Sentencia Penal Nº 362/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 30/2018 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
ROLLO Nº 30/2018-A
JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 437/2017
APELANTE: Ernesto
SENTENCIA Nº 362/2018
Ilmos. Sres:
D. JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ
Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER
Dª CELIA CONDE PALOMANES
Barcelona, a uno de Junio de dos mil dieciocho.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 30/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado 437/2017
del Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona, seguido por un delito de malos tratos habituales en el ámbito
familiar, en el que se dictó sentencia el día 5 de diciembre 2017. Ha sido parte apelante Ernesto , siendo
parte apelada el Ministerio Fiscal y Carmela .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada declarada probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Ernesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Carmela en 2012, con quien ha tenido una hija biológica, Claudia , adoptando la Sra. Carmela al hijo del acusado fruto de una relación anterior, Ernesto , conviviendo la unidad familiar en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 de Barcelona, hasta el dia 4 de mayo de 2016 en que pusieron fin a la relación y a la convivencia iniciando los trámites legales para su separación, que culmino en su divorcio por sentencia de 7.9.2017 del Jdo Violencia 4 de Barcelona.

Y si bien en los tiempos iniciales la convivencia entre el acusado y su esposa fue buena, la misma se fue deteriorando con el tiempo. Así, aproximadamente entre los años 2013 y hasta que cesaron en la relación y la convivencia, la conducta irascible del acusado se fue tornando cada vez más agresiva e insostenible, siendo que, de forma prácticamente diaria y ante cualquier pequeña discusión que se producía entre la pareja, el acusado, con el propósito de atentar contra la paz y el sosiego de su pareja, así como de amedrentarla y de quebrantar su salud física y psíquica, procedía a golpear fuertemente los objetos que componían el diferente mobiliario que se hallaba en el hogar familiar, lanzando en ocasiones dichos objetos contra su pareja con la intención de golpear a Carmela con los mismos, no consiguiéndolo al esquivar esta los lanzamientos.

Esta conducta del acusado se acompañaba de constantes insultos y expresiones vejatorias que profería hacia Carmela , con evidente falta de respeto y consideración debida hacia la misma, tales como ' eres una puta loca ', ' te declaro la guerra ', ' e voy a hundir, zorra ', ' eres una vaca burra ', ' no sabes chuparla, me voy a ir afuera a buscar algo porque nunca tienes ganas de follar ', produciéndose las relatadas escenas en presencia de los hijos menores de edad y llegando en algunas ocasiones el acusado a levantar la mano a su pareja haciendo ademán de golpearla o empujarla, sin que por ello Carmela llegara a sufrir menoscabo físico, pero si desarrollando un estado psíquico disminuido y una clínica distinta, no reclamando por ello.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la citada sentencia dice lo siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Ernesto como autor criminalmente responsable de un delito de violencia psíquica habitual, previsto y penado en los Arts. 173.2 , segundo párrafo del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, y a la pena de prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a Carmela , su persona, domicilio, lugar de trabajo u otros que frecuente a una distancia no inferior a 1000 metros por tiempo de dos años y nueve meses. Y le condeno al pago de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.



CUARTO .- Recibida la causa en esta Sección Veinte de la Audiencia, se dictó diligencia de ordenación ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Ernesto , alegando como motivos de impugnación vulneración del principio in dubio pro reo y error en la valoración de la prueba.

Señala que concurriría en la denunciante un móvil espurio y que las declaraciones de los testigos no constituyen suficiente corroboración periférica de su versión de los hechos. Niega también la existencia de persistencia en la incriminación. Los hechos tuvieron lugar en la intimidad del hogar y los testigos declaran de forma totalmente contrapuesta.

El principio in dubio pro reo se diferencia del principio de presunción de inocencia en cuanto que el primero se dirige al Juzgador como norma de interpretación, aplicable en aquellos casos en que habiéndose realizado una actividad probatoria normal, las pruebas practicadas dejen dudas en el Juzgador, inclinándose por tanto en favor de la tesis más beneficiosa para el acusado.

Desde la perspectiva constitucional, y tal como señala la STC de 20 de febrero de 1989 , la diferencia entre ambos principios radica en que la presunción de inocencia, reconocida por el art. 24.2 de la Constitución , se configura como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano, protegible por tanto mediante el recurso de amparo, lo que no ocurre con la regla del 'in dubio pro reo', exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria aportada al proceso. En el presente caso, y tal como se analizará, el Juez a quo, ninguna duda tuvo sobre la participación del acusado, por lo que no hay infracción alguna del principio in dubio pro reo.

Tampoco se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, derecho es de naturaleza provisoria, es decir, iuris tantum y compatible con el art. 741 de la LECr ., en el sentido de que sin prueba de cargo no cabe condena, pero existiendo ésta, aunque haya una contraprueba de descargo, aunque los distintos medios probatorios puedan ser contradictorios, aunque las declaraciones entre unos y otros no sean coincidentes, e incluso cuando la evolución de una o de varias manifestaciones en concreto de las mismas personas supongan contradicciones absolutas o relativas, el Tribunal es libre, motivándolo, para establecer las correspondientes credibilidades de unas declaraciones respecto de otras, o de cada una de las versiones de un mismo declarante. Es decir, como ha señalado reiterada jurisprudencia, cuya cita pormenorizada resulta ociosa a estas alturas, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango fundamental por el art. 24.2 de la CE , puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos de las personas acusadas, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado, pruebas completamente aptas para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

En efecto, el Juzgador no solo ha contado con la declaración de la perjudicada, a la que en aras a la privilegiada posición que la inmediación le confiere le ha otorgado plena credibilidad, sino que también ha valorado la declaración de dos testigos que corroboran el trato degradante y humillante que de forma habitual el acusado dispensaba a la perjudicada.

A diferencia de lo que sostiene el recurrente, no existen contradicciones en los que respecta al núcleo central de los hechos. El hijo de ambas partes corroboró que su padre llegaba tarde y que sí no le gustaba algo, lo tiraba, que rompía platos, que mandaba su padre, que le tenían miedo, que su padre siempre insultaba y que su madre callaba y estaba triste. En el mismo sentido declaró el Ar. Luis Francisco , quién afirmó haber presenciado insultos del acusado hacia la denunciante y que ella lloraba y se encerraba en la habitación.

Si a ellos unimos el informe forense que concluye que el estado anímico de la denunciante es compatible con la situación que relata, la conclusión no puede ser otra que la declaración de la denunciante reúne los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, pues ni se ha acreditado la existencia de ánimo espurio, existen corroboraciones periféricas y existe también persistencia en la incriminación. Es importante resaltar que el hecho de que la denunciante y su hijo precisen de tratamiento médico, la primera por trastorno de ansiedad, plenamente compatible con un maltrato habitual, y el menor por TDAH, en modo alguno les resta credibilidad.

Señala el recurrente que el menor, de diez años de edad, no fue informado de la dispensa prevista en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha examinado esta cuestión, entre otras, Sentencia nº 699/2014 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 28 de Octubre de 2014: 'En primer lugar conviene proclamar como punto de partida que la previsión del art. 416 LECRIM es una garantía establecida para el testigo y no para el imputado. No es un derecho de éste, sino de aquél. No se pueden deformar las cosas hasta convertir ese derecho de determinados testigos, víctimas en ocasiones, en una especie de boomerang que se vuelve contra ellos dejándolos desprotegidos y privándoles de la tutela judicial efectiva que han reclamado....' '...Aquí el menor, dada su baja edad, no podía acogerse a ese derecho o facultad por sí mismo: un niño, ni con cuatro ni con siete (folio 206), ni con ocho (folio 289), ni con once años (acto del juicio oral), goza de la madurez emocional necesaria para captar el alcance del conflicto que justifica esa previsión; ni, por tanto, de la capacidad para dilucidar si debe acogerse o no a ella.

No hay que esperar a la mayoría de edad para estar en condiciones de usar de esa habilitación. Pero sí ha de contarse con la indispensable madurez según un juicio ponderativo que deberá efectuar el Juzgador.

Los arts. 162.1 Código Civil y 2 y 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor invitan a ese entendimiento.

Esas condiciones de madurez probablemente pueden presumirse de manera indubitada a partir de una edad (quizás los dieciséis años, sin pretender con esto fijar fronteras claras y precisas) (i) ; ha de confiarse a un juicio casuístico en otra franja de edad (ii); y, por fin, ha de negarse rotundamente por debajo de otra (¿ doce años?: algunas normas toman ese momento como referente significativo: vid, por todos, art. 770 LEC ) (iii) .

No ostentando capacidad para determinar en ese punto la propia conducta, en principio habrá de confiarse a los representantes legales (argumento ex ) la decisión sobre si el menor debe declarar o no en los supuestos prevenidos en el art. 416 LECrim , aunque no lo especifique así claramente la Ley Procesal Penal a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos (v.gr., el británico). Cuando se aprecia un conflicto de intereses con uno de los progenitores (es patente que estamos ante uno de esos casos), será el otro progenitor el llamado a adoptar la decisión oportuna en nombre y representación del menor ( art. 163 del Código Civil ).' '...Ha de rechazarse enérgicamente la escena de un menor víctima de corta edad al que se sitúa en la tesitura de decidir si quiere o no declarar, espetándole para que exprese pública y solemnemente si quiere contribuir o no al 'encarcelamiento' de un pariente cercano; aquí, su propio padre. Sin la certeza de que el menor reúne las mínimas condiciones de madurez intelectual y emocional para percibir el conflicto, ponderar los intereses enfrentados y tomar una decisión personal, libre y responsable en la medida de sus posibilidades, no puede situársele de manera fría y distante en esa encrucijada, en un trance nada conveniente para su interés y que puede agravar su victimización. No se priva al menor de esa facultad; serán sus representantes legales en la forma prevista en la legislación civil los llamados a decidir sobre su ejercicio.

No sobra recrear con algunos matices más esta idea.

En términos generales puede decirse que el menor es un testigo; pero es un testigo singular. Lo demuestra, entre otras peculiaridades, la admisibilidad de pruebas periciales sobre su testimonio, periciales en principio difícilmente concebibles cuando estamos ante testigos adultos sin características especiales (valorar la credibilidad de los testigos ordinarios es contenido de la función judicial que no puede ser delegada en psicólogos o en agentes no jurisdiccionales disfrazando esa labor de prueba pericial). Esas singularidades llevan al legislador a modular en algunos pasajes su vocabulario: se habla de exploración en lugar de declaración (vid. Art. 770 LEC ). También por eso la Ley Procesal Civil excluye como testigos a los menores de catorce años salvo que posean el discernimiento necesario (art. 361 ). Y, por supuesto, no se exige juramento o promesa a los testigos menores de edad penal ( arts. 365 LEC y 433 LECrim ). Cuando estamos ante menores de edades tan bajas (cuatro, siete, ocho u once años), no puede hablarse en rigor de una obligación jurídica que se le imponga que es de lo que dispensa el art. 416 LECrim .

En definitiva no ha menoscabado derecho alguno del recurrente la valoración de los testimonios del menor víctima (primero en la fase de instrucción; luego en el plenario). No era procedente efectuar al menor ni en uno ni en otro momento la advertencia que contempla el art. 416 LECrim por carecer de la madurez que se exige para decidir de forma personal y responsable cómo afrontar ese conflicto. La decisión había de ser tomada en todo caso, y lo fue aquí de forma inequívoca, por su representante legal: su madre, progenitora con la que no concurrían intereses contrapuestos.' Más recientemente el Tribunal Supremo, en Sentencia 209/2017, de 28 de marzo , analiza nuevamente la cuestión: ' El estatuto jurídico del menor conformado a partir del Código Civil y la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor (recientemente reformados ambos textos por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), invitan a entender, como dijimos en la sentencia que acabamos de citar, que el acceso a la dispensa de declarar que incorpora al artículo 416.1 LECrim no está supeditado a la mayoría de edad. El menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad y su madurez.

No es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción de madurez.

Dentro del marco general que delimitan el artículo 162 CC , que reconoce a los menores capacidad por sí mismos para los actos relativos a sus derechos de la personalidad en el momento en que adquieran suficiente madurez; y los artículos 152 CC , 2 y 9 LORJM que proclaman el derecho de los menores a ser oídos y a que se tomen en consideración sus opiniones en función de su edad y grado de madurez, el déficit de capacidad derivado de la minoría de edad no goza de un tratamiento unitario en nuestro sistema legal.

Así, con 12 años el menor no solo ha de ser necesariamente oído en los procedimientos de separación y divorcio de sus progenitores ( artículo 700 LEC ), sino que también a partir de esa edad biológica el menor ha de consentir su adopción ( artículo 177 CC ). Los mayores de 14 años pueden testar ( artículo 663 CC ), y el de 16 años se puede consentir la emancipación y el emancipado, a su vez, puede contraer matrimonio ( artículo 317 y 46 CC ).

El consentimiento previsto en el artículo 9 de la Ley reguladora de la autonomía del paciente, Ley 41/2002, de 14 de noviembre , corresponde al mayor de 16 años que no tengan su capacidad modificada judicialmente y sea capaz intelectual y emocionalmente de comprender el alcance de la intervención, salvo en caso de actuaciones de grave riesgo para su vida e integridad, supuestos estos en los que en todo caso habrá de manifestar su opinión.

Por su parte, el Código Penal, tras la reforma operada por la LO 1/2015 reconoce a los mayores de 16 años capacidad para consentir libremente relaciones sexuales, aunque en los delitos de exhibicionismo y provocación sexual y los relativos a la prostitución, la explotación sexual y la corrupción de menores , el dintel cronológico de protección se eleva a la mayoría de edad.

Bastan los ejemplos expuestos para ilustrar por qué decíamos que la edad no recibe un tratamiento unitario en nuestro ordenamiento jurídico. En cualquier caso, resulta incuestionable la obligación legal de oír a los menores en aquellos aspectos que les afecten y de tomar en consideración su opinión 'en función de su edad y madurez' (artículo 9 LORJM), lo que inevitablemente exige, además de la constatación de la edad biológica, un ejercicio de ponderación sobre su nivel de desarrollo emocional e intelectual y su capacidad para contrapesar los intereses en juego, en definitiva, para decidir de manera libre y responsable.

Podrá discutirse cual sea ese límite de edad en los casos en que no esté expresamente previsto. Si cabe fijar un esquema más o menos rígido, o analizar en cada supuesto la edad recomendable en atención a la envergadura de la decisión. En cualquier caso, siempre será necesario un ejercicio de ponderación sobre el nivel de madurez del concernido.' En el presente caso, si bien el menor no era una víctima directa del acusado, pues no se imputan al acusado malos tratos respecto al mismo, lo cierto es que sí que era víctima del ambiente de vejaciones y violencia existente en el domicilio familiar, teniendo que observar como su padre maltrataba habitualmente a su madre y ésta se encerraba a llorar en su habitación. El menor en el momento del juicio tenía, y tiene en la actualidad, once años de edad, sin que tras haber visualizado su declaración pueda afirmarse que tiene la suficiente madurez para entender el alcance de la dispensa. Por ello, y en atención a lo establecido por el Tribunal Supremo, carece a esa temprana edad de madurez para decidir la forma de afrontar el conflicto, falta de madurez que como ya hemos expuesto se observa en la grabación del juicio oral. A mayor abundamiento debe señalarse que contamos con la declaración del testigo Sr. Luis Francisco , que corroboraría también la versión de la denunciante, por lo que la declaración del menor no es la única prueba practicada.

Por lo expuesto cabe concluir que la prueba practicada desvirtúa ampliamente el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado. Contamos con la versión de la denunciante en la que no se ha probado la existencia de ánimo espurio, sin que el hecho de que padezca un trastorno por ansiedad le reste credibilidad, sino todo lo contrario, dicho trastorno es compatible con la situación de malos tratos denunciados. Existen elementos corroboradores de su versión, como la testifical y la pericial del médico forense y por último, existe persistencia en la incriminación ante la inexistencia de contradicciones relevantes en lo que se refiere al núcleo central de los hechos.

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 10 de Octubre de 2012 , examina el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consistente en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las pautas jurisprudenciales establecidas supone: 'a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras); b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.' Asimismo, el Alto Tribunal, en STSS 10.7.2007 y 20.7.2006, señala que para la persistencia no resulta exigible que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Las SS294/2008, de 7 de mayo y 14/20100 de 28 de enero, precisan que la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se puede ser sosteniendo la verdad, como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo.

Los criterios establecidos sobre la credibilidad de la víctima no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima.

La prueba ha sido correctamente valorada sin haber incurrido el Juzgador en error o arbitrariedad alguna, lo que conlleva a desestimar el recurso confirmando la resolución de instancia.



SEGUNDO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ernesto , contra la sentencia dictada el día 5 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado 437/2017, seguido por un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley a interponer en el plazo de cinco días.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe. 4/06/2018