Sentencia Penal Nº 362/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 153/2013 de 04 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 153/13.

JUICIO DE FALTAS NÚM. 128/11.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 2. BURGOS.

S E N T E N C I A NUM.00362/2013

En la ciudad de Burgos, a cuatro de Septiembre de dos mil trece.

Vistaen segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Burgos, seguida por falta de lesiones por imprudencia contra Jesus Miguel y como responsable civil directo la entidad aseguradora ZURICH,representados por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Manuel Prieto Casado y defendidos por el Letrado D. Felipe Real Chicote, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Candido , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Pérez Rey y asistido del Letrado D. Marcos Sánchez Lafont, figurando como apelados el acusado y responsable civil directo primeramente reseñados.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes hechos: 'el día tres de Febrero de 2.011, sobre las 21:38 horas, Jesus Miguel circulaba con el vehículo Peugeot 206, matrícula ....-VBX , asegurado en Zurich, por la Avenida de las Islas Canarias, procedente de la calle Loudun, con sentido a la Avenida de Castilla y León, cuando, al llegar al paso de peatones sito en la Avenida Islas Baleares con calle Pesac, atropelló a Candido y al perro que llevaba atado con una correa, los cuales atravesaban por dicho paso de peatones de izquierda a derecha, según el sentido de marcha del vehículo.

A consecuencia de la colisión, Candido sufrió daños consistentes en politraumatismo, herida inciso contusa en región frontal derecha, fracturas de 6º y 7º arcos costales derechos, hematoma en región interna de rodilla derecha y esguince de ligamento cruzado anterior, tardando en curar 216 días, de los cuales 100 estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, precisando tratamiento médico para su curación y quedándole como secuela lesión de ligamento cruzado anterior rodilla derecha, que implica dolor y limitación de la flexión.

En Marzo de 2.012 a Candido le fue reconocido por el INSS. una incapacidad permanente total'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en primera instancia, de 4 de Abril de 2.013 , dice: 'Que debo condenar y condeno a Jesus Miguel , como autor de una falta de lesiones imprudentes a la pena de veinte días Multa, con una cuota de seis euros al día (6,- €.), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, pago de las costas, y a que indemnice, con responsabilidad civil directa de la entidad Zurich, a Candido en la suma de diecisiete mil novecientos noventa y dos euros con noventa y un céntimo (17.992'91,- €.)'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Candido , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos y, tras designación del Ponente, quedaron las actuaciones pendientes de resolución del recurso.

PRIMERO.- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte de Candido fundamentado en la impugnación de las cantidades indemnizatorias concedidas en sentencia.

SEGUNDO.- La parte apelante señala en su escrito impugnatorio que 'ha lugar a aplicar los artículos 1.100 y 1.108 CC . y 576 LEC ., por lo que debe añadirse en dicho fundamento y en el propio fallo de la sentencia que la cantidad con la que deba ser indemnizado mi representado generará los intereses legales de los artículos 1.100 y 1.108 CC ., interés legal del dinero desde la fecha del accidente o la generación del gasto y hasta su completo, o en su caso la fecha de la sentencia; y desde la fecha de la misma el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, artículo 576 LEC ., hasta el completo pago'.

Los dos preceptos del Código Civil señalados por la parte recurrente son aplicables en el caso de mora del deudor. Así el artículo 1.100 nos dice que 'incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación', mientras que el artículo 1.108 del mismo texto legal establece que 'si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

En el presente caso es de aplicación lo previsto en el artículo 20 de la Ley 50/1980 de 8 de Octubre de Contrato de Seguros que establece que 'si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: 3.º Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4.º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial. No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100'.

En el presente caso no se da la mora en los obligados civiles, pues consta expresamente que la compañía de seguros Zurich, en fecha de 4 de Abril de 2.011, procedió a consignar la cantidad de 11.000,- euros (folios 55 y 58 de las actuaciones), es decir dentro de los tres meses siguientes a la fecha del accidente (3 de Febrero de 2.011). Dicha cantidad, tras la emisión del correspondiente informe médico forense (folio 74), fue declarada suficiente por auto de 20 de Abril de 2.011 dictado en las presentes actuaciones por el Juzgado de Instrucción nº. 2 de Burgos (folios 75 y 76).

No existió mora en los obligados civiles por lo que será de aplicación exclusivamente lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , devengándose los intereses legales desde la emisión de la sentencia dictada en primera instancia hasta el total pago de las responsabilidades civiles fijadas en la misma. Así el artículo 576 citado nos dice que '1. Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley.

2. En los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto.

3. Lo establecido en los anteriores apartados será de aplicación a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que contengan condena al pago de cantidad líquida, salvo las especialidades legalmente previstas para las Haciendas Públicas'.

Por lo indicado procede la desestimación del motivo de recurso examinado.

TERCERO.- La parte apelante señala como segundo argumento de su recurso que 'esta parte solicitó indemnización por los siguientes conceptos: 2. Factor corrector por lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima en su grado de permanente total: 90.705'42,- €. La sentencia no otorga indemnización alguna a mi mandante'. Apoya su petición la parte apelante en el hecho de que se haya reconocido una incapacidad laboral permanente total (folios 159 y 160 de las actuaciones) y sostiene que dicha incapacidad laboral trae su causa en el accidente objeto de las actuaciones.

La incapacidad permanente total laboral y la incapacidad permanente total en la Ley 30/95 son distintas y así lo viene a señalar nuestra constante jurisprudencia. A título de ejemplo se puede citar ahora la sentencia nº. 41/13 de 22 de Abril de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca , al establecer que: 'respecto de esta cuestión, hay que tener en cuenta que, en modo alguno el legislador ha previsto, al establecer el factor de corrección por incapacidad permanente en el baremo, que dicha incapacidad sea totalmente equiparable a la concedida en el ámbito laboral, sino que va mucho más allá, puesto que se ha de entender que se refiere a la incapacidad permanente, en el grado que corresponda, para el desarrollo de actividades vitales, en sentido amplio, y no exclusivamente laborales.

Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 20 de diciembre de 2012 afirma al respecto: ' Conviene precisar, desde el inicio, las diferencias en el concepto de incapacidad que se maneja en el ámbito laboral respecto del aquí empleado. Ya existe variación semántica entre los textos legales del orden social y la norma aquí aplicable, lo que debería ser ya suficientemente indicativa de la falta de identidad entre los conceptos de incapacidad permanente en el ámbito de la responsabilidad civil automovilística y en el de la seguridad social. Si al elaborar la Ley 30/95 se hubiera querido referir la incapacidad permanente de manera exclusiva a la aptitud laboral del sujeto, se hubieran reproducido literalmente las definiciones que se estaban tomando como falsilla de La Ley General de Seguridad Social. Así lo hicieron, de hecho, los baremos anteriores a la Orden de 5 de Marzo 1.991, dictados al amparo de la Disposición Final 4ª del Reglamento del Seguro Obligatorio (Orden de 17 de Marzo de 1.987, BOE del 24, y Resolución de la Dirección General de Seguros de 1 de Junio de 1.989, (BOE del 16). En ambos textos citados, los conceptos de incapacidad permanente total y absoluta no sólo se referían expresamente al trabajo o profesión, sino que sus definiciones reproducían literalmente las establecidas en los correspondientes preceptos de la Ley General de la Seguridad Social entonces vigente. De esta suerte, el argumento histórico viene a sumarse al sistemático para demostrar lo infundado de la restricción del concepto de incapacidad permanente en el ámbito resarcitorio automovilístico al significado exclusivamente laboral que dicho concepto entraña, por definición, en materia de prestaciones del sistema de seguridad social.

En cualquier caso, la fuente de la confusión ha desaparecido con la nueva redacción dada al artículo 137 de la Ley General de Seguridad Social por la Ley 24/97 de 15 de Julio, que ya no define cada grado de incapacidad ni emplea al enumerarlos las expresiones que sirvieron de modelo en la Ley 30/95, sino que se limita a señalar genéricamente que dicha calificación, se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca, teniendo en cuenta la incidencia de tal reducción, en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado.

El carácter personal en sentido amplio y no exclusivamente laboral del concepto de incapacidad permanente que maneja el sistema legal de valoración se aprecia más claramente después de la reforma operada por la Ley 34/03 de 4 de Noviembre. En efecto, aunque ésta sólo afectó directamente a la tabla VI del sistema y no a la que contiene la indemnización complementaria que nos ocupa, debe repararse en que, al introducir las denominadas reglas de utilización del capítulo especial dedicado a la valoración del perjuicio estético, la ley reformadora incluyó como novena y última la que establece que la puntuación adjudicada al perjuicio estético no incluye la ponderación de la incidencia que este tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales o extra profesionales), cuyo específico perjuicio se ha de valorar a través del factor de corrección de la incapacidad permanente del lesionado.

Es fácil apreciar, por otra parte, que la concepción exclusivamente laboral de la incapacidad permanente llevaría al resultado hermenéuticamente rechazable, no ya por inicuo, sino por absurdo, de que hubiera de denegarse el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente derivada de accidente de circulación, por graves que fueran los impedimentos de actividad y de autonomía personal resultantes, a los lesionados infantiles y seniles, quienes no podrían perder una aptitud laboral de la que carecían de antemano por defecto o por exceso de edad --salvo, tratándose de menores, en caso de incapacidad absoluta--; cuando se trata precisamente de grupos de víctimas en que la incapacidad derivada del accidente puede alcanzar sus mayores cotas de aflictividad, en el primer caso por la prolongación en el tiempo de sus efectos y por el truncamiento anticipado de expectativas vitales, y en el segundo por los graves efectos psíquicos de afrontar el último tramo de la vida en condiciones de discapacidad y por la dificultad añadida que supone la dependencia de terceros a esas edades avanzadas.

Esta incongruencia axiológica a la que conduciría respecto a los grupos extremos de edad el entendimiento exclusivamente laboral de la incapacidad permanente es asumida por la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 10 de Noviembre de 1.997 , cuando, tras advertir que en la norma automovilística el concepto de incapacidad permanente y sus grados se refieren 'siempre a la víctima como persona o ser humano, no al trabajador', señala que 'beber de los conceptos del Derecho social en el ámbito civil llevaría a la incongruencia de denegar la indemnización por incapacidad permanente total o parcial a niños o jubilados, quienes pueden ser los más limitados en sus facultades de y posibilidades de llevar una vida normal, sea o no laboral'.

Se trata pues de una incapacidad personal, que puede proyectar su efecto deficitario sobre las más diversas esferas de la actividad humana, sean individuales, sociales o profesionales, pero no exclusiva ni necesariamente en esta última.

De esta forma, sin que pueda aventurarse si de forma deliberada o casual, el sistema legal de valoración en materia de lesiones permanentes viene a tener una estructura semejante a la establecida por la Organización Mundial de la Salud en su 'Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías', conocida internacionalmente por su acrónimo inglés ICIDH., aunque con la diferencia de establecer una articulación bipartita en vez de tripartita. En la tabla VI del sistema se clasifican y valoran, usando el término forense tradicional de 'secuelas', las alteraciones anatómicas o funcionales básicas que constituyen lo que la OMS. denomina 'deficiencias' (impairments), que el organismo internacional define como 'cualquier pérdida o anormalidad de una estructura o función anatómica o psicológica', definición cuyos términos guardan indudable paralelismo con los que utiliza la regla explicativa del sistema legal español, al referir la valoración de las secuelas al 'grado de limitación o pérdida de la función que haya sufrido el miembro u órgano afectado'. Y en la tabla IV, como un concepto perjudicial distinto, pero por definición derivado del daño psicofísico básico, el sistema legal incluye la incapacidad permanente en sus distintos grados, que abarca lo que la OMS. denomina discapacidades (disabilities) y minusvalías (handicaps); siendo discapacidad 'toda restricción o ineptitud (resultante de una deficiencia) para realizar una actividad en la forma o dentro de los márgenes considerados normales para un ser humano', y minusvalía 'toda desventaja para un individuo determinado, resultante de una deficiencia o de una discapacidad, que limita o impide el cumplimiento de un papel social que es normal (...) para dicho individuo'. De esta forma, si en la indemnización básica por secuelas se indemniza el daño estrictamente psicofísico, el trastorno a nivel del órgano o miembro afectado (deficiencia), con la indemnización complementaria por incapacidad permanente se resarce la limitación de actividades que ese daño psicofísico produce, el trastorno que el mismo determina nivel personal y en la vida social del individuo (discapacidad y minusvalía). Y con ello, bien interpretado, el tan denostado sistema legal español resulta que se ajusta, a sus efectos indemnizatorios, a los conceptos internacionalmente establecidos en materia de daños personales.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Segunda) en sentencia de 24 de Febrero de 2.006 (nº. 39/06 . Pte. Velázquez de Castro Puerta) al enseñar que 'la resolución de este extremo obliga a realizar, con carácter previo, una serie de puntualizaciones preliminares; a) que el baremo obligatorio cuando habla en la Tabla Cuarta de factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes no establece ningún criterio para su determinación señalando únicamente que las lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación habitual de la víctima serán indemnizadas entre unos límites determinados, fijando un mínimo y máximo legal; y, b) que el concepto de incapacidad establecido en dicha Tabla no debe ni puede confundirse con los utilizados en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social porque la actividad que desarrolla la víctima puede ser remunerada o no, y sin embargo, ello no excluye la aplicación del baremo a cualquier persona que sufra una limitación para su ocupación habitual, es decir, el concepto civil de incapacidad, a efectos del presente baremo, es, sin duda, mucho más amplio que el laboral siempre que afecte a la imposibilidad de ocupación o a la actividad habitual de la víctima.'

Sobre esta materia dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2.011 que: 'por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo del Pleno de la Sala de 25 de Marzo de 2.010, acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social (sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 17 de Julio de 2.007), afirma que el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término 'ocupación o actividad habitual' y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado, así como que, de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo Segundo, b), con relación a dicha Tabla IV, se trata de un factor de corrección compatible con los demás de la Tabla, entre los que se encuentra el factor de corrección por perjuicios económicos. La falta de vertebración de los tipos de daño de que adolece el Sistema de Valoración impide afirmar que este factor de corrección solo cubre daños morales y permite aceptar que en una proporción razonable pueda estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima; pero no puede aceptarse esta como su finalidad única, ni siquiera principal.

Cuando del factor corrector por incapacidad permanente total se trata, esta Sala ha declarado en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Diciembre de 2.010 , que la norma condiciona su aplicación a la concurrencia del supuesto de hecho, esto es, a la realidad de unas secuelas de carácter permanente y a que estas incidan en la capacidad de la víctima de manera tal que la priven totalmente de la realización de las tareas propias de su ocupación o actividad habitual. La falta de acreditación del supuesto de hecho normativo aboca a la no aplicación del factor corrector, y así ha tenido ocasión de declararlo esta Sala con relación al previsto en la Tabla IV de gastos de adecuación de la vivienda a favor de grandes inválidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Marzo de 2.010 y de 20 de Julio de 2.009 )'.

Esta doctrina jurisprudencial, plenamente compartida por esta Sección Primera que ha manifestado de forma reiterada y pacífica que las cuantías indemnizatorias serán fijadas por esta jurisdicción penal sin sujeción a las normas y las indemnizaciones que en sentido estricto fijan las normas laborales, civiles o de otra índole no penal, siendo perfectamente compatibles con las concedidas y disfrutadas en dicho ámbito, es directamente aplicable al presente caso.

Es cierto que se ha reconocido a Candido la incapacidad laboral permanente total por Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 15 de Marzo de 2.012 (folios 158 y 159), incapacidad que fue mantenida por Resolución de 20 de Marzo de 2.013 (folios 213 y 214) y que dicha incapacidad se concede en virtud de la existencia de 'tromboflebitis de extremidad inferior derecha; rotura completa del ligamento y esguince I-II del ligamento colateral izquierdo de rodilla derecha; signos de meniscopatía de rodilla izquierda (ANL)', habiendo quedado resuelta la tromboflebitis reseñada y residuando las restantes secuelas en la revisión de la incapacidad laboral de Marzo de 2.013 (folios 213 y 214). Estas secuelas producen, según se indica en las resoluciones del INSS., que el lesionado se encuentre 'limitado para elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir y bajar cuestas o escaleras, trabajos en cuclillas', por lo que, siendo el trabajo realizado por Candido el de acuchillador y barnizador de parquets, se le reconoce una incapacidad laboral permanente.

Pero no es menos cierto que dicha incapacidad laboral no genera la incapacidad permanente absoluta que la parte apelante reclama en apelación.

La médico forense establece en su informe de sanidad que Candido sufrió lesiones que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, residuando como secuela una 'lesión de ligamento cruzado anterior en rodilla derecha, que implica limitación de la flexión, siendo valorada en 6 puntos' (folios 93 y 94). En el acto del Juicio Oral la médico forense se ratifica en su informe y señala que la secuela impide toda flexión de la rodilla por encima de los 90 grados; la rotura de ligamento cruzado anterior permite hacer una vida normal;puntuó en 6 puntos la secuela porque los ligamentos posteriores estaban intactos y podía desarrollar una vida normal; existen deportistas con rotura de ligamentos no operada que no les impide la práctica de deporte; los criterios establecidos para una incapacidad laboral y para una incapacidad para ocupaciones habituales son totalmente diferentes (momentos 36:22 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

En las actuaciones se incorpora informe pericial médico (folios 218 y siguientes) emitido por el Dr. D. Carlos Jesús , en el que nos dice que 'la incapacidad permanente le ha sido reconocida por lesiones en ambas extremidades inferiores, teniendo únicamente su origen en el accidente las de la rodilla derecha, siendo ajena al mismo y, por tanto sin nexo causal, clínica neuropática de la extremidad inferior izquierda. Dentro de la valoración de la incapacidad permanente deberemos diferenciar la ley en la Seguridad Social que habla de incapacidad permanente total para la profesión habitual, de la Ley 34/2003 de responsabilidad civil en accidentes de tráfico que habla de ocupaciones habituales. Que si bien la 1ª está en clara relación con la profesión laboral ejercida por el lesionado, la 2ª es mucho más amplia e incluye tanto la profesión habitual del lesionado como las ocupaciones realizadas por él, ya sean laborales o no, remuneradas o no.

Si equiparáramos las dos nos podríamos encontrar con la incongruencia de que dos personas con las mismas lesiones y teniendo diferentes profesiones laborales, una fuera valorada como incapacitado para su profesión habitual obteniendo un doble beneficio (por una parte la pensión de la Seguridad Social y por otra parte una indemnización por el Anexo de la Ley 34), y la otra, pudiendo ejercer su profesión habitual, no obtuviera ninguna de las dos indemnizaciones.

Por lo tanto, para ser más exactos, debemos valorar no la incapacidad laboral, sino la incapacidad para las ocupaciones habituales, incluyendo en éstas tanto las profesionales como las de ocio, etc., siendo este último concepto mucho más amplio.

En el caso que nos ocupa, si bien el lesionado tiene la rodilla derecha afectada con una inestabilidad y dolor, estando limitado, según refiere INSS. de elevados requerimientos para permanecer en bipedestación, para subir y bajar cuestas y escaleras, y trabajos en cuclillas, desde el punto de vista de este perito puede realizar la mayoría de sus ocupaciones habituales, sin haber demostrado que no puede realizar su vida normal y que sus ocupaciones habituales estén mermadas, incluso hay una parte de sus ocupaciones profesionales que podría desarrollar, como son la preparación, traslado y colocación de material, evitando el forzar las rodillas. Es más, la propia resolución establece que podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 15 de Marzo de 2.013, entendiendo este perito perfectamente posible que le sea reducida a una parcial en dicho periodo temporal'.

El informe pericial concluye diciendo 'Cuarta.- Que si bien el INSS. resolvió que estaba afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, dicha resolución no es equiparable a la Incapacidad Permanente Total de la Ley 34/2003, dado que puede realizar sus ocupaciones habituales, que incluyen actividades de ocio y de desarrollo de su vida diaria'.

El perito indicado comparece en el acto del Juicio Oral y nos indica, tras ratificarse en su informe incorporado a las actuaciones, que una persona con un ligamento cruzado roto puede hacer una vida normal, lo que no debe hacer es forzar la rodilla como por ejemplo haciendo un deporte fuerte, así hay mucha gente que padece dicha rotura y sin embargo no se les opera porque pueden llevar una vida normal; la incapacidad puede revocarse por eso se establece la posibilidad de revisión; hay incapacidades que no se revisan porque se considera que no pueden mejorar, sin embargo hay otras que se revisan a los cinco años o al año porque se considera que en ese plazo se puede curar o mejorar y el lesionado puede volver a trabajar; en el presente caso la incapacidad se somete a revisiones anuales (momentos 43:42 de la grabación en DVD. del Juicio Oral).

Dichas pruebas determinan que, si bien Candido ha obtenido una incapacidad laboral permanente total, las lesiones sufridas en el accidente objeto de las actuaciones no le incapacitan para el desempeño de las actividades habituales distintas de las laborales propias de su profesión, por lo que debe desestimarse el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

CUARTO.- Requiere la parte apelante la concesión de indemnización por 'los perjuicios económicos derivados del accidente y de la situación de incapacidad laboral' y ello en la cuantía de 133.034'72,- euros, que obtiene de multiplicar por los años que le quedaban para jubilarse por la diferencia obtenida entre los ingresos anuales y la pensión que por incapacidad laboral permanente total percibe. Reclama asimismo por pérdidas de cotización de cara a una pensión de jubilación y ello en la cuantía de 50.000,- euros.

Como hemos indicado anteriormente, los dos informes periciales practicados concluyen que Candido puede desempeñar su vida con total normalidad, no siendo obstáculo para ello la secuela padecida (gráficamente el Dr. D. Carlos Jesús cita el caso de Benedicto , futbolista que fue del Real Madrid C.F. y que jugó al futbol pese a padecer una rotura de ligamentos no operada, igual que la presente el ahora apelante). Por ello no procede la declaración de incapacidad permanente total que se interesaba y tampoco es procedente la declaración de incapacidad permanente parcial ('secuelas permanentes que limiten parcialmente la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma') el único factor corrector susceptible de aplicación será el 10 % fijado por la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de fecha 20 de Enero de 2.011 para cualquier víctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos, y, en todo caso, para ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal hasta 27.211,63 euros. Así el propio recurrente, en su apelación, menciona el percibo de unos rendimientos por trabajo personal de 18.497'43,- euros (folio 243), aportando declaración de la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio del año 2.010 (folios 269 y siguientes).

Dicho factor de corrección es el concedido en sentencia, por lo que en este apartado es también ajustada a derecho la resolución objeto de impugnación.

Las dos reclamaciones que el apelante sostiene, la cuantía de 133.034'72,- euros como perjuicio económico y 50.000,- euros por pérdida de cotización, son dos consecuencias derivadas de la declaración de incapacidad laboral permanente total, incapacidad que no es compartida por esta jurisdicción penal como ya hemos indicado reiteradamente, por lo que no procede ante esta jurisdicción su concesión. La declaración de incapacidad laboral permanente total acordada por el INSS. no vincula a los órganos jurisdiccionales penales y tiene, además, otras concausas distintas de la rotura de ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha, como son una tromboflebitis en la misma pierna y una meniscopatía en la rodilla izquierda (ANL), estando de baja de larga duración en el momento del accidente, siendo además que, como indica el perito Dr. D. Carlos Jesús , dicha declaración de incapacidad laboral absoluta está sometida a revisión, pudiendo ser revocada en cualquier momento.

No procede, pues, la concesión de indemnización por los perjuicios económicos y por la pérdida de cotización reclamada por el apelante en su recurso, sin aportar prueba alguna en la que fundamentar la petición y que acredite que dicha pérdida tiene causa exclusiva en el accidente objeto de las actuaciones.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de las actuaciones.

QUINTO.- Finalmente la parte apelante impugna la sentencia en cuanto a la fijación de la cuantía indemnizatoria por gastos y perjuicios, reclamando, además de los concedidos en sentencia, la cantidad de 270,- euros por prótesis dental y 1.080,- euros por rehabilitación.

Al respecto debemos indicar que el sistema procesal penal español permite, en interés de los perjudicados que en un mismo procedimiento se acumulen dos pretensiones muy distintas: la punitiva y la resarcitoria. Esta última tiene naturaleza jurídica- privada. Podría constituir objeto de un proceso independiente en vía jurisdiccional civil ( artículos 111 y 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Su acumulación al proceso penal no transmuta su carácter, y por lo mismo, hay que concluir que de acuerdo con la distribución que, de la carga de la prueba, hace el artículo 1.214 del Código Civil cada parte ha de probar las bases justificativas de su pretensión, a excepción de los hechos admitidos y de todo lo relativo a la normativa aplicable que se presupone conocida por el órgano jurisdiccional.

El apelante señala que 'como consecuencia del accidente y del importante golpe sufrido, mi cliente tuvo daños en la boca, por lo que tuvo que acudir a la Clínica Dental Abad en fecha 18/4/11, siendo por tanto adecuada la concesión de la factura de gasto abonada por mi mandante', aportando como justificación de su pretensión documento emitido por la entidad 'Abad, Clínica y Laboratorio Dental SL.' En el que se recoge una exodoncia simple por importe de 30,- euros y añadir tres piezas a prótesis por valor de 240,- euros (folio 88). Sin embargo dicho documento no tiene efectos probatorios para sustentar indemnización alguna.

No nos encontramos ante una factura que corresponde al abono de un precio por una actuación médica. Como indica la parte apelada al impugnar el recurso formulado de contrario, es 'una descripción y un precio; de haber sido un servicio pagado constaría fecha, número de factura, impuestos, pagado, cuenta de abono'. Efectivamente, ningún número de factura se recoge en el documento, ninguna firma se estampa en el mismo que acredite su pago, no se recoge el IVA., el documento no ha sido ratificado por su emisor en el acto del Juicio Oral por su emisor lo que impide someterlo a contradicción, etc., lo que implica la conclusión de que ningún pago se ha acreditado con dicho documento, ignorando si la actuación en el mismo recogido se ha llevado a efecto o no.

Por otro lado, aun considerando cierto que la actuación odontológica que en el documento se recoge efectivamente se ha podido producir, tampoco quedaría probado que la misma trae su causa en el atropello sufrido por el recurrente. En ninguno de los partes médicos incorporados a las actuaciones y emitidos con inmediatez al accidente se recoge pérdida de piezas dentarias que deban ser sustituidas por piezas a añadir a prótesis alguna (folios 40; 96 a 98; 115 a 120; 137 a 143; 153; y 163 a 166). Tampoco se recoge la pérdida de piezas dentarias (ni una, ni dos, ni tres) en los informes de seguimiento y de sanidad médico forenses emitidos a lo largo de las actuaciones (folios 54; 74; 80; y 93 y 94).

Al acto del Juicio Oral comparecen la médico forense y el perito Dr. D. Carlos Jesús , no manifestando ninguno de los dos la existencia de una lesión o secuela que afectase a las piezas dentarias. De hecho ninguna de las partes interroga sobre dicha existencia, por lo que el documento presentado y que hace referencia al tratamiento de ortodoncia no es sometido a contradicción, careciendo por ello y por las circunstancias antes señaladas de valor probatorio alguno.

Finalmente, la parte recurrente en apelación reclama indemnización por la rehabilitación seguida tras haber obtenido la sanidad de las lesiones. Indica en su recurso, tras reconocer que la rehabilitación tiene solo efectos paliativos, que 'dicho gasto no hubiera tenido que afrontarlo mi cliente si no se hubiera producido el accidente, por lo que tiene relación causa-efecto directa con el accidente que nos ocupa. Además mi cliente en su declaración afirmó que aunque la lesión no mejora, sí le permite moverse mejor en su vida diaria, con menos dolores, y que cuando deja de ir más de 3 días seguidos no puede ni moverse'.

La Juzgadora de instancia sostiene en el fundamento jurídico cuarto 'in fine' que 'las cantidades reclamadas en concepto de rehabilitación (1.060,- euros) y por gastos de resonancia magnética (180,- euros) no pueden ser atendidas al corresponder a gastos derivados con posterioridad a la fecha en que la médico forense fijó la sanidad de Candido , habiendo señalado la médico forense en el acto del juicio que la rehabilitación posterior a la fecha en la que emitió el informe de sanidad tiene efecto paliativo, pero no curativo, opinión compartida por el Doctor Sr. Carlos Jesús ' (folio 230).

En el acto del Juicio Oral la médico forense refiere que estableció la sanidad el día 9 de Septiembre y no el 20 de Octubre porque ya no hay una mejoría desde la última revisión clínica que fue el 26 de Julio, cuando se le vuelve a reconocer el 9 de Septiembre estaba clínicamente estable; desde esa fecha, aunque siga haciendo rehabilitación, el lesionado no va a recuperar más; a partir de la estabilización, la rehabilitación no tiene otra función o finalidad paliativa, nunca curará una rotura de ligamento (momentos 39:16 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral).

El perito Dr. D. Carlos Jesús nos dice que atendió personalmente al lesionado por cuenta de la compañía de seguros Zurich; en fecha 17 de Marzo le indica que le han pautado rehabilitación de la rodilla derecha para sus lesiones y él le gestiona la rehabilitación a través de la compañía de seguros; la rehabilitación se realiza en el Centro Calzadas y él le hace el seguimiento; el 9 de Septiembre de 2.011 el propio lesionado le pone en su conocimiento que la médico forense le había dado el alta por estabilización; el criterio de la médico forense coincide con el suyo, ya que, al llegar a la estabilización, el mantenimiento de la rehabilitación únicamente potencia la musculación, pero el ligamento que está roto no se va a recuperar (momentos 44:10 y siguientes de la misma grabación en DVD.).

Es obvio que, dentro de la 'restitutio in integrum' de los artículos 109 y siguientes del Código Penal , se incluyen las cantidades indemnizatorias a fijar por los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria, pero debe entenderse incluidos solo aquéllos que tengan como causa 'ex delicto', en el presente caso en el atropello del lesionado por el vehículo conducido por el acusado, y que sean necesarios para lograr la sanidad del lesionado o la estabilización definitiva de sus lesiones, quedando fuera los gastos realizados con posterioridad al informe médico forense de sanidad con una finalidad estrictamente paliativa de una secuela ya objetivada e indemnizada. En el presente caso se indemnizan los gastos generados por la rehabilitación hasta la emisión del informe médico forense de sanidad, debiendo quedar fuera los devengados por la rehabilitación ulterior, innecesaria para la sanidad por no ser recuperable la secuela y dependiente exclusivamente de la voluntad del lesionado que, basándose en un dolor subjetivo, pudiera prorrogar 'sine die'.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

SEXTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Candido , procede imponer al recurrente las costas procesales devengadas en esta apelación, si alguna se acreditase producida dentro de los límites establecidos para el Juicio de Faltas, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Candido contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Burgos, en su Juicio de Faltas nº. 128/11 y en fecha 4 de Abril de 2.013 , y confirmarla referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales producidas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada dentro de los límites establecidos para el Juicio de Faltas.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.