Sentencia Penal Nº 385/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 84/2017 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Sexta
PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 84/2017-B
DIILIGENCIAS PREVIAS núm. 330/2016
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 5-L#HOSPITALET DE LLOBREGAT
SENTENCIA Nº 385/2018
Tribunal
D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ
D. MANUEL ÁLVAREZ RIVERO
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
En Barcelona, a cuatro de junio de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona
la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 84/2017, que procede de las Diligencias Previas núm.
330/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de L#Hospitalet de Llobregat, seguida por delito continuado de
estafa y delito de estafa agravada contra:
Dª. Juana , nacional de Portugal, con NIE núm. NUM000 , hija de Sebastián y de Lina , nacida
el día NUM001 de 1971, vecina de Barcelona, con domicilio en CALLE000 núm. NUM002 NUM003 ,
sin antecedentes penales; que ha sido representada por la procuradora Dª. Emma Frigola Casalí y defendida
por la letrada Dª. María José Miñano Cánovas.
Y D. Abelardo , nacional de la República Dominicana, con pasaporte núm. NUM004 , hijo de Adrian y
de Virginia , nacido el día NUM005 de 1985, vecino de L#Hospitalet de Llobregat, con domicilio en CALLE001
núm. NUM006 , NUM007 , sin antecedentes penales; que ha sido representado por la procuradora Dª. María
Carmen Fuentes Millán y defendido por el letrado D. Jordi Gómez Martínez.
Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal y D. Cayetano , que ha sido representado por el
procurador D. Eladio Roberto Olivo Luján y defendido por la letrada Dª. Dolores García Rodríguez.
Es ponente el magistrado JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició en virtud de atestado instruido a denuncia de Cayetano , que dio lugar a las diligencias previas núm. 330/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de L#Hospitalet de Llobregat.

Tras acordarse la acomodación de la causa a los trámites del procedimiento abreviado, se acordó la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal contra Juana y Abelardo .

Una vez presentados los escritos de defensa, se elevó la causa a este Tribunal, en el que se registró como procedimiento abreviado núm. 84/2017.

Por exigencias del derecho de defensa, y vista la condición de incapacitado parcial sujeto a curatela de Cayetano , en esta alzada se le dio traslado a efectos de calificación de los hechos.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 2 ), 249 y 74 del Código Penal , del que serían autores los acusados Juana y Abelardo ; y de un delito de estafa agravada de los artículos 248.1 , 250.1.1 º y 5 º y 2 del Código Penal , del que sería autora la acusada Juana . En ambos casos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por el primer delito se solicitó la condena de los dos acusados a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con sustitución de la pena privativa de libertad, en el caso del acusado Abelardo , por la de expulsión del territorio nacional. Por el segundo delito se solicitó la condena de Juana a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de doce meses de multa, con una cuota de diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal en caso de impago del artículo 53 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil se solicitó la condena de ambos acusados a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Cayetano en la cantidad de 4.420 euros, con aplicación de los intereses de la mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo, se solicitó la declaración de nulidad de la escritura pública de donación de 7 de julio de 2015, con cancelación de los asientos registrales que traigan causa de dicho acto jurídico. Y con imposición de costas.



TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 2 ), 249 y 74 del Código Penal , del que serían autores los acusados Juana y Abelardo ; y de un delito de estafa agravada de los artículos 248.1 , 250.1.1 º, 4 º, 5 º y 6 º y 2 del Código Penal , del que sería autora la acusada Juana . En ambos casos con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª del Código Penal .

Por el primer delito se solicitó la condena de los dos acusados a la pena de tres años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con sustitución de la pena privativa de libertad, en el caso del acusado Abelardo , por la de expulsión del territorio nacional, adoptando las medidas inherentes para asegurar la expulsión. Por el segundo delito se solicitó la condena de Juana a la pena de ocho años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de veinticuatro meses de multa, con una cuota de diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal en caso de impago del artículo 53 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil se solicitó la condena de ambos acusados a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Cayetano en la cantidad de 4.420 euros, con aplicación de los intereses de la mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo, se solicitó la declaración de nulidad de la escritura pública de donación de 7 de julio de 2015, con cancelación de los asientos registrales que traigan causa de dicho acto jurídico. Y con imposición de costas

CUARTO.- La defensa de la acusada Juana , en sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos no son constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución.



QUINTO.- La defensa del acusado Abelardo , en sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos no son constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución.



SEXTO.- En el juicio oral, celebrado los días 24 y 25 de mayo de 2018, la defensa de la acusación particular planteó como cuestión previa la suspensión del juicio por la incomparecencia del testigo Hernan .

Esta petición fue rechazada por el tribunal y la acusación particular formuló protesta.

Seguidamente, se han practicado las pruebas que habían sido propuestas y admitidas, con la excepción que consta, y con el resultado que consta en el acta de la vista, que lo es a todos los efectos la grabación en el sistema ARCONTE 2.

A continuación, las partes han elevado sus conclusiones provisionales a definitivas y han emitido sus informes.

Finalmente, tras conceder a los acusados el derecho a la última palabra, el juicio ha quedado visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS SE DECLARAN PROBADOS los siguientes hechos:
PRIMERO.- Cayetano , nacido en Barcelona el NUM008 de 1949, es miembro de una iglesia evangelista desde hace años. El Sr. Cayetano en el año 2015 residía sólo en un piso sito en la CALLE002 núm. NUM009 , piso NUM010 , puerta NUM011 de la localidad de L#Hospitalet de Llobregat, y se relacionaba con personas vinculadas con esa iglesia, que le visitaban en su domicilio.

Entre las personas que le visitaban estaba Juana , a la que había conocido años atrás a través de una vecina del mismo inmueble, conocida como Pitusa . Por testamento otorgado en fecha 27 de diciembre de 2011, ante el notario de Barcelona Lorenzo P. Valverde García y con el número de protocolo 3417, el Sr. Cayetano instituyó heredera universal a Juana para que se encargase del cuidado de sus animales de compañía si el fallecía.

Hernan y otros miembros de la iglesia evangelista no identificados, a la vista de las condiciones en las que vivía el Sr. Cayetano , recomendaron que fuera a vivir con él otro miembro de la iglesia, Abelardo , que residía en una habitación alquilada.

En fecha 15 de marzo de 2015, tras sufrir un episodio de alteración de la conducta con manifestaciones de ideación religiosa sobrevalorada y alucinaciones auditivas intrapsíquicas, es ingresado en el Hospital Psiquiátrico Benito Menni de Sant Boi de Llobregat.

En fecha 8 de abril de 2015 es dado de alta y se le diagnostica un trastorno bipolar I de inicio tardío, con episodio maniaco con síntomas psicóticos de tipo místico religioso.

Durante el ingreso el Sr. Cayetano salió del centro en diversas ocasiones. En fecha 26 de marzo de 2015 salió de permiso acompañado de amigos a las 15:30 horas y regresó el 29 de marzo a las 18:30 horas.

En fecha 2 de abril de 2015 salió de permiso acompañado de amigos a las 15:30 horas y regresó el 6 de abril a las 18:30 horas.

En fecha 13 de junio de 2015, a consecuencia de una descompensación depresiva, ingresó por segunda vez en el mismo centro. Se le aplicó tratamiento farmacológico y terapia electroconvulsiva. El tratamiento y la enfermedad le provocaron pérdidas de memoria. En fecha 13 de agosto de 2013 es dado de alta. Al alta se mantuvo el diagnóstico de trastorno bipolar I de inicio tardío, con un episodio depresivo reciente grave. Se le pautó tratamiento farmacológico y continuación de la terapia electroconvulsiva.

Durante el ingreso el Sr. Cayetano salió del centro en diversas ocasiones. En fecha 7 de julio de 2015 salió de permiso por la mañana, acompañado de Juana , y regresó por la tarde.

En fecha 16 de julio de 2015 salió de permiso por la mañana, acompañado de unos amigos de la iglesia y de la trabajadora Social Covadonga , a realizar gestiones bancarias y comer.

En fecha 25 de julio de 2015 salió de permiso de fin de semana a las 15:30 horas, acompañado por Enma , y regresó a las 18:30 horas del día 26.

En fecha 28 de julio de 2015 salió a pasar el día fuera acompañado por Enma .

En fecha 31 de julio de 2015 salió de permiso a las 15:30 horas, acompañado por Enma , y regresó a las 18:30 horas del día 2 de agosto.

En fecha 6 de agosto de 2015 salió de permiso a las 15:30 horas, acompañado por Enma , y regresó a las 18:30 horas del día 9 de agosto.

Durante los ingresos se hicieron extracciones de dinero mediante tarjeta por cajero en diversas fechas sin que se haya determinado quien estaba en poder de la misma. La libreta de ahorros estuvo en poder de Abelardo hasta que se la entregó a Hernan que, a su vez, la entregó en el hospital donde el Sr. Cayetano estaba ingresado durante el segundo ingreso.



SEGUNDO.- En fecha 26 de marzo de 2015 se extrajeron 260 euros de la cuenta mediante tarjeta a las 19:37 horas; en esa fecha el Sr. Cayetano estaba ingresado en el hospital psiquiátrico Benito Menni y había salido de permiso.

En fecha 28 de marzo de 2015 se extrajeron 60 euros de la cuenta mediante tarjeta a las 19:06 horas; en esa fecha el Sr. Cayetano estaba ingresado en el hospital psiquiátrico Benito Menni y había salido de permiso.

En fecha 2 de abril de 2015 se extrajeron 60 euros de la cuenta mediante tarjeta a las 19:06 horas; en esa fecha el Sr. Cayetano estaba ingresado en el hospital psiquiátrico Benito Menni y había salido de permiso.

En fecha 16 de junio de 2015 se extrajeron 600 euros de la cuenta mediante tarjeta a las 18:33 horas; en esa fecha el Sr. Cayetano estaba ingresado en el hospital psiquiátrico Benito Menni.

En fecha 17 de junio de 2015 se extrajeron 600 euros de la cuenta mediante tarjeta a las 17:56 horas; en esa fecha el Sr. Cayetano estaba ingresado en el hospital psiquiátrico Benito Menni.

En fecha 26 de junio de 2015 se extrajeron 200 euros de la cuenta mediante tarjeta a las 12:58 horas; en esa fecha el Sr. Cayetano estaba ingresado en el hospital psiquiátrico Benito Menni.

En fecha 1 de julio de 2015 se extrajeron 100 euros de la cuenta mediante tarjeta a las 19:36 horas; en esa fecha el Sr. Cayetano estaba ingresado en el hospital psiquiátrico Benito Menni En fecha 4 de julio de 2015 se extrajeron 200 euros de la cuenta mediante tarjeta a las 12:39 horas; en esa fecha el Sr. Cayetano estaba ingresado en el hospital psiquiátrico Benito Menni En fecha 5 de julio de 2015 se extrajeron 100 euros de la cuenta mediante tarjeta a las 16:53 horas; en esa fecha el Sr. Cayetano estaba ingresado en el hospital psiquiátrico Benito Menni.

En fecha 7 de julio de 2015 se extrajeron 600 euros de la cuenta mediante tarjeta a las 16:06 horas; en esa fecha el Sr. Cayetano estaba ingresado en el hospital psiquiátrico Benito Menni y había salido de permiso por la mañana, acompañado de Juana , regresando por la tarde.

En fecha 8 de julio de 2015 se extrajeron 600 euros de la cuenta mediante tarjeta a las 09:30 horas; en esa fecha el Sr. Cayetano estaba ingresado en el hospital psiquiátrico Benito Menni.

En fecha 14 de julio de 2015 se extrajeron 600 euros de la cuenta mediante tarjeta a las 13:17 horas; en esa fecha el Sr. Cayetano estaba ingresado en el hospital psiquiátrico Benito Menni.

En fecha 16 de julio de 2015 se extrajeron 250 euros por reintegro. En esta fecha el Sr. Cayetano había salido de permiso por la mañana, acompañado de unos amigos de la iglesia y de la trabajadora Social Covadonga , a realizar gestiones bancarias.

En fecha 28 de julio de 2015 se extrajeron 430 euros por reintegro. En esta fecha el Sr. Cayetano había salido a pasar el día fuera acompañado por Enma .

En fecha 7 de agosto de 2015 se hicieron dos extracciones de 200 euros por reintegro. En esta fecha el Sr. Cayetano había salido de permiso acompañado por Enma .



TERCERO.- Juana , consciente de que Cayetano padecía un trastorno mental que le hacía fácilmente manipulable, y con el fin de hacerse con la vivienda propiedad de este, preparó el otorgamiento de la escritura de donación en la notaría de Santiago García Ortiz, en la que presentó la documentación necesaria que había cogido de la vivienda del Sr. Cayetano , a la que tenía acceso.

En fecha 7 de julio de 2015 Cayetano y Juana , con la que había salido de permiso, comparecieron ante el notario de Barcelona Santiago García Ortiz, ante el que se otorgó escritura pública de donación, con el número de protocolo 1407, por la que el Sr. Cayetano donó a Juana la vivienda sita en la CALLE002 núm. NUM009 , piso NUM010 , puerta NUM011 de la localidad de L#Hospitalet de Llobregat.

La vivienda está gravada con una hipoteca y la donación se valoró en el instrumento público a efectos fiscales en la cantidad de 73.726 euros.

Juana no ha hecho pago de ninguna cuota hipotecaria y no ha ejercitado ninguna acción para obtener la posesión del inmueble donado.

En el momento de otorgar la escritura de donación Cayetano estaba recibiendo terapia electroconvulsiva que, asociada a la enfermedad que padecía, un trastorno bipolar I que había desencadenado una depresión grave, le provocaba problemas de memoria con afectación de sus capacidades volitivas e intelectivas, que hacían que fuese manipulable por terceras personas.



CUARTO.- En el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de L#Hospitalet de Llobregat se siguió procedimiento de incapacitación con el núm. de autos 61/2016, a instancia del Ministerio Fiscal. Por sentencia de 8 de marzo de 2017 se acordó la incapacitación parcial de Cayetano , y se dispuso constituir una curatela para complementar su capacidad en los aspectos médicos relativos al tratamiento del trastorno bipolar que padece y en la esfera patrimonial. Fue nombrada curadora la Fundación Vol.

Fundamentos

Delitos objeto de acusación
PRIMERO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación solicitan la condena de ambos acusados como coautores de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 2 ), 249 y 74 del Código Penal .

Ambas acusaciones fundamentan su pretensión de condena por este delito en que los acusados, actuando de común acuerdo y tras hacerse con la posesión de la libreta y tarjeta bancarias de Cayetano , extrajeron de sus cuentas, sin su consentimiento, 4.420 euros.

La continuidad delictiva del artículo 74 se establece a partir de que las diferentes extracciones se produjeron en un lapso temporal desde marzo a julio de 2015. Estas extracciones coincidieron con dos periodos durante los cuales el Sr. Cayetano estaba ingresado en el hospital psiquiátrico Benito Menni de Sant Boi de Llobregat, con afectación de la memoria y de sus capacidades volitivas e intelectivas derivada de la enfermedad mental que padece y del tratamiento médico que se le aplicaba durante esos ingresos.

En segundo lugar, ambas acusaciones, la pública y la particular, solicitan la condena de Juana como autora de un delito de estafa agravada en relación con la donación de su vivienda que el Sr. Cayetano hizo a favor de la acusada cuando estaba ingresado en el hospital psiquiátrico.

En concreto, el Ministerio Fiscal invoca en sus conclusiones la aplicación de los artículos 248.1 , 250.1.1 º y 5 º y 2 del Código Penal y la acusación particular los artículos 248.1 , 250.1.1 º, 4 º, 5 º y 6 º y 2 del mismo código .

El Ministerio Fiscal considera aplicable dos subtipos agravados del artículo 250: el del apartado 1.1º, por ser objeto del delito la vivienda, y el 1.5º, por ser el valor de la defraudación superior a los 50.000 euros.

La acusación particular considera aplicables los mismos subtipos agravados de los apartados 1.1º y 1.5ºy, además, el del apartado 1.4º, consistente en la entidad del perjuicio y la situación en la que quedó la víctima; y el 6º, por considerar que concurrió abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

Delito continuado de estafa. Valoración de la prueba

SEGUNDO.- De la prueba practicada no puede darse como probada la comisión del delito continuado de estafa respecto a las extracciones de dinero que se hicieron durante los dos ingresos hospitalarios del Sr. Cayetano .

Tal y como se ha consignado en los hechos probados la prueba documental acredita, más allá de cualquier duda, que durante el segundo ingreso se hicieron extracciones por tarjeta que no pudo hacer el Sr.

Cayetano pues estaba ingresado y no había salido de permiso. También se ha probado que, al menos, la libreta estuvo en poder del acusado Abelardo , pues en su declaración reconoció que el Sr. Cayetano le dejó la libreta y que se la entregó a Hernan , hecho que este testigo ha reconocido. La libreta fue entregada en el hospital, como ha manifestado la testigo Covadonga , trabajadora social del centro sanitario. Además, las extracciones con la libreta se hicieron por el Sr. Cayetano durante permisos de salida los días 16 y 28 de julio y dos el 7 de agosto (folios 95, 125, 126, 127, 128 y 340 de la causa).

Hay que examinar las extracciones mediante tarjeta en cajero. De la prueba no consta quien pudo disponer de la tarjeta por tenerla en su poder y si fueron una o varias personas. Ni los acusados ni los testigos han dado razón de la tarjeta y quien la tenía y pudo hacer las extracciones por cajero.

De hecho, la última extracción se hizo el 14 de julio de 2015 por importe de 2015 y el 16 de julio se anuló, tal y como ha manifestado la testigo Covadonga .

Pero, como se ha dicho, no se ha podido determinar quién podía tenerla en su poder. Los indicios que pueden concurrir en los dos acusados son del todo insuficientes. Pese a que hay hechos sospechosos son insuficientes para erigirlos en prueba de cargo. En primer lugar, no hay prueba alguna de que entre los dos acusados hubiera un concierto de voluntades para defraudar al Sr. Cayetano . La acusada Juana le conoció mucho antes a través de la vecina Pitusa y, de hecho, en 2011 el Sr. Cayetano testó a su favor, según este para que se hiciese cargo de sus perros si él faltaba. El acusado Abelardo fue a vivir con Cayetano a instancia de la iglesia evangélica, para cuidar de él y a cambio tener un lugar donde vivir ya que estaba ocupando una habitación en alquiler y disponía de unos ingresos mínimos. No hay prueba de una actuación conjunta. Hay que valorar que no eran las únicas personas que tenían relación con el Sr. Cayetano . Este se relacionaba con otros miembros de la iglesia evangélica como Hernan o la identificada como Enma por otros testigos, Enma , e incluso con otras personas, como reflejan las salidas del hospital del folio 95.

Cualquiera de estas personas, tanto las identificadas como las desconocidas, pudo hacerse con la tarjeta y, al respecto, hay que valorar que durante el primer ingreso las tres extracciones que constan se hicieron cuando el Sr. Cayetano estaba de permiso, por lo que tanto pudo ocurrir que la tarjeta la tuviese el mismo Sr. Cayetano .

Las extracciones que podrían generar dudas son las que tuvieron lugar entre junio y el 14 de julio. En todas, excepto en la de 7 de julio, el Sr. Cayetano estaba ingresado, por lo que no las pudo hacer él. Y la del 7 de julio por importe de 600 euros, que es la que indiciariamente podría atribuirse a la acusada Juana , no es prueba de cargo ya que aunque es el mismo día en el que el Sr. Cayetano salió con la acusada y fueron al notario para hacerle donación de la vivienda no queda probado si sacaron dinero o no de la cuenta. La hora de la extracción, las 16:06, no permite saber quién lo hizo ya que surge la duda, relevante a efectos penales, de si era otro quien disponía de la tarjeta ya que tanto en días anteriores como posteriores se habían producido extracciones. Es decir, no podemos inferir que fuese Juana quien tenía en su poder la tarjeta y quien sacaba el dinero pues no hay prueba de quien pudo hacerse con la tarjeta dado que a casa del Sr. Cayetano accedían otras personas, como Hernan , la identificada como Enma , que iba diciendo que era hija del Sr. Cayetano , y otras personas que se relacionaban con él a través de la iglesia y que también acudían a su domicilio.

Es decir, de la prueba resulta que el Sr. Cayetano estaba sometido al influjo de diversas personas a las que había conocido a través de la iglesia evangélica y que no eran solo los acusados los que tenían acceso a su casa y, por tanto, a los bienes y efectos que en ella hubiese. Hay que significar que la influencia de esos miembros de la iglesia evangélica se infiere del diagnóstico de la enfermedad. Los síntomas psicóticos que presentó el primer episodio agudo que motivó el primer ingreso eran de tipo místico religioso. Tampoco hay duda que la enfermedad que sufría le hacía fácilmente manipulable, como resulta del informe del médico forense Dr. Felix .

Cualquiera de esas personas, tanto las que han quedado identificadas en la causa como las que no, pudo hacerse con la tarjeta por lo que, en definitiva, concluimos que no hay prueba de cargo suficiente para condenar a los acusados por este delito.

Delito de estafa agravada. Valoración de la prueba

TERCERO.- Ambas acusaciones, la pública y la particular, solicitan la condena de Juana como autora de un delito de estafa agravada en relación con la donación de su vivienda que el Sr. Cayetano hizo a favor de la acusada cuando estaba ingresado en el hospital psiquiátrico.

No concurre ninguna duda, tal y como consta en los hechos probados y se acredita documentalmente, que en fecha 7 de julio de 2015 Cayetano , cuando estaba ingresado en el hospital psiquiátrico, salió del centro acompañado de Juana y acudieron al notario para otorgar escritura pública de donación de la vivienda de aquel a favor de la acusada.

A partir de este hecho probado hay que examinar si la conducta de la acusada merece reproche penal y si ha de ser considerada autora de un delito de estafa agravada, como se pretende por las acusaciones.

La respuesta ha de ser afirmativa. La tesis de la defensa es que la donación fue un acto voluntario y que Juana ignoraba que el Sr. Cayetano no estaba en condiciones de consentir el acto dispositivo. Sin embargo, los argumentos de la defensa no pueden acogerse. La conducta de la acusada desmiente que el negocio gratuito fuese consentido y que desconociese que la enfermedad que padecía, y padece, el Sr. Cayetano le impedía consentir válidamente.

Cualquier persona de inteligencia media sabe que alguien que está ingresado en un centro psiquiátrico padece algún tipo de enfermedad que le afecta a su capacidad, sea de forma momentánea o permanente.

En todo caso, la conducta desplegada por la acusada revela que se aprovechó del estado del Sr. Cayetano para que este, que no estaba en condiciones de consentir tanto por la enfermedad como por el tratamiento que estaba recibiendo, le hiciera donación de su vivienda. No podemos aceptar que la donación fuese un acto voluntariamente consentido por el Sr. Cayetano . La acusada se aprovecha del ingreso del Sr. Cayetano en el hospital psiquiátrico y, tras hacerse con la documentación necesaria, ya que tenía acceso a su casa, acude a la notaría y prepara el otorgamiento de la donación. Y es obvio que lo hace sin el concurso del Sr. Cayetano , que no fue a la notaría hasta el día del otorgamiento ya que llevaba ingresado desde el 13 de junio, por lo que mal pudo acudir a manifestar su voluntad de donar. Este es un aspecto esencial. La propia naturaleza de la donación, necesariamente, implica la iniciativa del donante, que en este caso no se dio. Por el contrario, fue la acusada quien preparó la documentación y quien concertó con la notaría el otorgamiento. Una vez tuvo fecha para el otorgamiento, acudió al hospital y salió con el Sr. Cayetano , salida que, por cierto, era la primera del segundo ingreso, como se constata en el documento del folio 95.

El hospital no hizo el debido control de esta primera salida, ya que ni tan sólo identificó a Juana , y el notario no cumplió en debida forma con su obligación de comprobar la capacidad del donante. Pero esta contribución causal a la consumación de la donación no incide en la conducta delictiva de la acusada, aunque podría justificar el ejercicio de la correspondiente acción civil.

Juana obtuvo el acto dispositivo que exige la estafa mediante un evidente engaño, puesto de manifiesto por su conducta previa de preparación de la donación, y sin que pueda dudarse de que sabía que el Sr.

Cayetano era fácilmente manipulable, ya que, como se deduce de lo manifestado por el forense Sr. Felix , cualquiera podía darse cuenta de que el Sr. Cayetano no estaba en condiciones de hacer actos dispositivos de forma voluntaria y capaz. Conviene repetir que una donación tiene su origen en la iniciativa del donante y aquí no hubo tal, hecho que refuerza la conclusión de que Juana , con conocimiento de que el Sr. Cayetano no estaba en condiciones de regir su persona, se aprovechó de su estado para obtener una titularidad dominical.

Además, no es racional pensar que el Sr. Cayetano tuviese el animus donandi que exige el acto gratuito y quedar privado de su vivienda. La donación no se sujetó a condición; sólo se asumió por la donataria la obligación de pago de la hipoteca, que nunca se ha materializado. En la escritura (folio 100) se hizo constar que el donante manifestó que tenía bienes suficientes para vivir, manifestación que pugna con la realidad, a la vista de lo manifestado por el testigo Alexander que, como trabajador de la fundación que ejerce la curatela, ha intervenido en el inventario que exige la ejecución de la sentencia de incapacitación.

En definitiva, concurren los elementos típicos de la estafa. Hay acto dispositivo y hay engaño, ya que la acusada se aprovechó del Sr. Cayetano , con conocimiento de que por su estado era fácilmente manipulable y carecía de la capacidad para donar, en los términos expuestos.

En lo que hace a si concurren los subtipos agravados, no hay duda ninguna que es aplicable el subtipo del núm. 1.1º del artículo 250 del Código Penal ya que el acto dispositivo afectó a la única vivienda del Sr.

Cayetano . Tampoco hay duda sobre la concurrencia del subtipo del apartado 1.5º a la vista del valor de la vivienda fijado en la escritura a efectos fiscales, 73.726 euros, superior a los 50.000 euros que fija el tipo.

Por el contrario, no concurren los subtipos invocados por la acusación particular: el del apartado 1.4º, consistente en la entidad del perjuicio y situación económica en que deje a la víctima, y el 1.6º, por considerar que concurrió abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

En cuanto al primer subtipo citado, la entidad del perjuicio y la situación económica en que deje a la víctima, no ha quedado probado que se haya dejado al Sr. Cayetano en una situación de penuria económica cierta. En la sentencia del Tribunal Supremo 1169/2006, de 30 de noviembre , se interpretó que no se requiere para aplicar el subtipo que el perjudicado quede en la indigencia y penuria económica absoluta, bastando la realidad de una situación patrimonial difícil o insegura, debiendo abarcar el dolo del sujeto activo el desamparo económico en que va a quedar el ofendido como consecuencia de su actuación. En este caso hay que valorar que la acusada Juana no ha ejercitado ninguna acción para obtener la posesión y, por tanto, no se ha causado una situación patrimonial difícil para la víctima. La situación de necesidad que se le ha causado al Sr. Cayetano ha sido por las extracciones de fondos de su cuenta, que no se pueden atribuir a los acusados y que generaron impagos de la cuota hipotecaria, pero no la donación de la vivienda. Tampoco hay prueba, como exige el subtipo, que la autora abarcase, desde las exigencias del dolo, la situación en la que quedaba el ofendido como consecuencia de su acción.

Hay que aclarar que, como ha declarado la jurisprudencia, los dos supuestos que el apartado 1.4º contempla, la entidad del perjuicio y la situación económica en que queda la víctima, no son cumulativos ya que basta que concurra uno de ellos. No obstante, descartada la agravación por la situación, la entidad del perjuicio no puede tampoco apreciarse en este caso, una vez se aplica el subtipo previsto en el apartado 1.5º.

Recuerda el Tribunal Supremo en la sentencia 194/2017, de 27 de marzo , que en la redacción inicial del artículo 250.1.6º, anterior a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 , se trataba de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia al importe, la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, que vienen a ser equivalentes, y otra de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

Esta interpretación es aplicable a la redacción que se introdujo por la reforma de la citada Ley Orgánica y debe estimarse que cuando se aplica el apartado 1.5º ya no puede aplicarse la agravación por la entidad del perjuicio del apartado 1.4º.

En cuanto a la aplicación del subtipo el 1.6º, abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, no concurre. El Tribunal Supremo, en su sentencia 354/2013, de 17 de abril , excluye la aplicación de la agravación en un supuesto análogo ya que interpreta que el hecho de que la víctima padeciera un trastorno de la personalidad que le hacía dependiente es lo que permite apreciar la concurrencia de cuantos elementos caracterizan el tipo básico de estafa, especialmente el engaño bastante y, por tanto, que no pueden considerarse de nuevo esas especiales relaciones, entre las que se incluyen las alteraciones psíquicas que padece la víctima, para apreciar, además, el tipo agravado de abuso de relaciones personales.

Expone la Sala Segunda, con referencia a su sentencia 383/2004, de 24 de marzo , que la mencionada agravante supone un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo pues tal quebrantamiento se encuentra de ordinario inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

Ese plus no concurre en este caso ya que el dolo de la autora abarca, como se ha dicho, el conocimiento de que el Sr. Cayetano no estaba en condiciones de consentir el acto dispositivo que ejecutó tras ser engañado por la acusada, que se aprovechó de la normal confianza y de la relación personal que tenía con ella desde años atrás.

Autoría

CUARTO.- De cuanto se ha expuesto se concluye que debemos acordar la absolución de Abelardo y la de Juana por el delito continuado de estafa del que venían acusados.

En cuanto a Juana es autora del delito de estafa agravada ya que concurren las agravantes específicas del apartado 1.1º del artículo 250, en relación con el apartado 1.5º.

Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

QUINTO.- La acusación particular ha solicitado la aplicación de la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª del Código Penal . Es plenamente aplicable lo expuesto al examinar la concurrencia del subtipo agravado del artículo 250.1.6º.

La Sala Segunda en su sentencia 802/20127, de 11 de diciembre, expone en sintonía con lo que se ha expuesto en el fundamento tercero: ' Igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ).

La doctrina jurisprudencial relativa al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador sostiene que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio ) '.

En consecuencia, debe rechazarse su estimación.

Penalidad

SEXTO.- Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal es de aplicación lo dispuesto en la regla penológica del artículo 66.1.6ª del Código Penal , en relación con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 250 del Código Penal , una vez concurre el subtipo 1º en relación con el subtipo 5º del núm. 1 del mismo artículo.

Se estima procedente imponer la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo, y multa de doce meses con una cuota de doce euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal , consistente en un día de privación de libertad en caso de impago.

Las penas se fijan en el mínimo previsto en el apartado 2 citado ya que no consta que la acusada haya ejecutado actos materiales para despojar al Sr. Cayetano de la posesión de la vivienda, conducta que, en ausencia de circunstancias agravantes genéricas, debe traducirse en la imposición del mínimo de la pena.

En lo que se refiere a la cuota, esta se fija en doce euros, una vez la acusada manifiesta que dispone de ingresos por su trabajo. El Tribunal Supremo en la sentencia 553/2013, de 13 de junio de 2013 , expone sobre la cuestión: ' Ciertamente la sentencia omite cualquier argumentación al respecto, pero es lo cierto que la jurisprudencia más reciente de la Sala viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación - STS 624/2008 -. La sola referencia de que ambas han sido asistidas por Letrados de su elección patentiza la suficiente capacidad económica para atender al pago de la cuota fijada que, se insiste, es muy próxima al mínimo legal. (...) En el presente caso, verificamos que las cuotas fijadas han sido de 12 euros y 20 euros de cuota, respectivamente, por las faltas de lesiones y amenazas, en todo caso se trata de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se haya hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías '. Esta interpretación se reitera en la sentencia 419/2016, de 18 de mayo de 2016 .

Responsabilidad civil SÉPTIMO.- El artículo 111 del Código Penal dice: '1. Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito.

2. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable'.

Es clara la opción del legislador por la restitución, por la 'restitutio in integrum', que es la forma primigenia de restaurar el orden jurídico quebrantado por el delito. La reparación y la indemnización operan cuando no es posible la restitución, se aplican en su defecto.

En este caso la restitución sólo puede consistir en la declaración de nulidad de la donación, una vez no consta producido un acto dispositivo por parte de la acusada Juana como donataria que pudiera provocar los efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

La jurisprudencia ha declarado que la reparación del daño en supuestos de estafa se obtiene a través de declaración de nulidad del contrato, por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 . En el caso de la sentencia la nulidad se declara precisamente por el carácter delictivo del negocio, como sucede en el supuesto de la causa, que lo hace radicalmente nulo.

La declaración de nulidad de la donación determina que se hayan de cancelar los asientos del Registro de la Propiedad que traen causa de dicho acto gratuito ya que, en otro caso, no quedaría cerrado el registro inmobiliario a los efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

También, en estricto cumplimiento de la 'restitutio in integrum' los gastos que se puedan generar por la cancelación han de ser pagados por la acusada.

Costas OCTAVO.- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio en las tres cuartas partes de las causadas.

De estas tres cuartas partes una mitad corresponde a la absolución de Abelardo . En cuanto a la otra cuarta parte, su declaración de oficio corresponde a la absolución de la acusada Juana por el delito continuado de estafa.

No obstante, hay que aclarar que esta cuarta parte de las costas incluye las correspondientes a la acusación particular ya que el ejercicio de la acción de dicha parte estaba del todo justificada dada la condición de incapacitado parcial y sujeto de curatela de Cayetano .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Abelardo del delito continuado de estafa del que venía acusado.

ABSOLVEMOS a Juana del delito continuado de estafa del que venía acusada.

CONDENAMOS a Juana , como autora de un delito de estafa agravada por afectar a la vivienda y ser el valor de lo defraudado superior a 50.000 euros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de doce meses, con una cuota de doce euros, que hace un total de 4320 euros, con la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

DECLARAMOS la nulidad de la donación de la vivienda sita en la CALLE002 núm. NUM009 , piso NUM010 , puerta NUM011 de la localidad de L#Hospitalet de Llobregat, que Cayetano hizo a favor de Juana , en fecha 7 de julio de 2015, mediante escritura pública otorgada ante el notario Santiago García Ortiz al número 1407 de su protocolo.

Firme esta sentencia expídase mandamiento al Registro de la Propiedad que corresponda para que se proceda a la cancelación de los asientos registrales que traigan causa de la citada donación.

Los gastos que genere la cancelación deberán ser sufragados por Juana .

Las costas, que incluyen las de la acusación particular, se imponen en una cuarta parte a Juana , y declaramos de oficio las tres cuartas partes restantes.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, acordamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por eI Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.