Sentencia Penal Nº 366/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 818/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000818/2016

NIG: 3501643220140025105

Resolución:Sentencia 000366/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000157/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Ruth Monica Perez Valentin Maria Del Mar Montesdeoca Calderin

Apelante Gabino Natalia Santiago Segura Silvia Marrero Aguiar

SENTENCIA

Iltmos. Sres/a.

PRESIDENTE:

DON MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS/A:

DON PEDRO JOAQUÍN HERRERA PUENTES (Ponente)

DOÑA INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de Octubre de 2016

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, el presente Rollo nº 818/16, procedente de los autos de Procedimiento Abreviado nº 67/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. Cuatro de Las Palmas por un delito de lesiones imprudentes, contra Don Gabino , quien actúa representado por la Procuradora Doña Silvia Marrero Aguiar y defendido por la Letrada Doña Natalia Santiago Segura; siendo parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de Doña Ruth , quien actúa en su nombre y en el nombre de su hijo menor Carlos Francisco , quien actúa representada por la Procuradora Doña María del Mar Montesdeoca Calderín y asistida de la letrada Doña Mónica Pérez Valentín; y, como responsable civil subsidiario el Servicio Canario de Salud; pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado con fecha 17 de Junio de 2016 , habiendo sido designado ponente el magistrado de esta Sala Don PEDRO JOAQUÍN HERRERA PUENTES.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Gabino , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones cometidas por imprudencia profesional grave, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, previsto y penado en el artículo 152.1.3 º y 3 del Código Penal , a las penas de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica durante un año. Se impone al acusado el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Del mismo modo debo condenar y condeno a D. Gabino a indemnizar a Carlos Francisco , representado por su madre Dª. Ruth en la cantidad de 7.043,80 euros por las lesiones sufridas. Dicha suma se incrementará, en caso de que no se abone voluntariamente, con el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Del pago de esta indemnización responderá subsidiariamente el Servicio Canario de Salud.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado antes mentado con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la representación de la Acusación Particular a la estimación del recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista solicitada, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

UNICO.- Queda probado y así se declara expresamente que el día 8 de enero de 2014, sobre las 8;49 horas, D. Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba prestando funciones de médico del servicio de urgencias en el Centro de Salud DIRECCION000 de Las Palmas de Gran Canaria, perteneciente al Servicio Canario de Salud, cuando atendió al menor de once años Carlos Francisco , que fue llevado por su madre, Doña Ruth , debido a un fuerte dolor en el testículo izquierdo que había empezado esa mañana, presentando como síntomas dolor, edema, induración y aumento de volumen del testículo izquierdo, el cual se mostraba muy doloroso a la palpación y percusión. Tales síntomas eran compatibles con una torsión testicular, dolencia que exigía tratamiento quirúrgico urgente e inmediato, ante la probable pédida de vitalidad del testículo, que obligaría a su extirpación. Sin embargo el acusado, que por su profesión debía conocer estas circunstancias y la actuación a seguir, en lugar de remitir rápidamente al menor al servicio de urgencias del Hospital Materno Infantil de esta capital para que se procediese a intervenirle quirúrgicamente, se limitó a decirle a su madre que pidiera hora con su pediatra para que lo viera ese día, sin asegurarse siquiera de que dicho especialista lo examinara de inmediato. El paciente fue examinado por el pediatra del Centro de Salud a las 16:24 horas de ese día, quien de inmediato lo derivó urgentemente al mencionado centro hospitalario, donde fue intervenido quirúrgicamente sobre las 20:24 horas, tras diagnosticarle el cirujano una torsión testicular izquierda con ausencia de registro o circulación en el testículo y epidídimo izquierdos, por lo que se procedió a la extirpación de aquél

Como consecuencia de estos hechos, Carlos Francisco permaneció incapacitado para sus ocupaciones habituales durante 40 días, quedándole como secuela un perjuicio estético ligero alto, por la extirpación del citado testículo.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado contra la sentencia condenatoria se basa en:

1º.- Error en la valoración de la prueba, manifiesta a este respecto su disconformidad con la llevada a cabo por el Magistrado Juez de lo penal y en tal sentido además señala una serie de modificaciones que ha de hacerse en el relato de hechos probados.

2º.- Considera también en el relato fáctico se recoge alguna frase que pued dar lugar a una predeterminación del fallo. Resaltando en cuanto a la prueba pericial forense que el técnico que la práctica comete algún exceso en sus manifestaciones.

3º.- Inexistencia de prueba que desvirtué la presunción de inocencia, destacando a a este respecto que no existe por parte del acusado abandono del deber de cuidado.

4º.- Finalmente concluye que en ningún caso cabría catalogar la actuación de imprudencia grave.

Por todo ello, interesa la revocación de la condena y la absolución del acusado, y, en su caso, y de manera subsidiaria se considere la imprudencia como menos grave y por tanto se incardine en la falta vigente en el momento d eocrrir los hechos del extinto art. 621 del C. Penal , con correspondencia hoy en el art. 152.2 del citado texto legal .

El Ministerio Fiscal y la Acusación particular interesan la confirmación de la sentencia dictada por el magistrado-Juez de lo Penal.

SEGUNDO.- Así planteados los términos no se de obviar que el apelante, aunque de pasada, invoca una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa reconocidos en el artículo 24 de la CE , como consecuencia de la afectación de las garantías procesales en virtud de supuestas deficiencias en la redacción de los hechos probados y la predeterminación al fallo, por lo que procede en principio examinar sucintamente las alegaciones que afectan a esta materia.

En el relato fáctico de la sentencia se describen de manera suficientemente explícita y descriptiva la conducta que es atribuida al facultativo acusado, para lo cual basta con hacer una mera lectura del factum,. Y, desde luego no se considera en modo alguno la existencia de consideraciones valorativas, que deben contenerse no el relato de hechos probados sino en la fundamentación jurídica. No se recogen acepciones jurídicas que bajo la apariencia de datos fácticos sirvan para predeterminar al fallo. No lo es la frase en la que se dice que el facultativo actuante 'se limitó a decirle a su madre que pidiera hora con su pediatra'. Esto no es más que un hecho que deriva de la prueba practicada y valoración que a tal fin se hace. Las acepciones jurídicas se contienen donde se tiene que contener, que es en los fundamentos de derecho.

En cuanto a las demás observaciones y matices que se hacen en relación al relato fáctico se han de analizar en el apartado relativo a la valoración de la prueba en el que a continuación se va a entrar.

TERCERO.- Y, pasando al principal motivo de apelación, donde prácticamente se concentran el resto de alegaciones efectuadas común, hay que decir que cuando la cuestión debatida es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías, ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran, (acusados, testigos y peritos), en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Como señala la SAP de Madrid de fecha 21/2/2011 'el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones'.

En este punto, es oportuno traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 1ª, de fecha 19 de enero de 2007 , que pone de manifiesto que 'Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Septiembre de 2.004 'debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda', y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado', siendo evidente que no ha cumplido con todo ello'.'.

CUARTO.- Llegados a ste punto, se ha de significar que atendiendo al tema que nos ocupa, no cabe analizar lo antes expuesto, sin tener presente también la doctrina jurisprudencial sobre la imprudencia y su alcance penal.

En tal sentido, se destaca reiterada y pacífica doctrina del TS, de la que un fiel reflejo la sentencia de 27/10/2009 en la que se señala que para que la imprudencia tenga relevancia penal ha de aparecer configurada, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo, (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.

A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado, (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado, (vínculo normativo o axiológico).

Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal.

Llegados a este punto, hemos de recordar que no toda negligencia causante de daños o lesiones es constitutiva de imprudencia penal, pudiendo configurar simplemente una mera culpa civil con acomodo en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo. 1902 y concordantes del Código Civil .

Para que estemos ante una imprudencia punible, es preciso que la infracción del deber objetivo de cuidado y de los factores psicológicos de imprevisión del hecho tengan suficiente entidad, superior a la culpa civil, (la cual se asienta en los últimos tiempos cada vez más en la teoría del daño desproporcionado e incluso, en algunas materias exclusivamente se pone énfasis en la obtención del resultado al que el actuante se ha comprometido). Para justificar un reproche de carácter penal o punitivo se requiere que el resultado final típico sea consecuencia directa, material y eficiente de esa negligencia, sin que incidan de forma relevante otros factores ajenos a la conducta del actuante que puedan desplazar las eventuales responsabilidades fuera del ámbito penal.

En la configuración de la imprudencia ha de partirse, desde la descomposición de sus elementos y, necesariamente, ante el vacío legal, de los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia han venido exigiendo para la punición de las conductas culposas.

Repetida y conocida es la doctrina general que el T.S. ha establecido, exigiendo para configurar las infracciones culposas los requisitos siguientes:

1º.- Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ellas todo dolo directo o eventual.

2º.- Actuación negligente o reprochable por falta de previsión, mas o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables, elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo mismo, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora.

3º.- Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convivenciales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, o en normas específicas, reguladoras o de buen gobierno de determinadas actividades, que, por fuerza de su incidencia social, han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, en cuyo escrupuloso atendimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro dimanante de las dedicaciones referidas; hallándose en la violación de tales principios o normas socioculturales o legales, la raíz del elemento de antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes, al provocarse la violación de las susodichas normas, exigentes en el deber de actuar de una forma determinada erigida en regla rectora de un sector actuacional.

4º.- Originación de un daño, temido evento mutatorio o alterador de situaciones preexistentes.

5º.- Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo, y del 'damnum' o mal sobrevenido, lo que en definitiva supone la traducción del peligro potencial entrevisto o podido prever en una consecuencia real, en un efectivo resultado lesivo. (ss. T.S. 22 de abril de 1986, 25 de marzo de 1988 y la de 12 de noviembre 1990).

La doctrina científica, por su parte, ha puesto de relieve la complejidad de alguno de los elementos mencionados, enriqueciendo su contenido con las alusiones que, según las diversas teorías, es necesario realizar a los elementos constitutivos de toda infracción: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.

Dentro de una concepción normativa de la culpa, su núcleo esencial está en la infracción del deber de cuidado que es exigible personalmente a un sujeto. A pesar de que se ha pretendido fundamentar su pertenencia tanto al tipo como a la antijuridicidad, puede ser entendido como aquél deber individual que era personalmente exigible a un sujeto, porque podía y debía realizarlo, por lo que, constituye el momento esencial del reproche culpabilistico.

Se trata, pues, de un deber de cuidado, que, sin perder de vista las pautas normativas que proporciona en estas infracciones el recurso a lo que es generalmente exigible, responde a las particularidades del individuo concreto, en la medida en que le resulta exigible una determinada conducta.

La existencia de tal deber de cuidado, para que tenga relevancia jurídico- penal, debe reflejarse en una norma objetiva de cuidado, sin la cual el delito imprudente no existe. Este requisito no puede solaparse acudiendo al recurso de la previsibilidad sobre un futuro acontecimiento, ya que, solo si se infringe la norma de cuidado, cuyo objeto es la protección y salvaguarda de los bienes jurídicos, mediante una conducta activa u omisiva, se puede afirmar la imprudencia.

La infracción del deber de cuidado debe producir un resultado lesivo, objetivamente constitutivo de un delito de los tipificados en el Código Penal, y ser la culminación de la ejecución del hecho típico y antijurídico, pero, además, debe poder ser imputado material y objetivamente a la conducta y subjetivamente al autor.

En lo que se refiere al aspecto subjetivo, la atribución del resultado exige que éste se haya producido como consecuencia de la falta del cuidado, de tal modo que, si la inobservancia de ese cuidado, por ser ineficaz o inútil, no infringe ningún deber, no se puede reprochar lo producido, es decir, no existe relación de culpabilidad entre el resultado y el hecho inicial cuando el deber de cuidado no cumple una finalidad de protección de bienes jurídicos.

Dentro de la misma vertiente subjetiva de atribución del resultado en los delitos imprudentes, es necesaria la concurrencia del elemento intelectual de la previsibilidad y del elemento técnico de la evitabilidad. La previsibilidad implica que el sujeto puede representarse de forma anticipada el resultado futuro; se trata de un conocimiento potencial sobre el curso causal de los acontecimientos así como de su significación antijurídica que la doctrina estima que concurre si el autor pudo y debió conocerlo. También de forma potencial debe conocerse la exigencia de obrar conforme al deber de cuidado.

La evitabilidad hace referencia a la posibilidad de evitar dicho resultado, lo que debe medirse tanto con las referencias técnicas relativas a lo que el sujeto era capaz de hacer en razón a sus conocimientos, como en atención a criterios de exigibilidad de la conducta.

Esa imputación subjetiva implica, pues, la exigencia de demostrar que el resultado se ha producido como consecuencia de la falta de cuidado, de la infracción del deber.

Por lo que se refiere a la atribución objetiva del resultado, viene dada por el llamado nexo o relación de causalidad, que necesariamente debe existir entre la conducta inicial, infractora del deber de cuidado, y el resultado lesivo.

Hoy día, la teoría imperante que pretende resolver el problema de determinar cuando un comportamiento activo u omisivo es causa de un resultado, es la llamada Teoría de la Imputación Objetiva, que distingue entre lo que se llama causalidad, que es el plano en el que de todas las condiciones posibles se elige aquella que, suprimida mentalmente, hace desaparecer el resultado en su forma concreta, del llamado plano de imputación del resultado, en el que hay que analizar una serie de criterios que determinan la imputación de manera objetiva, cuales son, fundamentalmente, el fin de protección de la norma , el incremento del riesgo o la adecuación.

De estos, actualmente se entiende, como principio general de imputación objetiva, el que la acción humana haya creado un riesgo jurídicamente desvalorado, y éste se haya realizado en el resultado. Para ello, hay que comprobar:

1º) que la acción ha creado un riesgo, según la teoría de la equivalencia de las condiciones, pero superando lo que la enunciación de Mill tiene de afirmar que es causa toda condición sin la cual no se hubiese producido el resultado, pues ello seria caer en el causa causati y tomándola mas, como parece que se extrae de la Sentencia y es mas correcto, desde el punto de la causalidad adecuada y efectiva a la producción del daños, estudiada desde el doble punto de vista del autor, al que cabe exigir conocimiento, o poder de conocimiento, acerca del hecho en el momento de obrar, y del juez, que, en virtud de un pronostico posterior, debe preguntarse que es lo que sabia el autor al tiempo del hecho y que cosas eran, además, cognoscibles y prevenibles, según su juicio razonable.

2º) que ese riesgo está jurídicamente desvalorizado.

3º) que se ha plasmado en la realización de un hecho típico.

De otro lado, no hay que olvidar que en algunas resoluciones, como la STS de fecha 30-11-01 , la gravedad de la imprudencia se relaciona con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo.

En otros términos, cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante, en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado es considerable, la imprudencia debe ser calificada de grave, diferenciándose del dolo eventual por la falta de conocimiento del peligro que concretamente se genera por parte del autor.

De modo análogo, la STS de 3 de diciembre de 2009 , con cita de la STS 30 de noviembre de 2001 y de la STS 13 de octubre de 2004 indica que 'para medir el carácter grave o leve de la imprudencia habrá de atenderse a la valoración social del riesgo (...) y a la peligrosidad de la conducta, por la probabilidad de la lesión del bien jurídico y la jerarquía de ese bien'. Desarrollando estos criterios, resoluciones como las SSTS de 15 de marzo de 2007 o 27 de octubre de 2009 , vinculan la determinación de la gravedad de la imprudencia con la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, que, a su vez, 'se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo).

Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración'.

En la sentencia de esta misma sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 24 de febrero de 2011 , se puso de manifiesto: '...señala la STS 26/2010, de 25 de enero , 'que la imprudencia requiere los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta' ( STS no 181/2009 )....La diferencia entre la imprudencia grave y la simple ha sido establecida por esta Sala en alguna ocasión en atención a la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta. Así, en la STS no 211/2007 , citando la STS no 2235/2001 , se decía que 'la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave'...En otros casos, sin embargo, se ha atendido más directamente a la entidad de la infracción del deber de cuidado. En la STS no 1111/2004 , se afirmaba que 'La imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado'. En la STS no 186/2009 senala, con cita de la STS 665/2004, de 30 de junio ' que el criterio fundamental para distinguir ambas clase de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido'...Y en la STS no 181/2009 , antes citada, se argumentaba que 'la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita ( SS 1082/1999, de 28 de junio ; 1111/2004, de 13 de octubre ). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo ; 966/2003, de 4 de julio ). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave o leve es el grado de reproche normativo ( SS 720/2003, de 21 de mayo ; 966/2003, de 4 de julio ; y 665/2004, de 30 de junio )'...'.

Y, respecto de le imprudencia médica la ya clásica STS de 5 de julio de 1989 nos enseña que 'existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la llamada imprudencia médica. En este sentido, hay que recordar lo siguiente: 1ª. Que por regla general, el error de diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable. 2ª. Queda también fuera del ámbito penal por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional. 3ª. Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones censurables.Por ello, y expresando la jurisprudencia una vez más la alta consideración que la ciencia y la clase médica merecen por la trascendencia individual y social de su tarea y los sacrificios, muchas veces inmensos, que su correcto ejercicio imponen, hay que poner de relieve que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la 'lex artis' conduzcan a resultados lesivos para las personas. '

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1996 : la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales'. Por lo que es preciso recordar que por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable; que queda también fuera del ámbito penal, por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional; que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones censurables'. Así, la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamiento descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la 'lex artis' conduzcan a resultados lesivos para las personas ( Sentencias de 5 de julio de 1989 , 4 de setiembre de 1991 , 8 de junio de 1994 , 29 de octubre de 1994 y 29 de febrero de 1996 )'.

Por tanto, para valorar la conducta sometida a examen, han de tenerse en cuenta los siguientes requisitos:

1) La previsión o previsibilidad del resultado no querido por el sujeto: se parte de la ausencia de dolo, voluntad o intención de producir un resultado delictivo. Estaríamos ante la imprudencia punible cuando el médico, al efectuar su intervención de forma descuidada o imprudente, ha podido prever la posibilidad de que el resultado, aún no querido, se podría producir.

2) La infracción de una norma de cuidado: en todas las profesiones existen unas normas de cuidado que consisten en la adecuación de las conductas a la profesión en concreto de que se trate.

3) Se precisa que se haya causado un resultado que sea constitutivo de infracción penal. Es el requisito que presenta mayores dificultades para constatar en un caso concreto una vez probada la relación de causalidad entre la actuación descuidada y el resultado, pues para fundamentar una responsabilidad penal es necesaria la existencia de imprudencia en la significación subjetiva y normativa que tiene la imprevisión de lo previsible en infracción de la norma de cuidado.

En conclusión, aplicando estas consideraciones generales al concreto tema de la imprudencia médica, el estado actual de la jurisprudencia podemos resumirlo en las siguientes consideraciones:

a) La no incriminación de la imprudencia en función de un error científico o del diagnóstico equivocado, cuando se hayan cumplido en el reconocimiento las de la lex artis, salvo cuando por su propia categoría y entidad cualitativa o cuantitativa resultan de extraordinaria gravedad.

b) La imprudencia ha de medirse desde la perspectiva del médico normal.

c) La determinación de la responsabilidad médica debe hacerse en contemplación de las circunstancias concretas del caso sometido a enjuiciamiento.

d) La imprudencia nace cuando el tratamiento médico y quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y omisión de los cuidados exigibles, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas y naturaleza de la lesión o enfermedad que olvidando la lex artis conduzca a resultados lesivos.

QUINTO.- Sentado lo anterior, esta Sala asume y hace suyos los irreprochables argumentos de la sentencia atacada y comparte totalmente la valoración probatoria del juzgador de instancia y conclusión fáctica alcanzada, la cual no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, sino que se estima completamente racional y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral.

La defensa pretende sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria de la jueza 'a quo'por su particular, subjetiva e interesada versión de los hechos, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero obviamente no puede prosperar pues su línea argumental no logran contrarrestar la solidez fáctica que la sentencia apelada.

El relato fáctico en cuestión se basa en la necesaria correlación que se ha de hacer en el presente caso entre el testimonio del facultativo acusado, (médico del servicio de urgencias en el centro de salud de canalejas), y los testimonios dados por el pediatra y cirujano que intervienen posteriormente. Sin dejar de lado el testimonio de la madre del menor afectado por la torsión testicular y las valoraciones y conclusiones, en modo algunos desmedidas, contenidas en el dictamen pericial emitido por el médico forense.

Respecto a este último dictamen y a efectos meramente aclaratorios conviene destacar el criterio jurisprudencial en cuanto a la valoración y alcance probatorio de los informes periciales, para ello se está a lo dispuesto en la Sentencia del TS 467/2015 de 20 Jul. 2015, Rec. 10253/2015 , de cuyo contenido se extrae lo que sigue:

'-Y en cuanto a los informes periciales, la doctrina de esta Sala (STS 182/2000, de 8-2 , 1793/2003, de 24-12 ; 299/2004, de 4-3 ,; 1200/2005, de 27-10 ; 742/2006, de 29-6 ; 1068/2007, de 20-12 ; 1148/2009, de 25-11 ; 6342/2001, de 28-6 ; mantiene que dichos informes no son en realidad documentos sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 )......Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo quedepende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental... No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ), en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

SEXTO.- Así las cosas, no cabe duda, como bien se expone en la sentencia de instancia, que el facultativo de urgencias en definitiva desarrolló y ejecutó una desacertada actuación médica en lo que a la atención del menor y posterior toma de decisión se refiere. Tal actuación deriva de la forma de proceder tras ese primer esencial examen, cuando la madre acude con su hijo menor de 11 años al servicio médico de urgencias, presentando este último como síntomas claramente detectables un fuerte y agudo dolor en su testículo izquierdo, con aumento de volumen del mismo en comparación con él no afectado.

El menor sufrió una torsión en su testículo izquierdo, de la que derivó una intervención quirúrgica tardía que dio lugar a la extirpación final de ese miembro. Sabido es que para corregir tal patología se precisa la mayoría de las veces de una cirugía, la cual debe llevarse a cabo lo antes posible, aconsejando la experiencia médica que lo más conveniente es que se ejecute dentro de las seis horas siguientes a su manifestación, para poder evitar la pérdida traumática del miembro afectado y, en su caso, mantener su funcionalidad.

La torsión testicular es una afección que es más común en el primer año de vida y al comienzo de la adolescencia, (pubertad), y no se debe olvidar que el menor afectado en este caso por la misma contaba con 11 años de edad. Edad por tanto acorde con uno de los momentos vitales en los que se puede presentar tal dolencia con más frecuencia. Igualmente, no se debe de dejar de lado los síntomas referidos, (dolor e hinchazón), los cuales además pueden ir acompañados o no de otros como son las nauseas o vómitos, aunque los ya constatados son por si relevantes para no descartar por el facultativo de urgencias, al menos como probable, el diagnostico referido. Y así, en lugar de remitir al menor de manera genérica al pediatra o al servicio de pediatría en cuestión, debió considerar la conveniencia de que se practicase de manera inmediata la ecografía doppler del testículo afectado para revisar el flujo sanguíneo y acordar que fuese, en su caso, tratado por el equipo médico competente para la práctica de la intervención correspondiente. Cierto que todo esto finalmente se práctica pero fuera de las primeras y determinantes seis horas y por remisión, no del facultativo de urgencias, sino del pediatra quien examinó al menor a primera hora de la tarde, (el menor acudió con su madre al servicio médico de urgencias por la mañana, a primera hora, y el dolor había comenzado una hora antes aproximadamente).

Resulta por tanto obvio que la tardanza en la emisión final del diagnóstico de tal dolencia fue la que determinó que fuese irremediable la extirpación quirúrgica del testículo afectado. Esta consecuencia bien pudo ser evitada, como con claridad meridiana se expone en la resolución recurrida, si el facultativo de urgencias hubiese tenido en cuenta también como posible la torsión testicular, lo cual, como se ha puesto de relieve, ante la evidencia de los síntomas, no debió en principio descartar sin más. Y conforme a ello, debió adecuar su actuar profesional a tal posibilidad y en lugar de la derivación ordinaria al pediatra, debió acordar con inmediatez la práctica de la citada prueba, (eco doppler) y, al no poder ejecutarla en en el centro donde prestaba sus funciones, (centro de salud de Canalejas), derivar a tal fin y de manera inmediata al menor a otro, (Hospital Materno Infantil), haciendo las oportunas observaciones sobre la posibilidad de que pudiese concurrir la referida dolencia, para que allí se hiciese tan necesaria prueba efectos de confirmar o no el diagnóstico probable y, en su caso, sin solución de continuidad se practicase la intervención quirúrgica, como finalmente, aunque tardíamente tuvo lugar. Su actuar imprudente queda por tanto reflejado en no haber tenido en cuenta la dolencia referida, siendo la misma probable atendiendo a los evidentes síntomas que el menor presentaba, y la generación por tal motivo de un retraso fatal en la confirmación médica de la misma, lo que determinó la imposibilidad práctica de salvar testículo izquierdo del menor, a pesar de la intervención quirúrgica practicada.

Esta Sala, con lo expuesto hasta aquí, considera lógica y coherente la convicción probatoria de la sentencia recurrida y, en consecuencia, que el actuar médico que nos ocupa choca de manera inexcusable con los principios que han de regir una correcta práctica médica y, por ende, no cabe más que entender que el proceder del facultativo en el servicio de urgencias del centro de de salud de Canalejas ha de considerarse exento del buen y común hacer exigible y por tanto negligente.

SÉPTIMO.- Ahora cabe entrar en la última parte del recurso, para analizar y delimitar el alcance de la negligencia constatada.

En tal sentido conviene destacar que para que la reacción punitiva sea legítima, ha de ser legal y funcional, esto es, útil para castigar y prevenir conductas que lesionan o ponen en intolerable peligro bienes jurídicos o principios organizativos esenciales para las personas y para la sociedad que éstas forman, cumpliendo a tal fin las exigencias propias que derivan igualmente del principio legalidad, por cuanto no es el Juez sino al legislador a quien incumbe la fijación de los tipos y las penas.

Sentado lo anterior, para valorar el alcance de la actuación negligente del profesional médico que nos ocupa, hay que partir de que los hechos acaecen antes de la entrada en vigor de reforma operada en el Código Penal por la LO 1/2015 , significando que tras la misma ha desaparecido de la esfera penal la falta de imprudencia que se tipificaba como tal en el art. 621 del C. Penal , que distinguía, en su apartado 1º, la imprudencia grave cuando se causaren algunos de los daños corporales del antiguo art. 147.2, y, en su apartado 3º, la imprudencia leve cuando se causaré un menoscabo corporal constitutivo de delito. Como delito se tipificaba en el antiguo art. 152 la imprudencia grave que generaba daños corporales encuadrables en los arts. 147.1, 149 y 150, sin olvidar su último apartado que alude expresamente a un plus punitivo que se hace derivar de la imprudencia profesional.

Ahora, y tras la reforma referida, para el caso de lesiones imprudentes el legislador deja fuera de la órbita penal las lesiones causadas por imprudencia leve y el art. 152 distingue entre imprudencia grave y menos grave. Así el antiguo art. 152, tiene hoy su correspondencia con el vigente art. 152 apartado1º, pero además crea un subtipo de imprudencia grave de rango inferior que se denomina 'menos grave', a la cual se le da entrada en el vigente art. 152.2 y cuya previsión punitiva solo se proyecta para los resultados lesivos con encaje en los arts 149 y 150, sin dedicar en tales casos ningún espacio específico a la imprudencia profesional, la cual encuentra su ámbito de aplicación solo para el caso de que la imprudencia se considere grave y no menos grave.

Por consiguiente, en el caso de que se trate de hechos anteriores a la entrada en vigor de la reforma, cuando la imprudencia no se considere grave sino menos grave y suponga la causación de una lesión de los arts 149 o 150, esta cuestión ha de resolverse mediante la aplicación del precepto penal más favorable , ( art. 2.2 del C. penal ). La anterior legislación distinguía entre imprudencia grave y leve, sin mencionar la menos grave, lo que nos lleva a considerar que esta última es una derivación de la grave que ahora se gradúa en dos distintos niveles, por lo que sí se estima que concurre el segundo nivel, es decir, el menos grave, será de aplicación, aunque los hechos en cuestión se produjesen con anterioridad a la entrada en vigor de la Lo 1/2015, lo dispuesto en el vigente art. 152.2, siempre y cuando lo permita el resultado lesivo a tener en cuenta, pues si el resultado fuese del previsto en el art. 147, aunque sea del apartado primero , quedaría tal situación fuera de la órbita penal.

Dicho esto, y centrando la cuestión al caso concreto que nos ocupa, resulta que la mecánica comisiva que se relata hace que se produzca de manera irremediable un resultado lesivo. La probabilidad de producción de tal resultado pudo reducirse ostensiblemente de haberse diagnosticado con la antelación suficiente la dolencia que lo provoca y se hubiese llevado a cabo el necesario tratamiento dentro de las seis horas siguientes al inicio del dolor. Esa pérdida del testículo izquierdo se considera en la sentencia de instancia de miembro no principal, (consecuencia lesiva que se recoege en el citado art. 150), lo cual en esta alzada no se discute y resulta además avalado por la pervivencia de la funcionalidad reproductora gracias a la existencia del otro testículo, el cual en modo alguno se ve afectado y está plenamente operativo. (ver a tal fin entre otras la STS 1300/2004, de 16 de Noviembre ).

Llegados a este extremo nos queda por determinar la importancia que se ha de dar a la imprudencia cometida, para lo cual resulta de relevancia lo hasta aquí expuesto. Y ello, nos lleva a diferir de lo establecido en la sentencia de instancia y entender que la imprudencia del médico actuante no tiene la consideración de grave. Ello es así, dado que el hecho de no tener en cuenta un posible diagnóstico, viable a la vista de los síntomas presentados por el paciente, determina, por la posterior tardanza en practicar una necesaria intervención quirúrgica, la pérdida de un miembro no principal. Consecuencia esta última que no hubiese quedado totalmente descartada de actuar en el debido y concreto momento, si bien dicha probabilidad lesiva se hubiese visto reducida sensiblemente. Así, se entiende por esta Sala que la imprudencia y responsabilidad del facultativo resulta clara, pero sin alcanzar el nivel de gravedad dado en la sentencia, quedando relegada a ese nivel inferior de gravedad que ahora por el Código penal se denomina menos grave. No se ha de perder de vista que el facultativo actuante tuvo en cuenta otros posibles diagnósticos también probables y que derivó al pediatra por la vía ordinaria al menor.

Así pues, teniendo en cuanta cuanto antecede y aunque se trate de hechos anteriores a la entrada en vigor de la LO lo 1/15, cabe encuadrar la imprudencia del facultativo en cuestión en el vigente art. 152.2 , por conllevar la pérdida de un miembro no principal.

OCTAVO.- Conforme a la consideración que se ha hecho en el anterior fundamento. Procede ahora dejar sin efecto la pena de privación de libertad e inhabilitaciones esp0eciales impuestas, en especial la inhabilitación para el ejercicio de la profesión, (este plus punitivo, como se ha dicho, no se contempla expresamente para la imprudencia menos grave cometida por profesional), para en su lugar condenar al responsable con una pena de cinco meses multa, a razón de una cuota diaria de 15 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, ( art. 53 del C. penal ).

Se mantiene inalterable el pronunciamiento acerca de la responsabilidad civil, quantum y extensión, al no ser expresamente discutido.

NOVENO.- Al derivarse de todo cuanto antecede una estimación del recurso de apelación, no procede hacer una expresa imposición de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación respectivamente interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de Junio de 2016 , quedando el pronunciamiento condenatorio como sigue:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Gabino , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones cometidas por imprudencia profesional menos grave, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, previsto y penado en el artículo 152.2 del vigente Código Penal , a la pena de multa de cinco meses, a razón de una cuota diaria de 15 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Se impone al acusado el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Del mismo modo debo condenar y condeno a D. Gabino a indemnizar a Carlos Francisco , representado por su madre Dª. Ruth en la cantidad de 7.043,80 euros por las lesiones sufridas. Dicha suma se incrementará, en caso de que no se abone voluntariamente, con el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Del pago de esta indemnización responderá subsidiariamente el Servicio Canario de Salud.

No cabe hacer expresa imposición de las costas de esta alzada

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.