Sentencia Penal Nº 366/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 74/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación por Delito Leve nº 74/19-F.
Procedimiento de Juicio por Delito Leve nº 627/2018.
Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona.
SENTENCIA nº /2019.
En la ciudad de Barcelona, a doce de junio de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey de España, visto en esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de
Barcelona constituido en Tribunal unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo Díez Noval, el Rollo de
Apelación núm. 74/19-F, correspondiente al Juicio por Delito Leve nº 627/2018 del Juzgado de Instrucción nº
2 de Barcelona , por un supuesto delito leve de usurpación, en el que son partes, en calidad de apelante, doña
Inés , siendo apelados el Ministerio Fiscal y la entidad 'Servicios Interactivos Dietzen, S.L.'

Antecedentes

PRIMERO. En fecha cinco de febrero de 2019 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona, en su Juicio por Delito Leve nº 627/2018, dictó sentencia cuyo fallo dispone: 'Que debo condenar y condeno a Inés como autora responsable de un delito leve de Usurpación de Inmueble, a la pena de tres meses multa a razón de cuatro €/día, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no pagadas y costas. Y al desalojo del Inmueble sito en CALLE000 , número NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 de Barcelona en el plazo máximo de un mes.'

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación doña Inés , asistida por la letrada doña Meritxell Valls Oliver. Admitido tal recurso en ambos efectos, se dio traslado a las demás partes, habiendo sido impugnado por el Fiscal y por la entidad 'Servicios Interactivos Dietzen, S.L.', representada por el procurador don Antonio Cortada García. Seguidamente, los autos fueron elevados a esta Audiencia, en la que tuvieron entrada el día 24 de mayo del año en curso. Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites, no estimándose necesaria la celebración de vista.



TERCERO. Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y mantienen los hechos probados consignados en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO. La defensa de doña Mina Abor impugna la sentencia que le condena como autora de un delito de usurpación. Los dos motivos en que se desgrana el recurso denuncian una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la apreciación y valoración de la prueba. Con todo, en el desarrollo de ambos enunciados se alega también falta de motivación de la sentencia condenatoria e inexistencia de dolo y se invoca el principio de intervención mínima del Derecho Penal.



SEGUNDO. El art. 245.2 del Código Penal dispone: 'El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.' Como se ha venido significando en previas resoluciones de esta Sección (v. gr. sentencias del 13 de junio de 2013 u ocho de julio de 2014 ), el artículo 245.2 CP castiga con pena de multa de tres a seis meses a quien 'ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular.' Esta figura de delito ha sido controvertida por quienes consideran que el nuevo precepto infringe el principio jurídico penal de intervención mínima, entendiendo además que el problema de la ocupación podría resolverse por la vía de las acciones civiles de recuperación urgente de la posesión y las acciones reguladas en la LAU. La sentencia del Tribunal Supremo num. 1318/2004, de 15 de noviembre , señala que el referido tipo de delito se introdujo en el Código Penal de 1995 para sancionar las conductas de los llamados 'ocupas', sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante 'violencia o intimidación'; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga 'sin autorización debida' y 'tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo' ( art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 145.2, ha de realizarse 'contra la voluntad de su titular'.

La sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial del cuatro de julio de 2012 recuerda que el art. 245.2 del Código Penal 'introduce una nueva figura penal de ocupación de inmueble, vivienda o edificio ajenos, fundamentalmente con la intención de dar respuestas al fenómeno de los 'ocupas', que fundamentalmente se proyecta sobre edificios vacíos y, en primer término, sobre viviendas en dicha situación, siendo acompañado con frecuencia por una actitud de rebeldía en la que se unen el desprecio a la propiedad ajena y la irrelevancia de toda norma.

La doctrina entiende que de la lectura del precepto cabe deducir tres elementos característicos: a) que se trate de inmuebles ajenos, no debiendo de entenderse por tales los totalmente abandonados; b) que alguien disponga del derecho para autorizar la ocupación o que ésta contradiga una prohibición; y c) finalmente, que no es necesario obtener un provecho económico determinable, si bien el requisito de una cierta permanencia en la ocupación parece obligado, para excluir del tipo las simples perturbaciones posesorias con escaso contenido antijurídico ( STS. de 4/10/1982 ), y ello en atención a la supresión, desde el Anteproyecto de 1992, del verbo 'penetrar' que la Propuesta de 1983 recogía junto al verbo 'ocupar', siendo de reseñar que la proyección temporal del verbo 'ocupar' supera a la del verbo 'penetrar' o al término 'introducirse'. Estando jueces y tribunales sujetos al principio de legalidad, acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo del artículo 245. 2 del Código Penal , ha de ser éste aplicado.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 800/2014, de 14 de noviembre , declara: 'La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.' En todo caso, estando jueces y tribunales sujetos al principio de legalidad, acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo del artículo 245. 2 del Código Penal , ha de ser éste aplicado. El principio de intervención mínima del Derecho Penal, el 'reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal '( STS nº 105/2017, de 25 de febrero ).



TERCERO. Desde las premisas expuestas, el motivo ha de ser desestimado, por los mismos razonamientos que detalladamente se exponen en la sentencia apelada, de forma extensa y exhaustiva, desmintiendo la falta de motivación que le achaca la recurrente.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras), respaldada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional (s . de 12 de diciembre de 1989), es el juzgador de instancia quien ha tenido en contacto directo con las fuentes de prueba y quien, en consecuencia, se halla en la mejor disposición para valorar las pruebas de carácter personal, lo que supone que, como regla general, se deba aceptar la ponderación que de su credibilidad haya efectuado, siempre que no se muestre como claramente errónea o contraria a las normas de la lógica y la experiencia.

Desde esta perspectiva, la magistrada a quo ha conferido credibilidad a la denunciante, al estar validada por otras pruebas complementarias, como la declaración testifical de uno de los agentes el Cos de Mossos d#Esquadra que se personaron en el lugar de los hechos y la de un vecino, que ponen de manifiesto que a los muy pocos días de que el inquilino que llevaba años en la casa dejara la vivienda esta fue ocupada por la denunciada y su familia. Por lo que respecta a la alegación de esta, de que pagó 3.000 euros a una persona no identificada que se la alquiló por 500 euros al mes, no es en absoluto creíble, no solo por la falta de documentación del contrato, o identificación de la supuesta arrendadora, o del pago de alguna de las cantidades referidas, sino por el escasísimo tiempo transcurrido entre la marcha del inquilino y la ocupación y por la falta de medios que aduce la denunciada, poco compatible con los abonos que afirma. Pero, en todo caso, es irrelevante que terceras personas estafaran a la denunciada, porque lo cierto es que esta es conocedora desde que fue denunciada el dos de noviembre de 2018 que hay un titular del inmueble que se opone a su permanencia en él y, a pesar de todo, a día de hoy sigue en su interior, negándose a desalojarlo.

La concurrencia de los elementos típicos del delito descrito en el art. 245.2 del Código Penal se hace evidente desde el momento en que el denunciada conoce, o tiene motivos para conocer, la existencia de una propiedad contraria a la ocupación y, sin embargo, se mantiene en la posesión de la vivienda, sin satisfacer cantidad alguna, situación que, salvo cambios recientes no reflejados en la causa, persiste en la actualidad. Por lo expuesto, hay prueba de cargo suficiente a los efectos de los arts. 24 de la Constitución Española y 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para fundar la sentencia condenatoria, dado el encaje de los hechos en la descripción ofrecida por el art. 245.2 del Código Penal .



CUARTO. La existencia de otros motivos para no desalojar la vivienda quedan al margen de la concurrencia de los elementos del tipo, pudiendo configurar, de quedar acreditados, una causa de justificación, particularmente, el estado de necesidad previsto en el art. 20.5ª, del Código Penal . Pero esta situación, exige que quien la alega acredite cumplidamente que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también que haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito ( SSTS de 23 de junio de 2003 , 11 de junio de 2013 ó 29 de abril de 2015 ). No es este el supuesto, porque no consta que la sra. Inés haya acudido a los servicios sociales y, por otra parte, de sus propias manifestaciones se desprende que está en condiciones de abonar 500 euros al mes de alquiler, cantidad con la cual sin duda podría cuando menos subarrendar una habitación.



QUINTO. Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, sin que se aprecien motivos para efectuar una expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas aplicables,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Inés contra la sentencia dictada en fecha cinco de febrero de 2019 por el Juzgado de Instrucción nº Dos de los de Barcelona , en autos Juicio por Delito Leve nº 627/2018, sentencia que se confirma en su integridad. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.