importe conjunto de las facturas asciende a 204.918,88 euros (IVA excluido).

En el acto del juicio por el Agente NUMA número NUM002 se ratificó íntegramente en su informe y explicó que: 'examinó toda la documentación aportada que se le entrega desordenada y con poca coherencia y faltan determinados documentos que tendrían que estar, es incompleta. A pesar de ello llega a conclusiones en la parte de la documentación que había; una parte se refiere a ZOFRE otra a Leonor y otra a AGF. Por debajo de 18.000 euros es utilizable un contrato menor, pero si el importe es superior debe de acudirse a otra modalidad de contrato negociado o contrato abierto con publicidad. Se oculta la publicidad y concurrencia. Explicó que el contrato abierto se publica en BOE y el negociado tiene publicidad más restringida, incluso hay un contrato negociado sin publicidad aunque en éste se tiene que solicitar tres ofertas. En los contratos menores no se exigía concurrencia de 3 empresas, se reformó en 2017 y desde entonces sí se exige. El procedimiento de contrato negociado es intermedio entre abierto y menor y ni siquiera se hizo el negociado, pese a que en tres supuestos se tenía que haber ido al procedimiento negociado por ser superior a 18.000 euros', con referencia a los contratos y facturas de ZOFRE SL (tal y como puede verse en el resumen en la pagina 7 de su informe), Concluyó que:'hay agrupación de un contrato de 18.000 euros y otro que totaliza en pagina 7, en la 9 hay facturas que llegaron sin contrato especifico pero por concepto agrupándolas, en relación con el objeto, y por el concepto se deduce que debía de haberse adjudicado en un procedimiento negociado.'

Respecto de ZOFRE S.L, dice que: ' Se contrata primero para informar el PGOU en 2008, y en el primer contrato aparentemente ha habido publicidad y concurrencia luego hay una modificación de 8.000 euros que no sabe como se ha tramitado pero en principio sería correcto. Luego hay otros dos contratos porque todo lo que hace es asesoramiento en materia urbanística, no tiene sentido que haya uno para cada calle, el planeamiento urbanístico tiene que ser conjunto.'Preguntado respeto de si en cuanto al primer contrato suscrito 'solo se ejecutó 40% y como esto fue así le hicieron contratos menores hasta cubrir ese importe',dice que 'esto va en contra de los principios de la contratación publica, contrario a la ley pues se prescinde de las normas y procedimientos contratación publica.'

En conclusión, a la vista de la prueba practicada, especialmente de la documental y la pericial detalladamente analizada más arriba, se acredita que en los contratos suscritos y las facturas emitidas por ZOFRE SL al Ayuntamiento de Carboneras se observa con claridad que ha existido un fraccionamiento o troceo deliberado de los contratos y servicios facturados a lo largo de los años (2011 a 2015) en los que el acusado ha sido alcalde y máximo responsable del Ayuntamiento, firmando los contratos suscritos que han sido aportados a la causa (Folios 480, 481, 2336, 689), con la finalidad de obviar el procedimiento de contratación que hubiera debido de aplicarse, el procedimiento negociado a la vista de la cuantía total, y evitar eludir así la publicidad y posible concurrencia de otras empresas.

TERCERO.-Idénticas conclusiones se alcanzan respecto de los contratos y facturas suscritos y emitidas respectivamente en el caso de Leonor.

En concreto, en la Resolución de fecha 5 de agosto de 2015, (folio 392 de la causa) de la Alcaldía del Ayuntamiento de Carboneras, se adjudica el contrato de servicios de asesoramiento técnico para el área de urbanismo a Leonor por un importe de 14.500,00 euros (IVA, excluido), formalizándose el contrato en la misma fecha 5 de agosto de 2015, (al folio 394 de la causa) tramitándose mediante contrato menor de servicios, sin indicar el periodo de ejecución del servicio.

Obra en la causa, a los folios 2299 y 2300, pues fue aportado por la propia Leonor, contrato suscrito en fecha de 28 de Enero de 2.016 firmado por el acusado en nombre y representación del Ayuntamiento de Carboneras y Leonor, siendo el concepto 'contrato de servicios de asesoramiento técnico y colaboración en asuntos relativos a las áreas de urbanismo y servicios urbanos', por importe de 14.500 euros siendo el período de vigencia del 1 de febrero de 2.016 al 30 de junio de 2.016. Por otra parte, Leonor emitió otras cinco facturas al Ayuntamiento de Carboneras, durante los meses de marzo a julio de 2016, por un importe, cada una de ellas, de 2.900,00 euros (IVA, excluido), y en conjunto, de 14.500,00 euros (IVA, excluido). Obran en la causa a los folios 2178 a 2188 las facturas emitidas por la citada profesional al Ayuntamiento de Carboneras.

Además consta también documentalmente acreditado que la referida trabajadora, que trabajaba en una oficina en el propio Ayuntamiento, según ella reconoció, junto con el Arquitecto Municipal, informó favorablemente proyectos técnicos presentados por el hijo del Arquitecto Municipal, Cirilo, tal y como obra por ejemplo a los folios 1005 al 1007 de la causa, ó 1281 y 1282.

El acusado, Carlos Francisco, afirmó en el acto del juicio que 'él conoce a Leonor porque empezó a prestar el servicio a través de Zofre, como empleada de Zofre, y luego como autónoma, y es la propuesta que viene de la Concejalía de Urbanismo, que no le chirría porque había muchas quejas de los ciudadanos de que muchas licencias tardan mucho, por ejemplo, y que entiende que estaba asesorando en el área de urbanismo y estas facturas son por su asesoramiento, los dos contratos que se firman con ella todo lo que pasa viene fiscalizado, bendecido por el Secretario y el Interventor, si la Concejalía hace una propuesta con el beneplácito del técnico municipal, el Sr. Secretario y el Interventor municipal, y él si el Secretario dice que esto no se puede hacer pues no se hace'.

Por su parte Leonor, afirmó en el plenario que 'trabajaba para ZOFRE desde 2013 al 2016 y en el Ayuntamiento en esa misma fecha, en un primer momento prestó servicios para Zofre y luego ella como persona física, en el año 2015 cree recordar empezó para el Ayuntamiento, firmó dos contratos con el Ayuntamiento, cree que los contratos fueron por obra y servicio y por menos de 18000 euros, se decide que ella pase directamente al Ayuntamiento para hacer una serie de trabajos y luego fue el Ayuntamiento el que la contrató por un periodo de tiempo muy concreto, ella trabajaba en otra empresa y Zofre la llamó para hacer una entrevista y la contrataron para esas funciones y la llamaron y le contrata Zofre.'

Tal y como se concluye en el informe pericial a los folios 2347 y 2347, en los contratos y facturas de Leonor al Ayuntamiento se observan las siguientes irregularidades, conforme a la normativa citada en el fundamento jurídico anterior:

.- Los contratos y las facturas tiene idéntico objeto, 'servicios de asesoramiento técnico para el área de urbanismo' del Ayuntamiento de Carboneras.

.- Se han separado prestaciones que forman la 'unidad funcional' del objeto del contrato, con el resultado de eludir las normas de concurrencia y publicidad en materia de contratación.

.- Hay identidad del sujeto pues fueron adjudicados a la misma profesional, Leonor.

.- Los contratos se sucedieron en el tiempo, por lo que las prestaciones tenían una carácter recurrente y se debería haber planificado su contratación.

.- El importe en conjunto, del contrato y las facturas, asciende a 29.000 euros, IVA excluido.

En el acto del juicio por el Agente NUMA número NUM002 respecto de Leonor explicó que 'en el caso de Leonor tenía que haber sido contrato negociado, hay dos contratos que deberían haberse agrupado en el mismo contrato pues el objeto es el mismo y el adjudicatario es el mismo y uno era de 5 meses y otro 4 meses, en total 24.000 euros,(pagina 17 resumen), así como un importe total de 2.900 euros por facturas, existiendo unidad funcional. Todos los contratos que se hicieron a AGF y Leonor si se hacen en un solo contrato deberían haber ido a un procedimiento negociado.'Sin embargo, de nuevo vuelve a trocearse el contrato, realizándose dos contratos de muy escasa duración con lo que se consigue adjudicarlo recurriendo al procedimiento de contratos menores y adjudicándose a la misma persona que ya se ha elegido previamente sin publicidad ni concurrencia alguna. Se infringe con ello de nuevo el art. 86.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

En este caso es especialmente significativo que se realicen dos contratos de tan corta duración sin que se encuentre ni se haya ofrecido explicación alguna para ello por parte del acusado, más allá de la de provocar que el importe de cada uno fuese inferior a 18.000 euros y así poder burlar la ley para que el procedimiento de adjudicación fuese el de los contratos menores, esto es, en definitiva para que se pudiese contratar a la persona elegida arbitrariamente sin publicidad ni concurrencia alguna. No se entiende que pretendiera otra cosa, habida cuenta la sucesión de contratos que se adjudican a la misma persona y que tienen idéntico objeto. Simplemente se trataba de que la persona que ya estaba trabajando en el Ayuntamiento pero contratada por otra entidad, con arreglo a una contratación también torcidera, continuase trabajando para el Ayuntamiento, ella y no otra cuya oferta igual pudiera ser mejor económica o profesionalmente. La finalidad resulta bastante clara.

CUARTO.-De la misma manera, el acusado adjudicó durante los años 2011 a 2015, a la sociedad AGF Local, S.L. un total de seis contratos por un importe, en conjunto, de 96.000,00 euros (IVA, excluido), tramitándose como contratos menores de servicios, a pesar de tener un objeto de servicio idéntico 'servicios de asesoramiento económico financiero en materia de contabilidad pública local' para el Ayuntamiento de Carboneras.

Así queda totalmente acreditado, pues obran la causa a los folios 65 a 72 del testimonio remitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Vera, aportado por el Ministerio Fiscal con carácter previo al acto del juicio, ocho Decretos de Alcaldía firmados, como no podía ser de otra manera, por el hoy acusado por los que se resuelve adjudicar el contrato de servicios por asesoramiento económico financiero en materia de Contabilidad Pública Local a la empresa AGF Local S. Puede verse en cada uno de los Decretos que el concepto es exactamente el mismo y que existe una clara continuidad temporal en el servicio prestado que se contrata de forma ininterrumpida desde el 18 de noviembre de 2.011 hasta el 3 de Abril de 2.016. El total del precio asciende a 131.500 euros.

En el informe pericial de la Intervención General del Estado, se concluye que el importe total de los contratos asciende a 96.000 euros, existiendo un desfase entre la documentación analizada, y ello porque según puede verse en el anexo 3 del informe (folio 2354 de la causa) no fueron remitidos la totalidad de los contratos adjudicados a la referida empresa. No se envían el aprobado el 3 de enero de 2.011 por importe de 17.500 euros ni el último de 3 de abril de 2.016 por importe de 18.000 euros.

Concluye el citado informe a los folios 2345 y 2346 respecto de la contratación con la citada empresa que en todos los contratos el objeto del servicio es idéntico describiendo los trabajos en los que consistiría el servicio - cuya descripción se reproduce literalmente en varios contratos cambiando únicamente el año de referencia - y que, en síntesis, consistían en:'El contratante se obliga a realizar los trabajos de los servicios contratados con arreglo a las necesidades que el Ayuntamiento precise. Este asesoramiento incluirá, entre otros:

Adaptación de los procedimientos contables de la Intervención Municipal en relación con el uso del programa Sicalwin.

Análisis de las subvenciones finalistas y su reflejo en la contabilidad municipal.

Revisión de las ordenanzas municipales y su adaptación a la legislación actual.

Asesoramiento a la intervención municipal para elaboración de la liquidación del presupuesto (...) y posteriores (en su caso).

Asesoramiento al equipo de gobierno para la confección de los presupuestos anuales.

Colaboración con la intervención municipal para formar la Cuenta General de (...) y posteriores (en su caso).

Elaboración, en su caso, de Planes de Saneamiento Financiero.'.

Existía una vinculación entre los contratos constituyendo las prestaciones una 'unidad funcional' por lo que concluye el perito que se separaron prestaciones en el tiempo que forman una unidad funcional con el resultado de eludir las normas de concurrencia y publicidad en materia de contratación.

Además se sucedieron en el tiempo durante más de cinco años por lo que las prestaciones tenían un carácter recurrente, por lo que podrían haberse planificado y realizado por los procedimientos ordinarios de contratación.

En ninguno de los contratos hay constancia de que se consultara el presupuesto de otras empresas con objeto de obtener el mejor precio posible en la realización de estos servicios, suponiendo un fraccionamiento del objeto del contrato, con el resultado de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que hubiera debido corresponder, adjudicándose siempre a la misma entidad, AGF LOCAL SL, existiendo una unidad de sujeto.

Por ello se concluye que se conculcan los arts. 74.2 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público y 86.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, analizados en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

El acusado Carlos Francisco afirmó en el acto del juicio, respecto de la entidad AGF LOCAL SL, que 'se contrata porque el sr. Secretario Interventor dice que no tiene tiempo para sacar todo el trabajo y se contrata a esta empresa de forma coyuntural porque él pensó que el Estado le iba a mandar un Interventor, ellos lo que quieren es un Interventor, que él no sabía que el Estado iba a estar 5 años sin enviar Interventor, no hay una intencionalidad de hacer contratos sucesivos, pues esperaba que se le iba a nombrar un Interventor. El es alcalde desde el 1 Junio 2011 al 18 abril de 2.018, no tiene conocimiento de derecho, y la contratación de AGF fue por necesidad porque el trabajo no salía, nadie le puso traba por el contrato de AGF, ni el Secretario ni nadie.'

Rafael, el legal representante de AGF LOCAL SL, manifestó en el acto del juicio que 'contratan con el Ayuntamiento para asesoramiento, contable, la labor de intervención no tenían cualificación para realizarla, no había forma de que la contabilidad se enderezaba, había dos administrativos pero las labores de presupuestos y otras mas complejas contables no sabían, su contrato era hasta que llegara el Interventor, cree que en el contrato había una cláusula de hasta que llegara el Interventor, a ellos no se les contrata para labores de Interventor, él solo colaboraba con el Interventor-Secretario primero y luego con el accidental, le hacen 6 contratos distintos, y siempre eran contratos menores inferiores a 18.000 euros, y el contrato lo firmó con el Secretario.'

En el acto del juicio por el Agente NUMA número NUM002 explicó respecto de AGF LOCAL SL que: 'examinó 6 contratos, que tenían un objeto semejante, asesoramiento materia financiera y de contabilidad, existe una unidad funcional, la literalidad de los contratos es la misma y se define exactamente igual, si se realiza un solo contrato el procedimiento hubiera sido distinto, por debajo de 18.000 euros es utilizable un contrato menor, pero si el importe es superior debe de acudirse a otra modalidad de contrato negociado o contrato abierto con publicidad. Se oculta la publicidad y concurrencia.'Explicó el perito que ' el contrato abierto se publica en BOE y el negociado tiene publicidad más restringida, incluso hay un contrato negociado sin publicidad aunque en éste se tiene que solicitar tres ofertas. En los contratos menores no se exigía concurrencia de 3 empresas, se reformo en 2017 y desde entonces sí se exige. Todos los contratos que se hicieron a AGF si se hacen en un solo contrato deberían haber ido a un procedimiento negociado.'

Igualmente también aclaró el perito, a la vista de la justificación que pretende darse por el acusado a la contratación por escaso tiempo por la posibilidad de la inminente llegada de un Interventor, que 'en los contratos menores cualquier gasto debe ir informado por el Interventor, que las funciones de intervención son propias de funcionarios públicos, la funciones que pueden realizar una contrata de apoyo técnico a la Intervención son de carácter material, el que tiene que suscribirlo es la persona que tenga la Intervención, y si no se va cubriendo la plaza y por eso contratan una empresa externa es una explicación pero el procedimiento correcto es que el acusado y su equipo tenían que haber sacado un contrato con publicidad y con concurrencia por el tiempo con una cláusula con resolución en el momento que se cubriera la plaza con la indemnización corresponda y no hacer contratos menores hasta que se cubra la plaza.'

La finalidad de eludir un procedimiento con concurrencia y publicidad de nuevo es muy clara en este caso, al igual que en el anteriormente analizado supuesto (Fundamento jurídico TERCERO), pues llama poderosamente la atención que la gran mayoría de los contratos se realizaran por el importe exacto de 18.000 euros, lo que incluso se considera contrario a la regulación pues conforme al ya estudiado art. 138 del Texto Refundido, en su versión vigente a la fecha de los hechos, respecto del Procedimiento de adjudicación, apartado 3, segundo párrafo establecía que: 'Se consideran contratos menores los contratos de importeinferior a50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 206 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.'

Claramente la cuantía no es inferior a 18.000 euros, pues es ésta en concreto y no menor, y debería haberse acudido a un procedimiento negociado para su adjudicación. De hecho después en el año 2.017 (cuando ya se había interpuesto la denuncia de este procedimiento) se acude a la modalidad negociada para la adjudicación del mismo servicio tal y como consta a los folios 73 y ss del testimonio aportado como prueba documental por el Ministerio Fiscal, con carácter previo en el acto del juicio.

A su vez, también se infringe el artículo 23 de citado Texto Refundido en la versión vigente a la fecha de los hechos disponía, respecto del plazo de duración de los contratos, que: '3. Los contratos menores definidos en el artículo 138.3 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.'

Así pues y a modo de resumen resulta claro de la prueba practicada que en el caso de las tres empresas, ZOFRE SL, Leonor y AGF LOCAL SL, la adjudicación y contratación por parte del Ayuntamiento de Carboneras se realiza con clara y patente infracción de los procedimientos establecidos legalmente, troceando los sucesivos contratos realizados con cada una de las empresas para conseguir que el importe de la prestación fuese inferior a 18.000 euros y así burlar los requisitos de publicidad y concurrencia que la ley exige. Se infringe con claridad lo dispuesto en el art. 86.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que prohíbe explícitamente el fraccionamiento de un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda.

QUINTO.- En el caso enjuiciado, las resoluciones ocasionaron un resultado materialmente injusto.Por un lado, fueron contratadas personas físicas y entidades y adjudicados contratos sin tomar en consideración otras posibles alternativas, en perjuicio no sólo del interés público sino también del particular del ente local y de los potenciales interesados. El interés público se vio afectado porque se eludió el sometimiento a principios esenciales como los de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y libre acceso, que vertebran la normativa en la materia, según se ha expuesto. El Ayuntamiento se vio privado de la facultad de optar por otras entidades o profesionales para el servicio en concreto y otros adjudicatarios que pudieran haber acreditado una mejor condición. Finalmente, los eventuales interesados en esos contratos quedaron directamente descartados, sin tener siquiera opción de demostrar sus méritos.

Se produce así por el efecto de las resoluciones dictadas y los contratos firmados como consecuencia de las mismas un resultado lesivo e injusto tanto para los intereses de los ciudadanos de dicho Ayuntamiento en general, dado que no se han podido beneficiar de obtener el mejor servicio posible al mejor precio posible, o al menos no existe garantía alguna de que haya sido así pues no se ha cumplido el procedimiento previsto para ello. Y en segundo lugar, se ha producido un resultado injusto para las demás empresas y profesionales que podían haber concurrido al proceso de adjudicación y presentar su oferta.

Así lo manifestó además en el acto del juicio el testigo, y denunciante, Carlos Antonio, que manifestó que 'él recabó documentación porque una serie de empresas le dijeron que era prácticamente imposible contratar con el Ayuntamiento, una serie de clientes suyos, pues él es letrado, de empresarios que ante el temor de no ser contratados y perder posibilidad no se atrevieron a poner denuncia le dicen que es imposible ser contratados en el área de urbanismo porque la práctica totalidad de servicios los prestaba la misma empresa y que era la que estaba contratada para realizar PGOU.'

Como ya se ha dicho más arriba al detallar la jurisprudencia que interpreta el tipo del art. 404 del Código Penal, respecto a la 'injusticia' de la resolución, puede entenderse referida, entre otras cosas, y tal y como sucede en el presente caso, entendiéndose cumplido el requisito, cuando existe una contradicción patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico o la resolución que se dicte en un procedimiento administrativo lo sea sin cumplir lo que legalmente está preceptuado con carácter esencial. Se trata de una decisión o resolución arbitraria, cuya contradicción con el ordenamiento jurídico no puede explicarse pues salta a la vista que la finalidad pretendida era eludir la aplicación de las normas de contratación, y en definitiva que el acto o resolución administrativa responsa a la única y exclusiva voluntad particular de la persona que la adopta, el acusado en este caso, ninguna otra explicación se encuentra al hecho de que se trocearan los contratos y se hicieran a la misma empresa contratos durante más de cinco años por unos pocos meses buscando única y exclusivamente, como con claridad se ve particularmente en el caso de AGF LOCAL SL, que el importe fuese el que permite adjudicarlo por el procedimiento del contrato menor (menos de 18.000 euros), esto es, por aquel procedimiento que no exige publicidad y concurrencia.

SEXTO.-Las resoluciones fueron dictadas con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular del alcalde acusado y con el conocimiento de actuar en contra del Derecho.

Para que la conducta sea punible, la resolución ha de dictarse por el funcionario o autoridad 'a sabiendas' de su injusticia, lo que ha de entenderse como conciencia y voluntad del acto, esto es, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( STS de 16 mayo de 2003 (RJ 2003, 4238).

Efectivamente es aquí donde la defensa del acusado despliega todos sus argumentos, alegando que el acusado, Alcalde del Ayuntamiento de Carboneras, no es técnico en derecho, nunca actuó contrariamente a lo informado por el Secretario municipal y tan solo pretendió resolver la tremenda problemática y el caos que existían en el Ayuntamiento que le tocó regir.

El acusado, Carlos Francisco, afirmó en el acto del juicio que ' el Secretario municipal, D. Pedro Enrique, tenía funciones de Secretario-interventor, y que cuando llegan a la alcaldía en el año 2011 (época de crisis muy grave) el Sr. Secretario le traslada que en el Ayuntamiento de Carboneras hay mucha carga de trabajo y que él es Secretario-Interventor pero no se ve preparado', literalmente dice el acusado que 'todo estaba manga por hombro' y el Ayuntamiento en quiebra técnica, pues se debía mucho dinero, así como que 'el Secretario le dijo que él no era capaz de sacar todo adelante, y se hacía necesario separar las plazas de Secretaria e Intervención (lo que era preceptivo al contar con una población de más de 8.000 habitantes). Finalmente se crea la plaza pero queda desierta y el Secretario sobre 2.014 ó 2.015 le dice que no puede seguir ostentando a la vez la Secretaria y la Intervención por lo que desde esa fecha se nombra a un funcionario de administración como Interventor hasta que se cubra la plaza'.

Preguntado sobre si tenía conocimiento de que en los contratos no se fijaba período de vigencia, si se planteó que se superaba el límite para los contratos menores o que no concurriera otra empresa, además de decir que el no es técnico en derecho, justifica su forma de proceder diciendo que confiaba en su Secretario y si él el dice que lo puede hacer 'no le busca tres patas al gato', así como que'no entiende mucho de cantidades ni de urbanismo en el tema de adjudicación de obras pequeñas de este tipo, que no sabe si en el área se habían pedido otros precios', pese a que reconoce el acusado en su interrogatorio que él es el último responsable, y que'a toro pasado, echa la vista atrás y hay muchos contratos'.

Preguntado directamente, en el caso de AGF LOCAL SL, si no vio que había 6 contratos con períodos de 6 meses y que si se hubiera hecho uno sumando la cuantía hubiera sido un contrato negociado, y tenían que concurrir con otras empresas y esto era mejor para el Ayuntamiento, el acusado contestó literalmente que 'esto se sabe ahora a toro pasado, que ellos iban resolviendo los problemas concretos que se iban presentando.'

En resumen descargó una y otra vez responsabilidades durante su interrogatorio aludiendo de forma recurrente a las dificultades que encontró en su gestión, que eran muchos los proveedores y las deudas, que se iban resolviendo los problemas conforme se iban presentando y sobre todo en que en los años de Alcalde, desde el 1 Junio 2.011 al 18 abril de 2.018 'nunca ha firmado nada en contra de los informes técnicos y jurídicos, nunca ha tomado ninguna decisión en contra de los informes técnicos, siempre en los temas delicados nunca se ha tomado una decisión o firmado resolución sin el visto bueno del Secretario del Ayuntamiento.'

Por su parte, el Sr. Secretario Municipal, Pedro Enrique, que depuso en el plenario como testigo, afirmó que desde el año 2006 hasta abril de 2.015 fue Secretario, que no trabaja ya desde 2018 como Secretario en el Ayuntamiento de Carboneras, y con total claridad manifestó que 'siempre ha observado una absoluta falta de planificación, que iban a salto de mata, surgía una necesidad y se hacía, no había una planificación porque continuamente saltando de un sitio a otro, que eso se hiciera de forma intencionada pues no lo podría decir, solo que no estaban bien organizados, se iba saltando conforme los problemas iban surgiendo, y que él recuerde los informes técnicos del área como de Secretaria siempre se respetaban y él no recuerda que en ningún momento Carlos Francisco (el acusado) dijera de coger la calle de en medio y hacer una cosa diferente de lo que se hubiese dicho en el informe. Cuando se trataba de contratos menores con la ley anterior los informes del Secretario en contratos que el máximo era de 18.000 euros no eran preceptivos, el único requisito era tener un presupuesto y se tramitaba la orden de pago por Alcaldía y no había más, en algunos casos se formalizaba contrato, en otros con el presupuesto aceptado era suficiente'.

Continuó relatando el Sr. Secretario en el juicio que 'la contratación que el Ayuntamiento realiza a AGF lo recuerda bastante bien porque era una pequeña batalla personal, porque la normativa exige que para que sea Secretario-interventor como una única plaza que realiza los dos funciones que el Ayuntamiento tenga menos 5.000 habitantes o menos de 3 millones de euros de presupuesto, cuando alguno de estos supuestos se da se separan las funciones, y cuando él llegó allí entró como Secretario-Interventor pero cuando ve la dinámica y el volumen de presupuesto que cuando llegó eran 9, 10 u 11 millones de euros y dado que la formación de Secretario es de derecho no como economista y ser Interventor requiere conocimientos contables, se pide la plaza de Interventor y sobre 2011 sale plaza a concurso y todos los años se quedaba desierta y él estaba desbordado, por eso se contratan los servicios de una empresa'.

Se reiteró en que en el contrato menor 'no era necesario informes de Secretaria ni Intervención y con la de trabajo que hay no te vas a meter'. Dijo que él 'en su modesta opinión es cuestionable que contratos de igual contenido y el siempre ha achacado que se iba a salto de mata.'No se entiende que si tenía conocimiento, como parece de su declaración que lo tuvo, no hiciera al menos una nota de reparo advirtiendo, en el caso de ZOFRE SL y AGF LOCAL SL al menos que fueron los que más se dilataron en el tiempo y, en el caso de AGF LOCAL, donde podía verse que los contratos y los servicios prestados eran exactamente iguales, que el procedimiento adecuado de contratación era el negociado.

Salta a la vista, por ejemplo de toda la documental presentada que se ha analizado pormenorizadamente respecto de las tres empresas adjudicatarias, que la citada operativa, trocear los contratos para poder adjudicarlos por el procedimiento de contratos menores, se vino sucediendo durante prácticamente todos los años en los que el acusado fue alcalde. Curiosamente consta en la causa, como ya hemos referido, que es justo después de que se incoara esta causa cuando respecto a AGF LOCAL SL, se acude al procedimiento negociado como debía haberse hecho desde el principio, sin que exista excusa alguna posible para mantener año tras año (del 2011 al 2016 al menos) esta forma de proceder, pues es de imaginar que tras unos años desempeñando el cargo de Alcalde hubiera debido de adquirir alguna experiencia y conocimiento en gestión y administración pública. Los hechos se desarrollaron durante unos cinco años, tiempo más que suficiente para aprender nociones básicas de contratación pública. No obstante, ni siquiera es una forma de proceder y actuar que hubiera sido admisible en el inicio de su mandato, sin ninguna experiencia o conocimiento técnico jurídico, pues para cualquier ciudadano medio, lego en derecho salta a la vista que no es admisible que se contrate con la misma empresa durante varios años o en varias ocasiones sin que se facilite que otras empresas puedan ser contratadas. Esta es una actuación que ni siquiera un particular cuidadoso con su economía, cuando se trata contratar un servicio para su persona o familia lleva a cabo de la forma y manera que hizo el Alcalde acusado, que no debe ser sino un servidor público.

Normalmente cualquier particular ya suele pedir varios precios o mirar ofertas para contratar un servicio que se prolongue en el tiempo. Más aún se exige en otros ámbitos de la gestión privada, pensemos, por ejemplo, en una comunidad de propietarios, en la que su Presidente y Administrador manejan el dinero de los demás. No se entiende por cualquier persona media, con o sin formación alguna general o especifica, pese a que no existe normativa concreta ni detallada sobre la forma de adjudicar los servicios, que se contrate sin pedir precio a diferentes empresas cuando se maneja dinero de los demás. Entendemos que mayores son las cautelas y las exigencias que se deben de tener en un Ayuntamiento cuando precisamente en la contratación pública existe una detallada y compleja regulación para evitar los abusos. Sin saber nada de derecho administrativo, las deducciones y conclusiones que hemos hecho antes es lógico pensar que también resulta exigible que se las haga un Alcalde. No es admisible que en el hecho de contratar durante cinco años seguidos, por ejemplo, en el caso de AGF LOCAL SL, a la misma empresa que llegó a facturar en torno a los 100.000 euros al Ayuntamiento, no se aprecie siquiera por el máximo responsable del Ayuntamiento cierta obscenidad en relación con el cumplimiento adecuado de las normas y el servicio al interés general por el hecho de que el Sr. Secretario no le hiciera ninguna advertencia. Claramente se era consciente de que se estaba actuando de una forma arbitraria sin preocuparse en sujetarse a la normativa sobre los procedimientos administrativos de contratación. Es más, se eligió precisa y casualmente un procedimiento de contratación para el que no era preciso su informe jurídico.

Bien es verdad que pudo haberse hecho una nota de reparo por el Sr. Secretario y que la forma de proceder de éste no puede seguramente en ningún caso tildarse de diligente y profesional, pero su probable negligencia no puede bendecir ni sanar una conducta que se trasluce como claramente prevaricadora por parte del acusado, pues no se buscaba otra cosa que contratar con la entidad, empresa o profesional por él elegida de antemano, dícese vulgarmente 'a dedo', sea por su capricho, egolatría, megalomanía, voluntad de mando o cualquier otra finalidad personal que, desde luego, nada tiene que ver con el interés social y el bien público, pues no se entiende a la vista de las circunstancias citadas a la que se une la falta de toda lógica, que su conducta haya sido fruto de su ignorancia ni de su prestancia en resolver los asuntos municipales, pues no es creíble que en cinco años no tuviera tiempo para la planificación ni para tener una mínima instrucción y formación en el funcionamiento de la administración pública municipal.

Respecto de la no necesidad de tener conocimiento técnicos ni jurídicos específicos para que se integre la conducta típica se ha pronunciado la jurisprudencia, por ejemplo en la Sentencia del Caso Nóos, Sentencia del Tribunal Supremo núm. 277/2018 de 8 junio, si bien en el supuesto de la cooperación delictiva. Así se interpreta que: 'Para ser cooperador de un delito de prevaricación -y con esto salimos al paso de otro argumento- no hace falta saber derecho administrativo; ni es necesario ser especialista en regulación de empresas públicas. Basta ser consciente de que se está participando en una decisión arbitraria. No solo los licenciados en derecho -y ni siquiera todos en rigor; solo los especialistas en administrativo si atendemos a los conocimientos que acaba proporcionando el grado académico- pueden ser responsables penales de estos tipos penales. Lo que es una resolución arbitraria lo entiende cualquier hombre medio que, por eso, también suele rebelarse e indignarse cuando padece alguna arbitrariedad, aunque desconozca qué precepto se está violando. La imposición por la sola voluntad de un cargo de una inversión de cuantiosos fondos públicos, al margen de toda concurrencia y de forma opaca, sin transparencia, con sometimiento a la voluntad de los contratantes particulares, y sin especiales exigencias o controles, es una decisión arbitraria que emana de un poder público. Conocer con mayor o menor detalle la legislación que se viola no es requisito del tipo subjetivo de la prevaricación.'

En igual sentido se pronuncia por ejemplo la reciente Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Andalucía núm. 232/2021 de 29 septiembre, que interpreta que: '1.- Es cierto que el informe advirtiendo de la irregularidad de las contrataciones elevado a la alcaldía por la administrativa en funciones de Secretaria-Interventora del Ayuntamiento no era propiamente un reparo en el sentido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y normativa reglamentaria concordante, y que su contenido, como era de esperar, tampoco era un ejemplo de claridad y contundencia; pero sí era bastante para poner sobre aviso, si fuere preciso, de la ilegalidad del procedimiento que se estaba siguiendo, o, por mejor decir, de la ausencia absoluta de él. No es verosímil, por otra parte, que un informe remitido por la secretaria del Ayuntamiento a la alcaldesa no llegara a conocimiento de esta, como si de un despacho a otro pudiera desaparecer o traspapelarse.

En todo caso, como se ha dicho, la cuestión del informe tiene una importancia muy menor y solo sirve para remachar lo que por sí mismo ya es evidente, esto es, el conocimiento que por fuerza tenía la acusada (y con ella el concejal coacusado) de la ilegalidad de su proceder. La Sra. Graciela, cualquiera que sea su nivel cultural, había sido concejal de la oposición en el Ayuntamiento durante ocho años antes de acceder a la alcaldía, y esa experiencia del funcionamiento de la administración local tenía que bastarle, porque le bastaría a cualquiera, para comprender algo tan elemental como la ilicitud de las contrataciones de trabajadores 'a dedo'. Es cierto, porque así lo declararon en juicio anteriores responsables municipales, que había precedentes de contratación directa, pero solo con carácter puntual y excepcional; no del modo sistemático y generalizado con que se sirvió de ella la principal acusada.'

Se ha acreditado también que el acusado tenía acceso al asesoramiento ofrecido por la Diputación de Almería, como hizo en otras muchas ocasiones: en materia económica en 45 ocasiones desde el año 2013 hasta 2019; asesoramiento jurídico en 10 ocasiones desde 2014 hasta 2019; en recursos humanos en 162 ocasiones en el mismo periodo; asesoramiento urbanístico en 65 ocasiones, tal y como consta documentalmente (folios 2381 a 2398 de la causa) y como fue ratificado por Maribel en el acto del juicio, Letrada y adjunta a la Dirección del Área de Asistencia a Municipios de la Diputación de Almería, si bien es cierto que se ofrece solo un servicio de asesoramiento para casos muy concretos y específicos, no para realizar una actuación como el PGOU por ejemplo, según explicó la testigo.

SÉPTIMO.-Los hechos por tanto son constitutivos de un delito continuado de prevaricación ex art. 404 del Código Penal, cumpliéndose los requisitos previstos en el art. 74 del CP, desarrollados por pacífica jurisprudencia ( STS 228/2013 de 22 marzo y las que cita), a saber: a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados, representado por las distintas contrataciones y el reconocimiento de deuda; b) Una cierta conexidad temporal dentro de esa pluralidad, que concurre por más que los hechos se extiendan a lo largo de 4 años, puesto que entre unos y otros no distan en demasía; c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión', en este caso la privilegiada situación en que se encontraba dada su condición de alcalde; d) Homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido, que se evidencia por la similitud de los numerosos actos reseñados; e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico (homogeneidad normativa), en este caso indiscutible, pues se trata siempre del mismo delito; y f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas, lo cual tampoco se cuestiona.

OCTAVO.-Del delito continuado de prevaricación es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos, al que ya se ha hecho referencia, incurriendo en las conductas integradoras del mencionado tipo penal.

NOVENO.-No concurren en la comisión del delito circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. De hecho, nada se alegó al respecto.

DÉCIMO.-Resulta aplicable dado que la conducta delictiva se viene produciendo hasta el año 2.016, lo que tampoco se discute por la defensa, la redacción del art. 404 del Código Penal tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, el artículo 404 del CP establece para el delito de prevaricación administrativa la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de nueve a quince años. Dada la naturaleza continuada de la infracción, la pena ha de ser impuesta en su mitad superior ( art. 74.1 CP), es decir, de 12 años a 15 años, habiendo interesado el Ministerio Fiscal la pena de 13 años de inhabilitación.

Tomando en consideración la especial gravedad del hecho ( art. 66.1.6ª del CP), no sólo por los numerosos actos que lo integran, que abarcan todo el mandato del acusado, sino también por el evidente perjuicio causado al ente local y a potenciales interesados en los contratos arbitrariamente asignados, el Tribunal considera sobradamente justificado imponer la pena solicitada por el Ministerio Público.

En cuanto al contenido de la inhabilitación, el artículo 42 del Código Penal establece que la pena 'produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación'. Partiendo de esta previsión y tomando en consideración el criterio seguido por la Sala Segunda de esta Audiencia Provincial en casos similares (véase S. 597/2014 de 30 julio), la inhabilitación será para los cargos de alcalde, teniente de alcalde, concejal o cualquier otro de naturaleza electiva y ámbito local que implique participación en el gobierno municipal, con la incapacidad para obtener los mismos u otros análogos en el ámbito insular, autonómico o estatal durante el tiempo de la condena. No afectará a otras funciones distintas de las de gobierno, como la legislativa, al no ser análogas, aún cuando sean electivas.

UNDÉCIMO.-No ha lugar emitir pronunciamiento de condena en materia de responsabilidad civil, pues nada se ha solicitado al respecto.

DUODÉCIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado asumirá las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que CONDENAMOS al acusado, Carlos Francisco, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de prevaricación administrativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRECE AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para los cargos de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva y ámbito local que implique participación en el gobierno municipal, con la incapacidad para obtener otros análogos en el ámbito insular, autonómico o estatal durante el tiempo de la condena. Asimismo, lo condenamos al pago de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.