Sentencia Penal Nº 40/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 7/2012 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. Manuel Estrella Ruiz

MAGISTRADOS

Dª. María Oliva Morillo Ballesteros

D. Francisco Javier Gracia Sanz

S E N T E N C I A Nº 40/2012

APELACIÓN ROLLO Nº7/2012

origen : Procedimiento Abreviado Nº494/2006 (JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ)

Diligencias Previas nº123/2004 (JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA ) .

En la ciudad de Cádiz a 1 de Marzo de 2012

Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyos recursos fueron interpuestos por la representación de los condenados Celestino y María Inmaculada , representados por procuradora señora Goenechea de la Rosa y asistidos por el letrado señor Luis Salcedo Gómez, y Gabriel , representado por la procuradora señora Zambrano Valdivia y asistido del letrado señor Cabanas Fernández y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El llmo señor Magistrado Juez de lo penal nº4 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 30 de Julio de 2010 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente :

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Celestino y María Inmaculada , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, como autores de un delito de insolvencia punible del art. 257.1 º y 2º del Código penal , a la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y 12 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal para cada uno, con la expresa condena en costas de los acusados.

Se suspende por 2 años la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta a Celestino y María Inmaculada condicionando la suspensión a que durante ese periodo no vuelvan a delinquir.

En concepto de responsabilidad civil, Celestino y María Inmaculada indemnizarán a los herederos de Miguel en el valor actualizado de los locales comerciales objeto del contrato de permuta , en concreto, local inscrito en el Registro de la propiedad de Sanlucar de Barrameda al Tomo 1168, libro 409, Folio 138, finca registral nº 12269 y local inscrito en el Registro de la Propiedad de Sanlucar de Barrameda al Tomo 867, libro 285, Folio 119, Finca registral nº18069 y que habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

(...)

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación y admitidos a trámite y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. Francisco Javier Gracia Sanz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que se dan por reproducidos.

Fundamentos

RECURSO DE Gabriel

PRIMERO.- Invoca este recurrente varios motivos de impugnación, de distinta factura, y que consecuentemente deben ser tratados de forma separada.

Invoca en primer lugar infracción del art. 248.3 de La LOPJ alegando que la sentencia de instancia no recoge en los antecedentes de hecho las peticiones formuladas por la acusación particular.

Siendo esto cierto, también lo es que se trata de una mera omisión por error material que tiene carácter meramente formal y, por tanto, que no afecta a la cuestión de fondo decidida en la primera instancia ni a cuanto se va a decidir en esta segunda instancia y que puede ser objeto de subsanación ulterior conforme el art. 161 de la Lecr y concordantes de la LOPJ.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- Invoca que se ha infringido el art. 80 y siguientes del Cp y el art. 24 de la CE .

El motivo se estima. Ciertamente el juez a Quo ha decidido en la parte dispositiva de la sentencia otorgar la suspensión de la pena de prisión impuesta a los acusados. Sin embargo, ni razona en los fundamentos jurídicos en base a qué razones o motivos concede tal beneficio ni, lo que es más importante, tal cuestión fue en ningún momento objeto de debate contradictorio en la fase declarativa del proceso, tal y como se comprueba fácilmente con el visionado del acta de juicio oral, donde el Juez no abrió ningún trámite de intervenciones a las partes para que se pronunciaran sobre tal cuestión.

Consecuentemente, y toda vez que el beneficio de la suspensión de condena, en cualquiera de sus modalidades, no es automático sino que requiere de una previa ponderación de las distintas circunstancias y variables concurrentes y por haber resuelto el juzgador ex novo una cuestión sin previamente oir a las partes y sin esperar a la firmeza de la sentencia, resultaron infringidos los arts. 80.2 y 82 del Cp .

Procede dejar sin efecto la parte dispositiva de la sentencia de instancia relativa a este particular.

Naturalmente que no procede declarar la nulidad de la sentencia por este motivo tal y como, incomprensiblemente, se solicita en el recurso.

TERCERO.- Se invoca error en la apreciación de la prueba solamente en el extremo relativo a la buena fe de los compradores de los inmuebles que se describen en los hechos probados y que fueron vendidos por los acusados.

Ciertamente, los hechos probados de la sentencia no hacen expresa referencia a este extremo, pero sí el f.j. 5º que se pronuncia sobre la responsabilidad civil de los acusados, condenados en la instancia por un delito de alzamiento de bienes, y que resuelve no haber lugar a declarar la nulidad de las ventas efectuadas por los acusados a favor de Bienvenido y la Inmobiliaria Centro Sur al no haberse probado que no sean terceros de buena fe.

Invoca el recurrente que los compradores eran conocedores del carácter fraudulento de la venta y de que los vendedores no podían disponer de los locales, lo que se deduce del precio irrisorio en el que se transmitieron, muy alejado del precio de mercado y más aún considerando que uno de los compradores era una inmobiliaria que necesariamente debía conocer su valor.

Al tratarse, dice el recurrente, de un precio ficticio, la venta estaba viciada por una causa ilícita y consecuentemente es nula con nulidad radical o absoluta y debe declararse la nulidad de las compraventas.

El motivo se desestima. Es un principio general de nuestro Derecho que la buena fe se presume - art. 434 y concordantes del Cc -. El juez consideró que estos compradores, que depusieron como testigos, eran terceros adquirentes de buena fe pues ninguna prueba se aportó en el sentido de que conocieran que sobre los inmuebles existía un pleito civil pendiente y que ya habían sido vendidos en contrato de permuta y no consta que hubiera anotación alguna en el registro de la propiedad destinada a tomar razón de lo uno o lo otro. La afirmación del precio vil que efectúa el recurrente es gratuita y carente de prueba sólida y eficaz pues no obra en autos ninguna tasación pericial de los inmuebles en cuestión que ilustre sobre el precio de mercado de los mismos en la fecha de compra.

Consecuentemente, al tratarse de terceros cuya buena fe se presume y que tienen su título inscrito en el registro de la propiedad, siendo éste de carácter oneroso, están amparados en su adquisición en aplicación del art. 34 de la LH .

Cuestión, en cualquier caso, baladí pues tales compradores no podrían nunca verse afectados en su título de adquisición en el presente procedimiento penal al que no han sido llamados como parte penal ni civil y sin que, obviamente, tal omisión sea subsanable por su intervención como meros testigos, como es lógico.

CUARTO.-Se invoca que la sentencia incurre en incongruencia omisiva e infringe el art 742 de la Lecr que obliga a resolver en la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto de juicio.

El motivo se rechaza en la medida en que el recurrente parece confundir el deber de congruencia y correlativo derecho de los justiciables a una resolución fundada como exigencia del art. 120.3 de la CE con una resolución satisfactoria de las pretensiones de la parte.

La invocación no tiene más recorrido y se rechaza.

Se invoca que se ha infringido el art. 120.3 de la CE y 9.3 de la CE , este último relativo a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Nos dice el recurrente que el juez no establece las bases de liquidación de la responsabilidad civil que difiere a ejecución de sentencia

El motivo se rechaza. Al concurrir terceros de buena fe con inscripción de su título de dominio y de carácter oneroso en el Registro de la Propiedad, amparados por la fe pública registral, es lógico acudir a la indemnización sustitutiva por equivalencia pecuniaria y , al contrario de lo que afirma el recurrente, el juez sí establece unas mínimas bases de liquidación de dicha responsabilidad civil al determinarse la misma conforme el valor actualizado de los inmuebles, sin poder establecer una determinación crematística de tal importe pues en los autos no consta ninguna tasación que pudiera servir, siquiera como parámetro de referencia.

El recurrente no propone ni argumenta tampoco sobre la inconveniencia o ilegalidad de las bases establecidas por el juzgador a Quo ni propone otras bases eventualmente más ajustadas o que pudieran servir de complemento necesario.

QUINTO.-El último motivo del recurso se estima.

El juez a Quo en el fundamento jurídico sexto declara de oficio las costas en aplicación del art. 240 de la Lecr aunque no razona por qué lo hace, lo cual era obligado habida cuenta que el sentido de la sentencia es condenatorio.

En la parte dispositiva impone expresamente las costas a los condenados, evidenciando así que la declaración de oficio de las costas anterior fue un evidente error material.

No obstante, nada dice sobre las costas de la acusación particular.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito o falta, como obligan los artículos 123 y 124 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777).

Aunque el artículo 124 del C.P ., en relación con las costas de la acusación particular, establece su imposición al condenado en los delitos perseguibles sólo a instancia de parte, la interpretación de dicho precepto no significa que se excluyan en el resto de delitos. La doctrina del TS, expresada por ejemplo en el ATS de 12 de mayo de 2005 y seguida en SSTS de 26 de noviembre de 1997 , 16 de julio de 1998 , 23 de marzo de 1999 , 15 de abril de 1999 y 13 de junio de 2000 , entre otras, expresa que la regla general es que la condena en costas incluye las devengadas por la acusación particular, salvo cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. Esta doctrina ha sido en muchos casos aclarada, como ponía de manifiesto la STS de 28 de mayo de 2001 , en el sentido de que no es tanto el criterio de la relevancia lo que prevalece, ya practicamente superado, ( SSTS 1429/2000 de 22 Sep ., 1980/2000, de 25 Ene. 2001 y 175/2001 de 12 Feb ). No se trata tanto de que la acusación deba aportar algo relevante para la persecución del delito sino, más bien, que su actuación procesal ha de ser razonable, aún cuando se limite simplemente a sintonizar con la del Ministerio Fiscal.

Y la regla general es la imposición de las costas de la Acusación Particular al condenado. Es excepción, a motivar concretamente, la no imposición de tales costas. La doctrina de la Sala del TS es constante en ese sentido, SSTS 1429/2000 , 175/2001 , 1004/2001 , 560/2002 , 879/2005 ó 1423/2005 , entre otras.

En el caso en cuestión, los acusados fueron condenados conforme el tipo delictivo objeto de acusación particular (y pública) y, consecuentemente, no hay razón para no imponer las costas de la acusación particular y el motivo se estima.

RECURSO DE Celestino y María Inmaculada

SEXTO.- invocan, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba por entender que los locales descritos en los hechos probados y transmitidos por los acusados a terceras personas no son los mismos que se describen en el contrato de permuta por el que los acusados se obligaron a su entrega.

El motivo se desestima. En primer lugar, y dando correlativa respuesta según el hilo argumental del motivo de recurso, hay que referirse al auto dictado por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Cádiz, Auto nº56/2007 de 28 de mayo de 2007 , que en su parte dispositiva estima el recurso de apelación interpuesto por María Inmaculada contra el auto de 13 de junio de 2006 recaído en procedimiento civil de ejecución de títulos judiciales nº655/2005, acogiendo los motivos de oposición esgrimidos al despacho de ejecución y basados en contravención o discrepancia entre el contenido del título ejecutivo ( sentencia civil de 4/06/2003 ) y la concreta actividad ejecutiva desplegada por el juzgado de instancia en el proceso de ejecución. En esencia, en este auto, que consta entre la documental aportada al proceso penal y sin foliar, se viene a decir que existen dudas sobre la identidad de los inmuebles en su día permutados, cuya entrega fue objeto de condena civil dictada a favor del entonces ejecutante y ahora querellante, y los inmuebles incursos en la ejecución litigiosa; esto es, tal y como reza textualmente el auto, que lo permutado en el contrato privado de 7/04/1982 se corresponda con las fincas registrales nº12269 y 18069 '...por carecer de datos para ello...'.

Ahora bien, lo que también dispone este auto, como no podía ser de otra forma, es literalmente ' la cuestión debe quedar imprejuzgada por cuanto lo que sí se ha sabido -por la admisión de ambas partes- es que los inmuebles originales permutados, en el caso de que fueren distintos a los que son objeto de la presente ejecución, han sido enajenados por los ejecutados.

Siendo ello así, al margen de verse involucrados los ejecutados en un presunto ilícito penal en la actualidad pendiente de enjuiciar, lo que es claro es que la pretensión de entregar la cosa inmueble determinada deviene aparentemente imposible al haberse transmitido a un tercero en presuntas condiciones de irreivindicabilidad. Y en todo caso, los terceros, si a juicio de la parte ejecutante han de verse afectados por la ejecución, deberían ser traídos a la causa...'.

Y termina el auto remitiendo al ejecutante a los trámites de los arts. 712 y ss de la Lec « a fin de acreditar con la suficiencia necesaria la identidad del bien permutado y su valor a efectos de recibir la indemnización que le corresponda'.

Ni que decir tiene, por tanto, que el auto nº56/2007 carece de fuerza de cosa juzgada material, en la medida en que expresamente, y por las razones que despliega , deja imprejuzgada, esto es, no resuelta, la cuestión de la integridad del título judicial que sirvió al despacho de la ejecución, a saber , la identidad de los inmuebles permutados en relación con los que en su momento fueron despachados.

Por tanto, el órgano penal es soberano para establecer tales conclusiones ( arts. 3 y ss Lecr ).

Realmente la cuestión tiene trascendencia en relación con la responsabilidad civil pero realmente no afectaría a la responsabilidad penal, donde lo determinante es la existencia de una deuda, normalmente vencida, líquida y exigible , de real o previsible aparición, y el ánimo de perjudicar el legítimo cobro del acreedor generando, mediante cualquier operación o acto jurídico o material, una insolvencia real o ficticia, en la mayoría de los casos tratando de frustrar el éxito de un procedimiento judicial ya entablado o en ciernes o de previsible instauración. Y si algo es indiscutido en este proceso es que en virtud del contrato de permuta de siete de abril de 1982 -f.8 y ss-, se entabló un procedimiento civil , seguido ante el juzgado mixto nº2 de Sanlúcar de Barrameda, bajo el número 405/1989, que se saldó con una sentencia de fecha 4/06/2003 que, al tiempo que desestimaba la reconvención planteada en su día por los ahora acusados y que pretendía la resolución del contrato de permuta por incumplimiento, estimó la demanda del señor Miguel , causante hereditario del ahora querellante, y condenaba a los ahora acusados a otorgar escrituras públicas de dos locales comerciales y plaza de garaje -ff.10 y ss-, sentencia que fue integramente confirmada en apelación por sentencia de 24 de febrero de 2004 de la Sección 2 ª (ff.54 y ss). De forma que en fechas significativamente próximas a la de la sentencia civil dictada en primera instancia, se produjo la venta a terceros de unos locales, tal y como testificaron ambos compradores en el juicio penal, en escritura pública, y tal y como consta en las notas simples a los folios 16 y 17. que, permutados o no, integraban la garantía patrimonial del deudor ex art. 1911 del CC , sin que conozcamos con qué bienes los acusados pudieran hacer frente a su deuda obligacional, si quiera por la vía del equivalente económico, resultando que en la actualidad sólo cuentan, como reconocen los propios acusados, con sendas pensiones no contributivas de módico importe y sin ningún bien inmueble ni otros conocidos con los que hacerle frente a la deuda.

Recuérdese que el delito de alzamiento de bienes es un delito de estructura abierta - Sentencia del TS de 3 de octubre de 1990 - que se puede cometer con las más diversas maniobras siempre que todas ellas tiendan a hacer ilusoria la garantía que los acreedores tienen, de acuerdo con el art. 1.911 del CP , en el patrimonio del deudor. Cualquier acto cuya finalidad sea destruir, hacer desaparecer u ocultar el activo del deudor puede convertirse en elemento objetivo del alzamiento de bienes, por lo que es indiferente - ss de 21 de mayo de 1990 y 19 de diciembre de 1993 - que el acto de disposición, si es ésta la forma que adopta la dinámica delictiva, sea real o simulado, oneroso o gratuito, jurídico o sólo material, como asimismo es indiferente que el deudor haya quedado - SS de 26 de abril de 1990 y 20 de marzo de 1990 - en situación de insolvencia real y efectiva o sólo aparente.

Y no es cuestionable, en la medida en que los locales nunca fueron entregados al señor Miguel , que éste siempre ha ostentado la condición de acreedor, al no haber operado la traditio - arts. 1462 y ss, 1538, 1541 y 1445 y concordantes ss del Cc -.

Y la Sala considera razonable la identidad que la sentencia de instancia establece entre los inmuebles permutados y las fincas registrales que se describen en los hechos probados y que, pues esto no se discute, fueron vendidos en escritura pública de compraventa en las fechas que se recogen en los hechos probados de la sentencia.

En efecto, ya el auto nº56/2007 nos pone sobre el camino correcto al referir que ' las discordancias en los números de gobierno pueden explicarse por el tiempo transcurrido(la permuta es de 1982 y las notas simples que figuran aportadas a los ff. 16 y 17 son emitidas en julio de 2003, poco después de la última de las transmisiones). O por tratarse de edificio que tiene fachada a dos de las calles mencionadas en cada una de las descripciones'. Coinciden algunos datos cotejando el contrato de permuta (f. 8 y ss ) y las notas registrales tales como la superficie construida de 115 metros cuadrados de una de ellas (f.8 y 16) o la mención que, en el apartado de cargas, se hace de un embargo a favor de la comunidad del conjunto de APARTAMENTO000 ', resultando que el primero de los locales permutados, el de 115 metros cuadrados, se identifica en el contrato como 'local Comercial... ubicado en APARTAMENTO000 '. Y por lo que respecta al segundo, vienen a coincidir tanto el número y denominación de la Avenida como la planta sótano (ff. 8 Y 17). A ello hay que sumar el que los acusados a lo largo de los distintos procedimientos que se han desarrollado con motivo de este contrato y su ejecución, en ningún momento han acreditado una identidad de los locales distinta ni consta que dispusieran de otros locales en el mismo inmueble en la fecha de la permuta. Los únicos de los que se tiene constancia haber pertenecido a los acusados son las registrales 19904 y 18070 y que en su día fueron ejecutados por auto de aprobación de remate y adjudicación a consecuencia de una demanda de Juicio Sumario Hipotecario en auto de 26 de febrero de 1998, demanda presentada por la entidad 'Financiera del Genil. S.A', y que fueron adjudicados a la entidad 'Chisar S.L.' , inmuebles que, por la descripción que consta de ellos en el auto de adjudicación, difícilmente se trataría de los locales permutados pues, en un caso, lo que se ejecuta es un piso sito en planta NUM000 y no un local comercial y, en el otro, una participación indivisa en garaje en planta NUM001 y que se concreta en la utilización de las plazas de aparcamiento 1 y 2 (precisamente estas últimas se excluyen como de la propiedad de los transmitentes en el contrato de permuta).

Consecuentemente, es razonable concluir en la identidad de unos y otros.

El apelante trata, burdamente, de llevar a confusión a la Sala al esgrimir , quizá con la intención de hacer ver que no hubo en los acusados dolo tendencial alguno de defraudar al acreedor con ocasión de las ventas efectuadas, una sentencia civil dictada a su favor en relación con el contrato de permuta cuando, erróneamente, señala el recurrente que dicha sentencia favorable para sus pretensiones es de fecha 4/06/2003 . La sentencia a que se refiere el apelante es la que consta a los ff. 47 y ss y que desestimó ciertamente en la primera instancia la demanda del señor Miguel , pero esta sentencia, que es de fecha 8/06/1990, fue anulada por la Audiencia Provincial en sentencia de 16/07/1991 (ff. 51 y ss) ordenando retrotraer las actuaciones a la fase de alegaciones a fin de adicionar el trámite reconvencional que precisamente introdujeron los allí demandados, y ahora acusados.

El motivo se desestima.

SEPTIMO.- Invocan los recurrentes error en la apreciación de la prueba al establecer de forma categórica la sentencia que el permutante señor Miguel cumplió con su obligación de entregar la Plaza de Toros en su fecha y en la forma adecuada lo que, a juicio de los recurrentes, no es cierto .

El motivo no puede atenderse y debe ser rechazado. La validez del contrato de permuta, la resolución unilateral del contrato de permuta en su día efectuada extrajudicialmente por los acusados y, asimismo, la idoneidad de la Plaza de Toros para servir al destino pretendido, como objeto de permuta que el señor Miguel entregaba a los acusados así como una cantidad en metálico como compensación del valor de los inmuebles, son cuestiones civiles que fueron ampliamente debatidas y resueltas mediante sentencia que resolvió sobre el fondo en primera instancia, confirmada en segunda instancia, e irrecurrible y que se pronunció expresamente sobre todos y cada uno de los aspectos que ahora se trae a colación. Dicha sentencia desestimó la demanda reconvencional de los acusados que pretendía hacer valer la resolución del contrato por incumplimiento de la contraparte y condenó a los acusados a la entrega de los locales.

En dicha sentencia se explica cómo la plaza de Toros fue entregada por el señor Miguel a los ahora acusados, que la tuvieron en su poder y posesión durante varios años hasta que se produce la demolición por orden del Ayuntamiento al no adecuarse a la nueva normativa introducida en el Reglamento de Seguridad para este tipo de estructuras desmontables, explicando suficientemente el Magistrado por qué consideró que en ningún caso cabía entender que la estructura estuviera afectada por vicios o defectos de magnitud que implicaran una total insatisfacción en origen del comprador y, con ello, motivo de resolución contractual; la demolición de la Plaza, explica la sentencia, se debió a no atender el nuevo propietario a los requerimientos y notificaciones efectuados por el Ayuntamiento para la obligada adaptación a una normativa que, además, entró en vigor con posterioridad al contrato de permuta (f.j. 4º ff.13 Y SS).

Dicha sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada material. Lo determinante es que con tal sentencia quedó reconocido y en firme el derecho subjetivo personal del señor Miguel a la entrega de los locales, quedando en un segundo plano y totalmente irrelevante para el juicio de tipicidad que aquí se estudia, la opinión personal de los acusados sobre la cuestión.

OCTAVO.- Tampoco el siguiente motivo de impugnación puede acogerse. Doña María Inmaculada no sólo firma el contrato de permuta sino que se hace constar en el mismo ' la sociedad conyugal Celestino y señora, son propietarios en pleno dominio de...'. El hecho de que el matrimonio, que sigue vigente, tuviera régimen de separación de bienes, incluso en la fecha que se celebra la permuta, como parece afirmarse en la sentencia civil de 4/06/2003 , no es incompatible con la existencia de una situación de condominio o patrimonio ganancial común anterior y no hay razón objetiva para afirmar que en esa fecha los inmuebles pertenecieran separadamente a los cónyuges; lo cierto es que Doña María Inmaculada figura como codemandada y condenada en el procedimiento civil, el procedimiento de ejecución de título judicial a que antes se ha hecho referencia se entabla contra ella y es la señora María Inmaculada la que firma al menos una de las escrituras de compraventa. Resulta evidente que realiza los actos propios que conforman la estructura típica del delito y ostenta el codominio funcional del hecho. Y es evidente que no cabe reducir su responsabilidad, siquiera civil, al local que ella vendió pues tanto en el contrato de permuta, donde se habla de ' propietarios'sin distinción, como en la sentencia civil recaía la obligación de entrega de los inmuebles sobre ambos acusados sin establecer ninguna suerte de obligación mancomunada y en virtud de un único contrato traslativo del dominio .

NOVENO.- .Por último, decir que el juzgador ha establecido la cuota diaria de la pena de multa en 6 euros y resulta absolutamente proporcionada y ajustada a los datos obrantes relativos a la situación económica del reo, sin incurrir en arbitrariedad ninguna, y es que, en efecto, consta que los acusados, al menos cuentan con dos pensiones no contributivas de casi 300 euros al mes cada una, con lo que no se puede afirmar que estén en la indigencia.

La STS de 28 de abril de 2009 dice '... Este Tribunal tiene dicho que, ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los 6 euros e incluso 12, son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los 6 euros.' La cuota diaria que se solicita por el recurrente, de 2 euros, sólo estaría justificada en situaciones acreditadas de indigencia o situaciones límite de penuria económica , y no es el caso.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación integra del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Celestino y Doña María Inmaculada y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabriel contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº4 de Cádiz en fecha de 30/07/2010 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto la suspensión de la pena de prisión que fue acordada en la sentencia de primera instancia , dejando dicho pronunciamiento para la fase ejecutoria, y en el sentido de incluir en las costas procesales objeto de condena las de la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada y se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme lo pronunciamos, mandamos y firmamos.