Sentencia Penal Nº 368/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 16/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo Apelación Penal Rápido nº 16/17
Procedimiento: Juicio Rápido nº 38/2016
Juzgado: Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona
Magistrados
Susana Calvo González (Presidenta)
María Espiau Benedicto
Ignacio Echeverría Albacar
S E N T E N C I A NÚM. 368/2017
En Tarragona a 19 de julio de 2017
Ha sido tramitado ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los recursos de apelación
interpuestos por la representación procesal de Fiatc Mutua Seguros y Reaseguros a prima fija por un lado, y
por la representación procesal del acusado Everardo , contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2016
aclarada por auto de 17 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en el
Procedimiento Juicio Rápido nº 38/2016 , en el que consta como acusado el Sr. Everardo , como responsable
civil Fiatc Mutua de Seguros y como acusación particular los Sres. Isidro y Guillermo , con intervención
del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes 'Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que, en fecha 8 de septiembre de 2916, sobre las 02:15 horas, el acusado Everardo conducía el vehículo de su propiedad marca FIAT modelo DOBLO matrícula ....YYN por la Avenida República Argentina de la localidad de Segur de Calafell (Tarragona) y, por causa de haber ingerido bebidas alcohólicas que mermaban sus facultades para la conducción, perdió el control del vehículo y colisionó contra dos vehículos estacionados, ocasionando daños al vehículo marca CITROËN modelo Xantia matrícula R....RD propiedad de Isidro y al vehículo marca FIAT modelo PUNTO matrícula UY...WF propiedad de Guillermo . Los agentes de la Policía Local acudieron al lugar y constataron que el acusado presentaba como síntomas halitosis alcohólica, variaciones de comportamiento, excitación y reiteración en el habla, siendo requerido para la práctica de la prueba de alcoholemia, dando como resultado 0'61mg/l la primera y 0'64mg/l la segunda.

El vehículo del perjudicado Isidro , que reclama, sufrió daños por valor de 3.576'99€, si bien su valor venal es de 438'00€. Dicho perjudicado, que necesita el vehículo para sus necesidades familiares, adquirió un nuevo vehículo de similares características mediante la solicitud de un préstamo bancario por importe de 2.934'54€.

El vehículo propiedad de Guillermo , quien también reclama, Guillermo sufrió daños pericialmente tasados en 4.884'04€. Habida cuenta que dicho perjudicado es autónomo y necesita el vehículo para su trabajo diario, hubo de alquilar un vehículo por un importe de 72'44€ y, además, dejó de ganar unos ingresos estimados en 734'02€ durante los días en que no pudo utilizar su vehículo.

El acusado estaba incurso en pena de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores hasta el día 5 de julio de 2017 por haber sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 5/7/2016 del Juzgado de lo Penal número 2 de Tarragona en el juicio rápido 22/16, ejecutoria 269/16, por un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del Código Penal .'

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (aclarado por auto de 17 de noviembre de 2016 ): 1.- Que debo CONDENAR y CONDENO a Everardo , nacido el NUM000 /1983 en Calafell, hijo de Loreto , con DNI número NUM001 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, cuyas demás circunstancias ya constan en la causa, por un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL POR CONDUCCIÓN BAJO EL INFLUJO DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS del artículo 379.2 del Código Penal en concurso ideal con un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL POR CONDUCCIÓN SIN PERMISO O LICENCIA del artículo 384.2 del Código Penal , CONCURRIENDO LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA del artículo 22.8 del Código Penal respecto del primero y la ATENUANTE ANALÓGICA DE EMBRIAGUEZ del artículo 21.7, en relación con el artículo 21.1 y 20.2 del Código Penal respecto del segundo, a la pena de DOCE MESES (12) DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS (6'00€) , con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa del artículo 53 del Código Penal , y a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de TRES AÑOS (3) , así como al pago de las costas procesales.

2.- Que debo CONDENAR y CONDENO a Everardo , y a la entidad FIATC MUTUA DE SEGUROS y REASEGUROS SA , como responsable civil directa, a que conjunta y solidariamente indemnicen, en concepto de responsabilidad civil, en los siguientes términos: En la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS con CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (2.934'54€) a Isidro ,por los daños y perjuicios ocasionados.

En la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA EUROS con CINCUENTA CÉNTIMOS (5.690'50€) a Guillermo , por el lucro cesante, los daños ocasionados y los gastos habidos Al pago de los intereses sobre las anteriores cantidades en el modo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme al artículo 47 del Código Penal , se declara la pérdida definitiva de la vigencia del permiso de conducción de Everardo .'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la el acusado y la responsable civil, fundamentándolo en los motivos que constan en sendos escritos articulando el recurso.



CUARTO.- Admitidos los recursos y dado traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de las acusaciones particulares se opusieron a los mismos, interesando la confirmación de la sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se admiten los de la sentencia de instancia que son sustituidos por los siguientes: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que, en fecha 8 de septiembre de 2916, sobre las 02:15 horas, el acusado Everardo conducía el vehículo de su propiedad marca FIAT modelo DOBLO matrícula ....YYN por la Avenida República Argentina de la localidad de Segur de Calafell (Tarragona) y, por causa de haber ingerido bebidas alcohólicas que mermaban sus facultades para la conducción, perdió el control del vehículo y colisionó contra dos vehículos estacionados, ocasionando daños al vehículo marca CITROËN modelo Xantia matrícula R....RD propiedad de Isidro y al vehículo marca FIAT modelo PUNTO matrícula UY...WF propiedad de Guillermo . Los agentes de la Policía Local acudieron al lugar y constataron que el acusado presentaba como síntomas halitosis alcohólica, variaciones de comportamiento, excitación y reiteración en el habla, siendo requerido para la práctica de la prueba de alcoholemia, dando como resultado 0'61mg/l la primera y 0'64mg/l la segunda.

El vehículo de Isidro , que reclama, sufrió daños valorados en 3.576,99 €, adquiriendo el perjudicado un nuevo vehículo de similares características que tuvo un coste de 2.700 euros incluidos 100 euros de gastos de cambio de titularidad, entregando 300 € a cuenta al concesionario en concepto de paga y señal así como el vehículo siniestrado que fue valorado en 300 €, solicitando para hacer frente a dicho pago un préstamo bancario por importe de 2.700 €, viniendo obligado a abonar la cantidad de 534,54 € en concepto de intereses de dicho préstamo.

El vehículo propiedad de Guillermo , quien también reclama, sufrió daños pericialmente tasados en 4.884'04 €. Habida cuenta que dicho perjudicado es autónomo y necesita el vehículo para su trabajo diario, hubo de alquilar un vehículo por un importe de 72'44€.

El acusado estaba incurso en pena de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores hasta el día 5 de julio de 2017 por haber sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 5/7/2016 del Juzgado de lo Penal número 2 de Tarragona en el juicio rápido 22/16, ejecutoria 269/16, por un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del Código Penal .'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de Fiatc Mutua Seguros y Reaseguros a prima fija argumenta en primer lugar, la concurrencia de error en la valoración de la prueba, considerando que no existe prueba periférica que sostenga las declaraciones del perjudicado en cuanto a la magnitud del daño, considerando que la documental que acompaña la declaración de los perjudicados es insuficientes. La sentencia de instancia obvia que el peritaje realizado por el Sr. Constantino valora los vehículos siniestrados en 340 y 438 euros, siendo su valor de mercado 700 y 800 euros respectivamente, teniendo en cuenta no solo el valor por fecha de matriculación, sino que también la depreciación que se le aplica a los bienes por el uso y el paso del tiempo. En el caso del Sr. Isidro el importe de 2.934,54 euros resulta desorbitado en comparación con el valor real o el valor de mercado. El documento que presentó este en la vista para acreditar la solicitud de un préstamo está a nombre de su esposa Sra. Penélope . La documental aportada en el trámite de conclusiones por la defensa de este refiere que un vehículo en condiciones similares en el mercado está valorado en 1.300 euros su compra. En el caso del Sr. Guillermo el importe del presupuesto es desorbitado, 6.277,44 euros, en comparación de la valoración de los daños realizada por el perito 4.884,04 euros y el valor real del mismo, 340 euros, siendo además que el mismo refirió en su declaración que se sentiría resarcido con otro vehículo de las mismas características, por lo tanto del mismo valor que el vehículo siniestrado y no por el valor de los daños que sería catorce veces más que el valor del vehículo. Respecto al lucro cesante, la documental aportada por el Sr. Guillermo no es suficiente para llevar a cabo una estimación objetiva del lucro cesante máxime cuando se aportan solo las facturas de agosto y septiembre y en ambos meses realiza cuatro facturas en cada uno, obviándose también que si bien no ha podido realizar grandes desplazamientos el Sr. Guillermo pudo seguir trabajando con el vehículo siniestrado. Dicho vehículo no se ha reparado por lo que solicitar la cuantía que valora el perito judicial como daños no se ajusta a derecho.

Sostiene igualmente el recurso que en ningún momento tiene en cuenta la sentencia las peticiones o manifestaciones realizadas por el Ministerio Fiscal en relación con la responsabilidad civil, únicamente siendo tenidas en cuenta respecto a la pena a imponer al Sr. Everardo . Entiende que existe un déficit de justificación para acreditar la existencia de daños y perjuicios y lucro cesante, no pudiendo declarase probado que el Sr.

Everardo haya causado los daños y perjuicios y lucro cesante que viene sostenido por los perjudicados, la indemnización supone un enriquecimiento injusto en unos vehículos que tenían una antigüedad de 19 y 20 años, solicitando se declare una cuantía inferior.

Seguidamente señala que la resolución ha incurrido en error al fundar la responsabilidad civil, por indebida aplicación de los artículos 1902 y 1106 CC . El Sr. Isidro debe ser indemnizado por el valor venal, no por los intereses del préstamo solicitado, que lo fue por su mujer, no perjudicada en el caso y por una cuantía 300 euros superior a los daños tasados. Señala que atendiendo a que lleva a sus hijos al colegio caminando y que está en situación de desempleo como su esposa no ha tenido necesidad de un vehículo para desplazarse grandes distancias, entendiendo que no ha se ha visto perjudicado por carecer de disponibilidad de vehículo, siendo que además las visitas médicas de su hija discapacitada, fueron según el documento número 11 de dicha parte, una en el mes de agosto anterior al siniestro y otra en noviembre, con posterioridad a la adquisición del nuevo vehículo. La indemnización debe realizarse por el valor real del mismo según el art.

1902 CC ya que en caso contrario se estaría generando una situación injusta. Tras reiterar los argumentos en cuanto a la indemnización a favor del Sr. Guillermo , señala que conforme al art. 1106 CC el perjudicado debe demostrar que ha dejado de tener ganancias y cuáles han sido estas. Solo aporta facturas de dos meses siendo sobradamente conocido y reiterado por la jurisprudencia que lo más adecuado y verosímil es la aportación de la declaración fiscal. Al Sr. Guillermo se le estaría, en caso contrario, indemnizando por un beneficio futuro meramente posible o hipotético, destacando que no pudo contar con un vehículo de sustitución porque tuvo un conflicto con su propia compañía aseguradora. No se acreditan los días que supuestamente estuvo el vehículo sin ser utilizado, que si fueron dos semanas como refiere, solo aporta factura de alquiler de un vehículo por un solo día. De las facturas aportadas se deriva, concluye, que los servicios no son previsibles.

Solicita el recurso con respecto al Sr. Isidro se fije la cuantía en la cantidad de 438 u 800 euros, y en 340 u 700 euros la indemnización del Sr. Guillermo , sin imponer condena alguna adicional en concepto de responsabilidad civil.

El recurso presentado por la defensa del Sr. Everardo se contrae a la cuantía de la pena de multa fijada en 6 euros, señalando que el recurrente carece de empleo, contando con una situación económica precaria, siendo desmesurada la pena impuesta que habría de adecuarse a las circunstancias del condenado fijándose en casos similares cuotas de dos o tres euros.

El Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos.

La representación procesal de Isidro impugnó el recurso interpuesto por la aseguradora Fiatc, alegando que no concurre error en la valoración de la prueba en los términos que la jurisprudencia admite revaloración por el tribunal de apelación, señalando además que en cuanto al préstamo, a pie de página de la transferencia se hace constar que el préstamo es para la adquisición de vehículo a nombre del Sr. Isidro y la Sra. Penélope , no debiendo olvidarse que según el art. 113 CP la indemnización ha de comprender no solo los perjuicios causados al agraviado sino también a sus familiares o terceros, recordando que la documental aportada no fue impugnada y solicitando la imposición de costas al recurrente.

La representación procesal de Guillermo igualmente impugnó el recurso interpuesto por Fiatc Mutua Seguros y Reaseguros a Prima fija, alegando que la responsabilidad civil por lucro cesante estaba plenamente acreditada por la declaración del perjudicado y la documental aportada, no pudiendo el Sr. Guillermo realizar desplazamientos largos puesto que no tenía dinero para realizar la reparación íntegra del vehículo y por ello no funcionaba con normalidad. El presupuesto aportado no fue impugnado, habiendo sido realizado por un taller imparcial, recordando que el perito en juicio manifestó que no había visto el vehículo y que no había realizado ningún tipo de comprobación del mismo.

El Tribunal Constitucional señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 129/2004 , 6/2002 , 139/2000 , 120/1994 , 157/1995 entre otras muchas), siempre dicha atribución de pleno conocimiento con la restricción que impone la prohibición de la reformatio in peius ( SSTC 54/1985 , 84/1985 ) y sin perjuicio de que ha matizado posteriormente su doctrina en cuanto a las sentencias absolutorias basadas en valoración de prueba personal en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores).

Por lo que se refiere al pronunciamiento condenatorio, el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (así STC 184/2013, de 4 de noviembre que expresamente determina la no aplicabilidad de la doctrina de la STC 167/2002 en la revisión de sentencias condenatorias; SSTC 172/1997 , 120/1999 , ATC 220/1999 , STC 167/2002 , 200/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 10/2004 , 12/2004 , entre otras muchas).

Reordenando ambos recursos y por razones expositivas lógicas, procederá resolver en primer lugar el recurso del acusado para seguidamente pasar a analizar la cuestión de la responsabilidad civil.



SEGUNDO.- Respecto al objeto del gravamen que consiste en la fijación de la cuantía de la cuota de multa, el razonamiento del juez consiste en que ante la ignorancia de la situación económica del condenado, procede imponer la cuota diaria de 6 euros.

En este sentido, valga precisar, como nos recuerda el Tribunal Constitucional de forma admonitiva ( STC 108/2001 y STC 9/2004 , fdto. Jco. 8º), que el sistema de días-multa incorporado en el Código Penal, siguiendo a otros ordenamientos de la Europa continental, constituye una forma de sanción pecuniaria que pretende reducir el impacto desigual sobre las personas y la dificultad de garantizar el pago efectivo. Su imposición exige al Juez o Tribunal una doble valoración: por un lado, la determinación de la extensión temporal ( art. 50.5 CP ) atendiendo, básicamente, a la gravedad del delito y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, aplicando las reglas previstas en el mismo Código; y, por otro lado, la fijación del importe de las cuotas que corresponde satisfacer al condenado por cada período temporal, magnitud que se determina teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos y obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales ( art. 50.5 CP ).

Ello implica, la necesidad de disociar en términos individualizadores la gravedad de la responsabilidad o de la culpabilidad, de la capacidad satisfactiva del inculpado. Precisamente, el doble canon permitirá compatibilizar las exigencias retribucionistas y de prevención con el principio de igualdad de trato punitivo entre personas de diferente capacidad económica.

Por otro lado esta individualización tampoco implica como señala reiteradamente el Tribunal Supremo que los órganos sentenciadores deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

Ello exige la necesidad de extremar la prudencia en aquellos supuestos donde no constan datos objetivos sobre la capacidad económica o estos son muy escasos; lo que tampoco supone negar con carácter absoluto la posibilidad de establecer cuotas por encima del mínimo cuando en términos de racionalidad, apoyada en máximas de experiencia social, puede afirmarse que el sujeto no se encuentra en umbrales de imposibilidad satisfactiva o de indigencia, pudiéndose integrar el razonamiento individualizador por presunciones derivadas de la vida social. Debe en todo caso quedar reservado el mínimo legal para supuestos de miseria e indigencia.

Dicho lo cual, entiende esta Sala que la razón asiste al recurrente ya que ante la falta de todo dato económico como refiere la sentencia, consideramos que la cuota de 6 euros es excesivas, ajustando la pena impuesta a una cuota diaria de 3 euros, estando reservado los 2 euros a supuestos distintos al que nos ocupa.



TERCERO.- Entrando al examen de la pretensión revocatoria de las indemnizaciones fijadas, la controversia planteada responde fundamentalmente a una cuestión normativa más que valorativa, que no es sino decidir una cuestión de alto interés en cuanto sitúa en tensión dos principios: el del justo resarcimiento y el de prohibición del enriquecimiento injusto.

Por lo que se refiere a la cuantía indemnizatoria a favor del Sr. Isidro , lo primero que hay que señalar y centrando el objeto de debate, es que no se fija indemnización alguna en concepto de perjuicios por los causados a la familia por la falta del vehículo, habiéndose condenado únicamente al acusado y la entidad aseguradora al pago de la cantidad de 2.934,54 euros por la adquisición de un vehículo similar, lo que no puede sino encuadrarse en el concepto de daños. Por lo tanto baldías son todas las alegaciones del recurso de Fiatc respecto a si la familia sufrió o no perjuicio por estar privados de vehículo temporalmente, recordando que conforme al art. 104 CP comprende la indemnización por perjuicios no solo los causados al agraviado sino también los que se hubieren irrogado por causa del delito a sus familiares o un tercero. La existencia de un perjuicio por la falta de independencia que implica verse privado del vehículo, más cuando se tiene un hijo con necesidades especiales que pueden exigir actuaciones rápidas y urgentes es una cuestión de la que la Sala no duda pero no ha sido objeto de condena y tampoco ha sido pretendida por la acusación particular en oportuno recurso contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona. Por lo tanto, el concepto indemnizado objeto de condena lo es por los daños sufridos en el vehículo que se indemnizan en la cuantía referida que es la que según la sentencia se corresponde con la del préstamo que solicitó la familia para la adquisición de un nuevo vehículo de similares características. En el caso del Sr. Guillermo la indemnización fijada en sentencia alcanza el valor de reparación de su Fiat Punto, vehículo que no ha sido más que parcialmente reparado para continuar en su uso, tal y como refirió el perjudicado en Sala por imposibilidad de asumir el coste total de la reparación.

El debate que en definitiva se plantea por la parte recurrente, la entidad aseguradora, es cuál es el criterio indemnizatorio que ha de utilizarse, proponiendo en todo caso que no sea el valor de reparación del vehículo, sino el valor venal o el valor de mercado, en ambos casos sin valor de afección alguno, no siendo por tanto como decíamos, una cuestión de índole valorativo sino normativo la sometida al tribunal.

Toda indemnización a satisfacer en sede penal por las consecuencias del delito quedaría determinada, por un lado, por el principio de la restitutio in integrum que ampara la restitución plena al perjudicado del quebranto patrimonial efectivamente sufrido, de tal forma que su posición no se vea alterada como consecuencia del siniestro, quedando en la misma situación en la que se encontraba antes de producirse aquél, debiendo por otro lado, evitarse la interdicción del enriquecimiento injusto , esto es, evitar que la indemnización supere el menoscabo realmente ocasionado.

Dentro de ese marco decisorio, doctrina y jurisprudencia han seguido distintas posiciones para tratar de conjugar dichos principios. En primer lugar, la valorativa que atiende al valor en venta del vehículo, por considerar exorbitante o desproporcionada la prestación que se exige al asegurador de reparación de los daños y que apunta a la eliminación de un posible enriquecimiento sin causa. La denominada restitutio in natura amparada en que la separación del daño en la solución indemnizatoria principal asentada en el art.

1902 CC y ello aun cuando el valor de la reparación del vehículo pudiera ser superior al valor en venta del mismo. Y por último, la denominada tesis ecléctica que es la que finalmente se ha impuesto en la práctica judicial, que mantiene la procedencia de fijar una indemnización más equitativa superior al simple valor venal o en ocasiones valor de mercado e inferior a su coste de reparación de acuerdo con la cual la reparación no podrá suponer para el agraviado un enriquecimiento injusto, equivalente a lo que le costaría adquirir un vehículo de similares características al perdido teniendo en cuenta la antigüedad, depreciación por el uso y otros gastos, comprendiendo el valor de afección que dicho vehículo tenía para el agraviado y que de ordinario viene cifrándose entre el 20% a 30% del valor venal o valor en venta que tenía el vehículo en el momento de la producción del siniestro. Esta última postura por ejemplo es la adoptada por las Secciones civiles de la Audiencia Provincial de Tarragona que en caso de reparación antieconómica estiman procedente la indemnización del valor venal más el 30 % del valor de afección.

La Sala estima que de conformidad con los términos legales, es preferente la reparación en forma específica, que es la que mejor satisface el principio de restitutio in integrum , sobre la indemnización pecuniaria, si bien concurre la necesidad de reparación del daño por sustitución en los casos de excesiva onerosidad, que en definitiva es lo que ocurre en el caso de autos.

En el caso del vehículo del Sr. Isidro el valor de los daños se fijó en 3.576,99 euros, mientras que su valor venal fue fijado en 438 euros y el de mercado en 800 euros, adquiriendo un Citröen Xsara Picasso de matrícula .... LDT en sustitución del Citröen Xantia matrícula R....RD . El perito judicial Sr. Constantino valoró los daños del Fiat Punto con matrícula UY...WF , en la cantidad de 4.884,04 euros, fijando su valor venal en 340 euros y su valor de mercado en 700 euros.

Hemos de preguntarnos por tanto, cuál es la indemnización procedente en aquellos casos en los que el importe de la reparación excede con creces el valor comercial del bien hasta el punto de que puede calificarse sin ningún tipo de duda de antieconómica la reparación, lo que ocurre en ambos casos en el presente supuesto, superando en 8 veces el valor venal del vehículo y en 4 veces su valor de mercado en el caso del Citröen Xantia y en más de 14veces el valor venal y 6 veces el valor de mercado, el Fiat Punto.

La opción por el valor venal, con o sin valor de afección, no satisface a la Sala. El valor venal no deja de ser un valor medio, objetivo, pero que no tiene en cuenta más que la fecha de matriculación del vehículo (tal y como admitió el perito Sr. Constantino , aunque en el caso del Fiat Punto también tuvo acceso a la ficha técnica) sin valorar el estado de conservación del mismo, siendo así relevante que en el caso del Citröen Xantia, en el que se ha acreditado que en el mes de julio anterior a los hechos se le habían cambiado las ruedas (f.244 de las actuaciones) o que estaba en estado adecuado para conseguir el certificado de validación de ITV (f. 243), y en el Fiat Punto que según el Sr. Guillermo había realizado mantenimiento en el mes de marzo de 2016 como refirió en el juicio. Y lo mismo cabe decir, al menos en el caso de autos, del valor de mercado fijado por el perito judicial, muy inferior en el caso del Citröen Xantia al valor de compra de la documental derivada de los anuncios (f. 256 y ss) aportados, siendo que tampoco tuvo en cuenta las circunstancias concurrentes en los vehículos tal y como admitió el Sr. Constantino no pudiendo tampoco explicar los elementos que tuvo en cuenta para fijar dicho valor de mercado más allá de ser el precio por el que se encontraban vehículos similares en venta. No podemos tampoco dejar de tener en cuenta también que la víctima de una acción ilícita tiene pleno derecho a la reparación y no puede resultar de peor condición que el responsable de la acción ilícita.

Todo ello nos lleva a optar por entender procedente indemnización en el caso del Sr. Isidro por el valor de sustitución concretado en el precio del nuevo vehículo adquirido. Es obvio que el pago del importe de un vehículo de similares características al siniestrado puede comportar una mejora patrimonial siempre que dicha semejanza comporte que el término de comparación tome en cuenta un vehículo nuevo que equivaliera al siniestrado. Ahora bien, como la Audiencia ya dijo en Sentencia de 15 de marzo de 2010 (Ponente, Sr.

Hernández García) cuando lo que se pretende es adquirir un vehículo que responda esencialmente a las características y condiciones del vehículo dañado, la pretensión es asumible pues recompone de forma razonable los intereses afectados. El vehículo dañado cuya reparación es antieconómica, prestaba un servicio y, haciendo innecesario que el perjudicado tenga que asumir un gasto de adquisición por encima de dicho valor de uso para obtener la utilidad perdida.

En el caso de autos, el vehículo nuevo del Sr. Isidro es de características similares como se indicó en la vista, 180.000 km frente a 223.000 km que tenía su vehículo, 12 años de antigüedad el nuevo vehículo, con un precio muy cercano al que la acusación particular mediante documental consistente en anuncios de prensa acreditó que tenía en el mercado un vehículo similar al siniestrado. Por todo ello la Sala entiende que procede la indemnización por el valor del vehículo nuevo adquirido que en nada resulta desproporcionado para satisfacer las necesidades personales y familiares afectadas gravemente por la conducta ilícita objeto de autos. No obstante, no puede sin más tener acogida en los términos de la sentencia la cuantía fijada ya que incluye la totalidad de los intereses del préstamo que hubieron de concertar para adquirir el Citröen Xsara.

Hay que decir previamente en este extremo, que el concepto de intereses merece ser indemnizado en tanto en cuanto supone un perjuicio para la parte el pago de los mismos al haberse tenido que proveer de ayuda financiera para sustituir el vehículo siniestrado. Y efectivamente como refiere la representación procesal del Sr.

Isidro en su impugnación al recurso, si bien el préstamo consta concedido a la esposa del Sr. Isidro , folios 71 y ss del rollo del juzgado de lo penal, en el concepto se refleja claramente que la finalidad es la matriculación del Citröen Xsara matrícula .... LDT refiriéndose el nombre del Sr. Isidro y de la Sra. Penélope (f. 74).

No obstante también es cierto que el importe del préstamo según el contrato era de 2.700 euros (f. 76), la cantidad transferida es de 2.100 euros a favor de la mercantil vendedora del vehículo, que se corresponde con el precio del vehículo adquirido a Nielsen Cars S.L. (f. 70), 2.400 euros a los que sumar 300 euros que obtuvieron por el vehículo entregado a cambio, siendo el precio real del vehículo 2600 euros (100 euros adicionales de cambio de nombre que también es un perjuicio indemnizable). Constando una entrega a cuenta de 300 euros, la transferencia se materializó en los 2100 euros referidos. El gasto total de crédito, importe total adeudado según el contrato aportado es de 3.234,54 euros, cifrándose los intereses a pagar en 534,54 euros.

No procede por tanto imponer la totalidad de la cantidad a abonar en intereses; el préstamos alcanzó los 2.700 euros pero de ellos solo 2100 se dedicaron al pago del vehículo, por lo que procede reducir los intereses en todo caso a los devengados en la cantidad de 2.100 euros, es decir, 415,75 euros, que sumados a 2.400 euros (2.700 euros - 300 euros de entrega del Citröen Xantia), ofrece una suma total de 2.815,75 euros.

Trasladando lo dicho al caso del Sr. Guillermo , la Sala considera que en modo alguno puede imponerse al condenado y la entidad aseguradora, en los términos que a cada uno corresponden, una indemnización por una reparación, reiteramos, claramente antieconómica hasta el punto de ser desorbitada atendiendo al valor venal o de mercado del vehículo, por mucho que sea la voluntad del perjudicado, quien por otro lado como identifica el recurso, señaló en la vista que se sentiría resarcido por un vehículo de similares características.

Como hemos dicho, una cuantía indemnizatoria por el valor venal o de mercado más un valor de afección, no satisface los derechos en liza. Es por ello que la Sala acuerda fijar la indemnización correspondiente a favor del Sr. Guillermo en el importe de adquisición de un vehículo de modelo y características similares al siniestrado teniendo en cuenta el estado del vehículo y su kilometraje, detrayendo el valor de los restos del vehículo siniestrado, cantidad a fijar en fase de ejecución de con las bases ahora fijadas, y ello independientemente del destino que a dicha cantidad otorgue el perjudicado.

También como perjuicio ha de ser indemnizado el Sr. Guillermo en los gastos de vehículo de sustitución.

Debe señalarse que es indiferente la falta de acuerdo del Sr. Guillermo con su aseguradora para la entrega de un vehículo de sustitución, siendo un supuesto de concurrencia de responsabilidades que en nada desplaza la de Fiatc Mutua de Seguros. Se acredita un gasto por alquiler de un vehículo por un único día del 16 al 17 de septiembre, la cantidad de 72,44 euros por (f. 93 del Rollo del juzgado de lo penal), vehículo que se recoge y entrega en la ciudad de Barcelona y con el que se realizan 365 kilómetros, y que en la vista el perjudicado justificó fue utilizado para ir a buscar suministros y material relacionado con su actividad laboral, por lo que consideramos que no procede imponer el abono de dicha cuantía.

En cuanto al lucro cesante a favor del Sr. Guillermo también cuestionado por la entidad aseguradora, la indemnización de perjuicios ( art. 104 CP ) alcanzan al damnum emergens y al lucrum cessans ( art. 1106 CC ). Dicho lo cual, es evidente que la acreditación del lucro cesante o ganancias frustradas supone una enorme dificultad asociada a su incertidumbre, no bastando la simple probabilidad de la ganancia sino que dicha probabilidad ha de venir sustentada con las circunstancias del caso concreto, siendo el pronóstico de que se dejó de obtener beneficio resultado del devenir normal de dichas circunstancias ajeno a toda duda o contingencia. En el caso de autos, se ha acreditado por el Sr. Guillermo los rendimientos de su actividad laboral en el mes inmediatamente anterior al del siniestro, agosto de 2016, constando documentada toda la actividad laboral desarrollada en el mismo en su condición de autónomo especialista en reparaciones urgentes de fontanería y electricidad a través de la facturación y hojas de servicio, siendo que muchos de sus servicios se realizaban en otras localidades diferentes de aquella en la que tenía su sede social su actividad mercantil Vilanova i La Geltrú, manifestando en la vista que vivía en Calafell. Frente a dicha facturación de más de 2.000 euros en el mes de agosto, se aportó facturación del mes de septiembre, en este caso huérfana de toda acreditación de hoja de servicios, que vendría a implicar una diferencia de ingresos en la cuantía que acríticamente acoge la sentencia de 734,02 euros. La diferencia fue justificada en la impugnación al recurso por el hecho de que con el vehículo sin reparar (o con reparaciones parciales como admitió el Sr. Guillermo ), el mismo no era seguro para realizar viajes largos con su vehículo; no obstante eso no fue lo manifestado por el recurrente en su declaración que manifestó que durante el período que se vio privado de vehículo (entendemos que para hacer reparaciones parciales) realizaba únicamente servicios a pie. Y aunque consideremos que no es necesaria la información fiscal como refiere la parte recurrente para entender acreditada la pérdida de ganancia con la documental aportada por el Sr. Guillermo , no es menos cierto que la falta de las hojas de servicio del mes de septiembre nos impiden conocer si efectivamente hubo o no desplazamientos a otras localidades, al igual que en el mes de agosto (Sitges, Vilanova, Gelida, Cunit, Sant Pere e Ribes, Vilafranca, Calafell, Olivella, Parc de Cubelles, Segur de Calafell, Canyelles, Roquetes, Coma-ruga, El Vendrell y Sant Sadurní de Anoia). También hemos de destacar que efectivamente como sostiene el recurso la actividad del Sr. Guillermo es claramente imprevisible y dependen de circunstancias aleatorias de difícil pronóstico como es la existencia de averías, resultando revelador que la actuación profesional del Sr. Guillermo se produzca en una zona, a la vista de las localidades donde se desplazó en el mes de agosto, de claro carácter vacacional, resultando evidente para la Sala que dicho dato necesariamente ha de afectar a la facturación del mes de agosto, habiendo resultado especialmente revelador, la aportación de la facturación del mismo mes en los años anteriores. En definitiva, consideramos que no hay prueba suficiente de que se haya producido un lucro cesante, en definitiva, que la disminución en la facturación se deba a los daños que sufrió el vehículo del Sr.

Guillermo como consecuencia de los hechos por los que se produce la condena del Sr. Everardo .

Por último señalar que la documental obrante en autos, peticionada y admitida como prueba y valorada por la Sala en el presente fundamento jurídico ha de tener reflejo en los hechos declarados probados en los términos de la presente sentencia.



CUARTO.- Las costas de la presente alzada se declaran de oficio.

Fallo

LA SALA ACUERDA :
PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Everardo contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona , fijando en 3 euros la cuantía de la pena de multa impuesta.



SEGUNDO.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la representación procesal de Fiatc Mutua Seguros y Reaseguros contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona , y en consecuencia: a) Fijamos el importe indemnizatorio a favor de Isidro en la cuantía de 2.815,75, cantidad que devengará los intereses legales del art. 576 LEC .

b) Fijamos el importe indemnizatorio a favor de Guillermo en la cantidad de 72,44 euros, con los intereses legales del art. 576 LEC , así como en el importe que se fije en fase de ejecución de sentencia como valor de adquisición de un vehículo de modelo y características similares al Fiat Punto siniestrado, detrayendo el valor de los restos del vehículo siniestrado, en los términos precisados en la parte expositiva de la presente resolución.

c) Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese a las partes.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.