Sentencia Penal Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 77/2017 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 77/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1238/2015
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE BARCELONA
Acusado: Humberto
Magistrado ponente :
JOSÉ GRAU GASSÓ
SENTENCIA 4 / 2019
Ilmo. Fernando Valle Esqués
Ilmo. JOSÉ GRAU GASSÓ
Ilma. Myriam Linage Gómez
Barcelona, a doce de diciembre del dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa, Procedimiento Abreviado nº 77/2017, correspondiente a las Diligencias Previas nº 1238/2015
del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, seguida por un delito continuado de falsedad en documento
mercantil y otro delito continuado de estafa, contra el acusado Humberto , con DNI nº NUM000 , nacido
en Barcelona el día NUM001 del año 1959, hijo de Pedro y de Miriam , domiciliado en Barcelona, cuya
solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Paloma-
Paula García Martínez y defendido por el Letrado D. Carlos Fernández Moreno; y contra la entidad MGS
Seguros y Reaseguros en calidad de responsable civil subsidiaria, representada por la Procuradora Dña.
Susana Pérez de Aleguer y defendida por el Letrado D. Jaume Garrido Mata, siendo partes acusadoras el
Ministerio Fiscal y las siguientes acusaciones particulares: Joaquín , Victorio , María Inmaculada , Jesús
Carlos , Juan Antonio , Alicia , Pedro Francisco , Angelica , Pablo Jesús , herederos de Carmen y
Custodia representados por el Procurador D. Javier Segura Zariquey y defendidos por el Letrado D. Jordi
Bertomeu García y Juan María , quien asumió su propia defensa, siendo representado por el Procurador D.
Octavio Pesqueira Roca. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime
del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y por las acusaciones particulares, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la defensa del acusado y de la entidad declarada responsable civil subsidiaria. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar los día 28, 29 y 31 de mayo del año en curso con la asistencia de las partes, y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que refleja la grabación efectuada por orden del Letrado de la Administración de Justicia.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los arts. 392.1 , 390.1 1 º y 2 º y 74 del CP , en concurso ideal con un delito continuado de estafa, de los arts. 248.1 y 250.1.5 y 74 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Humberto , concurriendo la atenuante de confesión del art. 21.4 del CP , solicitando que se le impusieran las penas de tres años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP para el caso de impago, así como el pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que se condenara a Humberto a indemnizar a los perjudicados en la siguientes cantidades, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad MGS Seguros y Reaseguros: Joaquín en la suma de treinta y nueve mil euros (39.000 euros).

Juan María en la suma de doce mil euros (12.000 euros).

Victorio en la suma de treinta mil euros (30.000 euros).

María Inmaculada en la suma de doscientos ochenta y nueve mil euros (289.000 euros).

Jesús Carlos en la suma de ciento veinticinco mil euros (125.000 euros).

Juan Antonio en la suma de trece mil euros (13.000 euros).

Alicia en la suma de veinte mil euros (20.000 euros).

Pedro Francisco en la suma veintitrés mil euros (23.000 euros).

Angelica en la suma de treinta y tres mil euros (33.000 euros).

Pablo Jesús en la suma de tres mil euros (3.000 euros).

Carmen en la cantidad de dieciséis mil euros (16.000 euros).

Custodia en la cantidad de treinta y cuatro mil euros (34.000 euros).

Magdalena en la cantidad de tres mil euros (3.000 euros).



TERCERO .- La defensa de Joaquín , Victorio , María Inmaculada , Jesús Carlos , Juan Antonio , Alicia , Pedro Francisco , Angelica , Pablo Jesús , Carmen y Custodia se adhirió a la calificación jurídica de los hechos formulada por el Ministerio Fiscal, solicitando que Humberto les indemnizara en las siguientes cantidades: Joaquín en la suma de cuarenta y dos mil seiscientos veinte euros con nueve céntimos (42.620,09 euros).

Victorio en la suma de treinta mil ochocientos sesenta y seis euros con cincuenta y nueve céntimos (30.866,59 euros).

María Inmaculada en la suma trescientos sesenta y dos mil trescientos cuarenta y cinco euros dieciocho céntimos (362.345,18 euros).

Jesús Carlos en la suma de ciento cuarenta y nueve mil cuatrocientos treinta y uno mil veintinueve céntimos.

Juan Antonio en la suma de trece mil ochocientos nueve euros con cuarenta y cuatro céntimos (13.809,44 euros).

Alicia en la suma de veinte mil ochocientos treinta y un euros con setenta y cinco céntimos (20.831,75 euros).

Pedro Francisco en la suma de veinticuatro mil seiscientos sesenta y seis euros con cincuenta y cuatro céntimos (24.666,54 euros).

Angelica en la suma de treinta y nueve mil setecientos sesenta y cinco euros con ochenta céntimos (39.765,80 euros).

Pablo Jesús en la suma de tres mil quinientos cuarenta euros con ochenta y seis céntimos (3.540,86 euros).

Carmen en la suma de catorce mil setecientos sesenta y cinco euros (14.765 euros).

Custodia en la suma de treinta y seis mil seiscientos noventa y dos euros (36.692 euros).

Asimismo, que se declarara la responsabilidad civil subsidiaria de MGS Seguros y Reaseguros y que se condenara a Humberto al pago de las costas procesales, incluidas las de dicha acusación particular.



CUARTO .- La defensa de Juan María también se adhirió a la calificación jurídica de los hechos formulada por el Ministerio Fiscal, solicitando que Humberto le indemnizara en la suma de doce mil euros y al pago de las costas procesales, incluidas las de dicha acusación particular. También solicitó que se declarara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad MGS Seguros y Reaseguros.



QUINTO .- La defensa del acusado, por su parte, mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y con las cantidades que reclama en concepto de responsabilidad civil.



SEXTO .- La defensa de la entidad MGS Seguros y Reaseguros mostró su disconformidad con las peticiones formuladas por las partes acusadoras, por entender que no reúne las condiciones necesarias para ser declarada responsable civil subsidiaria por los hechos objeto de enjuiciamiento y por no reconocer el importe de las sumas reclamadas en concepto de responsabilidad civil.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que Humberto , valiéndose de su condición de agente comercial de seguros de la compañía MGS Seguros y Reaseguros SA en virtud de contrato de agencia suscrito en fecha 1 de octubre del año 2005, sirviéndose la relación de confianza obtenida con varios clientes de dicha compañía para los que había trabajado con anterioridad mediante la contratación con todos ellos de productos comunes de seguros tales como seguros del hogar o de vehículos, entre las fechas de febrero del 2008 hasta mes de noviembre del 2014, procedió, actuando con ánimo de ilícito enriquecimiento, a ofrecerles un nuevo producto de la compañía MGS Seguros y Reaseguros SA denominado INVERSEGURO, sirviéndose para ello de la documentación de la compañía previamente por él alterada de tal manera que era Humberto quien elaboraba la documentación necesaria para ofrecer pólizas de seguros con un interés y unas condiciones muy superiores a las ofrecidas por la compañía, siendo que en ocasiones el interés ofrecido alcanzaba el 8% anual del capital invertido, contratos que formalizaba sin dar cuenta a la entidad MGS Seguros y Reaseguros SA, toda vez que no los registraba conforme al proceder habitual de los agentes comerciales de seguros.

En este contexto Joaquín contrató las siguientes pólizas ofrecidas por Humberto : a) póliza NUM002 , contratada en fecha 21 de mayo del 2014, con una aportación de capital de cinco mil euros; b) póliza NUM003 , contratada en fecha 8 de mayo del 2014, con una aportación de capital de seis mil euros; c) póliza NUM004 , contratada en fecha 16 de junio del 2011, con una aportación de capital de diez mil euros; y d) póliza NUM005 , contratada en fecha 4 de febrero del 2014, con una aportación de capital de dieciocho mil euros.

Juan María contrató las siguientes pólizas ofrecidas por Humberto : a) póliza NUM006 , contratada en fecha 4 de julio del 2014, con una aportación de capital de seis mil euros; b) póliza NUM007 , contratada en fecha 15 de octubre del 2014, con una aportación de capital de cuatro mil euros, habiendo recibido en concepto de intereses la suma de ciento cincuenta euros; y c) póliza NUM007 , contratada en fecha 12 de noviembre del 2014, con una aportación de capital de dos mil euros.

Victorio contrató las siguientes pólizas ofrecidas por Humberto : a) póliza NUM008 , contratada en fecha 27 de junio del 2013, con una aportación de capital de doce mil euros, habiendo recibido la suma de trescientos sesenta y cuatro euros con ochenta céntimos en concepto de intereses; b) póliza NUM009 , contratada en fecha 8 de agosto del 2013, con una aportación de capital de diez mil euros, habiendo recibido la suma de doscientos treinta y cuatro euros con noventa céntimos en concepto de intereses; c) póliza NUM010 , contratada en fecha 21 de octubre del 2013, con una aportación de capital de ocho mil euros, habiendo recibido la suma de ochenta euros con ochenta y nueve céntimos en concepto de intereses.

María Inmaculada contrató las siguientes pólizas ofrecidas por Humberto : a) póliza NUM011 , contratada en fecha noviembre del 2011, con una aportación de capital de quince mil euros; b) póliza NUM012 , contratada en fecha 3 de octubre del 2008, con una aportación de capital de doce mil euros; c) póliza NUM013 , contratada en fecha 15 de junio del 2012, con una aportación de capital de diez mil euros; d) póliza NUM014 , contratada en fecha 26 de noviembre del 2012, con una aportación de capital de dos mil euros; e) póliza NUM015 , contratada en fecha 4 de diciembre del 2012, con una aportación de capital de nueve mil euros; f) póliza NUM016 , contratada en fecha 20 de enero del 2011, con una aportación de capital de quince mil euros; g) póliza NUM017 , contratada en fecha 15 de abril del 2011, con una aportación de capital de dieciocho mil euros; h) póliza NUM018 , contratada en fecha 20 de febrero del 2008, con una aportación de capital de quince mil euros; i) póliza NUM019 , contratada en fecha 21 de mayo del 2010, con una aportación de capital de quince mil euros; j) póliza NUM020 , contratada en fecha 3 de junio del 2008, con una aportación de capital de dieciocho mil euros; k) póliza NUM021 , contratada en fecha 29 de junio del 2011, con una aportación de capital de veinte mil euros; l) póliza NUM022 , contratada en fecha 25 de julio del 2012, con una aportación de capital de seis mil euros; m) póliza NUM023 , contratada en fecha 14 de diciembre del 2012, con una aportación de capital de ocho mil euros; n) póliza NUM024 , contratada en fecha 10 de octubre del 2012, con una aportación de capital de cinco mil euros; ñ) póliza NUM025 , contratada en fecha 29 de agosto del 2011, con una aportación de capital de doce mil euros; o) póliza NUM026 , contratada en fecha 19 de enero del 2012, con una aportación de capital de quince mil euros; p) póliza NUM027 , contratada en fecha 27 de octubre del 2010, con una aportación de capital de quince mil euros; q) póliza NUM028 , contratada en fecha 6 de junio del 2011, con una aportación de capital de veinticuatro mil euros; r) póliza NUM029 , contratada en fecha 22 de febrero del año 2010, con una aportación de capital de veinte mil euros; s) póliza NUM030 , contratada en fecha 16 de septiembre del 2011, con una aportación de capital de veinte mil euros; y t) póliza NUM031 , contratada en fecha 15 de marzo del 2012, con una aportación de capital de quince mil euros.

Jesús Carlos contrató las siguientes pólizas ofrecidas por Humberto : a) póliza NUM032 , contratada en fecha 15 de noviembre del 2013, con una aportación de capital de tres mil quinientos euros; b) póliza NUM033 , contratada en fecha 20 de enero del 2014, con una aportación de capital de siete mil quinientos euros; c) póliza NUM034 , contratada en fecha 25 de febrero del 2014, con una aportación de capital de dos mil quinientos euros; d) póliza NUM035 , contratada en fecha 28 de abril del 2011, con una aportación de capital de veinte mil euros; e) póliza NUM036 , contratada en fecha 4 de diciembre del año 2012, con una aportación de capital de tres mil euros; f) póliza NUM037 , contratada en fecha 27 de septiembre del año 2011, con una aportación de capital de veinte mil euros; g) póliza NUM038 , contratada en fecha 16 de noviembre del año 2011, con una aportación de capital de veinte mil euros; h) póliza NUM039 , contratada en fecha 21 de mayo del año 2010, con una aportación de capital de veinte mil euros; i) póliza NUM040 , contratada en fecha 31 de diciembre del 2013, con una aportación de capital de doce mil euros; j) póliza NUM041 , contratada en fecha 21 de julio del año 2014, con una aportación de capital de mil quinientos euros; y k) póliza NUM042 , contratada en fecha 15 de marzo del año 2013, con una aportación de capital de quince mil euros.

Juan Antonio contrató las siguientes pólizas ofrecidas por Humberto : a) póliza NUM043 , contratada en fecha 16 de junio del año 2011, con una aportación de capital de diez mil euros; y b) póliza NUM044 , contratada en fecha 8 de mayo del año 2014, con una aportación de capital de tres mil euros, habiendo recibido la suma de noventa y siete euros con cincuenta céntimos en concepto de intereses.

Alicia contrató las siguientes pólizas ofrecidas por Humberto : a) póliza NUM045 , contratada en fecha 31 de diciembre del año 2014, con una aportación de capital de cinco mil euros; b) póliza NUM046 , contratada en fecha 2 de diciembre del año 2013, con una aportación de capital de seis mil euros, habiendo recibido la suma de trescientos euros en concepto de intereses; c) póliza NUM047 , contratada en fecha 16 de julio del año 2013, con una aportación de capital de seis mil euros, habiendo recibido la suma de trescientos euros en concepto de intereses; y d) póliza NUM048 , contratada en fecha 16 de abril del año 2014, con una aportación de capital de tres mil euros.

Angelica contrató las siguientes pólizas ofrecidas por Humberto : a) póliza NUM049 , contratada en fecha 29 de noviembre del año 2013, con una aportación de capital de cuatro mil euros; b) póliza NUM050 , contratada en fecha 5 de julio del año 2013, con una aportación de capital de seis mil euros; c) póliza NUM051 , contratada en fecha 3 de septiembre del año 2013, con una aportación de capital de seis mil euros; d) póliza NUM052 , contratada en fecha 13 de junio del año 2014, con una aportación de capital de diez mil euros; e) póliza NUM053 , contratada en fecha 21 de noviembre del año 2014, con una aportación de capital de dos mil euros; f) póliza NUM054 , contratada en fecha 27 de marzo del año 2014, con una aportación de capital de dos mil euros; y g) póliza NUM055 , contratada en fecha 29 de noviembre del año 2014, con una aportación de capital de tres mil euros, habiendo recibido la suma de trescientos veintidós euros en concepto de intereses.

Pablo Jesús contrató las siguientes pólizas ofrecidas por Humberto : a) póliza NUM056 , contratada en fecha 9 de noviembre del año 2012, con una aportación de capital de tres mil euros.

Carmen contrató las siguientes pólizas ofrecidas por Humberto : a) póliza NUM057 , contratada en fecha 5 de diciembre del año 2012, con una aportación de capital de cuatro mil euros; b) póliza NUM058 , contratada en fecha 26 de octubre del año 2012, con una aportación de capital de tres mil euros; c) póliza NUM059 , contratada en fecha 22 de mayo del año 2012, con una aportación de capital de cinco mil euros, recibiendo un anticipo de dos mil quinientos euros; y d) póliza NUM060 , contratada en fecha 26 de marzo del año 2013, con una aportación de capital de cuatro mil euros.

Pedro Francisco contrató las siguientes pólizas ofrecidas por Humberto : a) póliza NUM061 , contratada en fecha 19 de noviembre del año 2012, con una aportación de capital de tres mil euros; b) póliza NUM062 , contratada en fecha 11 de junio del año 2014, con una aportación de capital de dos mil euros; c) póliza NUM063 , contratada en fecha 3 de septiembre del año 2013, con una aportación de capital de seis mil euros; d) póliza NUM064 , contratada en fecha 7 de agosto del año 2013, con una aportación de capital de seis mil euros; y e) póliza NUM065 , contratada en fecha 15 de octubre del año 2013, con una aportación de capital de seis mil euros.

Custodia contrató las siguientes pólizas ofrecidas por Humberto : a) póliza NUM066 , contratada en fecha 26 de octubre del año 2012, con una aportación de capital de dos mil euros; b) póliza NUM067 , contratada en fecha 21 de diciembre del año 2012, con una aportación de capital de dos mil euros; c) póliza NUM068 , contratada en fecha 31 de diciembre del año 2012, con una aportación de capital de cuatro mil euros; d) póliza NUM069 , contratada en fecha 15 de febrero del año 2013, con una aportación de capital de tres mil euros; e) póliza NUM070 , contratada en fecha 22 de mayo del año 2012, con una aportación de capital de diez mil euros; f) póliza NUM071 , contratada en fecha 1 de julio del año 2012, con una aportación de capital de seis mil euros; g) póliza NUM072 , contratada en fecha 29 de julio del año 2012, con una aportación de capital de tres mil euros; y h) póliza NUM073 , contratada en fecha 26 de marzo del año 2013, con una aportación de capital de cuatro mil euros.

Humberto se presentó en fecha 23 de marzo del año 2015 en dependencias policiales a confesar la realización de los hechos anteriormente descritos, antes de que se hubiese iniciado ningún procedimiento ni policial ni judicial contra él.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas y calificación del delito .- Ante la conformidad del acusado y su letrado con la calificación y pena pedida por el Ministerio Fiscal, la narración de hechos que precede se atiene a la realizada por la acusación, a la que también nos remitimos, tanto en la tipificación de los delitos, autoría, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pena a imponer. Todo ello, de conformidad con el denominado principio acusatorio y con lo dispuesto en el art. 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los arts. 392.1 , 390.1 1 º y 2 º y 74 del CP , en concurso ideal con un delito continuado de estafa, de los arts. 248.1 y 250.1.5 y 74 del Código Penal .



SEGUNDO . Personas criminalmente responsables.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Humberto por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal .



TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .- Concurre la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 del Código Penal .



CUARTO . Penalidad .- Es procedente imponer a Humberto las penas siguientes: tres años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP para el caso de impago, así como el pago de las costas procesales.



QUINTO . Responsabilidad civil .- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal ).

En este caso el acusado también se conformó con el importe de la responsabilidad civil reclamada por el Ministerio Fiscal a favor de los perjudicados, sin que se aquietara a las reclamaciones efectuadas por las acusaciones particulares. A nuestro entender, en algunos casos (así se desprende del relato de hechos probados) los actos de disposición patrimonial realizados por los perjudicados deberían verse aminorados por la recepción de los intereses pactados con el acusado.

En estos supuestos parte de la cantidad entregada por las víctimas del delito ya les fue reintegrada, aunque fuera mediante la modalidad de abono de los intereses pactados. En este sentido, consideramos plenamente acertada la postura del Ministerio Fiscal cuando, en aquellos casos en los que el acusado convencía a las victimas para que reinvirtieran la suma incorporando a la misma los intereses que habían pactado, decide reclamar el importe de la cantidad originariamente entregada y no el debido conforme a los pactos a los que los perjudicados habían llegado con el acusado.

Efectivamente, el importe de la estafa viene fijado por las sumas entregadas por los perjudicados a Humberto y no por las cantidades que este se había obligado a devolver a los mismos. Por tanto, cuando el acusado devolvió parte de dichas sumas a los perjudicados (aunque lo fuera en concepto de abono de intereses), sin duda aminoró el importe de la defraudación.

En este sentido, no podemos compartir el criterio mantenido por la acusación particular de considerar que el perjuicio sufrido como consecuencia del delito continuado de estafa es el derivado del incumplimiento de los pactos a los que el acusado llegó con los perjudicados. Por el contrario, volvemos a reiterar que en el delito de estafa el perjuicio causado viene circunscrito por el acto de disposición patrimonial realizado por la víctima, en el presente caso, por las cantidades efectivamente entregadas a Humberto deduciendo las recibidas del mismo acusado en el concepto de intereses o rendimiento de la inversión realizada.

Ahora bien, dado que Humberto mostró su total conformidad con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, incluso con las cantidades reclamadas por el mismo en concepto de responsabilidad civil, debemos condenarle a pagar dichas sumas dinerarias, mas concretamente lo condenamos a pagar a Joaquín la suma de treinta y nueve mil euros (39.000 euros), a Juan María la suma de doce mil euros (12.000 euros), a Victorio la suma de treinta mil euros (30.000 euros), a María Inmaculada la suma de doscientos ochenta y nueve mil euros (289.000 euros), a Jesús Carlos la suma de ciento veinticinco mil euros (125.000 euros), a Juan Antonio la suma de trece mil euros (13.000 euros), a Alicia la suma de veinte mil euros (20.000 euros), a Pedro Francisco la suma veintitrés mil euros (23.000 euros), a Angelica la suma de treinta y tres mil euros (33.000 euros), a Pablo Jesús la suma de tres mil euros (3.000 euros), a Carmen la cantidad de dieciséis mil euros (16.000 euros), a Custodia la cantidad de treinta y cuatro mil euros (34.000 euros) y a Magdalena la cantidad de tres mil euros (3.000 euros).

De conformidad con la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo dichas cantidades devengaran el interés legal -interés procesal- previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que puedan incluirse los intereses moratorios al no haber sido solicitados en el trámite de conclusiones definitivas (ver STS nº 434/2018 ).

Es verdad que la defensa de Juan María en el momento de realizar el informe final solicitó que se condenara al acusado y al responsable civil subsidiario al pago de los intereses moratorios, pero dicha pretensión se ejercitó de forma claramente extemporánea.

En este sentido, resulta pertinente recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo nº 114/2016 ya dijo que tal forma de operar es inadecuada y no puede valorarse como el planteamiento válido de una pretensión dirigida al Tribunal. En primer lugar, porque las conclusiones provisionales y luego las definitivas son el lugar y momento oportunos para plantear pretensiones al Tribunal; en segundo lugar, porque conforme al artículo 737 de la LECrim , los informes de las partes se han de acomodar al contenido de sus conclusiones definitivas por lo que no es posible introducir en los informes nuevas conclusiones; y, en tercer lugar, porque, como consecuencia de lo anterior, el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las partes que ya han intervenido carecen no solo de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular, sino incluso, en ocasiones como la presente, de la posibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte .



SEXTO .- La Responsabilidad Civil Subsidiaria .- Pese a la conformidad mostrada por el acusado con la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Fiscal, el procedimiento tuvo que seguirse a los efectos de determinar el importe de la responsabilidad civil y, en su caso, para resolver sobre la petición formulada por las partes acusadoras de que se declarara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad MGS Seguros y Reaseguros SA.

Dado que sobre dichas cuestiones no existió conformidad entre las partes, tuvo que proseguirse el mismo a los efectos previstos en el art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La defensa de MGS Seguros y Reaseguros SA se opuso a las pretensiones ejercitadas por las partes acusadoras aduciendo varios argumentos. En primer lugar, consideró que no concurrían los requisitos exigidos por el art. 120.4 del CP y la jurisprudencia que lo desarrolla para poder considerar a dicha entidad responsable civil subsidiaria en relación a la actuación llevada a cabo por Humberto .

Consta en las actuaciones que la entidad MGS Seguros y Reaseguros SA tenía concertado un contrato de agencia con Humberto , contrato en el que se establece una relación entre la entidad aseguradora y su agente que puede incardinarse sin dificultad en el ámbito del art. 120.4 del Código Penal .

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido diciendo (por ejemplo en la STS nº 894/2014 ) que el artículo 120.4 del Código Penal establece que son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 'Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'. Según la doctrina de esta Sala, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 del Código Penal , es preciso de un lado, que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vinculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por el haya contado con su anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Por lo demás, la interpretación de estos parámetros de imputación se hace con amplitud, no solo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados .

En la Sentencia 468/2014, de 10 de junio , con similar criterio, expresa que si M.G. se beneficiaba de esta situación en la medida que cobraba las comisiones pertinentes, allí mismo se encuentra la causa de su deber de responder al no haber sido garante frente a los inversionistas de las obligaciones que le correspondía como Agencia de Valores, de acuerdo con el principio ubi commodum ibi incommodum que viene a ser el precedente del art. 120-4º Cpenal .

Y en la Sentencia 1119/2007, de 8 de enero de 2008 , se recuerda que jurisprudencialmente se ha venido exigiendo, tanto con el antiguo como con el nuevo CP, como requisitos: 1º) Que entre el infractor y el responsable civil subsidiario exista un vínculo, relación jurídica o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción penal se halla bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial o esporádica, de su principal o, al menos la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario ; y 2º) Que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones encomendadas y en el seno de la actividad, cometido o tarea confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de actuación (Cfr. SSTS de 30-3-83 ; 29-6-87 ; 8-2-90 ) .

En la misma dirección se pronuncia la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 532/2014 cuando afirma que para delimitar los supuestos en los que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia ( STS de 6 de marzo de 1975 o 18 de diciembre de 1981 , y entre las más recientes STS 348/14, de 1 de abril ): el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal , aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal .

Como hemos dicho antes, a nuestro entender el contrato de agencia que vinculaba a MGS Seguros y Reaseguros SA con Humberto reúne todos los requisitos que acabamos de mencionar para poder declarar a dicha entidad aseguradora responsable civil subsidiaria del delito cometido por el acusado, siendo necesario poner de relieve que todos los perjudicados que prestaron declaración en el acto del juicio fueron contestes al manifestar que estaban convencidos de que estaban contratando con la entidad aseguradora MGS Seguros y Reaseguros SA y no con el acusado, conclusión que viene corroborada por la amplía documentación aportada por los perjudicados, conteniendo una gran parte de ella signos identificativos de una entidad aseguradora tan conocida como lo es la Mutua General de Seguros, conclusión que, en algunas ocasiones, ya ha sido aceptada por las propias aseguradoras, como se desprende claramente de la simple lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 811/2014 , en la que se vuelve a reiterar que el delito que genera responsabilidad civil debe hallarse inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiado al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de actuación, y que tales exigencias esenciales han de completarse en dos sentidos: a) Debe descartarse que el empresario haya de responder de todos los actos del empleado, sino atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que, según los casos se evidenciará: - En que el hecho delictivo tenga lugar en las instalaciones de la empresa (dato local).

- En el horario o tiempo de trabajo (dato temporal).

- Con medios de la empresa (dato instrumental).

- Con uniforme de la empresa o utilizando sus símbolos o anagramas (dato formal).

- Que la actividad profesional se oriente al beneficio de la empresa (dato final o teleológico).

b) A su vez que se incluyan las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que se establece entre el responsable penal y el civil subsidiario .

Aparte de que en dicho procedimiento - STS nº 811/2014- la entidad aseguradora Pelayo no discutió su condición de responsable civil, lo cierto es que la Sala Segunda del Tribunal Supremo aceptó sin reparos dicha conclusión, lo que ha favorecido que las Audiencias Provinciales hayan realizado pronunciamientos en el mismo sentido (ver la Sentencia de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 9 de octubre del año 2017 - ECLI:ES:APM:2017:12487 -).

Por todo lo expuesto, tenemos que concluir que se dan todos los presupuestos exigidos por la Ley y por la jurisprudencia para declarar responsable civil subsidiaria a la entidad MGS Seguros y Reaseguros SA.

SÉPTIMO . Cuantificación de la indemnización a fijar en concepto de responsabilidad civil .- La defensa de MGS Seguros y Reaseguros SA considera que a través de la prueba practicada en el acto del juicio no han quedado acreditadas las cantidades dinerarias de las que dispusieron los perjudicados a favor del acusado Humberto .

En este sentido considera que, sin tener conocimiento del estado de las cuentas corrientes de los perjudicados y del acusado resulta imposible determinar, de una forma mínimamente fiable, el importe de la responsabilidad civil. Al respecto, resulta pertinente hacer alguna mención a la petición formulada por la defensa de MGS Seguros y Reaseguros SA al inicio del acto del juicio, concretamente en el trámite de cuestiones previas, solicitando de nuevo la práctica de prueba solicitada o propuesta en su escrito de conclusiones provisionales y denegada por este Tribunal por considerar que se trataban de practicar diligencias de investigación propias de la instrucción de la causa.

El Letrado afirmó que no resultaba de aplicación al caso la jurisprudencia que se citaba en el auto que dictamos en fecha 12 de diciembre del año 2017 manifestando que durante la instrucción de la causa ya habían solicitado la práctica de dichas diligencias de investigación y se les había denegado dicha petición.

Es necesario poner de relieve que la entidad MGS Seguros y Reaseguros SA estuvo personada en la causa desde los inicios del procedimiento y que no fue hasta el momento de la fase intermedia que solicitó la práctica de dichas diligencias de investigación, momento claramente extemporáneo, toda vez que no eran diligencias necesarias para la tipificación de los hechos, sino, en todo caso, para cuantificar el importe de la responsabilidad civil, y porque, no ostentando la cualidad de acusación particular, no estaba legitimada por solicitar la práctica de las diligencias previstas en el art. 780 de la Lecr .

En todo caso, consideramos que los documentos aportados a la causa (ver, a título de ejemplo, toda la documentación -original- acompañada con la querella formulada por Joaquín , Victorio , María Inmaculada , Jesús Carlos , Juan Antonio , Alicia , Pedro Francisco , Angelica , Pablo Jesús , herederos de Carmen y Custodia ), en los que quedan claramente reflejados los importes entregados por los perjudicados y cuya autenticidad no ha sido cuestionada por la defensa de MGS Seguros y Reaseguros SA, ni por ninguna otra parte de las que se encuentran personadas en la causa, acreditan suficientemente la existencia y cuantificación de los actos de disposición patrimonial realizados por los perjudicados.

Dichos documentos, así como la declaración prestada en el acto del juicio por los perjudicados y por el propio acusado, puede y debe considerarse prueba suficiente para cuantificar, como hemos hecho en la declaración de hechos probados, las sumas dinerarias entregadas por los perjudicados al acusado Humberto .

OCTAVO .- La moderación prevista en el art. 114 del Código Penal .- La defensa de MGS Seguros y Reaseguros SA también solicitó que, en todo caso, se moderara el importe de la responsabilidad al amparo de lo dispuesto en el art. 114 del Código Penal , haciendo referencia expresa el precedente jurisprudencial constituido por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 9/2008 .

Dicha pretensión no puede prosperar. El precedente invocado por la defensa de MGS Seguros y Reaseguros SA no guarda ninguna similitud con los hechos objeto del presente enjuiciamiento, en el que los perjudicados son personas físicas engañadas por el acusado y no una persona jurídica engañada por su empleado o trabajador.

La última jurisprudencia, en casos mucho mas similares al presente, se ha decantado por denegar la moderación prevista en el art. 114 del Código Penal . Así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 816/2016 ya dijo que el artículo 114 del CP dispone que 'Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización'. El precepto ni hace referencia a una concurrencia de culpas en un sentido dogmático, ni atiende a un problema de causalidad, ( STS 3-3-2005 o 9-19-2007), sino que viene referido a una concurrencia de riesgos y responde a un problema de imputación objetiva del resultado. Como ya hemos indicado en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, la defraudación que se enjuicia no es sino el resultado del elaborado engaño del recurrente y de su voracidad apropiatoria, sin que la víctima haya hecho otra cosa que sucumbir desgraciadamente a su ardid . El motivo se desestima .

Aparte de todo ello, la doctrina sentada por la sentencia invocada por la defensa de MGS Seguros y Reaseguros SA no puede considerarse el reflejo de una jurisprudencia constante y uniforme. Por el contrario, dicha doctrina ha venido contradicha por otras sentencias posteriores como es el caso de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 300/2014 en la que se afirma que el art. 114 del CP es aplicable tanto a delitos imprudentes como a delitos dolosos (piénsese en casos de lesiones dolosas en que media previa provocación; o de imprudencia con resultado de muerte en la que la víctima también tuvo un comportamiento desatento que contribuyó al desenlace; o eximentes incompletas de legítima defensa).

Ahora bien, esa norma no habilita nunca para moderar la responsabilidad civil en los casos de delitos de enriquecimiento . Estamos ante supuestos de estricta justicia conmutativa en que sostener lo contrario llevaría a contradecir criterios elementales de justicia. No puede consolidar legalmente el autor de la infracción el enriquecimiento ilícito, ni total ni parcialmente, por mucha negligencia causal que pueda atribuirse a la víctima. Cuando lo procedente es la restitución o, como fórmula subrogada, la indemnización equivalente, no cabrá jamás hacer uso del expediente del art. 114 CP . La responsabilidad civil dimanante del delito no puede ser menguada en esos casos. Por eso el art. 114 solo menciona la indemnización o la reparación y no la restitución. Cuando lo que procede es la restitución o en defecto de ella la indemnización como sustitutiva, no cabe moderación.

(...) El interrogante se desplaza, así pues, a otro plano diferente, aunque la recurrida no alcanza a identificarlo. La pregunta sería ¿el art. 114 CP es escindible o fragmentable? Es decir ¿se permite la moderación de la responsabilidad civil con base en el art. 114 CP para unos responsables civiles y no para otros? Más en concreto: tal precepto, ¿habilita para establecer una cuantificación de la responsabilidad civil del penado y otra diferente y mitigada para el tercero responsable civil en virtud de tales razones? La cuestión en abstracto es discutible. En parte estará vinculada al debate sobre la compensación de culpas tan explorado en la doctrina civil. La culpa de la víctima ( art. 1103 C Civil y jurisprudencia emanada con esa base) puede tener un efecto reductor (según la conocida evolución histórica: desde la rigidez de la regla pomponiana se ha llegado al criterio del reparto del daño basado en la proporcionalidad de las culpas concurrentes) Poner el acento de la responsabilidad civil ex art. 120.4 en el principio eius commoda, eius damna, será campo bien abonado para negar la dualidad de cuantificaciones (una cuantía a cargo del responsable penal que actuó dolosamente y otra rebajada para el tercero responsable civil por virtud de la negligencia de la víctima). La vinculación al principio de la culpa in eligendo o in vigilando sería base más fundada para propiciar esa fragmentabilidad: habría que moderar la cuantía del tercero responsable civil para compensar la culpa concurrente (culpa in vigilando) de la víctima.

Desde una perspectiva estrictamente civilista esa podría ser la solución.

Pero sea cual sea la opinión que se tenga sobre ese tratamiento legal, lo cierto es que en nuestro ordenamiento la responsabilidad civil nacida de delito tiene un régimen especial y diferente, en puntos a veces no despreciables, del régimen general de la culpa extracontractual: arts. 1092 y 1093 del Código Civil . Hay que estar a lo dispuesto en el Código Penal. Y en el Código Penal el art. 114 es un precepto inescindible. La responsabilidad civil subsidiaria es estrictamente vicaria de la responsabilidad civil del responsable penal. Es un espejo de ella. El responsable civil subsidiario responde de lo mismo que el responsable penal, aunque solo en defecto de éste . No caben diferenciaciones en el alcance de sus respectivas responsabilidades civiles en virtud de factores como éste (la culpa de la víctima no tendría relevancia en relación a la conducta dolosa, pero sí repartiría el daño en relación al tercero cuando hay culpas concurrentes). Y no se exige constatar en concreto la presencia de culpa de ese tercero civil responsable.

Por tanto no puede atenderse a la petición de la parte recurrida de que moderemos el alcance de su responsabilidad .

La doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de mencionar nos lleva a la conclusión de que la moderación solicitada por la defensa de la entidad aseguradora no puede prosperar.

NOVENO.- Costas Procesales .- De conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares.

La defensa Joaquín , Victorio , María Inmaculada , Jesús Carlos , Juan Antonio , Alicia , Pedro Francisco , Angelica , Pablo Jesús , herederos de Carmen y Custodia también solicitó que se condenara a la entidad MGS Seguros y Reaseguros SA al pago de las costas procesales.

Aunque el principio general es que la condena en costas solo afecta al acusado y no a los responsables civiles (ver STS nº 212/2015 ) lo cierto es que en alguna ocasión el Tribunal Supremo ha considerado adecuada la condena en costas del responsable civil, especialmente en aquellos casos en los que el acusado se conforma con los hechos y la calificación jurídica de las partes acusadoras y el procedimiento solo se sigue por la responsabilidad.

Efectivamente, en la STS nº 468/2014 se dijo que el fundamento procesal de la condena en costas no es punitivo, sino de resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada en el proceso - STS 298/2003 -. En la sentencia ahora recurrida, la cuestión debatida ha sido estrictamente civil, ya que como se estableció en el auto de 30 de Noviembre de 2012, recogido en el antecedente de hecho quinto de la sentencia, dada la conformidad prestada por los acusados, 'el juicio habrá de proseguir a efectos de determinación de las posibles responsabilidades civiles subsidiarias dimanantes de los delitos cometidos'.

Por lo tanto, atendiendo a la causa generadora de las costas, y teniendo en cuenta la normativa establecida en el art. 394 LEC , se considera que el pronunciamiento del Tribunal en orden a su imposición a las entidades responsables civiles ha sido ajustado a derecho.

Ahora bien, el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y que si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

En el presente caso ha habido una estimación parcial de las pretensión ejercitada por la acusación particular que ha solicitado la condena en costas de MGS Seguros y Reaseguros SA, por lo que no cabe la condena de dicha entidad al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Humberto como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantilen concurso ideal con un delito continuado de estafa, concurriendo la atenuante muy cualificada de confesión, a las penas de tres años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art.

53 del CP para el caso de impago, así como el pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares Como responsabilidad civil abonará a Joaquín la suma de treinta y nueve mil euros (39.000 euros), a Juan María la suma de doce mil euros (12.000 euros), a Victorio la suma de treinta mil euros (30.000 euros), a María Inmaculada la suma de doscientos ochenta y nueve mil euros (289.000 euros), a Jesús Carlos la suma de ciento veinticinco mil euros (125.000 euros), a Juan Antonio la suma de trece mil euros (13.000 euros), a Alicia la suma de veinte mil euros (20.000 euros), a Pedro Francisco la suma veintitrés mil euros (23.000 euros), a Angelica la suma de treinta y tres mil euros (33.000 euros), a Pablo Jesús la suma de tres mil euros (3.000 euros), a Carmen la cantidad de dieciséis mil euros (16.000 euros), a Custodia la cantidad de treinta y cuatro mil euros (34.000 euros) y a Magdalena la cantidad de tres mil euros (3.000 euros), declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad MGS Seguros y Reaseguros que, en defecto de Humberto , deberá responder hasta las siguientes cantidades: a Joaquín la suma de treinta y nueve mil euros (39.000 euros), a Juan María la suma de once mil ochocientos cincuenta euros (11.850 euros), a Victorio la suma de veintinueve mil trescientos diecinueve euros con cuarenta y un céntimos (29.319,41 euros), a María Inmaculada la suma de doscientos ochenta y nueve mil euros (289.000 euros), a Jesús Carlos la suma de ciento veinticinco mil euros (125.000 euros), a Juan Antonio la suma de doce mil novecientos dos euros con cincuenta céntimos (12.902,5 euros), a Alicia la suma de diecinueve mil cuatrocientos euros (19.400 euros), a Pedro Francisco la suma de treinta y tres mil euros (33.000 euros), a Angelica la suma de veintidós mil seiscientos setenta y ocho euros (22.678 euros), a Pablo Jesús la suma de tres mil euros (3.000 euros), a Carmen la cantidad de dieciséis mil euros (16.000 euros), a Custodia la cantidad de treinta y cuatro mil euros (34.000 euros) y a Magdalena la cantidad de tres mil euros (3.000 euros).

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.