Sentencia Penal Nº 40/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 329/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00040/2019
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico: audiencia.provincial@la rioja.org
Equipo/usuario: ATT
Modelo: 213100
N.I.G.: 26071 41 2 2014 0012449
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000329 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2016
Delito: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Ambrosio
Procurador/a: D/Dª JOSE TOLEDO SOBRON
Abogado/a: D/Dª ANTONIO BRAVO CASATEJADA
Recurrido: Inmaculada , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª LUIS OJEDA VERDE,
Abogado/a: D/Dª EDUARDO VILLANUEVA BARRIOS,
SENTENCIA Nº 40/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS/AS:
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
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En LOGROÑO, a quince de marzo de dos mil diecinueve.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSE TOLEDO SOBRON, en representación de D. Ambrosio
, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000002 /2016 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo
sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelada Dª Inmaculada , representado por
el Procurador D. LUIS OJEDA VERDE y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando
como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO .- En Rollo 329/18 de esta Sala resulta que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1el día 21 de marzo de 2018 se establecía en su fallo: Que debo condenar y condeno a Ambrosio como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Ambrosio indemnizará a Inmaculada en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las pensiones impagadas, a razón de 700 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios, con las actualizaciones correspondientes, desde el 1 de marzo de 2009 hasta el 22 de diciembre de 2016, restando a la cantidad resultante la cantidad de 600 euros; y con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO .- Por la representación procesal de Ambrosio , se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y solicitando prueba en segunda instancia. Admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular ( Inmaculada ), remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos. Se dictó Auto de fecha 19.6.19 inadmitiendo la prueba solicitad por el recurrente en segunda instancia, que fue notificado, y que no fue recurrido, por lo que devino firme. A continuación se señaló para examen y deliberación el día 14.2.19 quedando pendientes de resolución habiendo siendo designado ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD .

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1.- Se alza el recurrente Ambrosio contra la sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº1 de Logroño que le condena como autor responsable de un delito de abandono de familia (impago de pensiones) previsto y penado en el art. 227 del Código Penal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, así como a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Inmaculada en las cantidades a determinar en por las pensiones impagadas, a razón de 700 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios, con las actualizaciones correspondientes, desde el 1 de marzo de 2009 hasta el 22 de diciembre de 2016, restando a la cantidad resultante la cantidad de 600 euros; y con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.- La sentencia recurrida declaró probados los siguientes hechos: '
PRIMERO: Ha sido probado y así expresa y terminantemente, se declara que por sentencia de 22 de febrero de 2002, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Vitoria-Gasteiz fue aprobado el convenio regulador de la misma fecha que, a su vez, estipulaba que el ahora acusado, Ambrosio , mayor de edad y sin antecedentes penales, habría de abonar mensualmente la cantidad de 510,89 euros en concepto de alimentos para las hijas comunes de éste y Inmaculada .

Las hijas comunes son Ramona , nacida el NUM000 de 1987 y Rocío , nacida el NUM001 de 1993.

El referido convenio disponía, además, que esa cantidad habría de ser abonada dentro de los primeros cinco di as de cada mes y en la cuenta corriente que a tal efecto designara la Sra. Inmaculada , así como que sería actualizada anualmente a tenor de las variaciones porcentuales experimentadas por el índice General de Precios al Consumo. Por último, el convenio también establecía que serían de cuenta de ambos progenitores, por partes iguales, los gastos extraordinarios de las hijas. La referida obligación fue mantenida en la sentencia de divorcio, de fecha 28 de enero de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Uno de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio 519/04. Además, con fecha 29 de marzo de 2006, el acusado y la Sra. Inmaculada suscribieron escritura pública de liquidación de sociedad de gananciales en la que acordaron actualizar la pensión de alimentos de las hijas a la cantidad de 700 euros, con las correspondientes actualizaciones, así como con sus gastos extraordinarios.



SEGUNDO: Ha sido probado y así, terminantemente se declara que el acusado, desde Diciembre de 2009 abonó únicamente 500 euros en alimentos; en 2010 , abonó únicamente 100 euros y desde marzo de 2010 hasta el 22 de diciembre de 2016 no ha 22 de diciembre de 2016 no ha abonado cantidad alguna.



TERCERO: Ha sido probado y así, expresa y terminantemente se declara, que durante todo ese tiempo el acusado ha dispuesto de medios económicos suficientes para el abono de la pensión, en cuanto que tras la liquidación de la sociedad de gananciales de la pareja, en abril de 2006, al acusado le correspondieron las participaciones que tenían en la mercantil DIRECCION004 , un crédito de 112.388,19 euros , un derecho de vuelo y una planta de garaje descubierta en DIRECCION001 y recibió 210000 euros de la denunciante, transmitiendo posteriormente las participaciones de dicha mercantil, fundando la mercantil DIRECCION002 . y adquiriendo un inmueble completo y varios pisos en DIRECCION000 y en 2005 fundó la mercantil DIRECCION003 ., todo lo cual le permite llevar un alto nivel de vida, afirmado por el acusado en publicaciones en las que alude a sus compromisos profesionales, nivel de vida mantenido tras transmitir en octubre de 2008 el acusado a su actual esposa todas esas sociedades.' 3.- Frente a la sentencia, el encausado Ambrosio basa su recurso en unos argumentos que hacen referencia, en resumen, a los siguientes extremos: a) Falta de legitimación activa de la acusación particular por cuanto al ser ya mayores de edad las hijas acreedoras de los alimentos, solo ellas podrían denunciar como agraviadas, y solo ellas podrían personarse como acusación particular, y no lo han hecho. Considera un hecho importante que las hijas son las beneficiarias de la pensión de alimentos y, siendo estas mayores de edad, en ningún momento han ejercido la acción amparada por el art. 228 del Código Penal , lo cual hace pensar al apelante que la denuncia es únicamente fruto de un interés ilegítimo por parte de la denunciante y que en nada va a beneficiar a las hijas comunes del matrimonio (percibir la pensión que ahora se reclama).

b) Error en la valoración de la prueba. Alega que si bien es cierto que tras la liquidación de la sociedad de gananciales de la pareja, en abril de 2006, el recurrente adquirió un patrimonio, a priori, elevado, no es menos cierto que de la misma forma adquirió deudas existentes, como es un crédito de 112.388,19 euros.

A día de hoy, lo cierto es que el recurrente no posee propiedad alguna, ni lleva un alto nivel de vida como afirma el Juzgador a quo. Siendo curioso, que para tal afirmación, se base en publicaciones de revistas. Es evidente, que dichas publicaciones, lo que buscan es un crecimiento de negocio, una publicidad para atraer clientes a un negocio de su actual pareja, pues ni siquiera la mercantil DIRECCION003 . es de su propiedad.

Por todo ello, no se puede afirmar que el recurrente disponga de bienes, de capital para hacer frente al pago de la pensión de alimentos. Tal es así, - añade- que incluso la parte contraria anunció en sede judicial la adopción de acciones legales por un supuesto delito de alzamiento de bienes, reconociendo de forma expresa la insolvencia actual y anterior del hoy apelante.

4.- La acusación particular y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso.

SEGUN DO.- 1.- Por motivos metodológicos evidentes, comenzaremos abordando las alegaciones de falta de legitimación activa, la cual se desestima por las razones que pasamos a exponer a renglón seguido.

2.- Hay que partir de que una de las hijas nació en NUM001 de 1993, por lo que cuando comenzó el impago de las pensiones (desde Diciembre de 2009 abonó únicamente 500 euros en alimentos y a partir en de marzo de 2010 nunca pagó nada), la referida hija era menor de edad. Además ambas hijas convivieron con la madre.

La sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja nº 125/16 de 26 de octubre de 2016 ROJ: SAP LO 389/2016 - ECLI:ES:APLO:2016:389 ha expuesto el parecer de esta Audiencia Provincial sobre esta cuestión, y lo ha hecho en el sentido que sostiene la sentencia hoy recurrida y opuesto al que propugna el apelante.

Efectiva mente, esta Sentencia razona del modo siguiente: 'Sobre la legitimación de Petra para formular denuncia por impago de las pensiones alimenticias debida a su hija mayor de edad Purificacion , tanto en la sentencia de instancia como en el recurso de apelación se señalan las distintas posturas de las Audiencias Provinciales al respecto, compartiendo la Sala la de aquellas que estiman que mientras perviva la obligación de prestar alimentos a cargo de uno de los progenitores y la situación de convivencia del hijo mayor de edad, con el otro progenitor, ése está legitimado para denunciar el impago de la prestación de alimentos.

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 13 de septiembre de 2016 razona: 'Dispone el artículo 228 del Código Penal que ' los delitos previstos en los dos artículos anteriores sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal'. Recoge, pues, el referido artículo lo que se conoce como una condición o requisito objetivo de procedibilidad. A partir de aquí, conviene precisar que dicha condición está llamada a cumplir la función que le corresponde en el proceso penal, con los efectos igualmente que le son propios dentro de ese proceso. Las condiciones objetivas de procedibilidad o perseguibilidad en los delitos semipúblicos son presupuestos formales, ajenos al delito, de carácter procesal, en virtud de los cuales se deja, como en este caso ocurre con el delito de abandono de familia, en manos del particular agraviado la iniciativa para poner en marcha el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre con los delitos públicos, que son perseguibles de oficio; pero una vez constituida correctamente la relación jurídico procesal, por concurrencia de los requisitos formales establecidos por el legislador, el proceso avanza por sus cauces, hasta, llegado el caso, el pronunciamiento de fondo, que ni siquiera cabría evitar, con que tan sólo el Ministerio Fiscal mantuviera la acusación.

La cuestión se centra entonces en determinar si la expresión de continuar la causa por parte de la Sra.

Santiaga en 2014 y el ejercicio de su acción penal es conforme a Derecho, atendida la mayoría de edad de la hija común desde el año 2012.

No existe uniformidad jurisprudencial respecto a la cuestión de la legitimación del progenitor para denunciar cuando los hijos beneficiarios de la prestación de alimentos son ya mayores de edad. Y así se afirma en la SAP de León (Sección 1ª) de 24 de abril de 2.009 que 'La cuestión relativa a la legitimación activa del progenitor que, siendo los beneficiarios de la prestación alimenticia en cuestión mayores de edad , ha denunciado los hechos, ha despertado un cierto interés en el seno de la denominada jurisprudencia menor, donde conviven dos posiciones al respecto: a) una línea jurisprudencial mayoritaria que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de 'agraviado' y del acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el artículo 227.1 del Código Penal , entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y proceder así a la persecución penal del delito de impago de pensiones , pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor durante su minoría de edad (en este sentido, sirva como ejemplo, entre otras muchas, las SSAP Lugo de 4 de abril de 2.006 ; Barcelona (sección 10ª) de 14 de octubre de 2.004 , Madrid de 27 de febrero de 2.004 y Málaga de 13 de abril de 2.003 ; y b) una línea jurisprudencial que, partiendo de una interpretación amplia del concepto 'agraviado' y una interpretación teleológica- sistemática del art. 93 párrafo 2º del Código Civil , invocada en la STS (Sala Civil) de 19 de abril de 2.000 , sostiene que la expresión 'persona agraviada' contenida en el art. 228 del Código incluye tanto a los titulares o beneficiarios de las prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así, su pago en vía penal (en este sentido, se expresa la SAP Granada de 14 de julio de 2.005 ). Por su parte, en otras resoluciones judiciales se pone el acento en que las cantidades cuyo impago sustenta la acción penal se devengaran en el periodo de minoría de edad de los hijos y por tanto ostentando aún el progenitor custodio la administración de los bienes de los mismos, considerando que en este supuesto dicho progenitor se halla legitimado para denunciar con eficacia los incumplimientos del otro progenitor obligado al pago de los alimentos durante dicho periodo (así SSAP.

de Madrid de 6 de noviembre de 2.000 , de Ciudad Real de 18 de octubre de 2.000 y de Barcelona de 17 de enero de 1.999 ).

En verdad si el progenitor convivente se hace cargo del sustento del menor alimentista nada obsta a que reclame judicialmente es éste criterio sentado por el Tribunal Supremo en el ámbito civil. El Tribunal Supremo ha establecido en Sentencia de 24 de abril de 2000, Sala de lo Civil , que ' no puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2 del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran' . Tal sentencia concluye afirmando que ' el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos , en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores'. En este sentido la SAP Baleares, sección primera, de 29 de octubre de 2010 establece que debe valorarse que las resoluciones civiles que se dictan tienen presente que, usualmente, la mayoría de edad no implica la independencia económica, por lo que no hay razón para hacer de peor condición a los hijos de padres divorciados que a aquellos cuyos padres mantienen el matrimonio. Y, finalmente, lo que se sanciona en el tipo es el incumplimiento de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos. Por tanto, mientras exista esta obligación civil, existe el deber de hacer frente a la misma.

... Se estima en consecuencia que la obligación civil permanece, y consecuente con ello que la madre convivente está legitimada para ejercitar las acciones penales como agraviada en cuanto sostiene a la hija común, y sin perjuicio claro está de que el progenitor para el futuro pueda reclamar en la vía civil- si así lo considera- la extinción o modificación de su obligación ya fuere por falta de capacidad o porque el alimentista no procura adecuadamente subvenir a sus futuras necesidades o , en definitiva, por las razones que considere'.

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 28 de junio de 2016 : 'Ya en el propio recurso se señala que tal cuestión no es pacífica en la denominada jurisprudencia menor, pues mientras algunas resoluciones sostienen que tras alcanzar el menor la mayoría de edad, éste es el único legitimado, ex art.228 C. Penal , para interponer denuncia o querella por abandono de familia por impago de pensiones , otras Audiencias se inclinan por considerar que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad están legitimados para reclamar alimentos en favor de los hijos frente al otro cónyuge.

Esta Sala opta por esta segunda tesis, de acuerdo con lo decidido por la STS 1ª de 24 de abril de 2000 ,que reconoce la legitimación activa del progenitor con quien conviven los hijos mayores no emancipados, para reclamar alimentos al otro progenitor. Declara la SAP Granada de 03.02.2016 ,que esta doctrina enmarca con lo preceptuado en el art. 93, párrafo 2º del Código Civil , y en el carácter mancomunado de la obligación de alimentos, y por ello el progenitor con el que quedan conviviendo los hijos, es el que ejerce las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos, y si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. De ahí cabe deducir el derecho del progenitor con quien los hijos conviven de reclamar al otro su contribución a los alimentos de los hijos mayores también es digno de protección y, en consecuencia cabe considerar legitimada a la Sra. Marí Jose para la presentación de la denuncia también en nombre de su hijo'.

O la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de enero de 2016 : 'Esta Sala considera que el legitimado para interponer denuncia en el caso de pensiones de alimentos a favor de hijos que ya han alcanzado la mayoría de edad pero que carecen de independencia económica es el progenitor que con ellos convive y que obtuvo una prestación de alimentos en su favor y con destino a satisfacer las necesidades del hijo menor. En efecto, aún cuando la resolución a la cuestión no es pacífica, la consideración mayoritaria a partir de la voluntad legislativa que inspiró la nueva regulación del art. 93 del CC - la ampliación del concepto de familia nuclear en el tiempo- ha venido a afirmar la naturaleza mixta de la previsión alimentista, como pensión de alimentos en sentido estricto y al tiempo como carga económica del matrimonio en el sentido previsto en el núm. 1 del art. 1.362 del Código Civil . Desde dicha caracterización, el ejercicio de la acción de reclamación de alimentos 'ex' art. 93 del CC , no estaría condicionada a una suerte de litis consorcio activo necesario, debiéndose reconocer la legitimación suficiente de uno de los cónyuges para pretender el reconocimiento de una pensión alimenticia a favor de los hijos mayores de edad , por ostentar un interés propio en la relación jurídico- material y, en su consecuencia obtener una resolución por la que se establezca una asunción equitativa por el otro cónyuge de las obligaciones y cargas generadas por razón del matrimonio.

Ello se corresponde con la realidad social de la asunción de las cargas familiares por parte del progenitor en cuya compañía viven los hijos mayores de edad no independientes económicamente, que lo legitima para reclamar del otro progenitor su contribución al sostenimiento de las cargas familiares. En este sentido se ha pronunciado también, en acuerdo de unificación de criterios de fecha 26.5.2007, la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid que estableció que en el delito deabandono de familia por impago de prestaciones periódicas 'Está legitimado el otro cónyuge para presentar denuncia por impagos de alimentos a hijos mayores de edad, pero que no hacen vida independiente.

Pues bien el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en su sentencia de fecha 24 de abril de 2000 , ya reconoció al progenitor con el cual quedan conviviendo los hijos mayores de edad que precisen alimentos, un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, para reclamar al otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores de edad , porque la obligación de atender a las necesidades de los hijos, sean mayores o menores, recae sobre ambos progenitores y no sólo sobre uno de ellos, y porque la pensión a satisfacer por el que no tiene a los hijos consigo es su forma de contribuir a esta carga; y si esto es así en el ámbito del proceso civil, con mayor razón debe ser trasladado al ámbito penal para confirmar la legitimación del progenitor con el que queda conviviendo el hijo mayor de edad destinatario de la pensión judicialmente fijada para denunciar el incumplimiento de esta obligación.

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de diciembre de 2015 : 'Con relación al devengo de las cantidades no abonadas cuando la hija alcanza la mayoría de edad , es menester hacer constar la doctrina que se acoge razonablemente fundamentada en la Sentencia n.º32/2015 de 2 de febrero de 2015 dictada en recurso n.º224 /2014 por la Audiencia Provincial de Les Illes Balears en el sentido de que 'La cuestión relativa a la legitimación activa del progenitor para denunciar este tipo de hechos cuando los beneficiarios de la prestación alimenticia en cuestión sean mayores de edad , ha despertado un cierto interés en el seno de la denominada jurisprudencia menor, donde conviven dos posiciones al respecto: a) una línea jurisprudencial mayoritaria que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de 'agraviado' y del acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el art. 227.1 CP (LA LEY 3996/1995) , entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y proceder así a la persecución penal del delito de impago de pensiones , pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor durante su minoría de edad (en este sentido, sirva como ejemplo, entre otras muchas, las SSAP Lugo 4-04-06 , FJ 1 º; Barcelona (sección 10ª) 14-10 - 04 , FJ 1 º; Madrid 27-02- 04, FJ 1 º y Málaga 13-04- 03 , FJ 1º); y b) una línea jurisprudencial minoritaria que, partiendo de una interpretación amplia del concepto 'agraviado' y una interpretación teleológica-sistemática del art. 93 párrafo 2º del CC (LA LEY 1/1889) (invocada en la STS (Sala Civil) 24-04-00 ), sostiene que la expresión 'persona agraviada' contenida en el art. 228 CP (LA LEY 3996/1995) incluye tanto a los titulares o beneficiarios de las prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal (en este sentido, se expresa la SAP Granada 14-07-05 , FJ 1º).

Pues bien, esta Sección Primera, se adhiere a esta última corriente jurisprudencial, por cuanto, como ha puesto de relieve un sector de la doctrina científica, la asunción de la interpretación restrictiva del concepto 'agraviado', en la práctica, trae consigo la impunidad del impago de pensiones debidas a los hijos mayores de edad porque el progenitor que carga con los gastos no sufragados por medio de la pensión impagada carece de legitimidad activa y quien la ostenta, esto es, el hijo, en muchas ocasiones, no denunciará al padre incumplidor. De ahí que este Tribunal extienda la consideración de 'persona agraviada' al progenitor que afronta los gastos no cubiertos por quien ha impagado la pensión debida, tanto en los supuestos en que el acreedor de la misma es menor de edad y actúa en su nombre y representación como en los casos en que es mayor de edad y actúa en nombre propio. . . . .

< i style='mso-bidi-font-style:normal'>Y es que, en términos generales, pese a la mayoría de edad de los hijos, en tanto convivan con la madre bajo su mismo techo, y carece de independencia económica, no concurre causa legal de extinción de su derecho a los alimentos conforme a los arts. 147 y ss. del Código Civil , se halla en su derecho a la percepción de alimentos, conclusión que se extrae del art. 93, párrafo 2º del Código Civil , cuya correcta interpretación exige superar ciertos criterios de legitimación activa para el ejercicio de acciones por alimentos de los hijos en el seno del proceso matrimonial de los padres, y sustituirlos por el más avanzado y acorde con la naturaleza del proceso matrimonial que estableció el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en su sentencia de fecha 24 de abril de 2000 , en la que se reconoce al progenitor con el cual quedan conviviendo los hijo mayores de edad que precisen alimentos un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, para demandar al otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores de edad porque la obligación de atender a las necesidades de los hijos, sean mayores o menores, recae sobre ambos progenitores y no sólo sobre uno de ellos, y porque la pensión a satisfacer por el que no tiene a los hijos consigo es su forma de contribuir a esta carga; y si esto es así en el ámbito del proceso civil, con mayor razón debe ser trasladado al ámbito penal para confirmar la legitimación del progenitor con el que queda conviviendo el hijo mayor de edad destinatario de la pensión judicialmente fijada para denunciar el incumplimiento de esta obligación'.

El mismo criterio se ha seguido por esta Sala en Auto de 29 de junio de 2017 ROJ: AAP LO 275/2017 - ECLI:ES:APLO:2017:275 A : 'Sobre la legitimación en procedimientos de impago de pensiones.- Si atendemos al contenido del recurso de apelación que se pretendía interponer, el cual era presentado por la Procuradora de los Tribunales Sra. González en el ejercicio de la representación procesal únicamente de E. se observa en el mismo que se contiene una primera -y en realidad única- alegación encabezada con el título de ' Vulneración de lo previsto en el art. 228 CP ', en la que se recoge la doctrina, reiteradamente acogida por diversas Audiencias Provinciales, también por la Audiencia Provincial de La Rioja, en el sentido de que en situaciones de pervivencia del hijo mayor de edad a quien el otro progenitor deba abonar pensión de alimentos, se considera legitimado al cónyuge con quien conviva el beneficiario de la prestación, para denunciar el impago de la pensión de alimentos.

En tal sentido cabe citar en este punto que conforme establece el art. 228 del Código Penal : ' Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección (antes incapaz) o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal'.

Tal requisito de perseguibilidad se ha interpretado, conforme a Jurisprudencia mayoritaria, supone que cuando se trate de pensiones establecidas en un proceso matrimonial, o en un proceso de menores, la legitimación activa para reclamar una pensión de alimentos a favor de un hijo común, sea menor de edad, sea mayor de edad que continúe conviviendo en el domicilio familiar y carezca de recursos económicos propios, corresponde al progenitor custodio o a aquel con el continúes conviviendo, pues, en ambos casos, asume la carga económica que se deriva del hecho mismo de la convivencia, lo que le legitima, a él y no al hijo, para demandar del otro progenitor la contribución que corresponda.

Este criterio aparece indicado en la STS de 12-7-2014 (Sala 1 ª) conforme a la cual: ' En cuanto a la legitimación activa esta Sala se ha venido pronunciando, entre otras en sentencias de 24 de abril Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 24/04/2000 (rec. 4618/1999 ) Los padres pueden pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los precisan, sin necesidad de que sean los hijos los que acudan a otro proceso declarativo independiente. y 30 de diciembre de 2000Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 30/12/2000 (rec. 3578/1995 )Los padres pueden pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los precisan, sin necesidad de que sean los hijos los que acudan a otro proceso declarativo independiente. , en interpretación del art. 93. 2 del C. Civil , declarando que los padres pueden pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los precisan, sin necesidad de que sean los hijos los que acudan a otro proceso declarativo independiente.'.

En el mismo sentido la STS de 24-4-2000 (Sala 1 ª) en la que indica lo siguiente: ' Del art.93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art.

93, párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º, del Código Civil se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores. Al no entenderlo así la sentencia recurrida ha infringido los preceptos invocados por el Ministerio Fiscal en su recurso que, en consecuencia, ha de ser estimado. '.

Esta doctrina jurisprudencial ha tenido fiel reflejo en el ámbito penal en el marco del delito del art. 227 y la previsión del art. 228 a la que se ha hecho referencia y es fiel reflejo de ello y entre otras muchas la SAP Audiencia Provincial La Rioja de 26-10-2016 (Rec.181/16 ) y la amplia cita de resoluciones de diversas Audiencias Provinciales en tal sentido y en la que se recoge lo siguiente: ' ... compartiendo la Sala la de aquellas que estiman que mientras perviva la obligación de prestar alimentos a cargo de uno de los progenitores y la situación de convivencia del hijo mayor de edad, con el otro progenitor, ése está legitimado para denunciar el impago de la prestación de alimentos....' 3.- Los argumentos que anteceden pueden transponerse al caso presente, en el que las beneficiarias de la pensión alimenticia son hijas actualmente mayores de edad, pero conforme al criterio que hemos expuesto, seguido por esta Sala y que de nuevo damos por reproducido, esta circunstancia no priva de la condición de persona agraviada a la madre, ni tampoco le impide su personación como acusación particular, al ser una de las hijas menor hasta fecha NUM001 de 2011, fecha en la que el encausado llevaba ya mucho tiempo impagado las pensiones ( desde marzo de 2010 continuadamente había dejado de pagar cualquier pensión) , y en todo caso, además, porque existía convivencia de la madre con las dos hijas.



TERCERO.-1.- En cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba, la misma se rechaza.

La juzgadora 'a quo' ha realizado un minucioso examen y análisis de la prueba practicada, para rechazar de plano la pretendida situación de imposibilidad económica que arguye el recurrente para justificar sus graves y reiterados impagos.

2.- Para resolver si efectivamente nos encontramos ante un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensión alimenticia, es necesario recordar que se trata de una infracción penal cuyo tipo objetivo consiste en dejar de abonar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier prestación económica establecida judicialmente en favor del cónyuge o los hijos y cuyo tipo subjetivo es el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de dejar de pagar la prestación periódica que ha sido impuesta ( SSTS 15.4.04 y 8.7.02 ).

Precisamente es la concurrencia de este último elemento la que pone en cuestión el apelante, utilizando una línea de defensa común y recurrente en este tipo de delitos, aduciendo en el recurso que el impago de la pensión de alimentos fijada en sentencia de divorcio a favor no puede ser objeto de sanción penal, por hallarse el acusado en una situación de imposibilidad de cumplimiento.

Tal y como señala la STS de 3.4.01 , el elemento subjetivo de este tipo de delitos viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone.

En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. Sabido resulta en este sentido que de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida ( STS de 13.2.01 ).

Esta configuración del delito no supone ni una prisión por deudas ni una presunción contra el reo, ya que el incumplimiento que se sanciona tiene su origen en una resolución judicial en la que necesariamente se ha analizado la capacidad económica del obligado para la fijación de la pensión. Por ello, la jurisprudencia exige al acusado algo más que un mero alegato de imposibilidad de cumplimiento, debiendo éste justificar la realidad de las causas que le impiden cumplir con su obligación , algo que no ha ocurrido en el presente supuesto.

3.- El juez 'a quo' ha explicado perfectamente la razón: el encausado no ha acreditado el destino del patrimonio que le correspondió tras la liquidación de la sociedad de gananciales y no ha probado el destino económico que dio a lo obtenido por la venta a su esposa de la mercantil DIRECCION002 y de la mercantil DIRECCION003 ., de las que era titular.

4.- Efectivamente, al folio 21 de la causa consta una escritura pública de liquidación de sociedad de gananciales, declaración de obra nueva y división de la propiedad horizontal y derecho de vuelos, de fecha 27 de abril de 2006, en la que se observa lo siguiente: el activo de la sociedad de gananciales a liquidar estaba compuesto por diversos bienes, derechos y elementos patrimoniales que se describen, y fue valorado de mutuo acuerdo por el propio encausado y su exesposa en 854.655,97 euros. A ese valor se sumó el valor de obra nueva de edificio dedicado a aparcamientos (integrado por local en planta baja valorado en 40000 euros y planta primera descubierta valorado en 10000 euros) sobre una finca del activo (50.000 euros) y un derecho de sobreelevación sobre esa planta primera descubierta -derecho de vuelo sobre dicha edificación- ascendente a 15000 euros.

El valor total del pasivo estaba integrado por un préstamo con garantía hipotecaria (del que pendía por pagar 183.073, 59 euros) y un préstamo personal del que quedaban por pagar tan solo 12.626, 61 euros. El total pasivo ascendía por lo tanto - según la valoración realizada de mutuo acuerdo por el propio encausado y su exesposa- a 195.700, 20 euros.

Finalmente, se fijó como valor neto de la sociedad de gananciales la suma de 683.955,77 euros. Se estableció que dicho valor neto- que como decimos resultaba de minorar ya el pasivo del activo - se distribuiría por igual entre las dos partes, por lo que al encausado le correspondía, y así se dice en la escritura pública, la suma de 341.977,88 euros, para cuyo pago le fue adjudicado lo siguiente: a) Pleno dominio de 150 participaciones sociales en la mercantil DIRECCION004 .; b) La planta primera descubierta de la edificación de obra nueva dedicada a garaje, así como el derecho de sobreedificación sobre ella.

c) Un crédito contra dicha entidad mercantil DIRECCION004 .por importe de 112.338,19 euros; Se indicaba que el encausado Ambrosio asumía el 50% del préstamo personal (esto es, 6313,31 euros). Sin embargo, la esposa asumía todo el préstamo hipotecario (183.073,59 euros) y el otro 50% del préstamo personal (esto es, 6313,31 euros).

De esta forma, el valor del activo adjudicado a Ambrosio ascendía a 131.977,88 euros, por lo que siendo que, como ha quedado dicho, lo que le debía corresponder (50% del valor neto de la sociedad de gananciales) ascendía a 341.977,88 euros, se estableció que además, le correspondía a Ambrosio un crédito contra Inmaculada por importe de 210.000 euros ' que declara haber recibido antes de este acto de Inmaculada '.

De lo que se ha expuesto se sigue que no puede objetar el encausado que debía pagar préstamos, porque tal como fueron distribuidos estos, en su mayor parte fueron asumidos por la esposa, y no por él, cuya obligación quedó reducida al pago de la mitad del préstamo personal.

Para justificar su pretendida y no probada imposibilidad de cumplimiento de la obligación de alimentos, el recurso objeta el hecho de que en la referida liquidación le fue adjudicado a Ambrosio un crédito contra la sociedad DIRECCION004 . por importe de 112.338,19 euros. Pero observe que eso no fue una deuda que tuviera que asumir Ambrosio , sino todo lo contrario: fue un activo adjudicado al mismo, un crédito que él pudo y debió de ejercitar contra la precitada mercantil. En definitiva, lejos de ser una deuda que tuviera que asumir, un activo patrimonial. Además, si le fue adjudicado, eso fue debido al acuerdo al que libre y voluntariamente llegaron ambas partes - Ambrosio y Inmaculada - en dicha escritura pública de liquidación.

Pero es que tal como hemos visto, el encausado reconoció expresamente en la escritura pública haber recibido nada menos que 210000 euros de Inmaculada , sin que sin embargo haya dado razón alguna de a qué destinó tan relevante cantidad de dinero. Recuérdese que es el encausado el que, si alega imposibilidad de pago, debe de probarlo. Y mal se puede probar esa pretendida imposibilidad si la opacidad sobre el destino de esa suma dineraria tan relevante es total.

5.- A todo lo que se ha expuesto se añade que mediante escritura pública de 27 de noviembre de 2006 (folio 194 y ss) el encausado Ambrosio adquirió 50 participaciones y la mitad indivisa de otra participación de la mercantil DIRECCION002 . Por su parte, Marí Luz , esposa del encausado, adquirió otras 151 participaciones así como la mitad indivisa de otra participación. Tras esta operación, Ambrosio y su esposa Inmaculada controlaron el 100% de las 300 participaciones de la mercantil DIRECCION002 . En encausado Ambrosio y su esposa habían sido nombrados administradores solidarios de DIRECCION002 en fecha 24 de noviembre de 2006 (ver folio 198-199).

A su vez y siguiendo la misma mecánica, mediante otra escritura pública de la misma fecha 27 de noviembre de 2006 (folios 200 y siguientes) Ambrosio adquirió 55 participaciones sociales de otra mercantil denominada DIRECCION003 ., y su esposa Marí Luz adquirió otras 55 participaciones sociales, de forma que a partir de ese momento los dos esposos controlaron esta sociedad (folios 200-204), de la que además eran administradores solidarios desde 24.11.2006 (folio 205).

Pues bien, consta también probado que el encausado Ambrosio , mediante sendas escrituras públicas otorgadas en fecha 23 de octubre de 2008 (ver folios 206 y ss de la causa) vendió a su esposa Marí Luz - con la que, según las escrituras analizadas, está casado en régimen de separación de bienes-, las participaciones de las que era titular tanto en la mercantil DIRECCION003 . como en la mercantil DIRECCION002 . No consta probado la razón de la operación, ni tampoco el destino que le dio al dinero percibido por esta operación de compraventa, el cual, desde luego, no destinó a pagar las pensiones a sus hijas toda vez que desde marzo 2009 solo abonó 500 euros, en 2010 solo pagó 1000 euros y desde marzo de 2010 hasta 22 de diciembre de 2016 no pagó absolutamente nada.

6.- Sea como fuere, lo que nos encontramos es que el encausado recibió tras la liquidación de la sociedad de gananciales un muy relevante activo patrimonial, que compró y vendió participaciones sociales, que en definitiva desarrolla una relevante actividad económica que resulta de difícil conciliación con el hecho de que unilateralmente dejase de pagar la pensión alimenticia debido a una pretendida imposibilidad económica que alega y no prueba.

No en vano, el encausado, libre y voluntariamente, aparece en ciertas publicaciones (ver folios 54-68 de la causa), patentizando contrastada solvencia y su dedicación a diversidad de negocios y actividades.

Así, por ejemplo, en el diario más leído de esta región, ' DIRECCION009 ' en un artículo de 25 de noviembre de 2011 (folio 58) aparece mencionado como el promotor de un edificio de apartamentos turísticos en la localidad de DIRECCION000 . En otra publicación titulada ' DIRECCION010 ' (folios 56 y ss) aparece un reportaje, con amplio despliegue fotográfico, titulado '24 horas con Ambrosio '. En él se define al encausado como decorador que realiza ciertos proyectos de reforma; se indica que uno de sus 'compromisos profesionales' es la 'rehabilitación de su futura bodega en DIRECCION005 '; se menciona que Ambrosio y su esposa ( Marí Luz ) son titulares de una empresa denominada ' DIRECCION011 ' dedicada a servicios turísticos; se alude a un proyecto 'de rehabilitación de un edificio de apartamentos en la ciudad jarrera' y también a que Ambrosio habría colaborado en la remodelación del DIRECCION006 de DIRECCION007 ; se indica que el domicilio provisional del encausado se halla ' en los apartamentos DIRECCION008 , destinados al alquiler y explotación turística.' En encausado es definido como practicante del juego del golf , 'al que es muy aficionado' (lo que evidencia que puede costearse la práctica de este deporte, no en vano está probado documentalmente que fue participante en algún torneo de golf , ver folios 67 y ss de la causa).

En definitiva, lo relevante de estos textos publicados es que los reflejan algo que ya resultaba potente en virtud de los demás elementos probatorios antes expresados, es decir, que el encausado se dedica a múltiples y diversos negocios, presumiblemente lucrativos. Pese a ello, como hemos visto, presenta una muy relevante falta de transparencia en cuanto al estado de su situación patrimonial, lo que nos hace concluir que lejos de estar probada su incapacidad económica, lo que está probado es que si no pagó, fue porque no lo quiso así.

En suma, se desestima el recurso.



QUINTO1.- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede imponer al recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada, al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de Ambrosio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1de Logroño de fecha 21 de marzo de 2018 recaída en procedimiento abreviado 2/16 del que deriva el rollo de apelación núm. 329/18, y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.