Sentencia Penal Nº 37/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 49/2020 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-19/001248
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48044.43.2-2019/0001248
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 49/2020
ILMA. SRA. MAGISTRADA EN FUNCIONES : Dª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO :
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
IlMO. SR. MAGISTRADO :
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a trece de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 49/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 37/2020
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Javier Iglesias Villada, en nombre y representación
de Domingo , bajo la dirección letrada de D.ª Maria Mar Peña Izquierdo, contra sentencia de fecha 5 de marzo
de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia- Sección Primera en el Rollo penal ordinario 51/2019,
por el delito de Agresión sexual y abuso sexual continuado a menor de 16 años.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia- Sección Primera dictó con fecha 5.3.20, sentencia nº 17/20, cuyo fallo dice textualmente: 'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Domingo de tres delitos de agresión sexual ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a sendas penas de nueve años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por los mismos periodos, así como tres penas de prohibición de aproximarse a la víctima, Mariana , domicilio, trabajo, o lugar en que se halle, a distancia inferior a 500 metros, y a comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de 10 años.

Se le impone, además, la medida de libertad vigilada, con posterioridad a la pena de prisión, por un plazo de ocho años que incluirá el seguimiento de programa de educación sexual.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Domingo del delito de abuso sexual continuado ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo, así como la pena de prohibición de aproximarse a la víctima, Noemi , domicilio, trabajo, o lugar en que se halle, a distancia inferior a 500 metros, y a comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de 7 años.

Se le impone, además, la medida de libertad vigilada ,con posterioridad a la pena de prisión, por un plazo de seis años que incluirá el seguimiento de programa de educacion sexual.

Indemnizará a Noemi en 18.800 euros mas intereses del art. 576 LEC y a Mariana en 45.200 euros, más intereses legales.

Abonará las costas causadas en este procedimiento, incluídas las de la acusación particular.

Se mantiene la situación de prisión provisional del ya condenado, en fase de recursos, hasta el cumplimiento de la mitad de las penas de prisión impuestas.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de APELACIÓN del que conocerá la Sala de lo penal del TSJCAPV en el plazo de diez días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' y en la que constan como hechos probados : 'Se declara probado que D. Domingo , natural de Paraguay, mayor de edad , nacido el NUM000 de 1974, con NIE NUM001 , sin antecedentes penales y en situación legal en nuestro pais,que es tío político de Doña Noemi y de Doña Mariana al estar casado con María Inés , hermana de la madre de éstas ( María Rosario ),cometió los siguientes hechos: 1)- En fechas no precisas pero, en todo caso, entre febrero y diciembre de 2018, el procesado, guiado por el ánimo de satisfacer sus instintos sexuales, entregó a su sobrina Doña Noemi , de nacionalidad paraguaya, nacida el NUM002 de 2006, de entre 12 y 13 años de edad en el momento de los hechos,cantidades de dinero bastante superiores que las que daba a su hermano Segundo que era mayor que ella, con la excusa de que las chicas necesitaban mas dinero que los chicos.

Aprovechando la relacion de confianza que tenía con la menor , que le consideraba su tío preferido , así como la superioridad fisica que tenía respecto a ella, en una ocasión, en el marco de una barbacoa celebrada en un entorno campestre , con la excusa de estar jugando a darle vueltas a ella y a su hija menor de cuatro años , sin la presencia cercana de personas adultas, le realizó diversos tocamientos a Noemi por encima de la ropa, en los pechos y en los muslos.

En, al menos, otras dos ocasiones encontrandose la menor en la casa del acusado , a la que acudía con asiduidad los fines de semana , dada la relación de confianza existente entre las familias de las dos hermanas antecitadas, estando a solas en una habitación , el acusado intentó ,con movimientos inequivocos de uno de sus brazos, realizarle tocamientos , en los pechos y en los genitales, por encima de la ropa. No consta suficientmente acreditado que lograra su propósito , ya que la menor le apartó su brazo en todas las ocasiones.

A consecuencia de estos hechos, Doña Noemi sufre un trastorno de adaptación ansioso-depresivo con ciertos elementos postraumáticos, con necesidad de psicoterapia, precisando como periodo de estabilización lesional 365 días, siendo 182 días de perjuicio personal particular y 183 de perjuicio personal básico y quedando, como secuelas, un incremento de la vulneralidad previa y ciertos cambios en la personalidad, principalmente dificultad a la hora de estblecer relaciones interpersonales y actitud de desconfianza hacia el sexo masculino.

2)-Similares hechos los había realizado el procesado, con anterioridad ,con su otra sobrina Doña Mariana , de nacionalidad paraguaya, nacida el NUM003 de 1997, entre mayo de 2014 y diciembre de 2015.

El acusado se aprovechó ,conscientemente, de la relacion familiar que tenía con Mariana , con la que tenia mucha confianza , asi como de su superioridad fisica sobre ella, dada su edad y su diferente sexo y complexión.

Asi ,en tres ocasiones , con diferentes excusas, la citó para realizar diversos trabajos en la carniceria en la que ambos coincidian los sabados, sita en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000 , propiedad de Frida .

Concretamente, un sábado por la tarde , aprovechando que no había nadie más en el establecimiento, , encontrandose en la trastienda,el encausado abrazó a Mariana y la hizo tocamientos , ella se apartó , llegó a la zona de atención al público e intentó salir al exterior, pero la puerta estaba cerrada con llave , el acusado empujó a Mariana a la trastienda y, guiado por la intencion de atentar contra su libertad sexual, tras tirarla al suelo,y con el uso de fuerza , la penetró vaginalmente, al tiempo que le decía que no contara nada o él diría que había cogido dinero de la caja.

Quince días despues, sábado, el procesado hizo acudir por la tarde a su sobrina Doña Mariana a la carnicería, con el pretexto de pagarle por el trabajo que ésta desempeñaba y, tras llevarle por la fuerza, la tiró nuevamente al suelo y la penetró vaginalmente.

Tres semanas después de este incidente, otro sábado, el procesado pidió ayuda a Mariana para guardar diversas compras en el almacén de la carniceria ,y ,una vez allí ,le dijo que se pusiera un traje de colegiala que tenia alli, ella se negó , por lo que el acusado cogió el telefono y le amenazó con que, si no lo hacáa, llamaba a su madre, por lo que ,ella presa del miedo, accedio a su proposito, consiguiendo ,el acusado, penetrarle vaginalmente.

Como consecuencia de estos hechos ,Doña Mariana sufre trastorno por estrés postraumático, con necesidad de psicoterapia y tratamiento farmacológico, precisando como periodo de estabilización lesional 730 días, siendo 365 días de perjuicio personal particular y 365 de perjuicio personal básico y quedando, como secuelas permanentes, una transformación permanente de la personalidad, concretada en el desarrollo de rasgos rígidos y desadaptivos y una disfunción sexual y como secuelas temporales una sintomalogía residual porstraumática consistente en labilidad emocional, pensamientos intrusivos y recurrentes.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de Domingo , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

Por la parte recurrente se solicitó la práctica de la prueba consistente en la 'reproducción de las dos sesiones de juicio oral y de su documentación' prueba cuya práctica fue denegada por auto de fecha 30 de junio de 2020.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Los de la sentencia recurrida, que se confirman.

Fundamentos

PRIMERO.- El Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Domingo I.1 En la citada representación se interpuso recurso al amparo de lo prevenido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por los siguientes motivos: (i) Error en la valoración y apreciación de la prueba.

(ii) Infracción en la calificación jurídica de los hechos.

I.1 Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular impugnaron el recurso.



SEGUNDO.- Primer motivo de recurso: error en la valoración y apreciación de laprueba II.1 La defensa de Domingo expuso en su recurso por separado las alegaciones en relación con cada una de las víctimas: II.1.a En relación con Mariana parte de que la prueba practicada es puramente indiciaria y derivada de las declaraciones de la víctima, para a continuación desarrollar los criterios jurisprudenciales existentes para que la citada declaración sea apta para dar lugar a una condena sin más prueba directa.

Considera la parte que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, cuestionando la validez y veracidad dada a la declaración de la víctima. Así, no se puede hablar de una violencia intimidativa en tanto en la sentencia no hay una descripción suficiente de los factores intimidatorios concurrentes ni se tiene en cuenta lo alegado por el recurrente ni por el testigo D. Valeriano en relación a unos mensajes de WhatsApp en relación con la actividad sexual de la víctima negados por ésta, de lo que se deduciría la falta de confiabilidad en su palabra (incredibilidad subjetiva). Igualmente considera que no existen corroboraciones periféricas: retraso en la denuncia, que impide la realización de pruebas médicas, ausencia de localización temporal concreta..., a lo que se uniría una incorrecta valoración del informe de la UVIF, que no es sino elemento de auxilio para la decisión que compete al Tribunal. Finalmente manifiesta la existencia de una serie de discrepancias entre lo declarado por la víctima y los diferentes testigos de cargo y descargo.

II.1.b Igualmente considera vulnerado el principio de presunción de inocencia en relación con los delitos cometidos con Noemi . Considera que tanto la declaración en el Juzgado de Instrucción como en el plenario fueron poco claras y divergentes, no siendo suficientes para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

II.2 Impugna el recurso el Ministerio Fiscal alegando en primer lugar que la convicción de la Sala deriva de prueba de cargo obtenida con respeto a las garantías del proceso y apta para enervar la presunción de inocencia, al cumplir con los requisitos probatorios. A continuación desarrolla la lógica de la valoración probatoria realizada por la Audiencia Provincial en relación con ambas víctimas.

II.3 Asimismo lo impugna la representación procesal de la acusación particular. Partiendo de los parámetros jurisprudenciales habituales hace especial hincapié en la corroboración periférica existente: buenas relaciones familiares, declaraciones del tutor escolar de la menor y periciales en cuanto a su estado.

II.4 En primer lugar, procede desestimar lo manifestado en relación con la vulneración de la presunción de inocencia; tal y como hemos dicho, entre muchas otras, en nuestras sentencias de 26 de junio de 2018 (ECLI: ES:TSJPV:2018:2256), 12 de abril de 2019 (ECLI: ES:TSJPV:2019:390) o 19 de septiembre ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2409 ) la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI ES:TS:2002:3990).

Lo anterior no es sino trasposición de la doctrina del Tribunal Supremo entre otras, sentencia de 29 de febrero de 2012, ECLI:ES:TS:2012:2274 , para la que esta verificación de la prueba de cargo requiere una triple comprobación: (i) que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, (ii) que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y, (iii) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

En el presente caso existe prueba de cargo válida y suficiente, sin que quepa hablar de una valoración de la misma irracional o ajena a la lógica. Existe prueba suficiente porque la declaración de la víctima puede ser prueba suficiente para sostener una condena, tal y como ha dicho en Tribunal Supremo en multitud de sentencias -entre otras la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2228 )- siempre que se cumplan una serie de requisitos. En cuanto a su validez desde la perspectiva del respeto a los derechos fundamentales, que es la que aquí nos interesa, debe aceptarse en tanto que nunca ha sido puesta en entredicho por ninguna de las partes ni su invalidez puede deducirse en nada de la lectura de la sentencia.

II.5 La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI: ES:TS:2020:862) ha establecido que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200 ) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'. Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación.

Trayendo lo anterior a nuestro caso, no cabe acoger que la sentencia apelada haya realizado una valoración de la prueba rechazable. La parte recurrente realiza manifestaciones recusando la validez y credibilidad de las declaraciones de las víctimas así como de los elementos de corroboración periférica, pero que no dejan de ser valoraciones alternativas a la realizada por la Audiencia Provincial sin que en nada sostengan la irracionalidad de aquella o, incluso, sean más acertados -a juicio de esta Sala- que la valoración de la prueba que ha dado lugar a los hechos declarados probados. No ha lugar a que reiteremos aquí todo lo escrito por Tribunales y doctrina en relación con la complejidad que supone la valoración de la declaración de la víctima cuando es el único testigo directo de lo ocurrido una vez superada la máxima unius testimonio non esse credendum ( Digesto 48,18,20) pero sí debemos recordar que admitida esa posibilidad y fijados unos parámetros de valoración por el Tribunal Supremo, los mismos han sido aplicados de manera coherente y racional por el Tribunal de instancia, sin que se nos ofrezcan valoraciones alternativas de igual o mayor coherencia o racionalidad más allá de la negación de lo declarado probado. Al encontrarnos ante delitos habitualmente cometidos en la intimidad el juzgador se enfrenta a una compleja valoración probatoria, estando en un extremo el riesgo de impunidad y en el otro el de condenar a un inocente: por ello es exigible redoblar el esfuerzo de motivación fáctica - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:3312)-, lo que aquí ha hecho la Audiencia Provincial.

II.6 Finalmente, tampoco cabe acoger lo relativo al principio in dubio pro reo, pues exige un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:2840A; además debe ser una duda objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad a la aserción sobre la que se basa la condena.

Duda que, por otra parte, no ha sido planteada a esta Sala de manera concreta.

II.7 Por todo lo expuesto procede desestimar el presente motivo de recurso.



TERCERO.- Segundo motivo de recurso: infracción en la calificación jurídica de los hechos III.1 Alega la representación procesal de Domingo la incorrecta aplicación del subtipo agravado del artículo 183.3.d) del Código penal (en adelante, CP) en relación con la condena derivada de los abusos sexuales a Noemi .

Considera que vulnera el principio non bis in ídem que la edad de la víctima sea tenida en cuenta tanto para aplicar la normativa relativa a menores de 16 años como para agravar la penalidad, habida cuenta que no cabe que la agravante derive de la relación de parentesco, por quedar la existente fuera del ámbito legalmente definido.

III.2 Argumentan en su contra tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular que la agravante aplicada no deriva del parentesco, sino del prevalimiento que supone una relación de superioridad, distinta de la edad ya contemplada.

III.3 El subtipo agravado previsto en el artículo 183.3.d) CP procede en dos supuestos de prevalimiento, de superioridad o de parentesco por ser éste último 'ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'; descartado el parentesco por quedar fuera de su ámbito la relación tío/ sobrina la cuestión se centra en el prevalimiento, en III.1 determinar si la edad de la víctima es tenida en cuenta dos veces para agravar las consecuencias penales, esto es, una para aplicar el tipo del 183 CP y no los del 178 a 182 del mismo cuerpo y otra para determinar la existencia de la citada conducta agravante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:4077 ) recogiendo la abundante jurisprudencia sobre la cuestión dice que en estos supuestos debemos deslindar la circunstancia de la edad, que atañe al consentimiento, en este caso, a la incapacidad ex lege de otorgar consentimiento para el acto sexual, del prevalimiento, que se refiere a la ejecución del hecho, exigiendo 'una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'.

Es decir, que las consecuencias jurídicas derivan de dos hechos distintos considerados probados por el Tribunal, por un lado la edad de la menor y por otro la relación entre ésta y el sujeto activo; como diría el Tribunal Supremo norteamericano - Rutledge v. United States, 517 U.S. 292 (1996)-, una única circunstancia no es tenida en cuenta dos veces para determinar la pena, de lo que se deriva, por tanto, la no vulneración del principio non bis in ídem.

III.4 Acudiendo a la sentencia impugnada vemos que la circunstancia de prevalimiento no deriva del parentesco ni de la edad de la víctima, sino de la especial relación que existía entre ambos, siendo el 'tío preferido' y gozando de especial confianza de la menor, como puede verse, entre otros hechos, en que recibiese una mayor 'paga' que el resto de los hermanos en relación a su edad.



CUARTO.- Costas IV.1 Conforme a lo prevenido en el artículo 239 LECr en relación con los artículos 394.4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas al recurrente.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Domingo contra sentencia de fecha 5 de marzo de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia- Sección Primera en el Rollo penal ordinario 51/2019, por el delito de agresión sexual y abuso sexual continuado a menor de 16 años, que se confirma. Con imposición de costas al recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Presidenta en funciones y los Illmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta en funciones en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.