Sentencia Penal Nº 396/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 183/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
NIG: 0401343P20080035734
Ap. Sentencias Proc. Abreviado 183/2013
Ejecutoria:
Asunto: 100438/2013
Negociado: A1
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 296/2012
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE ALMERIA
Contra: Anibal
Procurador: ANGEL FRANCISCO VIZCAINO MARTINEZ
Abogado: CORDERO DE OÑA, FRANCISCO
Ac. Part.:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A nº 396/13
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO FRANCISCO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a doce de diciembre de dos mil trece.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 183/2013,
el procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Almería con el número
296/2012 (Diligencias Previas 6873/2008 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, Procedimiento Abreviado
142/2011), por un presunto delito de estafa.

Es parte apelante el condenado, Anibal , representado por el Procurador D. ÁNGEL FRANCISCO
VIZCAÍNO MARTÍNEZ y asistido por letrado D. FRANCISCO CORDERO DE OÑA.
Son parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y la acusación particular, Donato , representado
por el Procurador D. SALVADOR MARTÍN ALCALDE y asistido por letrado D. FRANCISCO CAPARRÓS
TORRECILLAS.
Ha sido designado ponente el Ilmo Sr. D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión
de la Sala.

Antecedentes

1.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

2.- Las actuaciones proceden de querella formulada a 15 de octubre de 2008 por D. Salvador Martín Alcalde, en nombre y presentación de Donato , contra Anibal , Fernando y D. Guillermo , por un presunto delito de estafa.

3.- Abierto juicio oral, y seguido el procedimiento ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por el Ilmo. Sr. Magistrado de dicho Juzgado se dictó sentencia 110/2013, de 25 de febrero, con el siguiente fallo: Que debo condenar y condeno a Anibal , como autor de un delito ya definido de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a un año y ocho meses de prisión y al pago de las costas procesales; con indemnización al perjudicado Donato de la suma de 504000 euros, más sus intereses legales al pago; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

4.- Dicha resolución contiene el siguiente relato de hechos probados: Que Anibal , mayor de edad y sin antecedentes penales, mediante contrato privado de fecha 10 de octubre de 2005, como representante y responsable de la entidad mercantil Ronixa SL, vendió a Donato , un inmueble consistente en una finca rústica, ubicada en el PARAJE000 , por un precio de 830.000 # (962.8200 con IVA), haciendo que la finca se vendía libre de carga y gravámenes; posteriormente, y tras haber tomado el comprador posesión del inmueble y haber pagado 504.000 # del total del precio estipulado; se puso de manifiesto que la mencionada finca estaba gravada con una hipoteca a favor de la entidad Caixa Destalvis Catalunya, inscrita en el registro el 10 de octubre de 2012; asimismo, en fechas 29 de abril y 8 de julio de 2008, se inscribieron otras dos hipotecas sobre la misma.

5.- La Sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. La defensa no discutía el contenido de los hechos, consistentes en hipotecas previas, no puestas de manifiesto al comprador al celebrar el contrato de compraventa; 2. Los hechos se calificaban de un delito de estafa impropia del art. 251.2 del Código Penal ; 3.

'Por la defensa se alega que el contrato era nulo, que no lo era de ninguna de las maneras, y que el acusado, dada una supuesta solvencia económica no acreditada pensaba que podría quitar las hipotecas antes de otorgar la escritura pública, pero esa es una razón que además de no haberse probado, exculpa en forma alguna al acusado, ya que es como decir que cometía el delito pensando que no lo iban a pillar'; 4. Cometía el acusado en concepto de autor conforme al art. 28 del Código Penal ; 5. No procedía la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de responsabilidad criminal; 6. Se consideraban justas las penas que pedía el Ministerio Fiscal y las cantidades objeto de condena civil dependían de las peticionadas por la acusación particular.

6.- Notificada la resolución al condenado, por su representación procesal se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación. Alegaba los siguientes motivos: 1. Nulidad del procedimiento por falta de apreciación de la cuestión prejudicial civil de previo pronunciamiento; 2. Error en la valoración de la prueba e infracción de normas jurídicas por nulidad e inexístanla del contrato de compraventa; 3. Error en la valoración de la prueba e infracción de normas jurídicas de por falta de intención fraudulenta del acusado; 4. Infracción de ley, por falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

7.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, y, de igual forma la acusación particular.

8.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 10 de diciembre del año en curso para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS 1.- No se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada, que se sustituyen por los siguientes.

2.- Anibal , mayor de edad y sin antecedentes penales, como representante y responsable de la entidad mercantil Ronixa SL, firmó con Donato , un contrato privado de fecha 10 de octubre de 2005.

3.- Mediante dicho contrato, Ronixa SL vendía a Donato el terreno rústico de secano sito en el PARAJE000 con una cabida de 7.000 metros.

4.- No obstante, se hacía constar que la finca procede por segregación de otra perteneciente a Ronixa SL, en virtud de compraventa otorgada ante el Notario de Níjar D. Juan Sergio López Uralde el día 11 de julio de 2002 con el número 1576 de su protocolo.

5.- La fina de la cual se segregaba la finca era la registral NUM000 , inscrita al tomo NUM001 , del libro NUM002 , folio NUM003 , del Registro de la Propiedad nº 3 de Almería, de 63.471 metros de extensión.

6.- La finca debía ser entregada por Ronixa SL tras la construcción de una nave industrial de 2107 metros cuadrados construidos.

7.- El precio se fijó en 830.000 # (962.8200 con IVA), constando, en ejecución del contrato, el pago parcial de 279.000 #.

8.- Según la estipulación sexta del contrato, la nave estará a disposición de D. Donato , y tomará posesión el día 15 de febrero de 2006, entendiendo esta fecha como fecha máxima de entrega. Para que se produzca la recepción por parte del comprador, la nave y el terreno han de estar en perfecto estado de uso, y de acuerdo con los anexos que se acompañan. La puesta a disposición de la nave así como la fecha en que pueda proceder a su ocupación será comunicados vía buró fax, al menos con quince días de antelación. Las partes otorgarán la escritura pública de venta en el momento en que se haya concedido la correspondiente licencia de segregación, al menos en el plazo de seis meses a contar desde el día 1 de febrero de 2011.

9.- Según la estipulación primera del contrato, Ronixa SL vende libre de cargas y gravámenes a D.

Donato , el terreno rústico y la nave industrial que se construirá sobre el mismo, descritos en los exponendos primero y segundo.

10.- No obstante, consta que la finca estaba gravada con una hipoteca a favor de la entidad Caixa d'estalvis de Catalunya, inscrita en el registro el 10 de octubre de 2002.

11.- Asimismo, en fechas 29 de abril y 8 de julio de 2008, se inscribieron otras dos hipotecas sobre la misma.

12.- Consta que Donato haya tomado la posesión del inmueble segregado y de la nave que se ha construido.

13.- En sesión plenaria del Excmo. Ayuntamiento de Benadux (Almería) de 28 de marzo de 2006 se aprobó el 'Plan General de Ordenación Urbanística de Benahadux. AVANCE', sometiéndose a información pública.

14.- En dicho avance se preveía la creación de un sector de suelo urbanizable industrial, denominado I-7, con una superficie de 115.662,61 metros, donde se encontraba la parcela objeto de venta en el contrato antes indicado de 10 de octubre de 2005.

15.- En mayo de 2006, varias personas, entre las que se encontraba D. Anibal , en representación de Ronixa SL, solicitaban incluir en el documento que se someta a aprobación inicial los terrenos de su propiedad en un solo sector de suelo urbanizable sectorizado de uso industrial, que abarque los actualmente definidos en el Avance como sectores I-3.1, I-6 e I-7.

16.- El 'Plan General de Ordenación Urbanística de Benahadux. AVANCE' no obtuvo aprobación definitiva.

17.- En su sustitución, se aprobó a 15 de enero de 2009 el Plan General de Ordenación Urbanística - Adaptación parcial a la Ley de Ordenación Urbana de Andalucía de las Normas Subsidiarias de Benahadux.

18.- En dicho plan, los terrenos que en el avance se denominaban sector I-7, eran calificados de suelo no urbanizable de carácter natural o rural.

19.- Según el art. 5.2.12 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Benahadux (condiciones objetivas en las que existe peligro de formación de núcleo de población), son condiciones objetivas de carácter general que generan riesgo de formación de núcleo de población, la parcelación de los terrenos en lotes con superficie inferior a 25.000 metros cuadrados (y su forma no permita la inscripción de un círculo de 100 metros de diámetro) en terrenos de secano, e inferior a 10.000 metros cuadrados y 50 metros, respectivamente, de regadío.

Fundamentos

1.- La descripción de hechos probados proviene de la prueba practicada en primera instancia conforme a los criterios sentados en el art. 741 Lecr , después de visionado el disco compacto, y, sobre todo, a la vista de la documental obrante en autos. No se utiliza la prueba personal con el objeto de condena tras una absolución, o de aumento de la pena establecida en la sentencia de instancia, por lo que no se considera aplicable la interdicción de nueva valoración de prueba personal que establece la conocida sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , seguidas por otras tantas (170/02 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 y 118/2003 , 328/2006 , 137/2007 , 184/2009 , 127/2010 , 126/2012 y 88/2013 ).

2.- En lo sustancial, se asumen los que la sentencia de instancia declara probados, esto es, los que se refieren a la conducta nuclear: venta, inclusión en el contrato de que la fina se vencía como libre, y la existencia del gravamen o gravámenes posteriores (hechos probados 2, 3, 7, 9, 10 y 11). Se reduce la cuantía del perjuicio que declara probada la sentencia de instancia a los que fija el hecho 7, puesto que el argumento para su reconocimiento no puede ser el voluntarista que recoge la sentencia de instancia como 'el que nos diga la acusación'. El escrito de acusación recogió como perjuicio el informado y acreditado mediante pagarés por el querellante en su escrito inicial, y, si informa otro perjuicio distinto, debe acreditarlo, y no sólo informarlo.

Finalmente, el resto de los hechos probados están fundados en el contrato de autos (folios 10 a 14, hechos 3, 4, 5, 6 y 8). El añadido de la extensión de la finca matriz del hecho nº 5 proviene de las distintas certificaciones y notas simples de la finca, como, entre otras, las del folio 70. Los hechos finales (13 a 19 son transcripción de la información administrativa del Ayuntamiento de Benadux (folios 886 y 887).

3.- Y, en cuanto al hecho 12, se introduce por la defensa a lo largo de su actuación en el juicio. La acusación particular mantiene en su escrito de querella que tomó posesión del inmueble, cuando la realidad es que no consta la nave construida ni segregado el terreno, condiciones esenciales de compra, hasta el punto de que se constituían como condición suspensiva. No obstante, en el escrito del recurso, la defensa acepta la posesión de la finca. En cualquier caso, la Sala considera que, en sustancia, los hechos son claros y precisos, y la defensa acepta su existencia: el acusado vendió afirmando la libertad del dominio cuando había, al menos, una hipoteca, aunque, a decir verdad, y así se recoge en los hechos probados de la sentencia de instancia como en esta, no inscrita. Los hechos, por tanto, pueden ser objeto de ser incardinados en el supuesto de estafa impropia del art. 251.2 CP : será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, el que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

4.- Frente a la sentencia de instancia, condenatoria, se alza el recurrente alegando, en primer lugar, nulidad del procedimiento por falta de apreciación de la cuestión procesal de previo pronunciamiento, consistente en cuestión prejudicial civil. En esencia, denuncia el recurrente que el contrato inicial fue nulo, cuestión que debió resolver la jurisdicción civil, con suspensión del presente procedimiento penal. Alega, en primer lugar, el recurrente, que la cuestión no fue resuelta por el juzgador de instancia, y, todo lo contrario, consta que sí que se denegó en la forma en que se planteó, como cuestión de previo pronunciamiento al inicio del procedimiento ( art. 786.2 Lecrim ). Puede la defensa sostener la petición en segunda instancia a través de su recurso, como así lo hace, pero la realidad es que, se compartan o no los motivos de denegación del juzgador a quo , el recurrente obtuvo respuesta a su petición.

5.- Dispone el art. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, por regla general, la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para sólo el efecto de la represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación. El artículo siguiente, en la redacción parcial operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, dice que, sin embargo, si la cuestión prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia, el Tribunal de lo criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquélla por quien corresponda; pero puede fijar un plazo que no exceda de dos meses, para que las partes acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-administrativo competente. Pasado el plazo sin que el interesado acredite haberlo utilizado, el Secretario judicial, mediante diligencia, alzará la suspensión y continuará el procedimiento. En estos juicios será parte el Ministerio Fiscal.

6.- Parece, de la redacción del art. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su versión originaria aún no derogada, que la existencia de una cuestión prejudicial civil es obligatoria para el juzgador, de forma que la cuestión de la nulidad del contrato debe ser resuelta por el tribunal civil competente, con obligación del juez penal de suspender el procedimiento hasta resolución o paralización del procedimiento civil. Sin embargo, el art. 10.1 de la Ley Orgánica del Poder judicial , norma posterior en cerca de un siglo, dice que, a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. El apartado segundo añade que, no obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la Ley establezca.

7.- Desde las S. 1490/2001, de 24 de julio, y 6559/2001, de 24 de julio, el Tribunal Supremo ha considerado que el art. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal está tácitamente derogado por la el art. 10.1 LOPJ . En efecto, la aplicación de las normas penales exige multitud de remisiones a amplios aspectos extrapenales, sin que puedan estar constantemente paralizados los procedimientos por estas remisiones indicadas. La jurisdicción es única y se ejerce por los Tribunales sin perjuicio de las potestades reconocidas a otros órganos constitucionalmente. Por tanto, la decisión de remisión al órgano civil para dilucidar previamente la cuestión civil que pueda subyacer en el ámbito penal es meramente potestativa y no obligatoria por el juzgador de instancia. Esta es la solución general adoptada por el resto del ordenamiento procesal sectorial ( arts. 40 y 42 LEC y 9 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ), máxime cuando en otras se establece que la preferencia por suspensión es a favor de la jurisdicción penal ( arts. 4 de la Ley 29/1998, de 13 julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y 4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ). En consecuencia, no puede fundarse una nulidad del procedimiento por falta de suspensión del procedimiento, sin perjuicio de que, si no ha lugar a la suspensión, haya de entrarse en la cuestión de previo pronunciamiento.

8.- Relacionado con lo anterior, en el siguiente motivo de impugnación se acusa error en la valoración de la prueba e infracción de normas jurídicas por nulidad e inexistencia del contrato de compraventa. En realidad, se plantean dos cuestiones: si el tipo discutido ( art. 251.2 CP ) requiere la existencia de un título de disposición y la transmisión de la propiedad, y, en el caso, concreto, si el contrato de transmisión objeto de autos fue válido. El precepto aplicado es un tipo específico de estafa: recoge tres supuestos que han sido denominados como supuestos de 'estafa impropia'. Pero, como cualquier otro supuesto de estafa, es necesario que concurra el elemento nuclear, esto es, el engaño. La estafa genérica del art. 248 CP existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad el sujeto activo sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito (Depurando más el concepto diferenciador, el TS tiene reiteradamente declarado ( SSTS de 24 de marzo de 1999 y 27 de noviembre de 1991 ).

9.- Se trata de los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo defina la existencia del tipo penal. Ese engaño o simulación de una seriedad en los pactos ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente o simultánea, no sobrevenida. El Código civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, arts. 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación. El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando e constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( STS de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( SSTS de 13 de mayo de 1994 y 1 de junio de 1985 ) de tal forma que para que el engaño adquiera trascendencia penal no solo ha de estar acreditado que concurra con carácter anterior o coetáneo al momento de celebración del contrato, sino que de igual modo sería necesario captar un «plus» o notoria intensidad de aquél, de manera que por sí solo evidencie que, de haber conocido la real situación del agente, el perjudicado no hubiera efectuado el acto o actos de disposición.

10.- No obstante, la modalidad específica de estafa exige un contrato válido, pero con un engaño específico en la situación específica del bien, lo que exige que el contrato que ocasiona el desplazamiento patrimonial ha de ser válido. El contrato base tiene que ser válido, en el sentido de título útil para transmitir el dominio, no siéndolo un contrato preliminar ( SAP de Madrid -Sección 3ª- 316/2000, de 24 octubre ), o un contrato fiduciario o venta en garantía ( SAP de Segovia 111/1998, de 21 noviembre ). Si se trata de una compraventa, salvo lo que se dirá a continuación, deben haberse culminado sus efectos con la traditio ( STS de 4 de julio de 2006 ), por lo que se excluyen los denominados 'contratos de reserva' ( STS de 28 de abril de 2006 ). No obstante, se ha admitido la estafa si a la compraventa no ha sucedido la traditio ( SSTS de 26 de octubre de 1988 , 3 de julio de 1992 y 18 de marzo de 1997 ), pero, en cualquier caso, debe haber contrato válido. De lo contrario, no será posible la existencia de perjuicio alguno, porque los efectos del contrato será la desposesión del bien del perjudicado, con correlativa devolución de lo entregado ( art. 1303 Cc ).

11.- La defensa aduce nulidad o inexistencia del título, residenciando el vicio en el hecho de que, a consecuencia de las modificaciones urbanísticas, se han frustrado las expectativas de que el contrato tenga sus efectos, dado que será imposible tanto la segregación como la construcción del almacén: el bien, contra lo que se esperaba, no tendrá la calificación de suelo urbanizable de uso industrial. Y con referencia a la imposibilidad de cumplimiento por obstáculos de la administración pública, es posible la calificación de nulo de un contrato, por imposibilidad del objeto o ilicitud de la causa a consecuencia de la situación urbanística del bien ( arts. 1272 y 1275 Cc ). La imposibilidad, a los efectos del artículo 1272 del Código civil , la que determina la nulidad del contrato, se distingue con nitidez de la irregularidad administrativa, susceptible de subsanación, que sólo puede apreciarse cuando no hay culpa del deudor ( SSTS 7 de abril de 1965 , 7 de octubre de 1978 , 5 de mayo de 1986 , 15 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1997 , etc.), culpa que, como ha señalado la STS de 30 de abril de 2002 , existe cuando se conoce la causa ( SSTS 17 de marzo de 1997 , 14 de diciembre de 1998 , etc.) o se podía conocer o era previsible ( SSTS 15 febrero de 1994 , 4 de noviembre de 1999 y 494/2008 , de 6 junio). No cabe hablar de imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo de voluntad que venza la dificultad inicial ( SSTS 12 de marzo de 1994 , 20 de mayo de 1997 , 20 de abril de 2002 SIC, etc.).

12.- La infracción administrativa puede dar lugar a nulidad por causa ilícita ( arts. 1275 y 1261.3º Cc ) o falsedad de causa del art. 1301 CC . En el primer supuesto, es posible que las partes hayan exigido que circunstancias externas al objeto principal del contrato (su situación urbanística) se incorpore a su base como común representación o motivo del contrato concreto. Pero, en supuestos como el que nos ocupa, esto es, caso de que la normativa aplicable no permita la segregación de la parcela edificada con la superficie que se segrega, estaremos ante una transmisión de una cosa no susceptible de tráfico jurídico, lo que supone entender que se da una nulidad contractual por ilicitud o imposibilidad jurídica del objeto ( arts. 1271 y 1272).

Concurriría la infracción de la normativa urbanística que produce la nulidad contractual ( arts. 6.3 y 1255 CC ), sin que se produzca problema alguno en relación con los efectos reintegratorios derivados de la ineficacia al ser similares los de la nulidad radical y los de la nulidad relativa ( SSTS de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1987 , 30 de diciembre de 1996 , 16 de mayo de 2000 y 791/2000 - Sala de lo Civil -, de 26 julio).

13.- En el presente caso, el juzgador de instancia limita su razonamiento a decir que 'por la defensa se alega que el contrato era nulo, que no lo era de ninguna de las maneras', sin explicar por qué 'no lo era de ninguna de las maneras'. Todo lo contrario, la Sala considera, frente a la sentencia de instancia, que el contrato es nulo de pleno derecho, hasta el punto que la pretensión civil de la acusación particular consiste en la aplicación completa del art. 1303 Cc (declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes), aunque lo haga bajo el amparo de los arts.

110.1 y 111 CP (restitución de los bienes entregados). Tanto el Ministerio Fiscal (folio 838), como el acusador particular (folio 845), limitan su pretensión a la devolución de los pagarés entregados como suma del precio entregados, esto es, la acusación particular acepta que ya no quiere el bien, por ser imposible su objeto, y pide la devolución de lo actuado, hasta el punto que al inicio del juicio, en la discusión sobre la prejudicialidad civil, dice que no es necesaria la demanda civil si le devuelven los 540.000 #.

14.- Se considera parcelación urbanística, en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable, la división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes que, con independencia de lo establecido en la legislación agraria, forestal o de similar naturaleza, pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos ( art. 66.1.b de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía -LOUA -). Cualquier acto de parcelación urbanística precisará de licencia urbanística o, en su caso, de declaración de su innecesariedad. No podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se contenga acto de parcelación sin la aportación de la preceptiva licencia, o de la declaración de su innecesariedad, que los Notarios deberán testimoniar en la escritura correspondiente (art. 66.4 LOUA).

15.- Son indivisibles las fincas, unidades aptas para la edificación, parcelas y solares que tengan unas dimensiones inferiores o iguales a las determinadas como mínimas en el instrumento de planeamiento, salvo que los lotes resultantes se adquieran simultáneamente por los propietarios de fincas, unidades aptas para la edificación, parcelas o solares colindantes, con la finalidad de agruparlos y formar uno nuevo con las dimensiones mínimas exigibles. También lo son los de dimensiones inferiores al doble de las requeridas como mínimas en el instrumento de planeamiento, salvo que el exceso de éstas se agrupe en el mismo acto a terrenos colindantes para formar otra finca, unidades aptas para la edificación, parcela y solar que tenga las condiciones mínimas exigibles (art. 67 LOUA).

16.- Cualquier acto contraventor de estas reglas produce nulidad contractual por inexistencia de objeto, incluso en el supuesto de que se produzca en expectativa de una posible modificación urbanística. En efecto, no se podrán efectuar parcelaciones urbanísticas en suelo urbano y urbanizable mientras no se haya producido la entrada en vigor de la ordenación pormenorizada establecida por el instrumento de planeamiento idóneo según la clase de suelo de que se trate. Se exceptúan de la regla anterior las segregaciones que sean indispensables para la incorporación de terrenos al proceso de urbanización en el ámbito de unidades de ejecución (art. 67.1 LOUA). Añade el apartado 2 de ese mismo precepto que en terrenos con régimen del suelo no urbanizable quedan prohibidas, siendo nulas de pleno derecho, las parcelaciones urbanísticas. En el presente caso, se concertó el contrato en espera de una posible modificación, finalmente frustrada, de la normativa urbanística. El vendedor efectuó lo posible para alcanzar la modificación, solicitando la inclusión de la finca en el sector afecto al cambio urbanístico, pero, finalmente, no se logró. En consecuencia, es imposible la segregación de los 7.000 metros respecto de los 60.000 que tiene la finca matriz, por lo que el contrato es inexistente por falta de objeto.

17.- No existiendo contrato válido, no es posible aplicar el tipo del art. 251.2 del Código Penal , sin que tampoco sea posible la aplicación al caso concreto del elemento subjetivo del tipo. En el tercer motivo de recurso, la defensa alega error en la valoración de la prueba e infracción de normas jurídicas de por falta de intención fraudulenta del acusado y falta de dolo. Como ha entendió el Tribunal Supremo, el alma de la estafa, propia o impropia, es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( STS 79/2000, de 27 de enero ). Se trata de hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 161/2002, de 4 de febrero ).

18.- Dicho elemento subjetivo debe ser probado por las acusaciones como elemento constitutivo del tipo; esto es, debe concurrir prueba que acredite, o indicios que permitan inferir, que la vendedora suministrara a los compradores una información sobre la calificación urbanística de la finca transmitida o de sus características, que no se correspondiera con la realidad, y que tal circunstancia hubiera provocado error en los adquirentes motivador de la suscripción del contrato. Si los compradores sabían las características de la cosa que adquirían, no constando que los acusados, a sabiendas, hubieran informado falsamente de las condiciones urbanísticas de la misma, no existiría dolo antecedente, piedra angular de la estafa ( SAP de Alicante, Sección 2ª, 290/2013, de 4 de junio ).

19.- Existen dos notas de validez general para todo delito de estafa pero dignas de una especial ponderación en el caso del tipo previsto en el art. 251.2 CP : el engaño puede consistir en la deliberada ocultación de datos o en la omisión de informaciones - SSTS de 22 de Noviembre de 1986 , 27 de Abril de 1990 y 20 de Abril de 1.993 - siempre que la conducta omisiva tenga eficacia causal para la producción del error en el sujeto pasivo y sea determinante de su acto de disposición, y que en la estafa es indispensable el dolo antecedente proyectado sobre todos los elementos objetivos del tipo - STS de 13 de Octubre de 1.987 - siendo incompatible la imprudencia con la esencia misma de este delito, por lo que el error que afecte a un elemento esencial del tipo, sea vencible o invencible, excluye la culpabilidad.

20.- Pues bien, en el presente caso, a pesar de la claridad de los hechos, existe una contradicción interna en el relato de los hechos probados de la sentencia de instanica, que las acusaciones dan por buena. En el relato de hechos se dice que el contrato lleva fecha de 10 de octubre de 2005, y las inscripciones hipotecarias se producen a 10 de octubre de 2012, 29 de abril y 8 de julio de 2008. Si son ciertos estos hechos, no hay falsedad de ningún modo, porque las inscripciones hipotecarias son posteriores al contrato ( arts. 1875 Cc y 145 LH ), lo que significa que la aseveración contractual de que no había cargas era cierta. No obstante, hay que asumir que la primera de las fechas es un error en el relato de hechos de la sentencia de instancia, y se corrige en el relato de hechos de esta sentencia. La primera hipoteca es de 10 de octubre de 2002 (folio 70), lo que significa que es cierto que había una carga (no tres) antes del contrato, siendo en principio falsa la afirmación del contrato.

21.- No obstante, el contrato contiene un desideratum , en el sentido de que, tras la segregación, se venderá la porción libre de cargas y gravámenes. Es cierto que la segregación ( art. 47.1 del Reglamento Hipotecario ) y su efecto extrarregistral de división, no altera la responsabilidad hipotecaria, de modo que el acreedor podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez ( art. 123 de la Ley Hipotecaria ). Pero la legislación hipotecaria permite, de un lado, la distribución del crédito hipotecario entre las fincas resultantes ( art. 123 LH ), y, pagada la parte, la cancelación de la hipoteca sobre la porción segregada ( art. 124 LH ), y en este sentido hay que entender el compromiso manifestado por el acusado en el acto del juicio y en el escrito del recurso. No se trata de que esto '(...) es como decir que cometía el delito pensando que no lo iban a pillar', sino que se trata de averiguar, a la vista de las circunstancias del caso, y de que el comprador pudo conocer que la finca estaba hipotecada, si el querellante fue engañado y realizó un acto patrimonial en su perjuicio a consecuencia de dicho engaño.

22.- El Tribunal Supremo ha entendido que el Registro de la Propiedad no es fuente de conocimiento necesario por el comprador de modo que se excluya el delito de estafa por el hecho de que la carga figure en el Registro de la Propiedad (STS 846/2000 de 22 de mayo, y las que en ella se citan). Ahora bien, esta doctrina se aplica en supuestos de consumidores que contratan con profesionales, pero se exceptúa en el caso de negocios de riesgo calculado o especulativos o en las relaciones jurídico-económicas entre comerciantes ( STS 802/2007 de 16 octubre ), justo el supuesto de que se trata. No se ha discutido que se ha construido la nave, e incluso se ha entregado, disfrutando el querellante de la nave correspondiente a pesar de que el contrato fue nulo y devino tal definitivamente. Y en tal sentido, hubo posibilidad de conocimiento de las cargas, objeto de levantamiento posterior, teniendo en cuenta que las cargas son de la misma entidad bancaria. En consecuencia, la Sala considera que no existe engaño idóneo de causar un perjuicio. Y, además, tampoco se considera que exista relación de causalidad entre el contrato y perjuicio cuando el demandado ha disfrutado de la finca. Y tampoco existe perjuicio en relación de causalidad con el acto de transmisión. El perjuicio pudo devenir de haberse hecho cargo el querellante de la carga hipotecaria, pero no alega esto último, sino, en puridad, la aplicación de la nulidad contractual con los efectos del art. 1303 Cc .

23.- Por todo ello, la Sala considera que en el presente caso no hay delito. Ha de estimarse el recurso y debe ser revocada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 25 de febrero de 2013, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 1 de Almería, en el Juicio Oral 296/2012, de que deriva la presente alzada, 1.- REVOCAMOS la expresada resolución.

2.- En su sustitución, ABSOLVEMOS a Anibal del delito de estafa del que venía siendo acusado.

3.- Con declaración de oficio de las costas ocasionadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.