Sentencia Penal Nº 36/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 7/2018 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

D/Dª JOSÉ SALVADOR DOMINGO MARTÍNEZ, LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la Sección
Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, DOY FE Y TESTIMONIO:
Que en Procedimiento sumario ordinario [SUM] nº 000007/2018-MJ dimanante de nº 001023/2016 del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , contiene particulares del
siguiente tenor literal:
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN PRIMERA VALENCIA
Avda. Profesor López Piñero, 14,2ª, zona roja
Tfno: 961929120, Fax: 961929420
NIG: 46145-41-2-2016-0004761
Procedimiento sumario ordinario [SUM] Nº 7/2018- MJ
Causa Sumario 001023/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
SENTENCIA Nº 36/2020
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
Dª ESTHER ROJO BELTRAN
Magistrados/as:
Dª BEATRIZ GODEO HERRERO
D. JUAN BENEYTO MENGÓ
En Valencia, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al
margen, ha visto la causa instruida con el numero nº 1023/2016 por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , por el delito de Agresión sexual a menores de 16 años, contra Constantino
, con D.N.I. NUM000 , vecino de DIRECCION001 (Valencia), CALLE000 , nº NUM001 , nacido en Valencia,
el NUM002 /1993, hijo de Erasmo y de Raimunda , cuya solvencia no consta y en situación de libertad
provisional por esta causa.
Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Mª del Carmen Nicasio Aliaga, la
Acusación Particular ejercida por Susana en representación de la menor Teresa , representada por la
Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Gil Albelda y bajo la dirección letrada de D. Juan Curiel Erades, y el
mencionado acusado, Constantino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Guillem

Ramiro y defendido por la Letrado Dª Cristina Fogues Calatayud, y Ponente la Ilma. Sra. Dª Beatriz Goded
Herrero.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 20 de enero de 2020, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el Art. 183.1, 2 y 3 del Código Penal, en relación con el Art. 74 del mismo cuerpo legal; y alternativamente, un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal.

De estos delitos es autor el procesado ( artículo 28 del Código Penal).

Estimó que concurre en el procesado la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, agravante de género, del artículo 22.4 CP.

Y que procede imponer al procesado la pena de 15 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 del CP, deberá imponerse al acusa do la prohibición de aproximarse a Teresa , a su domicilio, lugar de trabajo o estudios cualquier lugar donde se encuentre, así como la de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de 17 años.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1, se impondrá además al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de hasta 10 años, con cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 106 1, e) y f) y el sometimiento, en base al Art. 106. g) a un curso de educación sexual y de género.

El acusado deberá satisfacer las costas del proceso.

Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá ser igualmente condenado a indemnizar a Teresa , en la cantidad de 60.000 euros en concepto de daños psicológicos.



TERCERO.- La acusación particular, ejercida por Teresa , en sus conclusiones definitivas se adhirió a las propias del Ministerio Fiscal y solicitó la condena en costas, incluidas las de la acusación particular.



CUARTO.- La defensa del acusado Constantino , en sus conclusiones definitivas, negó las correlativas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, solicitando la absolución para su defendido.

II. HECHOS PROBADOS El procesado Constantino , con DNI NUM000 , de 23 años de edad, en cuanto nacido el NUM002 de 1993, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, entabló contacto con Teresa , nacida el día NUM003 de 2003, de 13 años de edad, en noviembre del año 2016.

Teniendo conocimiento de la edad de la misma, y con la finalidad de proporcionarse placer sexual, mantuvo con ella relaciones sexuales completas consistentes en penetraciones vaginales y sexo oral, con una frecuencia diaria o incluso varias veces al día. Estas relaciones comenzaron una semana o diez días después de conocerse, y el acusado presionó a la menor para iniciarlas, diciendo que a él no lo iba a tener a dos velas, y que tenía que hacer con él lo que hacía con los demás; y cuando ella no quería tener sexo la amenazaba con dejarla.

En muchas ocasiones la menor se sentía obligada a mantener relaciones sexuales con el procesado, pero éste la presionaba hasta conseguirlo. Estas relaciones se mantuvieron durante dos meses aproximadamente, entre noviembre y diciembre de 2016, y se producían tanto en la vivienda del encausado sita en DIRECCION001 , como en la de la menor sita en C/ DIRECCION002 nº NUM004 de DIRECCION003 , pero principalmente en éste último, donde la menor residía junto a su madre.

A raíz de estos hechos la menor ha precisado tratamiento psiquiátrico.

Susana reclama en nombre de su hija menor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1 y 3 del Código Penal, que castiga al 'que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años'; 'Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías,...'. Y de dicha infracción es criminalmente responsable en concepto de autor Constantino , a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal, por su realización libre y voluntaria de los hechos, de un modo personal y directo, conforme se desprende de la declaración de hechos probados, para cuya fijación y determinación de responsabilidad, ha partido este Tribunal de la valoración en conciencia de la prueba practicada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para alcanzar el anterior relato de hechos probados, este Tribunal ha tenido en cuenta de modo particular la declaración de la víctima Teresa , de 13 años en la fecha de los hechos, pues nació el NUM003 de 2003.

La declaración de la menor supera sin duda los parámetros que establece la jurisprudencia para valorar la veracidad del testimonio de la víctima y su aptitud para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, cuando este testimonio constituye la única prueba de cargo.

No existen razones de índole subjetivo ni objetivo que permitan dudar de su testimonio. En el acto de juicio, Teresa , que cuenta ya 16 años, relata que conoció a Constantino e inició la relación con él a los pocos días.

Poco después, se lo presentó a su madre, pero le dijeron que tenía menos edad de la que tenía, 18 o 19 años. Al cabo de una semana o diez días empezaron a mantener relaciones sexuales, con una frecuencia prácticamente diaria. Muchos fines de semana los pasaban en su casa, la de ella, porque estaba castigada. A veces no le apetecía tener relaciones pero él insistía hasta que consentía. No empleó violencia con ella, no le pegó; sí la amenazaba diciendo que si no se acostaba con él, la dejaría.

Su relato coincide, básicamente, con lo que declaró tanto en su denuncia como en fase sumarial, aunque ciertamente adolece ahora de un mayor laconismo y el recuerdo en ocasiones, es más difuso y con más lagunas. Naturalmente, el paso del tiempo puede haber ocasionado el olvido de muchos detalles y circunstancias de una relación que, como ha declarado la perito psiquiatra Sra. María Antonieta , ha afectado a su carácter y desarrollo emocional.

El relato de la menor se ve corroborado por el de su madre. Conoció al acusado cuando se lo presentó su hija; le dijeron que tenía 18 años o así. Pasaban juntos mucho tiempo, en casa, en la habitación de ella o en el salón, pero no sospechó que mantuvieran relaciones sexuales pues su hija era una niña, pensaba que eran amigos nada más.

Se da la circunstancia, además, de que el testimonio de la víctima no constituye la única prueba de cargo, pues el propio acusado admite estos hechos y su relato coincide básicamente con el de la víctima, e incluso aporta más detalles. Pocos días después de conocerse empezaron a salir y al cabo de un par de semanas, dice, empezaron a tener relaciones sexuales completas, penetraciones vaginales y felaciones, con una frecuencia diaria, o incluso varias veces al día, y justifica su insistencia en que tenía que hacer con él lo que hacía con sus anteriores novios. Añade que iba a buscarla al colegio y de allí se iban a su casa, para aprovechar, y el fin de semana lo pasaban en la casa de ella, en la habitación, y normalmente se quedaba a dormir con ella, en un colchón en el salón.

La defensa del procesado no cuestiona tampoco estos hechos. Admite que serían incardinables en el artículo 181.1; rechaza que haya existido violencia o intimidación; y omite pronunciarse en relación con el apartado 3. Pero sobre este particular, como decíamos, no alberga duda el tribunal pues ha sido admitido por el propio acusado.

En relación con la violencia o intimidación, las propias manifestaciones de la víctima la descartan. No le golpeó, ni la agredió de ningún modo para obligarla a mantener relaciones sexual es; y tampoco la amenazó con hacerlo. Añade la víctima que a veces no quería tener sexo, pero él insistía y se salía con la suya. Sobre el método que empleaba para convencerla, no recuerda las palabras que le decía, salvo que la amenazaba con que la iba a dejar.



SEGUNDO.- Indiscutidos los hechos, el debate ha quedado centrado en la cuestión de la validez del consentimiento de la menor para mantener relaciones sexuales y la posible aplicación del artículo 183 quater.

Este precepto es objeto de estudio en la STS del 14 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3397/2019), que recoge otras anteriores. La doctrina señala sobre este precepto que el artículo 183 quater, incorporado al Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, no aparecía en la_ primera versión del Anteproyecto, la de 2012.

Se incorporó en la segunda y definitiva versión, la de 2013, de donde pasó literalmente al Proyecto y, por último, a la nueva Ley Orgánica. Se trata de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez.

Y se justificó la adición señalando que, en este sentido, estamos en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir 'la asimetría de edades cuando los actos sexuales son realizados por menores'. En Derecho comparado, como señala el Consejo Fiscal, se ha tenido en cuenta esta circunstancia y menciona diferentes legislaciones: Italia, donde no es punible el menor que comete actos sexuales con otro menor que haya cumplido 13 años, si la diferencia de edad entre ambos no es superior a 3 años; o Austria, donde tampoco es punible si la edad del autor no supera la del menor en más de 3 años, con algunas excepciones; otros países con similares regulaciones son Noruega y Suiza. Ahora bien, esa escasa diferencia de edad ha de ser tenida en cuenta no solo cuando el autor es menor sino también cuando está próximo a la mayoría de edad aun superándola. Como doctrina jurisprudencial aplicable podemos recordar: 1.- ATS nº 67/2016, de 21 de enero: Caso de abusos sexuales en el que, en el momento de cometerse los hechos, el adulto tenía 46 años y la menor 11 años. 'Resulta evidente que en el caso de autos no será de aplicación la regla prevista: 'Aun siendo muy generosos a la hora de interpretar los conceptos 'persona próxima por edad y madurez' no puede extenderse a supuestos como el presente [...]. La diferencia de edad entre ambos es de tal magnitud que no se puede sostener la existencia de un consentimiento libremente presta do por la menor -cuya edad se aleja tanto del actual límite del consentimiento sexual, como del anterior fijado en los 13 años-, y menos que exista una proximidad entre él y la menor por razones de edad o de desarrollo.

2.-La STS no 782/2016, de 19 de octubre contempla un caso de relaciones consentidas entre personas de 29 años y 14, respectivamente. Esta Sala considera dicha diferencia 'abultada'. Ahora bien, en el caso concreto, el nacimiento de la relación es anterior a la reforma de la LO 1/2015 y se inicia en una fecha en que se situaba dentro del margen permitido por la legislación penal (mayor de 13). 'Se produce así la paradoja de que una relación sentimental -la sentencia habla del 'amor' que Carmen sentía por el acusado y de su deseo de mantener una 'relación de noviazgo'-, permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el Boletín Oficial del Estado. De este modo, una decisión de política criminal -cuya legitimidad formal no es objetable- condena a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho penal. Desde esta perspectiva, estimar que el error de prohibición que los jueces de instancia reconocen como probado sólo tiene carácter vencible, supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual. Se trata de una conducta no exigible que, por tanto, desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por su carácter invencible, la plena exclusión de la culpabilidad'.

3.- La STS nº 946/2016, de 15 de diciembre. Se trata de un supuesto de relaciones consentidas entre persona de 11 años y otra mayor que ella en 8 años y 7 meses, en una relación de 'seudonoviazgo o prenoviazgo', estimando que 'la relativamente próxima edad entre los mismos' se encontraba 'fuera de los límites señalados, para la exclusión de responsabilidad, por la novedosa figura introducida, por la LO 1/2015, en el art. 183 quater del CP'.

4.- La STS nº 1001/2016, de 18 de enero examina otro asunto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de 'más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor'. 'El nuevo art. 183 quater 'no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre', pero, 'sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. La resolución expresa que 'se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.

Así, como recuerda la Circular 1/2017, de 6 de junio de 2017, de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal, en los dos últimos casos 'la diferencia de edad es superior a los ocho años y medio' y que 'a ello debe añadirse que se produce entre jóvenes de más de veinte años y niñas que no han alcanzado todavía los doce años cuando sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alejándolo de la proximidad mencionada '.

Destaca la antes citada Circular sobre la interpretación del art. 18 3 quater del Código Penal que: 'El núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez.

La regla del art. 183 quater CP, como complemento de la fijación de la edad mínima de consentimiento sexual en los 16 años, tendrá consecuencias en relación con la posibilidad de apreciar error de tipo respecto del elemento de la edad cuando las relaciones sean consentidas. En definitiva, si el adulto mantiene una relación sexual con un menor de 16 años en la creencia de que superaba dicha edad y se dan simetría de edad y madurez o desarrollo, el error no tendrá incidencia y resultará de aplicación la exención de responsabilidad del art. 183 quater. Si, por el contrario, se mantienen relaciones sexuales con error sobre la edad (siempre que obviamente concurran elementos que permitan dar verosimilitud al error) y se produce una asimetría de edad o del grado de madurez o desarrollo podría apreciarse el error vencible de tipo.' Como conclusiones de interpretación sobre el art. 183 quater destaca la citada Circular que: '1º El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustancial es en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso.

2º El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez).

3º El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes).

4º Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores.

5º La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.

6º En lo que atañe a la LORPM, siguen manteniendo su vigencia, mutatis mutandis, los pronunciamientos de la Circular 9/2011, de 16 de noviembre. Se buscará la respuesta individualizada en cada caso, que puede ser el archivo (art. 16 LORPM), cuando por las circunstancias y proximidad de edad se estime que los hechos no afectan ni a la libertad ni a la indemnidad sexual y quedan al margen del ámbito de protección de la norma penal.

7º En el caso del autor adulto, de acreditarse las circunstancias del art. 183 quater, procederá el sobreseimiento del art. 637 no 2 LECrim.

8º Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.

Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.

9º La exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento.

En relación con el delito del art. 183 ter apartado primero (grooming) podrá teóricamente apreciarse la exención en relación con el tipo básico, pero no respecto del agravado, que exige la concurrencia de violencia, intimidación o engaño.

No podrá apreciarse esta cláusula en el delito del apartado segundo del art. 183 ter (sexting), por ser incompatible el 'consentimiento libre' que se exige en el art. 183 quater con el 'embaucamiento' propio de este tipo.' La aplicación de estos criterios al caso que nos ocupa determina la exclusión de la exoneración preconiza da por la defensa. La diferencia de edad entre el acusado y la víctima era de diez años; y no tenemos ninguna razón para pensar que existía la menor simetría en la madurez de ambos. Las noticias que tenemos de la víctima son que se trataba de una niña de 13 años, con el desarrollo y la madurez propios de una niña de esa edad.

El hecho de que estuviera en tratamiento psicológico por una adolescencia conflictiva, que se manifestaba en rebeldía, desobediencia a su madre, y que tuviera amigas algo más mayores que ella, dos o tres años más, como las que han depuesto en el juicio, no permite inferir mayor desarrollo intelectual y mayor capacidad de autodeterminación que la propia de su edad. La psiquiatra que ha depuesto como perito, considera que su desarrollo y madurez, cuando la trató, dos años después, eran los adecua dos a su edad. Obviamente, no puede pronunciarse sobre su esta do al tiempo de los hechos, pero no hay razón para pensar en una precocidad fuera de lo normal. Y respecto al acusado, ninguna prueba se aporta en orden a acreditar algún tipo de retraso. El hecho de que abandonara el colegio antes de concluir la escolarización obligatoria y pasara el tiempo sin hacer nada, como se alega, no comporta necesariamente que sufra algún retraso en su desarrollo madurativo. En estas condiciones no puede sostenerse que las relaciones sexuales que mantenían fueran relaciones entre iguales. De hecho, algunas manifestaciones del propio acusado sugieren que no era así. Muy al contrario, el procesado hace gala de que se encontraba en una posición de superioridad sobre ella, y que se había atribuido cierta autoridad sobre ella, cuando dice que no le permitía salir con su amiga Teresa porque fumaba porros, autoridad que él mismo equipara a la de la propia madre de la menor, a quien tampoco gustaba que su hija saliera con Teresa . El propio desarrollo de los hechos revela ese desequilibrio. Poco después de conocerse, el acusado ya advirtió a la menor de que a él no le iba a tener a dos velas, y que tenía que hacerle lo que les hacía a sus otros novios, aunque no consta si había tenido otras relaciones, ni de qué tipo. Y de este modo consiguió acceso sexual a la menor una semana o diez días después de conocerse, con contactos diarios, o casi diarios, e incluso varias veces al día, como le propio acusado ha reconocido. En muchas ocasiones ella no quería mantener relaciones sexual es pero él, aprovechando los mayores recursos que le aportaba esa diferencia de edad, conseguía su propósito, con argumentos que la propia víctima no ha sido capaz de reproducir, quizás porque ahora, que ya cuenta 16 o años, tiene otra perspectiva de esa relación. Señalar, por último, que tratándose de una causa de exoneración de la responsabilidad criminal es la defensa quien soporta la carga de esta prueba, pues la presunción de que se parte es de la ausencia de consentimiento válido. Y, como hemos visto, ninguna prueba se ha aporta do en orden a acreditar que se trataba de una relación entre iguales.



TERCERO.- En cuanto al error, es manifiesto que no concurre error de tipo, pues el acusado sabía desde el primer día de su relación con ella, que Teresa tenía 13 años; y la defensa no incide sobre este hecho, admitido por el acusado.

Y respecto al error de prohibición, alega que no podía saber que la conducta era ilegal pues recientemente, meses antes de los hechos, había sido modificado el Código Penal en este aspecto, estableciendo en 16 años el límite de edad para que los menores puedan consentir una relación sexual.

La jurisprudencia, y en este sentido el ATS del 06 de junio de 2019 (ROJ: ATS 7034/2019) ha indicado que, como señala la Sentencia 353/2013, de 13 de abril, la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castiga do, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal).

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11; 865/2005, de 24-6; 181/2007, de 7-3; y 753/2007, de 2-10) ( STS 687/2014, de 10 de octubre).

Tiene dicho también la jurisprudencia que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor.

Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio).

Desde esta perspectiva, es claro que las circunstancias concurrentes en este caso, descartan la existencia de un error invencible, no solo por la notoria ilicitud de las conductas sexuales con menores en nuestro ámbito cultural, ampliamente difundida por los medios de comunicación, y más aún a raíz de la reforma introducida en el año 2015, que suscitó un amplio debate en la sociedad, por lo que era fácilmente cognoscible por la generalidad de los ciudadanos. El acusado es un joven español y educado en España, aunque no haya concluido la educación secundaria; y se da la circunstancia, además, de que el acusa do mintió a la madre de la menor sobre su edad, diciendo que tenía 18 o 19 años, lo que evidencia que era consciente de la trascendencia de esa diferencia de edad con la menor.

Pese a ello, no podemos dejar de considerar que la mayor parte de los encuentros sexuales se producían en el domicilio de la menor, en su habitación, o incluso en el salón de la vivienda, donde habían colocado un colchón en el suelo, en el que dormían ambos, y que la madre de la menor se encontraba presente en el domicilio, lo que pudo inducir a error al acusado sobre la licitud de su proceder. El propio desenfado del acusado en su admisión de los hechos, defendiendo su conducta, revela también cierta confianza en la licitud de su actuar.

Error que, en todo caso sería vencible, pues, como decíamos, él era consciente de que su relación con Teresa era, cuando menos anómala y por ello mintió a su madre sobre su edad. Consciente de ello, estaba en su mano, informarse de la posibilidad de mantener esas relaciones sexuales.



CUARTO.- En cuanto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante, de género, del artículo 22.4º CP., que demanda el Ministerio fiscal, hace referencia a la comisión del delito por distintos motivos que se enumeran en dicho artículo, entre ellos las 'razones de género', entendiéndose que el fundamento de dicha agravación reside en el mayor reproche penal que supone que el autor del mismo cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el precepto se citan, y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante solo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer ( STS de 19 de Noviembre de 2.018).

A este respecto, dispone la STS 591/2019 de 2 de febrero, Ponente Excmo. Sr. Don Luciano Varela, 'que son presupuestos de la agravante por razones de género los siguientes: 1.- En lo que concierne a la agravante genérica consiste en -cometer el delito por razones de género...-, Recordaremos que con su introducción en el código penal, tras la reforma de la LO 1/2015, se pretendió cumplir el compromiso internacional asumido por España como signatario del convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011....

El legislador español con la reforma del código penal, además, considero necesario que, como respuesta proporcional a la gravedad del hecho cuando la víctima es una mujer por el simple hecho de serlo, se debía incluir en el hoy vigente párrafo cuarto del artículo 22, que prevé una nueva circunstancia agravante, la de discriminación por razón de género, aplicable en relación a aquellos delitos en los que la discriminación no ha sido tenida en cuenta para la configuración del correspondiente tipo penal, pero que no será aplicable a aquellos delitos que fueron modificados ya por LO 1/2004 que, adaptando lo que se conoce como perspectiva de género, tuvo en cuenta ese plus de antijuridicidad que supone ejecutar el hecho como manifestación de dominio, de relación de poder o de desigualdad, es decir en discriminación de la mujer por razón de género....

Los términos sexo y género son definidos por la OMS: el sexo se refiere las características biológicas y fisiológicas que definen a los hombres y a las mujeres, y el género se refiere a los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente, que la sociedad considera apropiados para los hombres y para la mujeres, y que concluye que el macho y la hembra son categorías sexuales, mientras masculino y femenino son categorías de género.

2.- El Tribunal Constitucional antes de la reforma, en su sentencia 59/2008, ya advirtió que el término género que titula la ley y que se utiliza en su articulado, pretende comunicar que no se trata de una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que legislador toma en consideración con efectos aclaratorios, sino el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad.....'.

En este caso, no advertimos base alguna para apreciar dicha agravante de género, puesto que no constan en el relato de hechos probados datos que nos permitan considerar existente ese ánimo o intención de menosprecio hacia la mujer por el simple hecho de ser mujer, tratando de hacer patente su superioridad sobre ella, aun cuando se reconozca la gravedad de la conducta imputada al acusa do, el abuso sexual continuado, que tiene ya su adecuado castigo en la severidad de las penas impuestas a tales acciones. Ciertamente, el acusado cosificó y degradó con su comportamiento a la menor, utilizándola para darse placer, y precisamente por ello merece el reproche penal por el grave delito por el que resulta condenado, sin que pueda además añadirse la agravación de género, pues ello supondría sancionarle doblemente, sin base alguna para ello al no constar acreditado, como hemos dicho, ningún dato que nos permita concluir que cometió tales hechos con la intención de dominación y menosprecio a la víctima por el hecho de ser mujer. El móvil de su conducta era libidinoso y por ello entabló contacto con la menor, porque aprovechando su inmadurez y su falta de recursos, le resultaba más fácil acceder a ella que a una mujer de su edad.



QUINTO.- En cuanto a la penalidad, el delito de abuso sexual con penetración, a menor de 16 años, tiene señalada una pena de prisión de ocho a doce años. La apreciación de error vencible determinará, conforme al artículo 14 CP, la aplicación de la pena inferior en grado; y considerando que en este caso fueron muchos los actos de abuso, durante los dos meses que duró la relación, aunque no se ha solicitado la apreciación de la continuidad delictiva, consideramos ajustada la imposición de la pena de seis años de prisión.

Y procede estar al art. 57 del Código Penal, conforme al cual los Jueces o Tribunales, en este tipo de delitos, podrá acordarse la pena prevista en el apartado 2º del art. 48, que se concreta en imponer al acusado la prohibición de acercarse a Teresa , a menos de 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y demás lugares que frecuenten, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto, por tiempo de 12 años. Estas prohibiciones, conforme al art. 48 del Código Penal, 'impiden al penado acercarse a ellos en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse al domicilio de dichas personas, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellas; y establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito verbal o visual'.

Asimismo, y en virtud del artículo 192 del CP, procede imponerle la medida de libertad vigilada, por tiempo de seis años, en relación con el artículo 106.1. j), consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual.

Y en aplicación de los preceptos citados, 56 y 57 CP, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal y art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan.

En cuanto a la responsabilidad civil, a los efectos de su cuantificación, como dice la STS 2ª de 11-10-2002, núm.

1641/2002, rec. 4116/2000, 'si las lesiones físicas pueden ser más fácilmente evaluadas, no sucede lo mismo con las psicológicas que pueden tener graves y duraderos efectos, así como los daños morales de los que los tribunales no suelen disponer de pruebas que permitan su cuantificación económica y no podrán expresar más que la gravedad de los hechos'. En atención a lo anterior, este Tribunal considera moderada y razonable- para Teresa , la indemnización de 20.000 euros, por los daños morales, que en este caso resultan acredita dos con la pericial psiquiátrica, pues aunque la menor estuviera en tratamiento psicológico por su conflictiva adolescencia, su relación con el acusado le afectó negativamente a nivel afectivo y necesitó tratamiento psiquiátrico.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Constantino , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; igualmente, le imponemos la prohibición de aproximación a Teresa , a menos de 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y demás lugares que ella frecuente, así como de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto, por tiempo de doce años.

Imponemos a Constantino la medida de libertad vigilada, por tiempo de seis años, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual.

Condenamos a Constantino a indemnizar a Teresa en la cantidad de 20.000 euros; más los intereses legales correspondientes, de conformidad con el art. 576 de la LEC. Y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación.

De conformidad con lo previsto en el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal notifíquese la sentencia a los ofendidos y perjudicados.

Líbrese nota correspondiente al Registro de Violencia Doméstica y remítase testimonio de la presente sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer que instruyó la causa, conforme a lo previsto en el artículo 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.