Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 152/2020.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de GRANADA (Rollo Nº 148/2019).-
P. ABREVIADO Nº 72/2015, JUZG. INSTRUCCIÓN Nº 9 de GRANADA.-
N.I.G.: 1808743P20140045231
Ponente:D. Jesús Lucena González
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 40-
ILTMOS. SEÑORES.:
D. Jesús Flores Domínguez.
Dª. Mª. Maravillas Barrales León.
D. Jesús Lucena González.
. . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a once de febrero de dos mil veintiuno.-
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 152/2020, que dimana de las actuaciones del Rollo número 148/2019 del Juzgado de lo Penal número 4 de los de Granada ( Procedimiento Abreviado número 72/2015 del Juzgado de Instrucción número 9 de Granada), por recursos interpuestos por Edemiro, representado por la Procuradora Doña Inmaculada Rodríguez Simón y defendido por el Letrado Don Alejandro Jesús Martínez Ayuso, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito contra la Hacienda Pública y se dicte otra en la que se le absuelva, y por Erasmo, representado por la Procuradora Doña María del Carmen Sánchez Valenzuela y defendido por el Letrado Don Jesús M. Patón Gómez, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito contra la Hacienda Pública y se dicte otra en la que se le absuelva.
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal, y como acusación particular el ABOGADO DEL ESTADOactuando en representación y defensa de la Hacienda Pública (Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT)).-
La presente resolución se dicta, teniendo en cuenta lo siguiente:
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 4 de Granada el día 14 de enero de 2020 dictó la Sentencia número 8/2020 cuyo Fallo es el siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Edemiro y a Erasmo como autores criminalmente responsables de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1º del Código Penalen relación a la defraudación del IVA correspondiente al año 2008, a la pena de prisión de un año y tres meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 300.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago y perdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas publicas y perdida del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales por un periodo de tres años, debiendo indemnizar a la Hacienda Publica estatal en la cantidad de 181.413,53 euros, cantidad que devengara los intereses previstos en los arts 576 y 580 de la Lecy los previstos en el art. 26 de la LGTdebiendo condenarlos igualmente al abono de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.
Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Gines, Gumersindo y a la entidad Revestimientos Danisa SL del delito contra la Hacienda Publica por el que habían sido acusados.'.-
SEGUNDO.-En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
' Edemiro, administrador único desde el día 16 de mayo de 2011 de la entidad mercantil Revestimientos Danisa S.L., junto con Erasmo, que ostentaba poder de representación de la misma como administrador de hecho desde el 10 de noviembre de 2010 actuando ambos de común acuerdo y con ánimo de eludir el cumplimiento de las obligaciones fiscales de la referida mercantil y en provecho de aquella entidad, durante el año 2011 tergiversaron las declaraciones fiscales de la mercantil Revestimientos Danisa S.L., declarando con ánimo de aparentar verdad, unas cuotas de 'IVA soportado' que no se correspondían con la realidad, para así disminuir el ingreso de cuotas de IVA en ese año 2011, presentándose en el primer trimestre un ingreso de 374,28 €, en el segundo trimestre un ingreso de 450,73 €, en el tercer trimestre la cantidad de 151,70 euros a compensar y en el cuarto trimestre la cantidad de 11,45 € a compensar, declarándose como IVA soportado la cantidad de 334.270,34 € y como IVA repercutido la cantidad de 335.398,18 €, ocasionándose una defraudación a la Hacienda Pública de 181.413,53 €, No ha quedado acreditada la intervención en estos hechos de Gines ni tampoco de Gumersindo.'.-
TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, los condenados Edemiro, representado por la Procuradora Doña Inmaculada Rodríguez Simón y defendido por el Letrado Don Alejandro Jesús Martínez Ayuso, y Erasmo, representado por la Procuradora Doña María del Carmen Sánchez Valenzuela y defendido por el Letrado Don Jesús M. Patón Gómez interpusieron contra ella recurso de apelación.
El Juzgado los admitió y dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas, impugnado los recursos el ABOGADO DEL ESTADO, así como la representante del Ministerio Fiscal mediante sendos escritos de 6 de febrero de 2020.
CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.
Hechos
ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.-
Fundamentos
PRIMERO.-La representación de Edemiro alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:
-infracción del principio de presunción de inocencia toda vez que no existe prueba de cargo suficiente para enervarlo, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías, y error en la valoración de la prueba, debiendo haber primado el principio ' in dubio pro reo', ya que siendo el apelante administrador único de la sociedad Danisa desde mayo de 2011, y desde antes de esa fecha se estaban presentando modelos trimestrales de IVA que defraudaban dicho impuesto, no siendo el recurrente partícipe de la sociedad, siendo los partícipes Erasmo, que era el administrador de hecho firmando contratos con terceros, Pemysa y Serrot entre otros, estando autorizado en las cuentas de la sociedad y teniendo poder general para poder controlarla, Gines y Gumersindo, que eran quienes obtenían los beneficios de la misma, siendo el recurrente un mero testaferro, siendo Erasmo quien decidió poner al apelante como administrador por no poder serlo él por tener dudas con organismos públicos, siendo el recurrente un mero contable, que no tomaba decisiones, siendo el delito doloso.-
SEGUNDO.-La representación de Erasmo alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:
-Entiende que se ha vulnerado el principio a la presunción de inocencia y se incurrido en error en la valoración de la prueba practicada respecto al elemento subjetivo del delito, dolo del autor, siendo las declaraciones de los acusados auto exculpatorias, dirigiendo la responsabilidad hacia el apelante, sin existencia de otra prueba que lo corrobore, no habiendo el recurrente desarrollado ninguna actividad contable o fiscal, o dado instrucciones para ello, o cobertura, reconociéndose quién lleva a cabo la contabilidad de la sociedad, Edemiro, quien declara incluso tenerla en su poder, pero no aportándola, no teniéndola el recurrente ni estando informado de ella, cobrando el administrador de derecho por ello, no participando el recurrente, declarando el asesor fiscal que nunca se reunió con el apelante, y aunque resultara hipotéticamente ser cierto que el recurrente es el dueño de la sociedad, de ello no puede derivarse su responsabilidad penal, no pudiendo entenderse que el recurrente fuera el auténtico dueño de la empresa, a pesar de lo dicho por perito Inspector de Hacienda, no siendo ni quien firmara los contratos de trabajo o las nóminas de los trabajadores, conteniendo el informe pericial documentación, pero no pudiendo servir para formular opiniones jurídicas, y mucho menos vinculantes, sobre responsabilidad, siendo la sociedad el sujeto pasivo del impuesto defraudado, sociedad que no ha sido acusada, no constando en la sentencia recurrida los indicios de los que se derivaría la responsabilidad penal del apelante, habiéndose dado por probado que Edemiro fue quien falseó la contabilidad directamente o dio órdenes a los empleados para que la falsificaran.-
TERCERO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por las defensas de Edemiro y Erasmo esta Sala estima que sus recursos no han de prosperar.
Las alegaciones vertidas en los escritos de interposición de recurso, por ambos recurrentes, consistentes en, por un lado, vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución (CE)), y, por otro, error en la valoración de la prueba con infracción del principio ' in dubio pro reo', resultan incompatibles entre sí, y contradictorias, ya que si ha existido prueba de cargo valorada de manera errónea según el recurrente, es precisamente por eso, porque ha existido prueba de cargo, por lo que no cabe en consecuencia lógica vulneración del principio de presunción de inocencia, presunción de inocencia cuya infracción parte del presupuesto de la inexistencia de prueba de cargo apta suficiente para ser valorada y, por consiguiente, servir para el dictado de una Sentencia condenatoria.
En cualquier caso, relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución (CE), como motivo de impugnación de ambos recurrentes, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, debemos partir de que el Tribunal Supremo (TS) ha venido señalando, entre otras en la STS de 14/2/02, que: 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge que: 'la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria:
a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.
b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.
c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.
d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.
e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.
Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española, que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.
Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( S TS Sala II nº 653/2016, de 15 de julio).
Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que el Juez de lo Penal número 4 de Granada ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su Sentencia. Además de haber sido oído en declaración los acusados Edemiro y Erasmo, se ha practicado prueba consistente en declaraciones testificales, pericial y documental, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.-
CUARTO.-En relación con el motivo fundamental esgrimido en ambos recursos de apelación, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.
Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.
No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.
Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.
En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.
Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.
En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.
No se discute la comisión del delito contra la Hacienda Pública.
Ambos acusados, Edemiro, administrador único de derecho de la persona jurídica REVISTIMIENTOS DANISA S.L. a la fecha de los hechos, y Erasmo, administrador de hecho de la misma, han sido razonablemente declarados responsables penales en concepto de autores del indiscutido delito contra la Hacienda Pública, defraudación del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) correspondiente al año 2011 a cargo de la sociedad dicha, declarando en dicho período unas cuotas de IVA soportado, luego indebidamente deducidas, 334.270,34 euros, que no se correspondían con la realidad, disminuyendo con ello el ingreso de cuotas de IVA, produciéndose una defraudación de 181.413,53 euros en dicho período, no habiéndose presentado por la sociedad declaración del correspondiente impuesto de sociedades referido al mismo período, con la misma finalidad defraudatoria, pues la existencia de pérdidas hubiera resultado llamativa e incompatible con la previa declaración de IVA.
El resultado de las pruebas directas y el resultado de las indirectas o indicios, tan sólo pueden llevar a la conclusión razonable, única posible de la participación de ambos acusados. El nombre de la sociedad se corresponde con la combinación de la primera sílaba de los nombres de sus tres fundadores, el recurrente Erasmo, Gines y Casimiro. Dicho cofundador, Erasmo, irrelevante resulta supiera o no de contabilidad o fiscalidad, siendo lo cierto que sí conocía el devenir de su sociedad, con objeto social referido a la construcción, reparación y conservación de inmuebles, sociedad de la que era el 'dueño', el que la llevaba, el que decidía, el que contrataba, incluidos trabajadores, el administrador de hecho, de facto, quien en realidad llevaba y conocía, junto con el otro recurrente, todas las cuentas y situación incluida la financiera y contable de la sociedad, quien era el máximo interesado, como dueño, en eludir el pago del impuesto, según declaraciones vertidas, sin que pueda tenerse en consideración a tales efectos la declaración del perito, funcionario público, Inspector de Hacienda del Estado, documental obrante en las actuaciones, apareciendo diversos contratos relativos a la sociedad con la estampación de su firma así como escritura de fecha 10 de noviembre de 2010 (folio 493 de lo actuado) por la que se le otorgaban poderes generales referidos a la sociedad, y como consecuencia única razonable de los indicios existentes. Tan es así, que fue quien decidió nombrar al otro recurrente, Edemiro, por los motivos que fueran, como administrador de derecho único de la misma sociedad, para que formalmente diera la cara por la sociedad. El mismo Erasmo fue quien eligió al asesor fiscal de la sociedad, Gumersindo.
También resulta razonablemente probada la responsabilidad penal como autor de Edemiro, administrador único de derecho de la sociedad, actividad por la que cobraba remuneración, a la fecha de ocurrencia de los hechos. Era quien formalmente aparecía administrativamente, frente a terceros, como administrador. Es por ello que el inicio del expediente administrativo de inspección se pone en su conocimiento, como administrador de derecho de la sociedad. Irrelevante resulta que se autocalificase como mero 'testaferro' de la sociedad, encargado tan sólo de la llevanza de las cuentas, llevanza de cuentas y fiscalidad, de la que no existe duda conforme al resultado de la prueba practicada, incluida la declaración del asesor fiscal Gumersindo, y de la testigo Andrea, quien no tenía facultades para modificar el contenido de la contabilidad que recibía. Edemiro era quien facilitaba la contabilidad, lo que reconoce el apelante, añadiendo que los datos provenían de la oficina. Razonablemente se da por probado que o bien el mismo falseaba los datos contables, o daba órdenes para que así se hiciera, con la intención directa, dolo, de eludir el pago del impuesto, elusión por la que ha resultado condenado, con conocimiento y anuencia del otro apelante, dueño real de la sociedad. Ambos acusados apelantes tenían el dominio del hecho en sentido técnico jurídico.
El término administrador puede ser integrado por diversas normas privadas, además de la dicha, como el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, al decir en su artículo 40 que '... Se considerarán: a) Cargos de administración, los administradores o miembros de los órganos colegiados de administración y los cargos de dirección, sus directores generales o asimilados. Se entienden por tales aquellas personas que desarrollen en la entidad funciones de alta dirección bajo la dependencia directa de su órgano de administración, de comisiones ejecutivas o de consejeros delegados de aquél....', o el artículo 89, referido a las disposiciones generales del régimen sancionador, de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, al decir que '... 3. Son órganos de dirección de una entidad aquéllos que están facultados para fijar la estrategia, los objetivos y la orientación general de la entidad y que se ocupan de la vigilancia y control del proceso de adopción de decisiones de dirección, incluidos quienes dirigen de forma efectiva la entidad. Ostentan cargos de administración o dirección en las entidades de crédito, a los efectos de lo dispuesto en este título, sus administradores o miembros de sus órganos colegiados de administración, sus directores generales o los asimilados en los términos previstos en el art. 6.6 (A los efectos de lo previsto en esta Ley , se entenderán por asimilados a los directores generales: a) Aquellas personas que desarrollen en la entidad de crédito funciones de alta dirección bajo la dependencia directa de su órgano de administración o de comisiones ejecutivas o consejeros delegados del mismo, y las personas que dirijan las sucursales de entidades de crédito extranjeras en España. b) Aquellas personas que reuniendo los requisitos de dependencia anteriores, limiten sus funciones de alta dirección a un área de actividad específica, siempre que se integren en una estructura organizativa de dirección que asuma al máximo nivel la gestión diaria de la entidad. c) Aquellas personas que tuvieran un contrato de trabajo de alta dirección sujeto al Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección).....', y el artículo 271, sobre disposiciones generales en materia de infracciones y sanciones del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, al decir que '... Ostentan cargos de administración o dirección en las entidades a que se refiere el apartado anterior, a los efectos de lo dispuesto en este capítulo y siguientes, sus administradores o miembros de sus órganos colegiados de administración, así como sus directores generales y asimilados, entendiéndose por tales aquellas personas que, de hecho o de derecho, desarrollen en la entidad funciones de alta dirección....'.
Puede darse el caso, no infrecuente en la práctica, de coexistencia en la realidad de un órgano de administración de derecho, que cumple todas las formalidades legales, y otro de hecho, realidad que puede obedecer a múltiples motivaciones, debiendo indagarse en cada caso cuál sea la realidad existente en cuanto a control real y dirección de la sociedad, ya que los delitos societarios, y los contra la Hacienda Pública como el objeto de enjuiciamiento, son considerados delitos de infracción de deber cometidos por personas que según el organigrama societario tienen un dominio del hecho y un especial deber de lealtad y transparencia en su relación con la sociedad. En el ámbito civil, la Sala I del Tribunal Supremo (TS) tiene declarado, así en S nº. 721/2012 de 4 de octubre que '... aunque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho -singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho ( SSTS núm. 261/2007, de 14 de marzo y núm 55/2008 de 8 de febrero ) ya que como afirman las sentencias núm. 509/1999, de 7 de junio y núm. 222/2004, de 22 de marzo , al existir un administrador nombrado legalmente, es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad. Máxime cuando la responsabilidad pretende derivarse de la omisión de una conducta cuyo cumplimiento no está al alcance del administrador de hecho -la presentación de unas cuentas cuya formulación está reservada al administrador de derecho y su aprobación a la junta general, cuya regular convocatoria también reserva la norma a este...'.
Se refiere el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ( LSC) en su artículo 236.3 al administrador de hecho, Erasmo en el caso, artículo incluido en el capítulo dedicado a la responsabilidad de los administradores, diciendo ' La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.', y, conforme al mismo, la Sala II del Tribunal Supremo (TS) entiende que será administrador de hecho quien sin título suficiente, 'de hecho', físicamente, desempeñe las funciones de administrador, adoptando decisiones propias de tal administrador tanto hacia el interior de la sociedad como hacia el exterior, que son tenidas por emanadas de un administrador de derecho ( TS Sala II S nº. 86/2017 de 16 de febrero). Por tanto tal administrador de hecho podrá ser sujeto activo del delito si tiene '... disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa del bien jurídico protegido, la condición de sujeto activo lo define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico penalmente relevante del bien jurídico...'. Todo administrador de hecho, a no confundir con otras figuras como el apoderado o el delegado, ostentará, y de manera habitual, permanente o continua, y no meramente puntual por referirse a un concreto asunto o esporádica, autonomía respecto de un órgano de administración social, con ejercicio en la práctica de funciones de poder efectivo de administración, asumidos por la sociedad. Es lo ocurrido.
Existen dos tipos de personas en nuestro sistema, las naturales, a las que se refieren los artículos 3__h6_0029art>29 y siguientes del Código Civil (CC), y las jurídicas, también referidas en los artículos 35 y siguientes del mismo texto. Ambos tipos de personas podrán realizar, en las condiciones que legalmente se establezcan, actos con eficacia jurídica, necesitando las personas jurídicas valerse de otras personas naturales, elegidas conforme a la ley y su normativa interna reguladora, que la dirijan y pongan de manifiesto su voluntad frente al exterior. Mas la realidad fáctica cotidiana pone de manifiesto la existencia de personas naturales que de hecho controlan la voluntad de las personas jurídicas, 'hombre de atrás', a pesar de existir, tan solo formalmente, al frente de las mismas, con aparente capacidad de decisión, otras personas distintas, llamadas por la jurisprudencia y la doctrina 'testaferros' u 'hombres de paja'. En el caso, razonablemente se da por probado no sólo la existencia de un dueño de la sociedad, administrador de hecho, Erasmo, sino la existencia de un administrador de derecho, que ostentaba el dominio del hecho en la elusión del pago del impuesto IVA correspondiente al ejercicio 2011, Edemiro. No era un mero hombre de paja. Llevaba la contabilidad de la empresa, y la presentaba. Pero aunque en realidad fuera un mero hombre de paja, que no lo es, su responsabilidad penal aparecería justificada. Los intereses para la ocultación de quien o quienes realmente dominan la persona jurídica son de índole variada, y en muchos casos, esconden el mero interés de permanecer en el anonimato, la clandestinidad, para que sean otros, los de paja o testaferros, quienes 'den la cara' frente al exterior, si bien, como formalmente estos testaferros ostentan el control de la sociedad, son personas de absoluta confianza de quienes de hecho controlan la sociedad. Tal realidad en auge, con utilización en muchas ocasiones de la persona jurídica para fines ilícitos, ha motivado el que, por ejemplo, la Fiscalía General del Estado (FGE) proponga como necesaria reforma legislativa, en su Memoria del año 2015, el que se tipifique de manera expresa la conducta de los testaferros, diciendo que '... el legislador debería ponderar seriamente el castigo, en determinadas circunstancias, de la conducta del testaferro como un delito de peligro, al margen de la eventual imputación que pudiera producirse en aplicación de la teoría general de la participación...'. De lo que no cabe duda es que el testaferro u hombre de paja, siempre será consciente, plenamente, de su participación en un acto que, por sí mismo, puede no ser delictivo, acto consistente en 'ocultar' a quien domina la persona jurídica. Participa activamente en esa clara 'simulación', pues claro resulta que el testaferro 'simula' dirigir la persona jurídica, cuando sabe que es otro, el 'hombre de atrás' que ha depositado su confianza en él, de manera remunerada o no, quien lo hace. Pero como se dice, tal razonamiento que se expone resulta tan sólo expositivo, pues en el caso el administrador de derecho, Edemiro, tenía el dominio del hecho. Raras veces existirá una justificación razonable y lícita para la existencia de dicha ocultación y simulación, ocultación y simulación que nadie, incluido el testaferro, puede desconocer que implica un interés en permanecer oculto, no resultar descubierto. Tal simulación, si se hace en perjuicio de tercero, resultará punible, castigando el artículo 251.3Código Penal (CP) a quien otorgue en perjuicio de otro un contrato simulado. Y dicha ocultación y clandestinidad evidente resulta también para cualquiera, indica una clara voluntad de hacer opaco, dificultar la identificación, que normalmente sólo responderá al objetivo de que no se descubra un mal actuar por parte de la persona natural que controla, de hecho y realmente, a la persona jurídica, persona jurídica que utiliza en su propio interés y beneficio para que a su través actúe o no actúe frente al exterior, en el tráfico. Y el testaferro menos que nadie puede alegar desconocimiento de lo dicho. El testaferro 'coopera' de manera necesaria y plenamente voluntaria y consciente al menos en dicha ocultación con quien realmente controla la persona jurídica. Es por ello que lógica resulta la imputación al testaferro de los delitos que se cometan, por acción u omisión, utilizando la persona jurídica que sólo formalmente dirige y controla, a título, según los casos, de dolo directo, dolo eventual o imprudencia, si se prueba, por medio de indicios normalmente, que o fue autor ( artículo 28 del Código Penal) del delito, o que al testaferro le resultó 'indiferente' lo que el real dirigente de la persona jurídica hiciera por medio de la misma, o que el testaferro actuó con negligencia en relación con el delito cometido. Si se prueba que el testaferro, necesariamente, ha previsto la posibilidad de comisión del delito, y cuenta con ella, resultándole indiferente el resultado, prestándose a la maniobra normalmente a cambio de una remuneración oculta, clara resultará su responsabilidad a título de dolo eventual. Nunca tal proceder probado del testaferro, y por definición, podrá ser considerado como puramente 'neutral', irrelevante, o indiferente. Su proceder resultará sancionable cuando la persona jurídica es utilizada para la comisión de un delito, y se prueba en el testaferro su dolo directo, eventual, o negligencia. Es más, en muchos supuestos, el delito no se habría cometido sin la 'cooperación necesaria' del hombre de paja (artículo 28 citado). De ahí la vehemente petición de la FGE a la que se ha hecho referencia antes. Pero se reitera, en el caso, y por lo dicho, el administrador único, Edemiro era más que un mero testaferro, encargándose de la llevanza y presentación de la contabilidad, codominando junto con el otro apelante, y de manera plenamente consciente e intencionada, el hecho objeto de enjuiciamiento y por el que han resultado condenados.
Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por ambos recurrentes motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.
Interpuesto recurso de apelación contra la condena pronunciada, ha de examinarse si la valoración del Juzgador, es decir, la suya que es la única que se exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad, o como dice la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS) en Sentencia de 16 de diciembre de 2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables, no existiendo por lo demás un derecho a que el Juez 'dude' en todo caso. El principio de 'in dubio pro reo' es de carácter no sustantivo, sino procesal, de aplicación al valorar la prueba sirviendo de herramienta para resolver el conflicto que puede aparecer en la mente del llamado a condenar o absolver cuando no puede llegar a una convicción firme sobre lo ocurrido, conflicto que ha de ser resuelto en favor del acusado ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr)). La duda del Juez no resulta revisable por vía de recurso, pues no están definidos ni relacionados los supuestos en los que el Juez ha de dudar, regulándose tan sólo cómo ha de proceder el Juez en caso de duda. Y para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. Habrá de comprobarse que se ha practicado prueba válida, lícita y suficiente (presunción de inocencia) y además, que el Juzgador 'a quo', derivó de la misma, valorada conjuntamente con la practicada a instancia de la defensa en su caso, de manera razonable, su certeza, su convicción en cuanto a la culpabilidad y punibilidad. Si al Juzgador le falta esa convicción, esa certeza sobre la culpabilidad y punibilidad, se impone el dictado de una sentencia absolutoria por aplicación del principio 'in dubio pro reo', lo cual no implica ni un fracaso del proceso, ni del sistema, ya que se ha producido una respuesta judicial, fundada en derecho. Y esa racionalidad explicada es la que podrá ser controlada por vía de recurso, pudiendo ser observado el mecanismo racional deductivo de manera objetiva, según las máximas de la experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, sin necesidad de que el órgano 'ad quem' se forme una convicción propia derivada de la valoración de la prueba, valoración real y certera que no resultará posible por lo demás, dada la ausencia de la necesaria inmediación, no tratándose, ahondando en lo dicho, de comparar la conclusión del Juzgador de instancia con la conclusión a la que pudiera llegar el encargado de su fiscalización, sino, más limitadamente, de cerciorarnos de que la decisión escogida de condena, en la forma adoptada, soporta la crítica, con mantenimiento de lo acordado. ( TS SS nros. 528/2007 y 476/2006 entre otras), no apreciándose en el caso vulneración de dicho principio, contrariamente a lo alegado.-
QUINTO.-A pesar de no prosperar los recursos de apelación planteados por Edemiro y por Erasmo tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia de los mismos. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada por ambos recurrentes, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.-
Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:
Fallo
Desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos por Edemiro, representado por la Procuradora Doña Inmaculada Rodríguez Simón y defendido por el Letrado Don Alejandro Jesús Martínez Ayuso, y por Erasmo, representado por la Procuradora Doña María del Carmen Sánchez Valenzuela y defendido por el Letrado Don Jesús M. Patón Gómez, ambos contra la Sentencia número 8/2020 dictada en día 14 de enero de 2020 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 4 de Granada, la cual confirmamos en su totalidad.-
Declaramos de oficio las costas procesales que hubiesen podido generar los recursos de apelación.-
Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.-
Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.-
'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.
