Sentencia Penal Nº 365/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 45/2020 de 19 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 365/21.

===========================================

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

DÑA. TÁRSILA MARTINEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

DÑA. MARÍA SOLEDAD BALAGUER GUTIÉRREZ

===========================================

JUZGADO: DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE VERA

D. PREVIAS:146/19

P .ABREV :21/19

ROLLO SALA: 45/20

En la ciudad de Almería, a 19 de Noviembre de 2.021 .

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Cuatro de Vera seguida por delito de prevaricación contra la acusada Fátima provisto de DNI núm. NUM000, con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM001, TURRE, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador. Enrique Aravaca Fernández y defendido por el Letrado D. José Antonio Galindo Solbas, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Magistrada Dña. María Soledad Balaguer Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia, practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 2 de noviembre de 2021 a las 10:00 horas en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de prevaricación, previsto y penado en el articulo 404 del C.P. y reputando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 12 años de inhabilitación especial para empleo o cargo publico y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Y costas.

En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal, solicitó que la acusada indemnizara a D. Cornelio en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia por los perjuicios causados, incrementada con los intereses legales correspondientes conforme a lo previsto en el art. 576 de la LEC.

La acusación particular también califico los hechos como constitutivos de un delito de prevaricación contemplado en el artículo 404 del Código Penal considerando autora del delito a la acusada y solicitando la imposición de una pena de 10 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como las costas correspondientes en virtud del artículo 123 del C.P.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que la acusada indemnizara a D. Cornelio en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia por los perjuicios causados, incrementada con los intereses legales correspondientes conforme a lo previsto en el art. 576 de la LEC.

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que la acusada Fátima, dictó resolución en asunto administrativo con fecha 20 de septiembre de 2018, periodo durante el cual ocupaba su cargo de alcaldesa en el Ayuntamiento de Turre, en el que se denegaba la colocación de un puesto de turrones en el recinto ferial de San Francisco de Turre, que tradicionalmente viene instalando D. Cornelio y su familia desde 1949, siendo esta la tercera generación argumentando como fundamento de la misma' con la finalidad de evitar incidentes de calado' como el protagonizado por usted en mi despacho..... rechazando la solicitud efectuada por aquel el 12 de septiembre de 2018 y reiterada el 14 de septiembre de 2018 en el que interesa la instalación de su negocio y el respecto del lugar que viene ocupando en el recinto ferial por ser el turronero más antiguo, ocupando dicho lugar durante tres generaciones.

No ha quedado acreditado que la anterior resolución se haya dictado contraviniendo a sabiendas de su injusticia la solicitud formulada, que ante la ausencia de Ordenanza municipal que regule la concesión y colocación de los puestos del Ayuntamiento vienen adjudicándose en base a la costumbre, ni que dicha decisión, que tuvo la consecuencia que D. Cornelio no pudo instalar su puesto, haya supuesto una infracción del deber de objetividad en los intereses generales conforme al artículo 103 de la CE.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras la conjunta valoración de la prueba practicada, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal no puede tener por acreditados otros hechos que los reflejados, los cuales no son constitutivos del delito de prevaricación por el que se formuló acusación.

El art. 404 del Código Penal castiga a 'la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo'. Según pacífica doctrina jurisprudencial ( SSTS 18/2014, de 23 de enero y 152/2015, de 24 febrero, así como las que citan), el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE).

Para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesaria la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre, así como las más arriba citadas): 1) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4) que ocasione un resultado materialmente injusto; y 5) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. No obstante, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona en el delito de prevaricación ( SSTS 18/2014, de 23 de enero y 152/2015, de 24 febrero, así como las que citan). Mediante la tipificación del mismo se pretende garantizar el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito de prevaricación no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado y a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado ejercicio de abuso de poder. La arbitrariedad aparece 'cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable' ( STS 743/2013, de 11 de octubre).

.- El 'bien jurídico' protegido es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública con sujeción al sistema de valores instaurado en la constitución, lo que obliga a tener en consideración los artículos 103 y 106 de dicho Texto Fundamental, que sirven de plataforma esencial a toda actuación administrativa, estableciendo el primero la obligación de la Administración Pública de servir con objetividad a los intereses generales con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo el mismo sometimiento al principio de legalidad de la actuación y administrativa y de ésta a los fines que la justifican.

.- Al tratarse de un delito especial propio, los elementos objetivos de la autoría quedan determinados por la cualidad de funcionario público ampliada en el supuesto a toda persona que participe en el ejercicio de funciones públicas, bien por disposición directa de la Ley, bien por nombramiento de autoridad competente o por elección popular, art. 24 del Código Penal.

.- A dicha cualidad de funcionario público se sobreañade la exigencia de tener el mismo, facultades decisorias.

.- La infracción puede cometerse tanto mediante una actuación positiva, como omisiva.

.- En cuanto a la resolución, viene entendiéndose como tal un acto administrativo que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general.

.- Respecto a la 'injusticia' de la resolución: puede entenderse referido dicho requisito a la falta absoluta de competencia jurídica de decisión del sujeto activo, a la carencia de los elementos formales indispensables o a su propio contenido sustancial, entendiéndose cumplido este supuesto cuando existe una contradicción patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico o la resolución que se dicte en un procedimiento administrativo lo sea sin cumplir lo que legalmente está preceptuado con carácter esencial, de manera que se objetiva en el Código Penal de 1995 con su arbitrariedad, en correspondencia con la Constitución española que en el art. 9.3 garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

.- La resolución ha de dictarse por el funcionario 'a sabiendas' de su injusticia, lo que ha de entenderse como conciencia y voluntad del acto, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( STS de 16 mayo de 2003).

El sujeto activo de este tipo especial del art. 404 lo será quien ostente la condición de autoridad o funcionario público ex art. 24 del Código Penal o participe efectivamente del desempeño de funciones públicas, lo que permite considerar autores en sentido estricto del mismo, además de los funcionarios de carrera a los eventuales e interinos o los de hecho y contratados laborales, en algunos casos por asimilación legal, al igual que también en otros tipos delictivos de este título se extienden esa asimilación a determinados particulares.

Este delito se comete no solamente por los funcionarios que ejercen en un órgano unipersonal, sino también por todos los que, ostentando esta condición, están integrados en un órgano colegiado, bien en su condición de Presidente o de simple miembro de la corporación, siempre que concurran en cada uno de ellos las exigencias del tipo penal de la prevaricación, es decir, que sus voluntades confluyan en la formación de la resolución injusta o arbitraria.

Con la tipificación de este delito se garantiza, como hemos dicho, el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad pero respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal, lo que implica que sólo habrá de tener entrada frente a ilegalidades severas, y dolosas. No se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria ( Sentencia repetida de 5 marzo de 2003). Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5- 1998; 4-12- 1998; STS 766/1999, de 18 mayo y STS 2340/2001, de 10 de diciembre).

Para que la resolución sea manifiestamente injusta, la infracción de la normativa administrativa tiene que ser palmaria y evidente, de tal manera que se convierta en manifiestamente injusta. Tiene que existir una certeza o convencimiento común sobre la ilegalidad cometida. Las personas que se puedan encuadrar como sujetos activos en el área delictual que incrimina el tipo de la prevaricación, tienen o deben tener un conocimiento especial de sus funciones y de las materias sometidas o entregadas a su competencia. Aunque el tipo penal no lo diga expresamente, se entiende que además de la incidencia sobre el administrado, la resolución ha de tener una especial repercusión o afectación sobre la comunidad atacando en cierto modo a los intereses generales, o lo que en otros tipos se ha dado en llamar la causa pública. No se trata de la aplicación del principio de intervención mínima, sino de la protección de la Administración pública y de sus principios rectores.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse según reiterada jurisprudencia, como ya ha quedado recogido, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas, esenciales del procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder, es decir, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales ( SSTS de 10-12- 2001 y 25-1-2002).

Respecto del concepto de resolución el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión.

La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedida de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el 'thema decidendi'. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.

Es frecuente que se hable de ellas como 'actos de trámite', lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que la real realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto.

Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común impone a la Administración la obligación de 'dictar resolución expresa en todos los procedimientos' (art. 42,1). Y en su artículo 82,1, afirma que 'a efectos de resolución del procedimiento se solicitarán (...) informes'. Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 82 trata 'la resolución' como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89 y, relativo al 'contenido' de las resoluciones administrativas, dice que la resolución decidirá todas las cuestiones planteadas y que la decisión 'será motivada'.

A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal 'resolución' del art. 404 del Código Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse, que es la que rige en el sector de actividad estatal en la que se desarrolla la actuación de 'autoridades o funcionarios públicos', que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito especial propio.

Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia, en sentencias, como las de 24 de junio de 1994 y de 17 de febrero de 1995, de las que resulta que a los efectos del actual art. 404Código Penal, 'resolución' es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva. Según STS de 23 enero de 1998 : 'lo esencial es que tenga un efecto ejecutivo, esto es que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración'. Dicha resolución, debe versar sobre un asunto administrativo. Lo esencial, es que la resolución no tenga naturaleza jurisdiccional ni política ( SSTS de 23 de enero de 1998 o 26 junio de 2003).

Ha señalado la Jurisprudencia ( SSTS 20-4-1995, 1-4-1996, 23-4-1997, 27-1-1998, 23-5-1998, 6-5-1999, 2-11-1999, 10-12-2001 y 16-3-2002) que 'una resolución injusta supone, ante todo, que no sea adecuada a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales en la génesis de la resolución, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder'.

No es suficiente, sin embargo, que una resolución no sea adecuada a derecho, para que constituya un delito de prevaricación. No todo acto administrativo ilegal debe ser considerado penalmente injusto. La injusticia contemplada por el art. 404 del Código Penal supone un 'plus' de contradicción con la norma jurídica que es lo que justifica la intervención del derecho penal.

El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo para las que el ordenamiento ya tiene prevista, una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos.

El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación.

No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho.

Se hablaba así de una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996, o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal ( STS de 10 de mayo de 1993).

Otras sentencias, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interprendo la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público.

Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23- 5-1998; 4-12- 1998; 18-5-1999 y 10-12-2001), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución por no tener su autor competencia legal para dictarla o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS de 23-10-2000).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta, evidencia su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable la interpretación de la ley( STS 23-9-2002 o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor( STS de 17-5-2002) o cuando desde el punto de vista objetivo, no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos( STS 25-1-2002).

Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que, la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al fundamento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico ( STS de 2 abril de 2003).

Como declara la STS núm. 311/2019 de 14 junio, recordando la STS 363/2006, de 28 de marzo, recordando entre otras, la de 4 de diciembre de 2.003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras). ( STS 340/2012 ). Con la tipificación de estas conductas no se pretende sustituir a la jurisdicción contencioso administrativa en su control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, sino sancionar con una pena los ataques más graves al bien jurídico protegido.

Insiste la STS 755/2007 de 25 de septiembre en señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación. ( STS 340/2012 ). En algunas sentencias de Alto Tribunal, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23- 5-1998; 4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ). Estas tesis permiten incluir en la prevaricación casos en los que se reconoce a la autoridad o funcionario un cierto margen de discrecionalidad, que, sin embargo, en ningún caso autoriza a sustituir las finalidades propias de la acción de la Administración Pública por la satisfacción de intereses particulares. Puede decirse, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada-desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico- jurídico aceptable. ( STS nº 1658/2003, de 4 de diciembre ).

SEGUNDO.-En el presente supuesto ciertamente la acusada dictó una resolución administrativa en el ejercicio de su cargo, si bien son muchas las dificultades que se observan en este caso para determinar que la misma haya supuesto una clara y palmaria contradicción con el ordenamiento jurídico, y sobre todo que la misma se haya dictado a sabiendas de su injusticia mediante un ejercicio arbitrario del poder. Esa exigida arbitrariedad, entendemos que no se da en el caso enjuiciado.

Así la acusada Fátima, manifestó en el acto del juicio que 'era alcaldesa de Turre cuando ocurrieron los hechos, que ha sido alcaldesa desde febrero de 2017 hasta mayo de 2.019, que los puestos se concedían por Policial Local pero no había normativa, ahora también está así.'Aclaró que 'en el año 2018 se decide modificar la localización por medidas seguridad que conllevaban las re-ubicación, la reordenación de los puestos y que la Alcaldía no se mete en nada de ubicación ni medidas de seguridad, era la Policía Local la que colocaba los puestos. En el Ayuntamiento las personas que querían solicitar los puestos los presenta en la documentación y todo se queda en el expediente, que es la Policía Local la que lleva el expediente, y en este caso la policía considera que no debía colocarse este señor(refiriéndose a D. Cornelio) porque hubo un incidente de gran calado en su presencia y que de ahí se abrió un expediente en a Subdelegación del Gobierno pues este señor tuvo un incidente muy grave con el policía local'.

Relató la acusada que 'el incidente se produce a raíz de que la policía no le permite la instalación en el lugar donde normalmente se instalaba y según cree no se le dejó colocar el puesto porque la policía tenía la intención de recolocar una serie de puestos para las medidas de seguridad de la feria, y al decírselo él decía que lo quería en ese sitio en concreto, lo llamaron para decirle esto, a ella se le traslado que por motivos de seguridad se tenían que recolocar los puestos, esto es lo que se sabe. Este señor vino a decirle que la policía le ha dicho que tiene que colocar el puesto en otro sitio y ella llama a la Policía Local para que le explique y entonces este señor tuvo un incidente muy fuerte con la Policía(el Jefe de Policía Local) con una actitud muy grosera de palabras y gestos fuertes y groseros. Este señor no presenta la documentación para el puesto solo presenta una solicitud, ella le traslada que en base a que la policía le ha dicho que este señor no puede colocar el puesto en la feria en base al gran incidente con el Jefe de la Policía, por motivos de seguridad, dice que ella lo que le hace llegar es una nota informativa, pero a él no se le deniega el puesto previamente al incidente de calado, tan solo se le llama para comunicarle que habría una reorganización de los puestos'

Efectivamente a los folios 17 y 18 de la causa consta resolución de fecha 20 de Septiembre de 2.018 por la que se decide que no es oportuno que se instale por el denunciante su puesto de dulces y turrones en la feria de Turre. Claramente por el contenido del citado documento es una resolución administrativa, definida en el fundamento jurídico anterior, por mucho que la acusada la llame nota informativa, pues en ella se decide la no instalación del puesto de dulces en la feria solicitada por el denunciante tras una petición de éste al Ayuntamiento. De hecho así lo expresa en su párrafo cuarto donde dice 'lamento mucho esta toma de decisión'.

D. Cornelio, dijo en el plenario que en el 2016 y 2017 él ya personalmente había tenido licencias para el puesto y esas licencias por costumbre era la Policía Local la que repartía los sitios, que él iba al Registro y presentaba la documentación, hacía el pago y la Policía Local te daba la licencia

Relato el denunciante que 'en el año 2018 recibe una llamada del Policía Local y le dice que había problemas ese año para darle la ubicación que no habían cedido los sitios de costumbre y habían decidido de cada cosa un puesto y como en el pueblo había una familia gitana que tenía dulces a él no se lo iban a dar, esta familia gitana, como el Ayuntamiento no tiene un pliego de condiciones no sabe lo que piden como pasa en otros Ayuntamientos que si sabe la documentación que piden, en Turre no se sabe, parece ser que se concedían por la costumbre y la antigüedad, y antigüedad no tenían más que él. Todo esto se lo dicen por teléfono y él aún no había solicitado el puesto en sí, recibe llamada del policía y vio que había problemas y asistió al Ayuntamiento para hablar con la alcaldesa para ver lo que había, le recibe la acusada en su despacho y tienen una conversación más o menos cordial pero ella sigue en su posicionamiento y él también defiende su posicionamiento, al principio estaban solo ellos dos y luego ella decidió llamar al Policía Local porque era el que llevaba lo de los puestos y ellos le decían que este año no iba a ser posible montarse en la feria porque no había espacio y había una familia gitana del pueblo que como eran de allí le iban a dar a ellos su sitio que igual que él tenía favoritismos en su pueblo pues ellos también. En todo momento no vio que hubiera ningún incidente, creía que tenía derecho a defender su trabajo y al final la palabra del Policía Local prima pero él en ningún momento se dirigió de malas maneras. Es verdad que hay una sanción que se ha recurrido y al final se ha confirmado. Presentó un escrito interesando de la alcaldesa que se le concediera el puesto, cuando sale del despacho lo primero que hace es intentar presentar un escrito en el registro pero se le niega esta posibilidad, intentó presentar la documentación del puesto pero no le dejaron'

El segundo de los requisitos del tipo del art. 404 del Código Penal, como ya se ha analizado, se refiere a que la resolución dictada sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal, no bastando como ya se ha dicho una mera ilegalidad sino que además debe existir arbitrariedad, habiéndose dictado la resolución a sabiendas de su injusticia.

Como se aprecia en el presente supuesto analizando la prueba desplegada en el acto del juicio, ha resultado acreditado que no existía normativa municipal específica que regulara la actividad. Así lo manifestaron la acusada y prácticamente todos los testigos que comparecieron al juicio. El que más detalladamente explicó el procedimiento que se seguía para la concesión de los puestos fue el Jefe de la Policía Local de Turre con número NUM002 que manifestó en el acto del juicio que 'la Policía Local en los 16 años que lleva trabajando es la que se encarga de los puestos de la feria, cogen el listado de los años anteriores y llaman a los feriantes y se les pregunta si se van a colocar los puestos y entonces hacen el croquis donde se van a colocar. Ese año por tema de seguridad vial iban a hacer una reubicación y llamó a los feriantes y se lo comentó y todos los feriantes le dijeron que ningún problema, menos el denunciante que llegó al Ayuntamiento increpando y amenazando y subió al despacho de la alcaldesa, por teléfono le dijo solo que estaba estudiando la reubicación no que se le fuese a cambiar, y el denunciante le dijo que él se iba a colocar donde siempre y que a él no le iba a decir donde se tenía que colocar.'

En el mismo sentido la actual Secretaria Municipal DÑA. María Purificación manifestó en el acto del juicio al que acudió también como testigo, que 'a día de hoy no hay norma ni procedimiento para la asignación de los puestos de la feria en Turre, la Policial Local propone al Ayuntamiento la ubicación de los puestos, hay normativa como la Ley de comercio ambulante, y una serie de normativa y tasa fiscal para la ocupación vía publica. Se presenta la solicitud y documentación por diferentes medios, en el Registro general, telemáticamente o en cualquier otro administración para que la envíen y Policía Local informa. En 2018 puede suponer que el procedimiento viene a ser el de ahora más o menos, dice que se decide lo que propone la Policía Local pero no sabe qué criterios son los que se siguen para la adjudicación de los puestos.'

Defiende tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular que la adjudicación de los puestos se regía por costumbre y que tenía preferencia el puesto que más antigüedad tuviera. Como ya se ha afirmado los testigos que comparecieron en el acto del juicio nada aclararon respecto de los criterios que se seguían para la adjudicación de los puestos, afirmando la Secretaria Municipal que los desconoce y el Jefe de la Policía Local que 'el criterio para otorgar los puestos desde que él trabaja allí, 16 años, es que un mes antes los llaman y les consultan si van a ir, se les informa que pueden presentar la documentación y luego se les dice el sitio donde van, no es que se les vaya dando por antigüedad, si dos personas quieren el mismo puesto ya hacen una valoración, el Jefe de Policía Local, por el producto, la calidad o lo que sea...'

Como ya hemos dicho la declaración de ambos testigos, el denunciante y el Jefe de la Policía Local, es totalmente discrepante respecto del motivo por el que no se le adjudicó el puesto, afirmando en síntesis el denunciante que se había decidido la adjudicación del puesto para una familia de Turre en su detrimento y el Jefe de la Policía Local, coincidiendo con la acusada, que fue porque no estuvo de acuerdo con que se le plantease una reubicación del puesto y por ello tuvo un incidente que ambos consideran grave, ('de calado') con el Jefe de la Policía Local. La versión del denunciante sobre los motivos que llevaron a que se le denegara la instalación, en cualquier caso, ha quedado huérfana de todo elemento de prueba que pueda corroborarla.

Tampoco puede decirse que hayan quedado claramente acreditados los criterios para la adjudicación de los puestos, aludiendo el denunciante a la antigüedad y el Jefe de Policía Local a la calidad del producto, si bien este último reconoce que al menos se respeta a los que estuvieron un año antes en la feria y se les llama al siguiente para ver si quieren volver. La actual Secretaria Municipal desconoce los criterios que se siguen lo que coloca al administrado desde luego en una situación de inseguridad jurídica que, sin duda, debería resolverse, dado que la existencia de este procedimiento ha puesto de manifiesto la existencia de controversia al respecto, con la correspondiente Ordenanza Municipal que lo resolviese.

El artículo primero del Código Civil, reconoce la costumbre como fuente del derecho pero ha de tenerse en cuenta que la costumbre del lugar, desde el punto de vista procesal, es un hecho a probar, de modo que judicialmente sólo se le puede dar el valor de fuente si el hecho de su existencia como tal costumbre ha sido acreditado ( STS de 18 octubre 1999).

Así, por ejemplo la STS de 29 diciembre 1998, de la Sala de lo Contencioso-administrativo claro está, refiere respecto de la costumbre como fuente jurídica y respecto del deber, también, de los Ayuntamientos de velar por el orden público que: 'El mantenimiento del orden en la celebración de los actos en la vía pública es materia cuya competencia está atribuida al Ayuntamiento, sin que de tal competencia puedan quedar excluidos los religiosos -en la medida en que sea posible considerar como tales a los que se producen con las características indicadas (...)

Por último, se aduce la infracción del artículo 1.3.º del Código Civil, porque ese precepto considera como fuente supletoria de derecho a la acreditada costumbre que no sea contraria a la moral o al orden público, siendo así que en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia se reconoce expresamente la consolidación, como costumbre establecida, de la participación en la procesión a realizar el Domingo de Resurrección en honor a la Virgen del Rosario de diversos miembros masculinos de la familia promotora del recurso contencioso, participación que consistía fundamentalmente en portar la bandera blanca y en abrir la Granada, siendo precisamente esta última intervención la que ha sido alterada por el acuerdo municipal combatido.

El valor de la costumbre en el campo del Derecho Administrativo ha sido, y es, objeto de controversia; pero en todo caso está fuera de duda que su eficacia como fuente de derecho, y en concreto como motivo de casación, es reducido, aparte de aquellos supuestos en los que se admite normativamente su aplicación, o de que ésta no haya de contravenir el bloque de la legalidad vigente. Así el artículo 75.2 del Texto Refundido 18 abril 1986 ( RCL 19861238, 2271 y 3551) atribuye a la costumbre un valor prevalente sobre las Ordenanzas Locales en materia de aprovechamiento y disfrute de bienes comunales que ha sido recogido en algunas resoluciones de esta misma Sala, entre las que cabe destacar la de 10 julio 1989, en la que no se deja de subrayar que el alcance que en un determinado campo pueda alcanzar la costumbre alegada no puede excluir la aplicabilidad del resto del ordenamiento jurídico. También la Sentencia de 28 abril 1992 se apoya parcialmente en el valor de la costumbre como fuente de Derecho, si bien en aquel caso su aplicación aparecía invocada, como tradición, en las Ordenanzas Municipales.

Lo que ha de quedar firmemente establecido, no obstante, es que la alegación de un uso inveterado, aunque pueda haber llegado a merecer la consideración de costumbre acreditada, no puede contravenir lo dispuesto en la Ley. Ya ha quedado sentado en párrafos anteriores que la decisión municipal de sustituir el ejercicio exclusivo del derecho a abrir la Granada en un momento álgido de la procesión que discurre por una vía pública municipal, acordando que esa facultad se distribuya por sorteo entre los vecinos, obedece fundamentalmente al comprensible deseo de evitar las alteraciones del orden que se han venido produciendo y cuya guarda y mantenimiento es misión municipal, como lo es también la regulación de la circulación sin trabas de personas y vehículos en dichos espacios.'

Conforme a esta interpretación se puede concluir que aún en el caso de que entendiéramos acreditada la costumbre como norma que rige el proceso de adjudicación de los puestos de la feria y que el criterio determinante es la antigüedad de los puestos, la salvaguarda del orden público podría justificar, incluso en el ámbito contencioso-administrativo, la actuación municipal contraria a la misma.

TERCERO.-Si como se ha dicho ya resulta muy dudoso en este caso hablar de una resolución administrativa contraria al ordenamiento jurídico, menos aún podemos hablar de que se trate de una resolución arbitraria y dictada 'a sabiendas' de su injusticia.

Tal y como se recoge en la resolución judicial de nuestro Alto Tribunal, citada en último lugar en el fundamento jurídico anterior, dictada insistimos en el orden contencioso-administrativo, que no penal, resulta claro que el mantenimiento del orden público es misión municipal y es éste, y no otro, el motivo en el que se basa la decisión adoptada en la resolución presuntamente prevaricadora. Se puede considerar que el motivo, que la justificación, es más o menos ajustada a derecho, se puede defender otra interpretación diferente, y es posible incluso que no sea acertada, pero lo que sí que resulta claro es que en ningún caso puede decirse de ella que no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, que carece de una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o que desde el punto de vista objetivo, no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos.

Resultó plenamente acreditado que el denunciante tuvo una discusión con el Jefe de la Policía Local en presencia de la acusada en su despacho en el Ayuntamiento de Turre, así lo relataron tanto la acusada como el Jefe de la Policía Local,que manifestó en el plenario que 'la alcaldesa le llamó ese día a su despacho y él le explicó que lo había llamado (al denunciante) para la re-estructuración de los puestos y se puso a increparlo y llegó a decirle pistolitas pégame un tiro y él le dijo a la alcaldesa que el temía un altercado con él que al tener a cargo la Jefatura su miedo era el tema de seguridad y que le increpara a él en la feria.'

Añadió que 'formuló denuncia contra este hombre por la Ley de Seguridad Ciudadana, (obra al folio 108 y ss), él presentó alegaciones en el expediente y sabe que pagó la sanción.'Así como que 'antes del día del altercado con la alcaldesa pasó antes por la Jefatura y tuvo un altercado con él en la Jefatura. Dice que como responsable de la seguridad por lo que vivió allí valoró que podía plantearle un altercado en la feria, por lo que hizo en la Jefatura y luego en Alcaldía. El motivo de la reubicación del puesto, fue la seguridad del tráfico y el motivo para denegarle la instalación fue por el incidente de seguridad. Para él fue muy violento el altercado, pegó un palmetazo encima de la mesa.'

Igualmente, consta acreditado de la documentación presentada en el acto de la vista por la defensa que la citada conducta del Sr. Cornelio ha sido objeto de sanción, dictándose resolución por la Subdelegación del Gobierno de Almería en fecha de 23 de Septiembre de 2.019 por la que se le impuso una multa de 150 euros por la infracción tipificada en el art. 37.4 de la LO 4/2015 de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana, por falta de respeto y consideración a un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones. La citada resolución ha sido confirmada en alzada por resolución de fecha 1 de julio de 2.020.

Por todo ello, es necesario concluir que la resolución dictada por la acusada en fecha de 20 de septiembre de 2.018 no permitiendo la instalación de puesto de dulces del denunciando en tanto que se funda en evitar incidentes de 'calado' como el protagonizado en su despacho ante la acusada y el Jefe de la Policía Local, pese a que pueda ser discutida y no ajustada a derecho, pues existen dudas sobre si se adapta a la normativa municipal, lo que sin duda resulta descartado es que no sea explicable desde el punto de vista jurídico pues cabe interpretarla basándose en la función municipal de salvaguardar el orden público. Ello no quiere decir que no pueda ser recurrible en vía contencioso-administativa y que pueda incluso entenderse que exista un error en su fundamentación jurídica porque pueda interpretarse que la conducta del Sr. Cornelio que ha sido objeto de sanción, no pueda entenderse de suficiente entidad para interpretar que la instalación de su puesto en la feria supusiera un riesgo para el orden público. Lo que queda fuera de toda duda es que el Jefe de la Policía Local informó a la acusada en el sentido de que la instalación de su puesto podía plantear problemas de seguridad en la feria y, en definitiva, que el orden público en la feria del pueblo podía verse comprometido, y la acusada decidió en base al citado informe denegar la instalación del puesto. No tratándose de una resolución arbitraria y que obedezca tan solo a su propia voluntad no podemos considerarla como una conducta prevaricadora.

En las circunstancias expuestas no se puede sostener, como pretenden las acusaciones, que la acusada trató de imponer su caprichosa o arbitraria voluntad en perjuicio del interés público. Recuperando las pautas de interpretación más arriba resumidas, podemos afirmar que la contradicción con el derecho que puede suponer la negativa de la acusada a la instalación del puesto de dulces del denunciante no es de una entidad tal que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.

Por todo ello no cabe sino concluir que los hechos no encajan en el art. 404Código Penal.

CUARTO.-Procede por lo expuesto emitir un pronunciamiento absolutorio para la acusada. En ausencia de petición en otro sentido debidamente deducida en conclusiones definitivas, deben ser declaradas sin más de oficio las costas procesales por aplicación de los art. 240.1LECR y 123 CP.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Fátima del delito de prevaricación por el que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.